Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Cine y derecho: “Los archivos del Pentágono” y la prohibición de censura previa.

Hoy se estrena en España la película Los archivos del Pentágono (The Post es el título original), que ha sido dirigida y producida por Steven Spielberg a partir de un guion de Liz Hannah y Josh Singer. En el reparto destacan Meryl Streep, Tom Hanks, Sarah Paulson y Bob Odenkirk. Meryl Streep encarna a Katharine Graham, la presidenta de la empresa editora del periódico The Washington Post, y Tom Hanks al director Ben Bradlee.

Esta película se centra en el conflicto jurídico que se suscitó en Estados Unidos a raíz de la publicación, por los periódicos The New York Times y The Washington Post, de los llamados “Pentagon papers”, un conjunto de documentos declarados secretos por el Gobierno y en los que se evidenciaban los numerosos errores cometidos en la guerra de Vietnam.

Otras referencias cinematográficas las constituyen The Pentagon Papersdirigida en 2003 por Rod Holcomb y protagonizada por James Spader, Claire Forlani, Paul Giamatti y Alan Arkin, y que se centra en el papel desempeñado en esta historia  por Daniel Ellsberg, y, también basado en Ellsberg, el documental The Most Dangerous Man in America: Daniel Ellsberg and the Pentagon Papers, de 2009.

Este comentario no se ocupa de estas obras sino del problema constitucional de fondo, por lo que contiene todos los spoilers jurídicos, aunque no cinematográficos, posibles.

Antes de referirnos al caso hay que remontarse, primero, a la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776, que proclamó en su artículo 12 que “la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y nunca puede ser restringida por gobiernos despóticos”; en segundo lugar, a la Primera Enmienda a la Constitución de Estados Unidos, aprobada en 1791, y que menciona de manera expresa la libertad de imprenta.

En su origen, y durante bastante tiempo, la clave de estas declaraciones estaba en la lucha contra la censura, que no aparece expresamente prohibida por la Primera Enmienda y, como consecuencia, no dejaron de existir disposiciones estatales que, de una manera más clara o de forma más encubierta, contenían normas preventivas sobre la impresión o difusión.

Por eso no resulta del todo sorprendente que, en pleno siglo XX, se suscitaran casos como el asunto Near v. Minnesota, de 1 de junio de 1931, el primer gran caso sobre la libertad de prensa en palabras de Anthony Lewis: en 1927 J. M. Near empezó a publicar el periódico The Saturday Press en Minneapolis y a divulgar  comentarios en los que se decía que las bandas judías estaban prácticamente gobernando la ciudad y se criticaba al jefe de la policía, al alcalde y a otros personajes públicos, uno de los cuales presentó una demanda contra los editores del periódico al amparo de la Public Nuisance Law, de 1925, también conocida como “Minnesota Gag Law”. En la demanda se decía que las acusaciones formuladas en los nueve números publicados entre el 24 de septiembre de 1927 y el 19 de noviembre de 1927, así como el tono general antisemita del periódico, constituían una violación de esta ley.

 El 22 de noviembre de 1927, el juez Matthias Baldwin, del Tribunal de Distrito del Condado de Hennepin, emitió una orden temporal que prohibía a los acusados ​​editar, publicar o distribuir The Saturday Press o cualquier otra publicación que incluyera contenidos similares. Esta orden fue concedida sin previo aviso a los demandados ​​y surtiría efecto mientras, como exigía la ley, no demostraran que lo publicado era verdad y, además, se había divulgado con buenas intenciones.

Después de dos apelaciones al Tribunal Supremo del Estado, con el intermedio de una segunda decisión del Tribunal de Distrito, el asunto llegó al Tribunal Supremo Federal, que, con ponencia del juez Hughes, declaró que la Ley de Minnesota representaba la “esencia de la censura” y era inconstitucional: el hecho de que la libertad de prensa pudiera ser aprovechada para cometer abusos no hacía menos necesaria la inmunidad de la prensa frente a la censura previa, pues se generaría un perjuicio mayor si se permitiera que fueran los funcionarios los que determinaran qué historias podían publicarse.

Con este precedente se encontró el Tribunal Supremo de Estados Unidos al abordar el importantísimo asunto New York Times Co. v. United States, de 30 de junio de 1971, conocido, como ya se ha anticipado, como el de “los papeles del Pentágono”, en el que se dictó una sentencia per curiam sobre la divulgación periodística de documentos relativos a la guerra de Vietnam que el Gobierno había declarado secretos y que fueron filtrados por un antiguo empleado del Pentágono, Daniel Ellsberg. Los documentos empezaron a ser publicados por el New York Times y por el Washington Post y el 15 de junio de 1971 el Gobierno pidió judicialmente que se prohibiese la divulgación de más extractos porque ello supondría un “peligro grave e inminente” contra la seguridad de Estados Unidos.

En los tribunales inferiores se dio la razón al Gobierno en la petición contra el Times pero no contra el Post. De forma extraordinariamente rápida los casos llegaron al Supremo, que también los tramitó con gran diligencia, declarando que todo sistema de censura previa tiene en su contra una fuerte presunción de inconstitucionalidad por lo que el Gobierno debe asumir la carga de probar la necesidad de esa censura. Como tal exigencia no fue cumplida por el Ejecutivo, el Supremo avaló el rechazo de la petición contra el Post y anuló la orden contraria al Times.

En la sentencia hay una mención expresa al precedente que supuso Near v. Minnesota y los votos concurrentes incluyen afirmaciones rotundas: así, en el que firman los jueces Black y Douglas se dice que proteger los secretos militares y diplomáticos en detrimento de la información sobre el Gobierno representativo no proporciona seguridad real a la República; al contrario, y citando las palabras del Chief Justice Hughes en el caso DeJonge v. Oregon, de 4 de enero de 1937, “cuanto más importante resulta la protección de nuestra comunidad frente al llamamiento a derribar las instituciones por la fuerza y la violencia, resulta más imperativa la necesidad de preservar inviolados los derechos constitucionales a la libre expresión, la libertad de prensa y la libertad de reunión para así permitir la formación de una discusión política libre y ello para que el Gobierno sea responsable ante el pueblo… Ahí residen la seguridad de la República y el fundamento mismo del orden constitucional…”

“La razón de ser de la Primera Enmienda fue prohibir la práctica habitual del Gobierno de entonces de suprimir la información que consideraba embarazosa… el presente caso pasará a la Historia como la ilustración más dramática de este principio… El secreto en relación con el Gobierno es profundamente antidemocrático y un instrumento para la perpetuación de errores burocráticos… En relación con las cuestiones públicas, el debate debe producirse sin inhibiciones, robusto y ampliamente abierto, como se afirmó en New York Times v. Sullivan”.

Por su parte, el juez Brennan recordó que la razón esencial del derecho reconocido en la Primera Enmienda es impedir la censura previa. Por ello, solo se admitiría dicha censura si el Gobierno demuestra que la publicación de una determinada información puede, de manera inevitable, directa e inmediata, provocar una situación de gravedad análoga a la puesta en peligro de la seguridad de un convoy o barco que se haya hecho a la mar.

Puede leerse una traducción al castellano de la sentencia New York Times Co. v. United States en el libro de los profesores Miguel Beltrán de Felipe y Julio González García Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, CEPC, Madrid, 2005 págs. 357 y sigs.; yo me ocupé de esta cuestión en el libro La libertad de expresión en América y Europa, Editorial Juruá, Lisboa, 2017, escrito con el profesor Germán Teruel Lozano.

 

Anuncios

“Normas” y “formas” en el gobierno del Poder Judicial.

 

Hace unos años tuve ocasión de participar en el XXVII Congreso de Jueces para la Democracia (Una justicia de confianza) con una ponencia titulada como este comentario: Normas y formas en el gobierno del Poder Judicial (puede descargarse aquí). Retomo esta cuestión en 10 breves apartados y lo hago en el contexto del enésimo debate sobre la modificación del sistema de elección de quienes integran el Consejo General del Poder Judicial.

Primero. Es de sobra conocido que la incidencia de los partidos en la composición y funcionamiento de las instituciones se ha extendido de las que son, por definición, políticas (Parlamentos) a los órganos del Estado de extracción no política y, muy señaladamente, a los vinculados al Poder Judicial o al ejercicio de funciones jurisdiccionales.  

Segundo. No se trata de un fenómeno típicamente español -se detecta en Alemania, Italia, Francia,…- ni reciente: la relevancia política de estas nominaciones se evidenció en Estados Unidos a finales del siglo XVIII y principios del XIX. En este último país, la cobertura de vacantes en el Tribunal Supremo se ha convertido en una batalla política con grandes similitudes con las campañas electorales.

Tercero. Los problemas derivan del hecho de que la selección de los titulares de esos órganos se lleva a cabo de acuerdo con afinidades ideológicas pero también porque las personas elegidas asumen como propio el acuerdo tomado en sede política. El nombramiento de la presidencia del Consejo General del Poder Judicial  (CGPJ) es un caso paradigmático:  aunque es competencia del Pleno se asume que hay que elegir al “designado” por el partido mayoritario o al resultante del acuerdo entre las principales formaciones políticas.

Cuarto.- Como resultado de lo anterior, que el CGPJ opere de acuerdo con el sistema de cuotas políticas quizá no tenga solo que ver con el concreto contenido de las previsiones normativas sino también, en buena medida, con su aplicación práctica.

Quinto. El problema no es tanto, o no es solo, quién (Parlamento, asociaciones judiciales,…) asume el nombramiento de los vocales del CGPG sino cómo lo hace y a qué personas se nombra. 

Sexto. Entre los criterios que tendrían que presidir tanto la elección del CGPJ como su funcionamiento ordinario deberían estar, al menos, los siguientes: a) transparencia y control de la idoneidad de quienes aspiran a ser vocales; b) auténtica selección entre las personas candidatas; c) introducción de nuevas condiciones de inelegibilidad; d) elección, y no mera ratificación, por el Pleno del CGJP de su presidencia; e) transparencia en el ejercicio de las funciones del CGPJ.

Séptimo. Si se opta por una vuelta al sistema de elección de vocales de y entre los jueces y magistrados debería generar resultados más plurales y representativos. 

Octavo. La mera existencia de una representación descriptiva –que formen parte del CGPJ vocales elegidos por la o las minorías judiciales-  no es sinónimo de que se alcance una representación sustantiva –que los intereses de las minorías puedan ser acogidos en el CGPJ-. No basta con que exista una minoría sino que es importante cómo se comporta la mayoría. 

Noveno- A modo de propuesta para un hipotético nombramiento “judicial” de 12 vocales del CGPJ se sugiere establecer un sistema con los siguientes elementos: a) sufragio activo de todos los miembros en activo de la carrera judicial; b) sufragio pasivo más restringido y con unos requisitos de elegibilidad que reduzcan la politización y favorezcan la idoneidad técnica; c) circunscripción única; d) candidaturas individuales o de asociación; e) lista electoral abierta; f) voto limitado; g) fórmula electoral mayoritaria.

Décimo. La experiencia demuestra que tan importantes como las normas son las formas, especialmente el factor humano.

Ejercicio del cargo representativo vs. “derecho procesal penal del enemigo”.

El 12 de enero de 2018 se hizo público el auto del magistrado instructor D. Pablo Llarena a propósito de la petición del preso preventivo D. Oriol Junqueras solicitando su traslado a una prisión situada en Cataluña y la autorización para asistir a los dos primeros plenos de la presente legislatura del Parlament de Cataluña.

Dicho auto resulta de interés por diversos motivos; aquí nos centraremos en el proceso argumentativo que sigue el magistrado y en los motivos en los que fundamenta su decisión.

Es llamativa, en primer lugar, la reiterada apelación al uso del criterio de la ponderación para resolver el asunto de que se conoce. Como es sabido, ese criterio resuelve los conflictos no a partir de los límites que la Constitución (CE) impone a los derechos fundamentales, sino de los datos del caso concreto, que, se dice, son los que determinan cuál de los derechos, bienes o intereses en conflicto debe prevalecer. En realidad, para quien defiende el uso de la ponderación el conflicto no se produce entre los derechos fundamentales -el ejercicio del cargo representativo- y otros derechos, bienes o intereses constitucionales o infraconstitucionales -evitar una posible reiteración delictiva-, sino entre los valores o intereses que según quien pondera -el magistrado Llarena- se encarnan en aquellos bienes y derechos. Por eso el conflicto no se resuelve examinando los límites de unos y otros, sino decidiendo cuál de esos valores o intereses debe prevalecer.

A nuestro juicio esta es una forma incorrecta de operar: primero, porque relativiza el valor normativo de los derechos fundamentales y, en último término, el de la Constitución misma; en segundo lugar, porque para resolver el asunto se deben jerarquizar los derechos o bienes, ya que uno de ellos cede en su aplicabilidad frente al de valor preferente (el Tribunal Constitucional  ha reiterado que no es posible jerarquizar los derechos fundamentales -SSTC 324/1990 FJ 2 o la 11/2000 FJ 7- si bien no se ha privado de acudir, en no pocos casos, a la teoría de la ponderación); y en tercer lugar, porque plantea los conflictos como una colisión entre los valores e intereses jurídicos encarnados en aquellos derechos, bienes e intereses, cuando en realidad ni siquiera hay colisión por cuanto se trata de fijar los límites del derecho fundamental en cuestión; en este caso, el del ejercicio del cargo representativo. Obviamente, el uso de la ponderación da un margen mayor de libertad al juzgador.

Veamos la argumentación del magistrado Llarena: en el fundamento Quinto dice “La ley no establece que las funciones parlamentarias, pese a su radical importancia en una sociedad democrática, hayan de prevalecer sobre otros fines constitucionalmente legítimos que puedan entrar en conflicto, por lo que es la ponderación judicial de los intereses en juego, la que debe regir la concesión o denegación del permiso de excarcelación que el artículo 48 de la LOGP atribuye al Juez instructor”.

Una vez arrogado el papel de “ponderador,” a continuación articula su razonamiento a partir de los siguientes puntos: “en primer lugar, existe una pacífica doctrina constitucional que, al evaluar los derechos que corresponden a los internos penitenciarios, niega la existencia de un derecho ilimitado a disfrutar de los permisos legalmente previstos”.

Es obvio que ningún derecho, ni siquiera la inmensa mayoría de los fundamentales, es ilimitado pero aquí se olvida que no está en juego exclusivamente el derecho del interno Oriol Junqueras a disfrutar de un permiso sino también, como el propio magistrado expone en fundamentos anteriores, el derecho fundamental de los representados (artículo 23.1 CE) a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes. Además, no se pide un permiso ilimitado sino uno para asistir a dos concretos plenos parlamentarios. Y eso es lo que tendría que tener en cuenta el magistrado Llarena: que está en juego el ejercicio de un derecho fundamental y que lo que debe hacer es analizar el alcance de ese derecho a partir, no de la ponderación, sino de los criterios de interpretación constitucional consolidados en nuestro ordenamiento; entre ellos, el principio de efectividad de los derechos, que impone a los poderes públicos -a los jueces también- la obligación de  interpretar la normativa aplicable -en este caso la normativa parlamentaria, penitenciaria y procesal- en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales (STC 17/1985, FJ 4).

En lugar de hacer eso, el magistrado lleva a cabo una suerte de interpretación analógica contraria al preso invocando un artículo -el 384 bis- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no es aplicable al caso –“Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”- porque no hay un auto firme de procesamiento. El magistrado no ignora la situación procesal del preso pero el 384 bis le vale como percha en la que colgar una limitación menos restrictiva que la suspensión -luego la veremos-, para lo que también se sirve del artículo 3.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, que contempla que los internos podrán ejercitar los derechos políticos, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo cuando su ejercicio fuera incompatible con el objeto de su detención o con el cumplimiento de la condena.  

El primer resultado de la ponderación es que el preso no puede acudir a las dos sesiones parlamentarias “por la posibilidad de que su liderazgo volviera a manifestarse con movilizaciones ciudadanas colectivas violentas y enfrentadas al marco legal de nuestra convivencia… [que] el sustrato de riesgo subsiste hoy, se visualiza tanto por un extendido apoyo social a los investigados que han huido del ejercicio jurisdiccional de este instructor, como por haberse impulsado movilizaciones de decenas de miles de ciudadanos que rechazan explícitamente las medidas cautelares adoptadas en este proceso… Con estos precedentes y con estas condiciones actuales, afrontar unas conducciones de salida y de retorno del centro penitenciario, en fecha y horas determinadas, con un punto de destino y de regreso bien conocido, y hacerlo con la garantía de que se desarrollarán despejadas del grave enfrentamiento ciudadano que puede impulsarse o brotar con ocasión del traslado de unos presos que suscitan su apoyo incondicional, es algo que este instructor no percibe con la garantía que reclama el mantenimiento de la pacífica convivencia que precisamente justificó la adopción de la medida cautelar. La excarcelación debe, por ello, ser rechazada (Fundamento Sexto).

El bien al que se da prevalencia sobre el ejercicio del derecho fundamental a ejercer el cargo representativo es el riesgo de posibles movilizaciones ciudadanas que el juez teme puedan desembocar en graves enfrentamientos. ¿Entre los propios ciudadanos? ¿Con la policía? ¿Para liberar al preso durante su traslado? No se concreta.

Es evidente que la seguridad ciudadana y el orden público son bienes constitucionalmente protegidos pero los mismos deben poder tutelarse sin sacrificar un derecho fundamental tan relevante como el que nos ocupa. Y es que aquí entra en juego otro principio constitucional: el de concordancia práctica según el cual los bienes e intereses protegidos por la Constitución han de ser armonizados en la decisión del caso práctico, sin que la protección de unos entrañe el desconocimiento o sacrificio de otros (STC 154/2002, FJ 12).

Para tratar de salvaguardar este principio el magistrado acude al Reglamento del Parlament de Cataluña que, en su artículo 93.2, prevé que “los diputados pueden delegar su voto en los supuestos de hospitalización, enfermedad grave o incapacidad prolongada debidamente acreditadas”. Y, a pesar de que el apartado 3 de ese precepto dispone que “la Mesa del Parlamento debe establecer los criterios generales para delimitar los supuestos que permiten la delegación”, el magistrado Llarena, apelando a su condición de “ponderador”, lleva a cabo por su cuenta esa delimitación y ello a partir de la idea de que la situación penitenciaria del señor Junqueras le coloca en una situación de incapacidad; textualmente: “se aprecia una incapacidad legal de que los investigados en situación de prisión preventiva -que no otros-, puedan ejercer su derecho de representación de manera prologada e indefinida” (Fundamento Séptimo).

Como conclusión, se dispone “declarar la incapacidad legal prolongada de estos investigados para cumplir el deber de asistir a los debates y las votaciones del Pleno del Parlamento de Cataluña, por lo que, si los investigados lo solicitaran, corresponde a la Mesa del Parlamento arbitrar -en la forma que entienda procedente y si no hay razón administrativa que se oponga a ello-, el procedimiento para que deleguen sus votos en otro diputado, mientras subsista su situación de prisión provisional”.

Me atrevo a aventurar que la calificación de “incapacidad legal” es, cuando menos, exagerada; parece que el Reglamento parlamentario está pensado en situaciones de hecho, similares a una enfermedad grave u hospitalización, que impiden al parlamentario acudir a la Cámara pero no son obstáculo para que, en ejercicio de su capacidad intelectiva, delegue el voto en otro parlamentario (algo, por cierto, expresamente prohibido por el artículo 79.3 de la Constitución a Diputados y Senadores). Porque si hablamos de “incapacidad legal”, a salvo de error u omisión por mi parte, el Código Civil dispone, primero, que “nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley” (artículo 199); en segundo lugar, que “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Tiene, pues, que haber un proceso judicial -el previsto en los artículos 756 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, unas causas tasadas y probadas y una sentencia; aquí, sin juicio civil específico, sin causa legal alguna y sin sentencia se declara una “incapacidad legal prolongada”.

En mi opinión, la decisión del magistrado Llarena podría haberse orientado en un sentido totalmente diferente, de manera que se compatibilizara el ejercicio del derecho fundamental del preso, el de los representados y la salvaguarda del orden público y la seguridad ciudadana.

En primer lugar, el ejercicio del cargo público representativo no se agota ni se reduce al voto en una sesión parlamentaria sino que incluye, entre otros derechos, el de participar en los debates de la Cámara respectiva. Si un parlamentario está incapacitado para acudir a una o varias sesiones debe permitirse que, como mínimo, pueda votar (por ejemplo, telemáticamente) pero ese mínimo no es el óptimo del derecho de participación política, por lo que en aras al respeto del citado principio de efectividad de los derechos debe interpretarse la normativa (parlamentaria y penitenciaria) de manera que se maximice el ejercicio de ese derecho, permitiendo la asistencia del preso a los dos primeros plenos (es lo que pide el señor Junqueras) y adoptando las medidas cautelares oportunas para que su traslado se realice sin mayores contratiempos (no lo son posibles manifestaciones que, en ejercicio del derecho fundamental de reunión -que exige sean pacíficas-, se puedan convocar para reclamar su libertad).

En segundo lugar, permitiendo la asistencia a dos sesiones parlamentarias del diputado Junqueras se operaría de acuerdo con el principio de interpretación conforme con la Constitución, que entraña la obligación de entender todo el ordenamiento jurídico -incluido el penitenciario- conforme a la Constitución, lo cual tiene como consecuencia dar la máxima efectividad a la pretensión de vigencia de la norma constitucional. De ello se deriva que, de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas, ha de prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales (STC 77/1985, FJ 4).

Al resolver en el sentido que lo hace, el magistrado parece acogerse a una suerte de “derecho procesal penal del enemigo”. Como es sabido, la construcción dogmática del “derecho penal del enemigo” fue obra de Günther Jakobs y se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, por lo que la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -corno es lo habitual- retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido); en segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas; en tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

Pues bien, y salvando las distancias entre los propósitos de Jakobs y Llarena, aquí nos encontramos, primero, con que la perspectiva del magistrado es un hipotético hecho futuro –“la posibilidad de que su liderazgo volviera a manifestarse con movilizaciones ciudadanas colectivas violentas y enfrentadas al marco legal de nuestra convivencia…”- que se maximiza y frente al que no parece haber alternativa; en segundo lugar, se adopta una medida desproporcionadamente alta como es acordar una “incapacidad legal prolongada” y, en consecuencia, rechazar la asistencia, al menos puntual, del diputado Junqueras a las sesiones del Parlament; finalmente, la garantía de una interpretación amplia y constitucionalmente adecuada del derecho fundamental de participación política es, cuando menos, relativizada.

Al margen de lo que se piense del comportamiento -pasado, presente o futuro- del señor Junqueras, el respeto y garantía de sus derechos fundamentales como diputado electo no condenado ni procesado, y de los derechos fundamentales de quienes votaron su candidatura, me parecen poco compatibles con la interpretación que se acogido en el auto aquí comentado. Veremos qué ocurre con los eventuales recursos ante los tribunales nacionales (Supremo y Constitucional) y, en su caso, internacionales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

 

 

Balance de la Ley Orgánica de seguridad ciudadana: multo, luego desaliento

Henri Lefevbre reivindicó en La revolución urbana el desorden propio de las ciudades porque cumple funciones informativas, simbólicas y de esparcimiento y, en suma, porque revela la existencia de vida social. Ese desorden resulta estigmatizado por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, para la protección de la seguridad ciudadana (LOPSC), que aspira a lograr una suerte de “tranquilidad”, de la que se considera son enemigos los que llevan sus reivindicaciones y protestas a las vías e infraestructuras públicas, quienes emiten imágenes “sin autorización policial” en los espacios virtuales; incluso, los que simplemente tratan de encontrar en las calles una forma de sobrevivir, pues se considera infracción de la seguridad ciudadana la venta ambulante no autorizada. 

Una manera de combatir ese desorden es generando entre los que lo practican una suerte de “efecto desaliento” mediante la imposición de frecuentes y, relativamente, cuantiosas sanciones económicas, a veces de mayor importe que el que supondría un castigo penal, y a través de un procedimiento en el que las “denuncias, atestados o actas formulados por los agentes de la autoridad en ejercicio de sus funciones que hubiesen presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los denunciados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario” (art. 52 LOPSC). 

Y los datos oficiales sobre actuaciones en materia de protección de la seguridad ciudadana publicados por el Ministerio del Interior son ilustrativos de la potencia desalentadora que tiene la LOPSC sobre el ejercicio de derechos fundamentales en las calles; veamos algunos ejemplos:

Primero. Según el artículo 37 LOPSC “son infracciones leves: 1. La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983…” Este precepto permite sancionar incumplimientos formales de la ley que regula el derecho de reunión aunque los mismos no generen inseguridad ciudadana y se ha aplicado 13 veces durante el segundo semestre de 2015 [los primeros meses de vigencia de la Ley] por un importe de 8.000 euros; a lo largo del año 2016 se impusieron 131 sanciones que, en conjunto, ascendieron a 19.940 euros.

Al respecto, cabe recordar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Yılmaz Yıldız y otros c. Turquía, de 14 de octubre de 2014, que trae causa, en pocas palabras, de una multa de 100 liras turcas (unos 62 euros) impuesta a los demandantes por haber participado en diversas concentraciones pacíficas ante varios hospitales para protestar por un cambio en la gestión de los centros de salud.  El TEDH resolvió, entre otras cosas, que toda concentración o manifestación en un lugar público provoca ciertas molestias en la vida cotidiana y es importante que las Autoridades muestren cierto nivel de tolerancia ante esas reuniones si son pacíficas; que la imposición de sanciones administrativas por participar en una manifestación pacífica resulta desproporcionada y no necesaria para mantener el orden público y que esa sanción puede tener un efecto desaliento y actuar como un desincentivo para participar en reuniones semejantes.

Segundo.- El artículo 36.23 LOPSC considera infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad…” De acuerdo con los datos ofrecidos por el Ministerio del Interior, en el segundo semestre de 2015 se impusieron 12 sanciones al amparo de este precepto por un importe total de 7.311 euros; a lo largo de 2016 se impusieron 32 sanciones por valor de 19.377 euros.

Esta previsión legal es de muy dudosa constitucionalidad; en primer lugar, porque las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, lo que debe implicar que, con carácter general, la regla sea la contraria: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En esta línea se han manifestado tanto el TEDH -caso Sürek c.  Turquía (número 2) de 8 julio 1999- como el Tribunal Constitucional (STC 72/2007, de 16 de abril), que avaló la publicación de una foto en la que se identificaba a una agente de la policía local de Madrid que participó en un desahucio.

En segundo lugar, el artículo 36.23 establece una censura previa, prohibida expresamente por el artículo 20 de la Constitución (CE), al aludir al uso no autorizado de imágenes y datos (véase la STC 187/1999, de 25 de octubre).

Tercero. Según el artículo 36.4 LOPSC constituyen infracción grave “los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito”. Parece obvio que si se producen dentro de los procedimientos legalmente establecidos no podría haber infracción. Aquí se estarían sancionando, entre otras, las actuaciones que han tratado de frenar o demorar los desahucios pero no queda claro, lo que es especialmente importante al configurarse como infracción grave, qué tipo de actos deben ser ni si tienen que ser claros y adecuados para impedir el mencionado cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales. Las estadísticas del Ministerio del Interior nos indican que en el segundo semestre de 2015 se impusieron 109 sanciones con fundamento en este apartado y por un importe total de 66.905 euros; en todo 2016 se impusieron 355 sanciones por valor de 220.636 euros.

Cuarto. El artículo 37.4 de la LOPSC tipifica como infracción leve “las faltas de respeto y consideración cuyo destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando estas conductas no sean constitutivas de infracción penal”. Y es llamativo el elevado número de sanciones que se han justificado en este precepto -el segundo más aplicado de toda la LOPSC-: 3.130 sanciones en el segundo semestre de 2015 por valor de 469.203 euros y 19.497 en 2016 que ascendieron a 3.006.761 euros.

Si resulta que convocar una manifestación pacífica incumpliendo algún requisito formal, tomar y divulgar fotos de los agentes de la autoridad sin su consentimiento, oponerse de forma pacífica a un desahucio o faltar al respeto a un miembro de las fuerzas de seguridad -a juicio del propio agente- tiene como consecuencia una multa, en unos casos (primero y cuarto) de entre 100 y 600 euros y, en otros (segundo y tercero), de entre 601 y 30.000, no parece exagerado pensar que se está generando “un efecto … disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada” (STC 136/1999, de 20 de julio; STEDH de 22 de febrero de 1989, Barfod c. Noruega).

Dado que la LOPSC fue recurrida en 2015 ante el Tribunal Constitucional parece obvia la necesidad de un pronunciamiento urgente que determine si este efecto desaliento es compatible con nuestra Constitución. Por si acaso ya llegó un primer aviso desde Estrasburgo: las “devoluciones en caliente” previstas en dicha Ley son contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos (asunto N.D. y N.T. c. España, de 3 de octubre de 2017).

Texto publicado en Agenda Pública el 11 de enero de 2018.

 

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los casos de desaparición forzada de personas.

La participación en un seminario internacional organizado por la Academia Interamericana de Derechos Humanos, en Saltillo (Mexico), sobre “Los derechos de las víctimas de desaparición de personas en el sistema interamericano” me permitió conocer con detalle la importante jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre los numerosos casos de desaparición forzada de personas que sido enjuiciados por ese Tribunal.

En este breve comentario me centraré en el caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, de 20 de noviembre de 2012, que refleja bien la jurisprudencia de la CIDH en la materia y permite aproximarse al horror que supuso la práctica de la desaparición forzada de personas en el último tercio del siglo XX en buena parte de los países de Centro y Sudamérica.

Hay que recordar, en primer lugar, que en Guatemala, pero también en otros países, la desaparición forzada de personas constituyó una práctica del Estado llevada a cabo principalmente por agentes de sus fuerzas de seguridad, por la cual se capturaba a miembros de movimientos insurgentes o personas identificadas como proclives a la insurgencia. La CIDH señala que entre 1962 y 1996 tuvo lugar un conflicto armado interno en Guatemala que provocó grandes costos humanos, materiales, institucionales y morales. La Comisión para el Esclarecimiento Histórico (CEH) estimó que “el saldo en muertos y desaparecidos del enfrentamiento armado interno llegó a más de doscientas mil personas”. En el marco de dicho conflicto, el Estado aplicó lo que denominó la “Doctrina de Seguridad Nacional” a partir de la noción de “enemigo interno”, que inicialmente incluía a las organizaciones guerrilleras pero fue ampliándose para incluir a “todas aquellas personas que se identificaban con la ideología comunista o que pertenecieron a una organización -sindical, social, religiosa, estudiantil-, o a aquéllos que por cualquier causa no estuvieran a favor del régimen establecido”.

En este caso se menciona el “Diario Militar”, un documento confidencial que hizo público en 1999 National Security Archive, una organización no gubernamental estadounidense. En su sección sexta contiene un listado de 183 personas con sus datos, afiliación a organizaciones, actividades y, en la mayoría de los casos, también una foto tipo carnet. Cada registro indica además las acciones perpetradas contra dicha persona, incluyendo detenciones secretas, secuestros y asesinatos. Los hechos registrados en el “Diario Militar” ocurrieron entre agosto de 1983 y marzo de 1985 y su veracidad no ha sido cuestionada por el Estado guatemalteco. El “Diario”, junto con otras pruebas documentales y con numerosos testimonios orales, ha servido como “prueba de cargo”.

Ya desde 1988 la Corte ha establecido el carácter permanente o continuado de la desaparición forzada de personas y la jurisprudencia de este Tribunal ha sido precursora de la pluriofensividad de los derechos afectados y el carácter permanente de esta figura, que se inicia con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero del desaparecido o se identifiquen con certeza sus restos.  En el mismo sentido, la Corte ha indicado que esta violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado.

En segundo lugar, se han señalado como elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición forzada: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de éstos, y c) la negativa de reconocer la detención y revelar la suerte o el paradero de la persona interesada. La Corte realizó dicha caracterización con anterioridad a la definición contenida en el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada y es consistente con otras definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales, la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, decisiones del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y decisiones de altos tribunales nacionales. 

En tercer lugar, la Corte considera pertinente reiterar, como ha hecho en otros casos, que los Estados pueden establecer “comisiones de la verdad” que contribuyan a la construcción y preservación de la memoria histórica, al esclarecimiento de hechos y a la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad. Aún cuando estas comisiones no sustituyan la obligación del Estado de establecer la verdad a través de procesos judiciales, la Corte ha establecido que se trata de determinaciones de la verdad que son complementarias entre sí, pues cada una tiene un sentido y alcance propios, así como potencialidades y límites particulares, que dependen del contexto en el que surgen y de los casos y circunstancias concretas que analicen

La Corte ha considerado que los familiares de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos y la sociedad tienen el derecho a conocer la verdad, por lo que deben ser informados de lo sucedido. Por otra parte, en particular sobre casos de desaparición forzada, la Corte ha establecido que el derecho a conocer la verdad es parte del “derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos”. La privación de la verdad acerca del paradero de una víctima de desaparición forzada acarrea una forma de trato cruel e inhumano para los familiares cercanos, por lo cual dicha violación del derecho a la integridad personal puede estar vinculada a una violación de su derecho a conocer la verdad. 

Finalmente, ha de destacarse que, en contraste con las potestades del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas condenas tienen un componente de mera reparación económica, la Corte Interamericana puede imponer, y lo ha venido haciendo, otras obligaciones de hacer a los Estados culpables de casos de desaparición forzada de personas; así, el Estado debe realizar las investigaciones y procesos necesarios, en un plazo razonable, con el fin de establecer la verdad de los hechos y, en su caso, sancionar a los responsables de las desapariciones forzadas; debe brindar, de forma inmediata, el tratamiento psicológico o psiquiátrico a las víctimas que así lo soliciten; debe realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad por los hechos; debe, en su caso, llevar a cabo las modificaciones legales necesarias; debe rendir cuentas ante la propia Corte del cumplimiento de la sentencia,…

Las abogadas de las familias de las personas desaparecidas.

La representación legal del Estado guatemalteco.

 

 

¿Cuántos crímenes “se escriben” en la versión española?

Hace unos treinta años Cabot Cove podría parecer un lugar idílico para vivir: un pequeño pueblo de pescadores  situado en las costas del Estado de Maine, entre las localidades de Freeport y Brunswick, con esas bonitas casas de madera cerca de la playa tan características de Nueva Inglaterra. Este encantador lugar tenía, no obstante, un grave problema de criminalidad: a lo largo de 12 años, entre 1984 y 1996, se cometió un asesinato a la semana, si bien todos fueron resueltos y los culpables condenados merced a las dotes investigadoras de Jessica Beatrice Fletcher, una profesora de inglés jubilada que combinaba con éxito la escritura de novelas de misterio y el preciado auxilio a unas fuerzas del orden no tan eficaces como debieran. Todo eso ocurrió en Murder, She Wrote, una serie de la cadena CBS emitida entre el 30 de septiembre de 1984 y el 19 de mayo de 1996 y que en España empezó a ofrecer TVE el 9 de noviembre de 1986 con el título de Se ha escrito un crimen; posteriormente se ha podido ver en varios canales autonómicos y en la actualidad en Atreseries.

Si hacemos caso del panorama que pintan en los últimos tiempos buena parte de los medios de comunicación podríamos concluir que en España tenemos un problema de “ley y orden” similar al de Cabot Cove, donde, al finalizar la serie, habría sido asesinado el 2% de la población. ¿Es así?

No. La tasa de criminalidad (delitos por cada 1.000 habitantes) se ha ido reduciendo en España en los últimos 8 años y en 2016 (último año sobre el que se han difundido las estadísticas) era 7’4 puntos menor que en 2005 y 8’7 puntos menor que en 2008 (el peor año de los últimos 12).

En lo que respecta a los delitos más graves, como los homicidios dolosos/ asesinatos consumados (terminología oficial), el descenso también ha sido acusado: de 518 en 2005 a 292 en 2016. En el condado de Baltimore (véase al respecto The Wire) fueron asesinadas en 2016 más personas que en toda España.

Y medidos los homicidios dolosos en términos comparados en nuestro ámbito geográfico y político, España viene estando, sistemáticamente, a la cola de los países europeos: en 2016 peor que Austria pero mejor que todos los demás y, especialmente, en comparación con los países bálticos (Lituania, Letonia, Estonia) y del centro (Bélgica, Hungría) y norte de Europa (Finlandia, Irlanda, Dinamarca o Suecia).

 

Por supuesto, resulta ofensivo invocar estos datos estadísticos para intentar mitigar el dolor y la afrenta sufridos por la víctima de una violación o para consolar a la familia y amistades de una persona asesinada, pero quizá convenga tenerlos en cuenta cuando, al socaire de un crimen especialmente grave, salga a la luz la enésima propuesta de modificación del Código penal español para agravar las penas, para tipificar nuevas conductas delictivas y, en suma, para gobernar una supuesta sensación social de inseguridad. Cosa distinta es que haya que poner los medios necesarios para evitar casos, como no pocos de violencia de género, que son auténticas crónicas de asesinatos anunciados.

Balance de El derecho y el revés durante el año 2017 y que tengáis la mejor entrada posible en el 2018.

En el último día de 2017 hago un resumen de la actividad de este blog a lo largo del año y, sobre todo, agradezco sus visitas y comentarios a todas las personas que se han pasado por estas páginas en estos 365 días.

Las visitas han sido (en el momento de cerrar esta entrada) 66.820 (una media de 183 al día) procedentes de 110 países; como es obvio, todas tienen para mi el mismo e inmenso valor pero quiero recordar, por su singularidad, a las procedentes de Angola, Azerbaiyán, Burkina Faso, Chad, Fiyi, Irak, Mongolia y Saint Kitts and Nevis. 

De las 57 entradas publicadas en 2017 las más vistas fueron:

Pastafarismo y libertad religiosa (5.739 veces),

Algunas certezas y no pocas dudas sobre las medidas de aplicación del artículo 155 de la Constitución en Cataluña (4.383 veces) y  

Respuesta abierta a la “Carta abierta” sobre el Estado de Derecho en España en relación con las pretensiones independentistas (2.704 veces).

Mucho ánimo para 2018 y que tengáis la mejor entrada posible en el nuevo año :

Fotografía de Sebastião Salgado.

 

Crónica de una condena internacional anunciada: las “devoluciones inmediatas” en Ceuta y Melilla.

La Disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, añadió una nueva Disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

  1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.
  2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.
  3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional”.

Como se deduce con facilidad, se trata, en primer lugar, de una medida con unos destinatarios muy concretos: “extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera”; en segundo lugar, y aunque se hable de “rechazo”, no deja de tratarse de una suerte de expulsión, si interpretamos este último término, como hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), “en su sentido genérico, empleado en el lenguaje corriente (ahuyentar de un lugar)” (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, de 23 de febrero de 2012); además, se está pensando en una expulsión “colectiva” (los extranjeros que sean detectados…), por lo que es de aplicación el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que, taxativamente, dispone “quedan prohibidas la expulsiones colectivas de extranjeros”.

Lo que sean expulsiones colectivas fue definido por el propio TEDH (asunto Čonka c. Bélgica, de 5 de julio de 2002) como “toda medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a salir de un país, salvo en el caso de que la medida se haya tomado como consecuencia y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo” y el TEDH también ha aclarado (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia) que “el objetivo que persigue el artículo 4 del Protocolo 4 es impedir que los Estados puedan expulsar a determinados extranjeros sin antes examinar sus circunstancias personales y, de esta manera, sin dejarles presentar sus argumentos en contra de la medida adoptada por la autoridad competente”.

Y es que en materia de asilo el TEDH insiste (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia) en que los Estados que forman la frontera exterior de la Unión Europea se enfrentan a dificultades considerables a la hora de gestionar la creciente llegada de inmigrantes y solicitantes de asilo. El TEDH no subestima la carga y la presión que esta situación supone para los Estados en cuestión, agravadas por un contexto marcado por la crisis económica actual. Es particularmente consciente de las dificultes relacionadas con el fenómeno de migración por mar, que conlleva complicaciones adicionales para los Estados a la hora de controlar las fronteras en Europa meridional. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter absoluto de los derechos protegidos por el artículo 4 del Protocolo 4, estas últimas consideraciones no pueden eximir a un Estado de sus obligaciones derivadas de esta disposición.

Ese mismo TEDH (caso De Sousa Ribeiro c. Francia, de 13 diciembre 2012) ha recordado que el artículo 13 CEDH garantiza, en el derecho interno, la disponibilidad a un recurso para hacer valer los derechos y libertades del Convenio y que éstos sean aplicados. La eficacia de un recurso en el sentido del art. 13 no depende de la certeza de un resultado favorable para el demandante.

Además, para ser efectivo, el recurso requerido por el artículo 13 debe estar disponible en la legislación y en la práctica; en particular en el sentido de que su ejercicio no debe estar injustificablemente obstaculizado por los actos u omisiones de las autoridades del Estado demandado. El Convenio exige que el Estado proporcione al afectado una oportunidad efectiva de impugnar la expulsión o la denegación de un permiso de residencia y de obtener un examen suficientemente exhaustivo y proporcionar las garantías procesales adecuadas por un órgano interno competente que preste la suficiente independencia e imparcialidad.

Y en el caso A. C. y otros c. España, de 22 abril 2014, se declaró que, en cuestión de expulsión del territorio, un recurso desprovisto de efecto suspensivo automático no cumple las condiciones de efectividad requeridas por el artículo 13 del Convenio. Con más razón, dicho principio se aplica cuando la expulsión expone al demandante a un riesgo real de atentado contra su propia vida. Aunque el Tribunal reconoce la importancia de la rapidez de los recursos, no debe primar a expensas de la eficacia de las garantías procesales esenciales para proteger a los demandantes contra una expulsión a Marruecos.

La clave es, pues, “saber si existen garantías efectivas que protejan al demandante contra una devolución arbitraria, directa o indirecta” (asuntos M. S. S. c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, y A. C. y otros c. España). Y esas garantías operan al margen de si “la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla” es, o no, territorio español pues quienes llevan a cabo la detección y rechazo de las personas extranjeras son miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tienen obligación de garantizarles “todos los derechos y libertades previstos en el Título 1 del Convenio que sean pertinentes en la situación” de esas personas (caso Hirsi Jamaa)

Pues bien, a la luz de estas premisas jurídicas no parecía descabellado pensar que el TEDH condenaría a España por vulnerar el CEDH con las devoluciones inmediatas y así ha sido en el caso N. D. y N. T. c. España, de 3 de octubre de 2017, donde se concluyó, por unanimidad, que “los demandantes han sido rechazados inmediatamente por las autoridades fronterizas y que no han tenido acceso ni a un intérprete ni a agentes que pudieran aportarles las mínimas informaciones necesarias sobre el derecho de asilo y/o el procedimiento pertinente contra su expulsión… el TEDH estima que a los demandantes se les ha privado de toda vía de recurso que les hubiera permitido presentar ante una autoridad competente su queja respecto del artículo 4 del Protocolo nº 4 y obtener un control atento y riguroso de su solicitud antes de su devolución… Por consiguiente, el TEDH estima que ha habido igualmente vulneración del artículo 13 del Convenio…”

Para finalizar, hay que recordar que la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana está recurrida, desde hace más de dos años, al Tribunal Constitucional, por lo que sería conveniente, y hasta imprescindible, un rápido pronunciamiento sobre la constitucionalidad de, entre otras, una norma que, además de avalar prácticas contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos, parece menoscabar los derechos a solicitar asilo (artículo 13.4 de la Constitución, CE) y a la tutela de los tribunales españoles (artículo 24 CE), así como impedir el necesario control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1 CE).

Foto de EFE tomada el 13 de agosto de 2014, mismo día en el que tuvieron lugar las “devoluciones inmediatas” que suscitaron el caso enjuiciado en la sentencia N. D. y N. T. c. España.

¿Se puede restringir el acceso a Internet por haber incumplido una Ley?

Como es conocido, el Grupo Parlamentario Popular presentó el 26 de diciembre de 2017 una Proposición No de Ley ante la Mesa del Congreso “para proteger la identidad digital de los usuarios e impedir e impedir la impunidad del anonimato en Internet”Al margen de otras consideraciones -por ejemplo, ¿cuál es el fundamento constitucional para impedir el anonimato a la hora de acceder a las redes sociales? ¿Por qué no presenta directamente una Proposición de Ley con las reformas que, según el Grupo proponente, habría que llevar a cabo para conseguir los fines declarados?-, en esta entrada mencionaré una de las medidas que se sugiere adoptar -“modificar las leyes para restringir y limitar el acceso a la red a todos aquellos que las incumplan”- por su semejanza con un cambio legal introducido en varias legislaciones de Estados Unidos y que ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Supremo (asunto Packingham v. North Carolina, de 19 de junio de 2017). Como es obvio, que algo no sea constitucional en Estados Unidos no implica concluir lo mismo de una eventual reforma legal en España pero en este caso nos parece que los argumentos aplicados por el Tribunal Supremo norteamericano son trasladables al ordenamiento español, donde también las libertades de expresión e información y, con ellas, el acceso a Internet tienen una especial protección.

El citado asunto Packingham v. North Carolina trae causa de una Ley de Carolina del Norte, del año 2008, en la que se prohibió el uso de las redes sociales de carácter comercial por parte de  personas condenadas por abusos sexuales si a dichas redes también podían tener acceso menores de edad: Lester Gerard Packingham había sido condenado por tener relaciones sexuales con una menor de 13 años de edad a 1 año de prisión y 2 de libertad vigilada, debiendo permanecer alejado de la víctima de su delito. En 2010 un policía detectó que Packingham había escrito un comentario en Facebook celebrando no haber sido sancionado por infracciones de tráfico, lo que motivó la aplicación de la ley estatal de 2008 y la condena de Packingham, si bien quedó en situación de libertad vigilada. El acusado recurrió al Tribunal de Apelaciones de Carolina del Norte, que consideró que la ley estatal era inconstitucional, entre otros motivos, por su deficiente definición de los hechos sancionables y porque imponía condenas desproporcionadas. 

En un posterior recurso ante el Tribunal Supremo estatal, este órgano, aplicando el criterio sentado por el Tribunal Supremo Federal en el caso United States v. O’Brien, revocó la decisión del Tribunal de Apelaciones entendiendo que la Ley estatal sancionaba comportamientos, no expresiones, y por eso debía someterse, no a un control “estricto” de constitucionalidad, sino a uno “intermedio” y, conforme a éste, había correlación entre los fines legítimos perseguidos por el Estado y las medidas previstas en la Ley. 

Finalmente, el Tribunal Supremo Federal declaró, el pasado 19 de junio, que la Ley era inconstitucional por contraria a la Primera Enmienda. En la sentencia, redactada por el juez Kennedy y adoptada por unanimidad, aunque con votos concurrentes, se dice, primero, que un principio fundamental de la Primera Enmienda es que todas las personas tienen garantizado el acceso a sitios donde pueden “hablar y escuchar, y luego, después de reflexionar, hablar y escuchar de nuevo”; en segundo lugar, se argumenta que al prohibir a los delincuentes sexuales usar esos sitios web, Carolina del Norte “les impidió acceder a lo que para muchas personas son las principales fuentes de conocimiento de noticias, de lectura de anuncios de empleo, a los sitios donde se habla y escucha en la moderna plaza pública y los que permiten explorar los vastos campos del pensamiento y del conocimiento humanos”. De manera gráfica, el ponente recuerda que, por poner un ejemplo, los usuarios de Facebook suponen el triple de la población de Norteamérica. También que medios sociales como Facebook, Twitter y LinkedIn sirven para que los usuarios intercambien opiniones y sociales e, incluso, realicen peticiones a sus representantes políticos a través de Twitter. 

A modo de colofón, explica que la era cibernética puede ser una revolución de proporciones históricas, que en ese ámbito el Tribunal debe proceder con cautela y que, como regla general, el Gobierno “no puede prohibir el discurso legal como un recurso para suprimir el discurso ilícito”. 

En su voto concurrente, el juez Alito, respaldado por Roberts y Thomas, sostiene que el ciberespacio es, en el siglo XXI, el equivalente a las calles y parques públicos, por lo que no se puede dejar a los Estados sin capacidad alguna para restringir los sitios que pueden ser visitados por los delincuentes sexuales más peligrosos. Por ello, y no obstante lo dicho en la sentencia, se concluye que existen escenarios razonables en los que se puede prohibir el acceso de delincuentes sexuales a las páginas web destinadas a adolescentes. 

Esta sentencia es de gran relevancia por el papel que el Tribunal Supremo reconoce a las redes sociales como cauce para el ejercicio de los derechos protegidos por la Primera Enmienda y, sin duda, sus consecuencias trascenderán la legislación de Carolina del Norte, pues otros 13 Estados (Louisiana, Arizona, Colorado, Hawaii, Indiana, Michigan, Minnesota, Nevada, Pennsylvania, Rhode Island, Texas, South Carolina y Wisconsin), comparecieron ante el Supremo apoyando la Ley ahora declarada inconstitucional.

Y por si a los “navegantes” del Grupo Parlamentario Popular no les sirve de aviso  lo que se ha dicho al otro lado del Atlántico sobre las restricciones al acceso a Internet, cabe recordarles que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que el conjunto de garantías generales consagradas a la libertad de expresión constituye una base adecuada para reconocer igualmente el derecho de acceso, sin trabas, a Internet, que es “en la actualidad el principal medio de la gente para ejercer su derecho a la libertad de expresión y de información: ofrece herramientas esenciales de participación en actividades y debates relativos a cuestiones políticas o de interés público” (asunto Ahmet Yildirim c. Turquía, de 18 de diciembre de 2012).

 

 

 

Algunas propuestas de reforma de las campañas electorales.

Hasta la fecha, las Comunidades Autónomas han mostrado escasa creatividad a la hora de regular la elección del respectivo Parlamento; caso aparte es Cataluña: ni siquiera existe Ley electoral propiamente dicha. Es cierto que a ello ha contribuido el Legislador estatal que, sin pudor, atribuyó a 116 artículos de la LOREG la condición de aplicables a las elecciones autonómicas, exceso carente de justificación constitucional: muchos de esos preceptos ni son desarrollo de elementos esenciales del derecho de sufragio ni contienen condiciones básicas que aseguren la igualdad de los españoles en el ejercicio del voto. La pasividad autonómica ha tenido algunas excepciones: introducción de criterios de paridad en Illes Balears, Castilla-La Mancha, País Vasco y Andalucía, y del voto electrónico en el País Vasco, aunque nunca se ha aplicado en la práctica. 

Centrándonos en la campaña electoral, los Parlamentos autonómicos podrían modificar sus respectivas leyes para introducir reformas que favorezcan la participación ciudadana; entre otras, las siguientes: 

1ª. Modificación de la duración de la campaña. Si es legítimo llevar a cabo actividades que favorezcan la formación y manifestación de la voluntad popular que ha de expresarse en las urnas, carece de fundamento prohibir a las Comunidades que la campaña electoral pueda tener una duración superior a 15 días. En todo caso, sería menos restrictivo fijar una duración temporal mínima y otra máxima (por ejemplo, entre 10 y 20 días); como es obvio, esta alteración implicaría la adaptación de todas las fases del proceso electoral. 

2ª. Supresión de la proporcionalidad informativa en los medios de comunicación públicos y de proporcionalidad y neutralidad en las televisiones privadas. Los primeros están sujetos al mandato constitucional de pluralismo, del que derivaría el de igualdad y neutralidad informativas, pero en modo alguno al de proporcionalidad, que no es sino un mecanismo que, al tener en cuenta los anteriores resultados electorales, sirve como un instrumento para su repetición, algo poco compatible con el principio de igualdad de oportunidades. Los medios autonómicos de titularidad pública deben ser neutrales durante un proceso electoral, lo que no es sinónimo de proporcionalidad. 

Por otra parte, ¿por qué deben ser neutrales los informativos de una televisión privada, que actúan en ejercicio de un derecho constitucional, el derecho a informar, no al servicio de la “proporcionalidad y neutralidad” políticas? La “buena información” se consigue aumentando las fuentes pero no funcionalizando las existentes. Cuando, como ahora, existen numerosas televisiones privadas su disciplina debe ser similar a la de la prensa -¿alguien se plantea imponer a un periódico que informe “de manera proporcional” en campaña electoral?- y si el pluralismo televisivo no es el constitucionalmente deseado la causa estará en la política de concesiones. 

3ª. Supresión de la prohibición de difundir encuestas electorales. Esta normativa carece de cualquier fundamento democrático y tendría que ser derogada: si esos estudios no contienen datos para condicionar el resultado electoral, su conocimiento por el electorado sería inocuo; si de verdad los incluyen, ¿cómo se puede justificar que no se puedan conocer? 

La prohibición afecta a “la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales”, no a su realización, de manera que las formaciones políticas que participan en la campaña electoral realizan dichos sondeos en las fechas prohibidas para su divulgación y pueden, incluso, orientar sus mensajes de acuerdo con esas encuestas, mientras que el electorado carece de esa información. Por mencionar ejemplos de derecho comparado donde tal prohibición no existe cabe citar, entre otros países, Alemania, Austria, Australia, Dinamarca, Estados Unidos, Holanda, Japón, Reino Unido o Suecia. 

A estos argumentos de fondo se puede añadir que, en los tiempos actuales, esta prohibición –y correspondiente sanción- es eludible vía electrónica publicando las encuestas en medios de comunicación extranjeros. El propio Consejo de Estado español abogó, en su “Informe sobre la reforma electoral”, de 2009, por suprimir esta prohibición, con la cautela de añadir unas exigencias de calidad mínima a estos estudios. 

4ª. Organización obligatoria de debates electorales en los medios públicos. Esta obligatoriedad lo sería en aras al interés público de los mismos y a su potencialidad para contribuir a la formación y manifestación de la voluntad popular; cosa distinta es que no se pueda obligar a nadie a participar pero, en todo caso, la ciudadanía podrá extraer las oportunas conclusiones de las ausencias, de las presencias y del resultado de estas últimas. Creo que sería oportuno, en aras a propiciar el pluralismo político, que en dichos debates pudieran participar candidaturas que, sin haber alcanzado escaños, hubieran obtenido un número mínimo de votos en los anteriores comicios. 

5ª. Supresión de la jornada de reflexión. Que la campaña electoral acabe a las cero horas del día anterior a la elección implica que durante la llamada “jornada de reflexión” y en el día de las elecciones no se puede pedir el voto ni cabe difundir propaganda. Nos encontramos ante un límite a las libertades de expresión y de información inexistente en muchos países (Estados Unidos o Gran Bretaña, por ejemplo) y que carece de sentido. El que se le atribuye –garantizar la libertad del electorado- parece un ejercicio de paternalismo, como si los millones de personas que integran ese colectivo no pudieran, si quieren, sustraerse a esa petición del último momento, que, por otra parte, puede tener especial importancia si en esas 48 horas finales ocurre algún suceso relevante. Llevada al extremo esta prohibición, habría que obligar a que a las cero horas del día anterior a la votación se hubieran retirado todas las vallas publicitarias para que su presencia no perturbe la reflexión ni la votación. También aquí se evidencia que tenemos una Ley electoral analógica, de eficacia más que dudosa en unas redes sociales electrónicas donde la publicidad electoral es constante, en tiempo real y en modo alguno se detiene a las cero horas del día anterior a las votaciones.

Este texto es una versión reducida del incluido en el Dossier de Agenda Pública sobre participación ciudadana en el ámbito autonómico. El caso de Cataluña.