Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Tócala en directo, Sam.

De un tiempo a esta parte se han ido conociendo en Asturias varios casos relacionados con la prohibición de celebrar conciertos en directo en bares, en los que no hay problema legal alguno para escuchar música grabada si, como es obligado, se respetan los límites de decibelios que establece la normativa en vigor.  Surge, pues, una pregunta obvia: ¿es legal escuchar una grabación de “As Time Goes By” y no una interpretación en directo de la misma canción? Si esa paradójica escena es conforme con la normativa vigente surge una segunda pregunta: ¿por qué?

Hay que comenzar recordando que la vigente Ley del Principado de Asturias 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas surgió, como se dice en su Preámbulo, con el objetivo “de establecer una regulación genérica que recoja los aspectos básicos de aplicación a todos los espectáculos públicos o actividades recreativas que se desarrollen en el territorio de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias y de reconducir a la unidad las diversas regulaciones en la materia existentes hasta ahora, dejando así para posteriores desarrollos reglamentarios los contenidos de detalle más pormenorizado”.

En esa Ley se establecen unas condiciones generales conforme a las cuales los establecimientos, locales e instalaciones incluidos en su el ámbito de aplicación deberán, de conformidad con la normativa aplicable en cada caso, reunir los requisitos legales y condiciones técnicas de seguridad, accesibilidad, aislamiento acústico, protección contra incendios e higiene necesarios para garantizar la seguridad y protección de personas y bienes y, en particular, del público asistente, así como para evitar molestias a terceros, y efectos negativos para el entorno.

Como es obvio, por tanto, cualquier establecimiento en el que se escuche música, en directo o grabada, debe cumplir las exigencias citadas, no diferenciando la Ley, en lo que ahora nos ocupa, entre una u otra forma de emisión de la música a efectos de exigir mayor o menor aislamiento acústico, lo que, por otra parte, carecería de sentido; lo importante es que no se sobrepase el máximo de decibelios permitido.

Esa misma Ley prevé, en su artículo 4, que “reglamentariamente se establecerá un catálogo de los espectáculos públicos, las actividades recreativas y los establecimientos y locales e instalaciones públicas sometidos a la presente Ley, definiendo claramente las peculiaridades de cada uno, y clasificándolos en función de las mismas”.

Y en cumplimiento de este mandato se aprobó el Decreto 91/2004, de 11 de noviembre, que establece el catálogo de los espectáculos públicos, las actividades recreativas y los establecimientos, locales e instalaciones públicas en el Principado de Asturias. De acuerdo con esta norma, en el apartado de “hostelería y restauración” se alude a los locales con música amplificada, excepto discotecas, definiéndolos como “locales dedicados exclusivamente al servicio de bebidas, pudiendo disponer de música grabada cuya emisión ha de respetar los topes decibélicos establecidos por la normativa en vigor”.

Es decir, la vigente normativa permite la existencia de bares que, habitualmente, emitan música grabada, pero, sin que quede claro el motivo, nada dice sobre la música en directo. En mi modesta opinión, esos bares podrían celebrar, de manera extraordinaria, conciertos en directo si cuentan para ello con la preceptiva autorización administrativa -en esta caso municipal- previo cumplimiento de las demás exigencias que prevé la Ley de 2002: a) local, establecimiento, instalación o espacio público adecuados; b) cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene exigibles según la actividad y tipo de local, a través de certificación suscrita por técnico competente y visada por su correspondiente colegio profesional; c) aseguramiento de los riesgos derivados de la actividad y, en su caso, existencia de medidas o servicios de seguridad y vigilancia.

Si lo que se pretende es que la emisión de música en directo se haga de manera habitual y no extraordinaria parece que es obligado modificar el Decreto del año 2004 para poner fin al absurdo de que en Oviedo se pueda escuchar “As Times Goes by” en una grabación de Carly Simon y no una interpretación de la misma, por citar un ejemplo, a cargo de Omara Portuondo. Por desgracia, ya no podemos escuchar una versión en directo de Frank Sinatra o Natalie Cole.

Con esta reivindicación, atendida en otras Comunidades Autónomas y en Ayuntamientos como el de Barcelona, no se pretende convertir los bares asturianos en una suerte de salones del salvaje Oeste; sí se trata, por una parte, de admitir que algo que tal vez en los primeros años del presente siglo no era tan frecuente -la celebración de actuaciones en directo, musicales o no, en los bares- forma hoy parte habitual de la oferta cultural de casi cualquier ciudad -véase, por ejemplo, lo que ocurre en Londres, Nueva York, Berlín, París o Barcelona-; también, y en aras a la mayor seguridad jurídica, se trata, finalmente, de evitar que algún mando policial o cargo institucional pueda fingir escandalizarse al descubrir que “aquí se toca en directo”

Foto de José María Ferrera.

Paco, el fíu de Maruja.

Decía Albert Camus que un cierto número de años vividos con dificultades bastan para construir una sensibilidad. Paco Hevia, el fiu de Maruja, tuvo, como su madre, como el resto de familia, un buen número de años vividos con grandes dificultades y del aprendizaje que eso supone, especialmente cuando se vive en la infancia o en la adolescencia, surgió una personalidad abierta, generosa, honesta y, en cierta medida, rebelde: abierta a todo tipo de aprendizajes y conocimientos; generosa con todos aquéllos a los que ha conocido o nos hemos dirigido a él en busca de consejo o ayuda; honesta en el trabajo, en el deporte, en la vida; rebelde ante lo que considera injusto, prepotente o arbitrario.

Paco, el fiu de Maruja, es también, y sobre todo, una persona libre y esa libertad la ha conquistado a base de una enorme coherencia consigo mismo y una gran inteligencia para saber tomar en cada momento crucial de su vida la decisión más acertada, tanto a la hora de empezar algo como a la hora de ponerle, sino punto final, sí al menos punto y aparte. Y es que Paco hizo, y seguirá haciendo muchas cosas, y todas con ilusión, porque, como recomendaba el gran Emil Zatopek, viene corriendo la vida con esperanza en su corazón y sueños en su cabeza.

Por todo ello, no es casualidad que buena parte de la vida de Paco haya estado, y lo seguirá estando siempre, vinculada al atletismo; en concreto, a la manifestación máxima del atletismo que es la experiencia del corredor de fondo, que él llevó a su más alta expresión en medias maratones, maratones y carreras de 100 kilómetros. Esa experiencia la trasladó durante muchos años al entrenamiento altruista de decenas de personas de toda condición deportiva, porque para él tiene la misma importancia el que acaba un maratón en poco más de 2 horas que el que necesita 6; si acaso es este último el que merece mayor reconocimiento. También se implicó a fondo, ¡cómo no!, en la organización de trece ediciones de la Subida al Naranco y en la ayuda a toda persona o entidad que asumiera el reto de poner en marcha una carrera. En suma, si es verdad, como creo que lo es, lo que decía Jimi Hendrix –“si soy libre es porque siempre estoy corriendo”- Paco, el fiu de Maruja, es una de las personas más libres del mundo.

Paco y su mujer, Viti -uno no se entendería sin la otra-, ponen ahora fin a la aventura que supuso mantener abierta “Máster Sport”, mucho más que una tienda de atletismo, durante 35 años, un largo período de tiempo en el que a la extrañeza, cuando no incomprensión o rechazo, que suscitaba la gente que corría -¡esos locos que corren!-, sucedió no hace mucho una época excéntrica donde a los corredores se les llama runners, las carreras populares se han convertido en una suerte de negocio y las zapatillas se venden por Internet.

En una de sus afortunadas frases, valga la redundancia, sentenciaba Muhammad Ali que “ayudar a los demás es el alquiler que pagas por tu habitación en la Tierra”. Pues bien, Paco y Viti tienen pagado el alquiler por mucho tiempo y estamos seguros que no lo desperdiciarán.

Postdata: aunque en la firma de este texto aparezca mi nombre, todos los que corrimos y seguiremos corriendo con Máster Sport os damos las gracias.

 Foto de Luisma Murias (La Nueva España).

Texto publicado en La Nueva España el 31 de marzo de 2017.

¿Tienen libertad de expresión los que no piensan como yo?

Desde hace un tiempo son frecuentes las controversias jurídicas y, sobre todo, sociales a propósito de mensajes y expresiones, de muy diferente orientación y contenido, transmitidos por vías electrónicas, por medios analógicos, a través de soportes variados, incluidos los laterales de un autobús, o mediante actos simbólicos, como la quema de fotos del anterior Jefe del Estado. En algunos supuestos ya ha habido condenas penales, como ocurrió con quienes quemaron fotos de Juan Carlos de Borbón -2.700 euros de multa-, César Strawberry -1 año de prisión- o Valtonyc -tres años y medio de cárcel-; en otros se está a la espera de la celebración del juicio (caso de Cassandra Vera Paz por sus tuits sobre Carrero Blanco) y en unos terceros se han abierto diligencias y se han adoptado medidas cautelares (caso de los mensajes autobuseros de Hazte Oír).

Como intentaré justificar más adelante, creo que si algo tienen en común todos estos actos es que constituyen ejercicios perfectamente democráticos del derecho fundamental a la libertad de expresión. Sin embargo, algunos tribunales y numerosas personas y organizaciones sociales de diferente signo ideológico han coincidido en que varios de los ejemplos citados eran una muestra del llamado “discurso del odio” o, peor todavía, de enaltecimiento del terrorismo y, por tanto, debían ser sancionados con condenas graves, incluyendo la aplicación de penas privativas de libertad. Lo curioso es que la censura ha dependido, al menos en bastantes ocasiones, no tanto del mensaje en sí sino de quién lo realizaba o contra quién se dirigía: así, para unos eran muestras de la libertad de expresión los tuits de César Strawberry pero no algunas homilías homófobas del cardenal de Valencia y de los obispos de Alcalá de Henares, Getafe y Córdoba; para otros, era intolerable la quema de fotos del anterior rey pero debían ampararse los mensajes de Hazte Oír.

Hay que recordar, en primer lugar, que el delito de “discurso del odio” está descrito en el artículo 510 del Código Penal, conforme al cual “Serán castigados con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.

Por su parte, el enaltecimiento del terrorismo está contemplado en el artículo 578 de ese mismo Código: “1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses… 2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información”.

Vayamos por partes. La crítica, ridiculización, burla, quema simbólica,…, del Jefe del Estado está especialmente protegida porque se trata de una institución que a su vez está dotada de un estatuto privilegiado, dado que se accede a la misma por herencia y su titular goza de inviolabilidad absoluta, no pudiendo ser sometido a procesamiento alguno. Al respecto, se ha reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (así, SSTEDH Colombani c. Francia, de 25 de junio de 2002; Artun y Güvener c Turquía, de 26 de junio de 2007; Gutiérrez Suárez c. España, de 1 de junio de 2010; Eon c. Francia, de 14 de marzo de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 12 de junio de 2014). Y ese mismo Tribunal no consideró censurable (caso Partido Cristiano-Demócrata del Pueblo c. Moldavia (nº 2), de 2 de febrero de 2010) la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas. Cosa, que, como es bien sabido, ya había dicho en varias ocasiones el Tribunal Supremo de Estados Unidos (casos United States v. O’Brien en relación con cartilla militar, y Texas v. Johnson y United States v. Eichman en relación con la bandera nacional), donde se consideraría ridículo jurídicamente condenar a quienes se aficionaron a quemar fotos presidenciales, antes de Obama y ahora de Trump.

En lo que respecta a los tuits de César Strawberry -y lo mismos se podría decir de los de Cassandra Vera sobre Carrero Blanco- resulta incomprensible jurídicamente que no se tenga en cuenta el “contexto” en el que se emitieron; en el primer caso, el Tribunal Supremo revocó la absolución acordada  por la Audiencia Nacional – “No se ha acreditado que César [Strawberry]  con estos mensajes buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas- y le condenó entendiendo que la finalidad de sus mensajes no era relevante y que lo que había que valorar era lo que, realmente, había dicho. Como expone de manera muy gráfica Miguel Pasquau Liaño en este post, “tengan cuidado. No digan nunca más eso de que “a los políticos habría que cortarles el cuello a todos”, porque aunque no lo digan en serio, se trata de enaltecimiento del terrorismo. Ni digan en una red social que a los etarras habría que fusilarlos por la mañana temprano, porque eso no es una forma de hablar políticamente incorrecta, sino “legitimar el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos”. Como dice esta sentencia, la “provocación, la ironía o el sarcasmo” no sirven de excusa: usted ha dicho lo que ha dicho, así que déjese de contextos. Es el texto, estúpido”.

En esta crítica a las condenas impuestas a César Strawberry y a quienes quemaron las fotos del rey coincidió buena parte del “pensamiento de izquierdas”. Pero no pocos de esos críticos avalan ahora la adopción de medidas severísimas, condenas de cárcel incluidas, para los integrantes de Hazte Oír que se han hecho oír paseando un autobús naranja con mensajes advirtiendo contra posibles engaños en materia de vulvas y penes. ¿Estamos, aquí sí, ante un caso de auténtico “delito de odio”?

A mi juicio, no. De la lectura de esas frases no resulta ineludible concluir que la organización promotora fomente el odio, la hostilidad, la discriminación ni, mucho menos, la violencia contra nadie. Y si no se dan esas condiciones entonces no cabe condena penal por ese tipo delictivo, pues, como se supone que sabe ya un estudiante de primero de Derecho, está vetado condenar por analogía; es decir, por “aproximación”. Tampoco es posible sancionar penalmente, y aquí el ámbito de los enterados tendría que descender, como mínimo, a los que están en la educación obligatoria, porque los autores de lo que reprobamos sean machistas, retrógrados, casposos,…, valgan las sucesivas redundancias.

Por último, dado que in extremis se invocado este argumento para que los de Hazte Oír se callen de una vez, el hecho de que lo que afirman no sea cierto -es evidente que no lo es- no impide que puedan expresarlo, pues la libertad de expresión no exige que se esté diciendo la verdad, sino que ampara mensajes falsos, acientíficos, disparatados e, incluso, ofensivos. En palabras del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ese derecho protege no solo las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”.

Y es que en un sistema democrático y, por tanto, plural, ser racista, machista u homófobo, es, sin duda, un grave problema personal que suele tener importantes implicaciones familiares y sociales pero, en principio, que esas personas exterioricen esos prejuicios y maldades es algo protegido por la libertad de expresión; cosa distinta es que no debe estar fomentado desde los poderes públicos, lo que implicará que no se subvencione, financie o ayude de alguna manera a personas o instituciones que difundan tales mensajes. Por supuesto, el amparo a tales expresiones decae cuando se puede constatar su carácter injurioso o si suponen incitación a la violencia o la discriminación… pero recordando siempre que para que exista sanción penal hay que probar los hechos y encajarlos en un tipo delictivo.

Concluyo: en estos tiempos orwellianos es necesario tener bien presente que si la libertad significa algo, es, sobre todo, el derecho a decirle a la gente aquello que no quiere oír. Y ese derecho lo tengo yo pero también, me guste o no, la gente que no piensa como yo.

Texto publicado en EL SOMA, número 3, el 27 de marzo de 2017.

Este mismo día el profesor Julio V. González publicó el texto “Libertad de expresión: dos sentencias” en Global Politics and Law, que reproduzco aquí porque me parecen de gran interés tanto su comentario como la traducción que ofrece de las sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos en los casos Hustler Magazine v. FalwellTexas v. Johnson

Apología constitucional del humor.

Es habitual escuchar que la libertad de expresión es uno de los fundamentos de la democracia; también que, en palabras del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este derecho protege no solo las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Pues bien, tradicionalmente, una de las vías que ha servido para inquietar u ofender a una parte de la sociedad o a las instituciones públicas ha sido el humor; en especial, la caricatura y la sátira de personas con relevancia pública o la ridiculización y el escarnio de ideologías, creencias o dogmas socialmente asentados. 

En una sociedad democrática el humor, incluidas sus manifestaciones más ácidas  y mordaces, debe ser bienvenido porque desempeña un papel esencial en los debates políticos y sociales, y es un potente instrumento de control del poder; como afirmaba Darío Fo,  “la sátira es el arma más eficaz contra el poder: el poder no soporta el humor, ni siquiera los gobernantes que se llaman democráticos, porque la risa libera al hombre de sus miedos”. Por este motivo, uno de los indicadores clave de la salud democrática de un país es el alcance que pueden tener las caricaturas, parodias y ridiculizaciones de quienes ejercen el poder político, económico, cultural o religioso. Y este ámbito España padece no pocos achaques.

Veamos algunos ejemplos: tanto el Tribunal Supremo de Estados Unidos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han amparado la caricaturización de quienes desempeñan la Jefatura del Estado al entender que no puede establecerse en su favor una protección privilegiada frente al ejercicio de la libertad de expresión; sin embargo, el Código Penal español considera delito (art. 491.2), en una redacción “marxista”, utilizar “la imagen del Rey o Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o Princesa de Asturias, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona”. Y en aplicación del artículo 490.2 de ese mismo Código se condenó a Guillermo Torres y Manel Fontdevila por el delito de injurias al Príncipe Heredero tras la publicación de la famosa portada de la revista El jueves, obviando, entre otras cosas, el contexto crítico con una medida que se tachaba de electoralista -el pago de 2.500 euros por cada nacimiento-. 

Y es que el contexto, algo esencial en el humor, parece ser irrelevante para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: en la reciente sentencia que condenó a César Strawberry por la publicación de varios tuits argumenta que la finalidad de sus mensajes no era relevante y que lo que había que valorar era lo que había dicho. Como expuso de manera muy gráfica el juez Miguel Pasquau, “tengan cuidado. No digan nunca más eso de que “a los políticos habría que cortarles el cuello a todos”, porque aunque no lo digan en serio, se trata de enaltecimiento del terrorismo… la “provocación, la ironía o el sarcasmo” no sirven de excusa: usted ha dicho lo que ha dicho, así que déjese de contextos. Es el texto, estúpido”.

Y con el Código Penal en la mano también habría que tener cuidado de hacer chistes o parodias de los sentimientos religiosos, pues se castiga con pena de multa de 8 a 12 meses el “escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias” (art. 525). Es cierto que algo hemos avanzado pues, por citar un ejemplo, en una norma francesa de 1757 los escritos tendentes a atacar la religión eran castigados con la pena de muerte.

En el colmo de la falta de sentido del humor, ese mismo Código Penal tiene un Capítulo titulado “De los ultrajes a España”, donde se incluye un único artículo (543): “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de 7 a 12 meses”. No digan luego que no sabían lo que les podía pasar por pitar el himno nacional o tomarse a broma el Asturias patria querida.

En mi opinión, ni los citados artículos del Código Penal ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el caso Strawberry tienen fundamento constitucional: primero, la ridiculización, quema simbólica,…, del Jefe del Estado debe protegerse, entre otras cosas, porque se trata de una institución dotada de un estatuto privilegiado: se accede a la misma por herencia y su titular goza de inviolabilidad absoluta, no pudiendo ser sometido a procesamiento alguno; segundo, la libertad religiosa protege la expresión pública de las propias convicciones y la negativa a revelarlas pero en absoluto implica una protección penal frente al escarnio de esas creencias; tercero, “España”, “Asturias”, “Cataluña”,…, sus símbolos o emblemas carecen, como tales, de honor o dignidad, por lo que difícilmente se les puede ofender u ultrajar. Finalmente, si, como sostiene el Tribunal Supremo, el contexto no es importante a la hora de calificar una expresión entonces es que se ha prohibido el sentido del humor, lo que sería una cosa muy seria porque implicaría la defunción de la democracia.

Texto publicado en Agenda Pública el 24 de marzo de 2017.

Sobre la cuestión de los límites al humor tuve ocasión de debatir con Edu Galán y Darío Adanti en una mesa redonda organizada, en el Aula Magna de la Facultad de Derecho, por la Asamblea Abierta de Derecho y la Revista Mongolia el día 15 de marzo. Aquí puede descargarse, en formato pdf, la presentación que utilicé.

El derecho a “hacerse oír”.

El Fiscal Superior de la Comunidad de Madrid, Jesús Caballero, ha decidido abrir diligencias para investigar la posible comisión de un “delito de odio” por parte de la organización Hazte Oír por haber fletado un autobús en cuyos laterales se puede leer “Los niños tienen pene. Las niñas tienen vulva. Que no te engañen. Si naces hombre, eres hombre. Si eres mujer, seguirás siéndolo”. Como medida cautelar ha solicitado judicialmente que se prohíba la circulación de ese vehículo mientras “no se retiren los mensajes discriminatorios que exhibe”. En el mismo sentido, desde el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados, la Generalitat de Cataluña y la Delegación del Gobierno de Madrid han instado a la Fiscalía a actuar por la posible comisión de un “delito de odio” contra los transexuales.

El supuesto delito cometido sería el descrito en el artículo 510 del Código Penal, conforme al cual “Serán castigados con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.

¿Encaja el mensaje del ya famoso autobús en este precepto y estarían, por tanto, justificadas medidas cautelares como la inmovilización del vehículo? A mi juicio, no. De la lectura de esas frases no resulta ineludible concluir que la organización promotora fomente el odio, la hostilidad, la discriminación ni, mucho menos, la violencia contra nadie.

Por supuesto, no se trata de un mensaje inocuo y puede haber muchas personas o colectivos que, con fundamento, se sientan ofendidos o, cuando menos, molestos con su contenido, pero, primero, no hay que olvidar que estamos en un Estado democrático que proclama que la libertad y el pluralismo son dos de los valores superiores del ordenamiento; segundo, que la libertad de expresión ha sido configurada como uno de los fundamentos de la sociedad y una de las condiciones para el progreso y el desarrollo colectivos y, tercero, que la libertad de expresión ampara, como han reiterado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no solo las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. En otras palabras, en un Estado democrático tiene “derecho a hacerse oír” quienes, como la organización Hazte Oír, sostienen mensajes, ideas o convicciones carentes de fundamento científico o, por referirnos al presente caso, que son, directamente, retrógradas,  repulsivas y merecedoras del rechazo social.

Pero que los de Hazte Oír tengan, efectivamente, derecho a hacerse oír no implica que deban recibir ayuda o financiación pública alguna que contribuya a la divulgación de sus proclamas, pues una cosa es que la expresión de esas ideas no pueda prohibirse ni, mucho menos, criminalizarse y otra que los poderes públicos incumplan el mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución que les conmina a remover los obstáculos de todo tipo que impiden la igualdad real y efectiva de las personas y los grupos en los que se integran.

También cabe que, de la misma manera que se pueden establecer límites a la difusión de contenidos televisivos en ciertas franjas horarias, se puedan imponer restricciones a la expresión de estos mensajes en las proximidades de los colegios.

Y es, precisamente, aunque no en exclusiva, en el ámbito educativo donde deben ser combatidos y desmontados los prejuicios que defiende Hazte Oír, de forma que esos niños y niñas a los que parecen dirigir sus mensajes, incluidos los hijos e hijas de quienes integran esa organización, reciban de verdad, como prescribe la Constitución (artículo 27.2), una educación que tenga como objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

En suma, la campaña de Hazte Oír nos puede parecer -a mí me lo parece- una muestra del precio que Robert Jackson, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, dijo que había que pagar por disfrutar de la libertad de expresión: aguantar una gran cantidad de basura. Pero, y por citar otra frase famosa, en este caso de Oliver Wendel Holmes, también juez de ese tribunal, hay que estar siempre vigilantes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifestación de ideas y opiniones que detestemos, salvo que supongan una amenaza tan directa para los legítimos objetivos del Derecho que sea necesario controlarlas inmediatamente para así salvar a la Nación. No parece que Hazte Oír y sus campañas supongan hoy un peligro de esa índole.

Texto publicado en La Nueva España el 3 de marzo de 2017; en ese mismo día, en Levante, Faro de Vigo y Diario Información

¿Es constitucional la prohibición de divulgar imágenes “no autorizadas” de los miembros de las fuerzas de seguridad?

El artículo 36.23 de la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana considera como infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”, y, de conformidad con el artículo 19 de la misma Ley, “la aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario”.

El juego conjunto de estos preceptos implica, en primer lugar, que se impone una suerte de prohibición general del uso de imágenes o datos personales y profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a salvo de previa autorización administrativa; en segundo lugar, la propia Administración sancionadora puede incautar ese material informativo si concluye que la captación de imágenes o de datos vulnera el artículo 36.23.

Tal entramado normativo parece poco compatible con nuestra Norma Fundamental por varias razones:

A.- No cabe imponer una prohibición general del uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni siquiera con las cautelas de que se trate de tutelar la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, y se apele al respeto al derecho fundamental a la información.

Las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, lo que debe implicar que, con carácter general, la regla sea la contraria: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 8.2.a dispone que, “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

En esta línea se han manifestado, a propósito precisamente de situaciones como las que se contemplan ahora en la L. O. 4/2015, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional. El primero, en el caso Sürek contra Turquía (número 2) de 8 julio 1999, a propósito de la condena al accionista mayoritario de una sociedad de responsabilidad limitada propietaria de una revista por haber publicado un reportaje revelando la identidad de ciertos funcionarios junto con informaciones que daban a entender que los mismos habían cometido faltas graves, concluyó que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en presencia, formaba parte del interés legítimo del público conocer no solo la naturaleza del comportamiento de los funcionarios sino también su identidad, añadiendo que el objetivo del Estado turco consistente en proteger a los integrantes de cuerpos de seguridad de posibles atentados no basta para justificar las restricciones a la libertad de expresión e información; en suma, concluye el TEDH, condenas como la enjuiciada disuaden a los medios de comunicación [en ese caso a la prensa] de contribuir al debate abierto sobre cuestiones de interés público.

Por su parte, el TC (STC 72/2007, de 16 de abril) resolvió, a propósito de la publicación de una foto en la que se identificó a una agente de la policía local que participó en un desahucio, que:

“el examen de la fotografía y del texto que la acompaña pone de manifiesto que estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público… y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir, como se razona en la Sentencia impugnada, que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública. Además, la fotografía en cuestión (y pese a lo que se alega en la demanda de amparo) tiene carácter accesorio respecto de la información publicada y no refleja a la demandante realizando cosa distinta que no sea el estricto cumplimiento de su deber,…

En fin, aunque es cierto que la utilización de cualquier técnica de distorsión u ocultamiento del rostro de la demandante habría posibilitado que la noticia del desalojo violento hubiera llegado a los lectores de igual manera y sin merma alguna, como se sostiene en la demanda de amparo, no lo es menos que, tal como se afirma en la Sentencia recurrida en amparo, no estamos ante un caso concreto que exija el anonimato, sin perjuicio de que en otros pudiera exigirlo [último inciso del art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo]. En efecto, en contra de lo que se aduce por la demandante de amparo, no cabe apreciar que, en las circunstancias de este caso, existan razones de seguridad para ocultar el rostro de un funcionario policial por el mero hecho de intervenir, en el legítimo ejercicio de sus funciones profesionales, en una actuación de auxilio a una comisión judicial encargada de ejecutar una orden de desalojo, ante la decidida resistencia de los ciudadanos afectados”.

En la misma línea, y en relación con el uso de datos, el Tribunal Constitucional también ha reconocido (STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8) que

“reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose, por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo (SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 4; 232/1993, de 12 de julio, FJ 4).

Asimismo, y respecto de los datos de los agentes, la Ley Orgánica de Protección de Datos se refiere a datos personales en los que no cabe duda que deben incluirse los profesionales del agente. Ahora bien, no es posible acudir a ese derecho fundamental para justificar controles preventivos administrativos sobre su obtención y uso. La identidad derivada del número de placa, unidad, imagen del agente, etc., son datos personales, pero según el caso, su conocimiento puede gozar de interés general y relevancia pública. Por otro lado, esos datos son públicos ya, están a la vista en un lugar público, se obtienen en el ejercicio de las funciones públicas del agente, en una actuación pública y es un dato de naturaleza profesional. Por todo ello, ha perdido su condición de información confidencial, lo que no quiere decir que se pueda hacer cualquier uso de esos datos, pero sí que su obtención en esas condiciones no constituye una lesión del derecho fundamental a la protección de datos. Ni siquiera un riesgo real e inminente de daño que justifique una restricción como la prevista en el citado precepto, que, en todo caso, tampoco legitimaría una actuación preventiva como la que está en él regulada.

Finalmente, esta “prohibición de prohibir” el uso de imágenes y datos de las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ampara no solo a los profesionales de la información sino al conjunto de la ciudadanía; en palabras del Tribunal Constitucional (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2): “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros».

En segundo lugar, el artículo 36.23 establece una censura previa, prohibida expresamente por el artículo 20 CE, al aludir al uso no autorizado de imágenes y datos. El Tribunal Constitucional ha sido rotundo al respecto (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5:

La prohibición de todo tipo de censura previa, en el marco de la libertad de expresión no es sino garantía con el fin de limitar al legislador y evitar que, amparado en las reservas de ley del art. 53.1 y art. 81.1 C.E., pudiera tener la tentación de someter su ejercicio y disfrute a cualesquiera autorizaciones, sea cual fuere su tipo o su carácter, aun cuando cimentadas en la protección de aquellos derechos, bienes y valores constitucionales jurídicos que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 20.4 C.E., funcionan como límite de aquella libertad en su doble manifestación. Este Tribunal ya ha dicho en reiteradas ocasiones que por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario

La censura previa,…, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5º, 190/1996, fundamento jurídico 3º)…”

En tercer lugar, la incompatibilidad con la Constitución puede alcanzar también al ya citado artículo 19.2 de la L. O. 4/2015 en relación con el comentado 36.23, pues la Norma Fundamental (artículo 20.5) reserva a los órganos jurisdiccionales, y no a la Administración –cosa que sí contempla la LOPSC- la potestad de secuestrar “publicaciones, grabaciones y otros medios de información.”

La mencionada STC 187/1999 (FJ 6) recuerda que

“la propia Constitución legitima el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, aunque sólo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial (art. 20.5 C.E.), prohibiendo por tanto implícitamente la existencia del llamado secuestro administrativo, como ya dijo este Tribunal con ocasión de enjuiciar a la luz de tal norma constitucional los arts. 12 y 64 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, que regulaban una medida semejante, cuya inconstitucionalidad declaró la STC 52/1983… La Constitución tan sólo, y no es poco, prohíbe que dichas medidas de urgencia puedan ser adoptadas por un poder público distinto al judicial, cuando impliquen un examen crítico del contenido del mensaje cuya difusión pueda negarse o restringirse, y, además, que dicha medida sólo quepa ser adoptada en los supuestos que una Ley permita por efecto de la pertinente resolución judicial motivada y recaída en un proceso ad hoc.

Gente pequeña haciendo cosas grandes (I): Clarence Earl Gideon.

Clarence Earl Gideon (1910-1972), cuando le acusaron de haber cometido un delito, se le ocurrió reclamar asistencia legal por carecer de conocimientos jurídicos, lo que le fue denegado por los tribunales de Florida alegando que las leyes de ese Estado restringían ese derecho a los casos en los que se podía imponer la pena de muerte. De este modo tuvo que representarse a sí mismo e invocó, de manera infructuosa, su inocencia, resultando condenado a cinco años de prisión.

Desde la penitenciaria del Estado, y haciendo uso de la biblioteca de la cárcel, el señor Gideon apeló al Tribunal Supremo argumentando que había sido menoscabado su derecho constitucional a la defensa garantizado por la Sexta Enmienda. El Supremo admitió su caso y le asignó como abogado, para la vista oral, a Abraham “Abe” Fortas, que luego sería juez del propio Tribunal, entre 1965 y 1969, y candidato frustrado a Chief Justice, y que contó en su equipo con la ayuda del más tarde conocido jurista John Hart Ely, que en ese momento era estudiante de tercer año en la Facultad de Derecho de Yale y que posteriormente fue letrado del Chief Justice Earl Warren, a quien dedicó su conocido libro Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review.

En el famoso asunto Gideon v. Wainwright, de 18 de marzo de 1963, el Tribunal Supremo resolvió que los Estados estaban obligados, por mandato de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución a facilitar asistencia legal en asuntos penales a todas las personas, y no únicamente a las que se enfrentaban a casos de pena capital, que carecieran de recursos para pagar su defensa. De esta manera, revocó de manera expresa (overruled) lo que había decidido antes en el caso Betts v. Brady, de 1 de junio de 1942, donde sostuvo que, salvo que concurrieran ciertas circunstancias personales en el acusado, como analfabetismo o discapacidad mental, o se tratara de un caso especialmente complicado, no era precisa la asistencia de un abogado de oficio en los procedimientos penales de los tribunales estatales. El juez Hugo Black, que había emitido un voto discrepante en el caso Betts, fue el ponente de la sentencia en Gideon.

Tras la repetición del juicio, a resultas de la sentencia del Tribunal Supremo, Gideon fue absuelto.

Este “cinematográfico” caso ha sido narrado en varios documentales; uno de ellos es Defending Gideon: A DocumentaryGideon’s Trumpet, un libro escrito por Anthony Lewis, es la base del guión de la película del mismo título, dirigida por Robert E. Collins en 1980, protagonizada por Henry Fonda como Clarence Earl Gideon, José Ferrer como Abe Fortas y John Houseman como Earl Warren (The Chief Justice”). El título invoca un conocido episodio del Antiguo Testamento en el que Gedeón consigue una victoria militar ayudándose del efecto de las trompetas para generar la impresión de que sus 300 soldados son muchos más; está en el libro Jueces (7:16-22).

gideon

Las vigas en los ojos de Trump y en los nuestros.

El pasado 27 de enero se aprobó la Orden Ejecutiva del presidente Donald Trump por la que se que prohíbe la entrada en Estados Unidos a nacionales de siete países y se restringe el derecho de asilo. Dicha Orden se empezó a aplicar de manera inmediata aunque una resolución judicial aprobada por la magistrada Ann Donelly la suspendió parcialmente a la espera de un enjuiciamiento más reposado de su legalidad y/o constitucionalidad. En los escasos días transcurridos ha habido multitud de manifestaciones ciudadanas contrarias a la Orden, varias organizaciones civiles, como la ACLU, la han repudiado y han comenzado también los cuestionamientos desde instancias oficiales, como el Estado de Washington. Habrá que ver qué sucede, finalmente, en los tribunales pero lo que ya se ha evidenciado, una vez más, es la extraordinaria capacidad de movilización de la sociedad estadounidense y la rapidez con la que operan los mecanismos constitucionales, tanto por parte de la Presidencia como por parte del Poder Judicial.

No sobraría que, además de preocuparnos por los ataques a los derechos de las personas provenientes de la Presidencia Trump, recordáramos los que se perpetran no en nombre del “pueblo americano” sino del “pueblo español” al que representan las Cortes Generales. Y estoy pensando, por ejemplo, en la Disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, que añadió una nueva Disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional”.

Se trata, en primer lugar, de una medida con unos destinatarios muy concretos: “extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera”; en segundo lugar, y aunque se hable de “rechazo” no deja de tratarse de una suerte de expulsión, si interpretamos este último término, como hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),  “en su sentido genérico, empleado en el lenguaje corriente (ahuyentar de un lugar)” (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, de 23 de febrero de 2012); además, se está pensando en una expulsión “colectiva” (los extranjeros que sean detectados…), por lo que parece de aplicación el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que, taxativamente, dispone “quedan prohibidas la expulsiones colectivas de extranjeros”.

Lo que sean expulsiones colectivas fue definido por el propio TEDH (asunto Čonka c. Bélgica, de 5 de julio de 2002) como “toda medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a salir de un país, salvo en el caso de que la medida se haya tomado como consecuencia y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo” y el TEDH también ha aclarado (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia) que “el objetivo que persigue el artículo 4 del Protocolo Núm. 4 es el de impedir que los Estados puedan expulsar a determinados extranjeros sin antes examinar sus circunstancias personales y, de esta manera, sin dejarles presentar sus argumentos en contra de la medida adoptada por la autoridad competente”.

Finalmente, hay que tener en cuenta, por lo que al derecho de asilo se refiere, que la clave “es saber si existen garantías efectivas que protejan al demandante contra una devolución arbitraria, directa o indirecta” (asuntos M. S. S. c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, y A. C. y otros c. España, de 22 de abril de 2014). Y esas garantías operan al margen de si “la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla” es, o no, territorio español pues quienes llevan a cabo la detección y rechazo de las personas extranjeras son miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tienen obligación de garantizarles “todos los derechos y libertades previstos en el Título 1 del Convenio que sean pertinentes en la situación” de esas personas (caso Hirsi Jamaa).

A lo anterior hay que añadir dos cosas: primera, que el CEDH exige a los Estados que proporcionen a los afectados una oportunidad efectiva de impugnar la expulsión o la denegación de un permiso de residencia y de obtener un examen suficientemente exhaustivo y proporcionar las garantías procesales adecuadas por un órgano interno competente que preste la suficiente independencia e imparcialidad; segunda, que en el caso A. C. y otros c. España, de 22 abril de 2014, el Estado español fue condenado porque cuando se trata de una expulsión del territorio, un recurso desprovisto de efecto suspensivo automático no cumple las condiciones de efectividad requeridas por el artículo 13 del Convenio.

Con todo ello, cabe concluir que la legislación española no garantiza que las personas rechazadas puedan ejercer los derechos propios de los demandantes de asilo (art. 13.4 de la Constitución española, CE), acudiendo en su caso a la tutela de los tribunales españoles (art. 24 CE) para que se pueda llevar a cabo un control de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE).

En suma, que nuestras Cortes Generales han aprobado una reforma legal con serios visos de inconstitucionalidad y de ser contraria a los Tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por España, lo que parece, cuando menos, una viga en nuestros ojos de un tamaño similar a la que vemos en los de Trump. Y eso sin hablar del acuerdo de la Unión Europea con Turquía, de la situación de los centros de internamiento de extranjeros en España, de los campamentos de refugiados en Grecia,…

 devoluciones-en-caliente

Fotografía de EFE.

Texto publicado en La Nueva España el 4 de febrero de 2017.

¿Discursos del odio o discursos odiosos?

En los últimos meses ha habido investigaciones policiales y/o judiciales a propósito de mensajes emitidos en las redes sociales, especialmente en Twitter, en los que se convertían en objeto de burla, desprecio u ofensa cruel hechos luctuosos, como, por citar un caso bien conocido, la muerte del torero Víctor Bravo. Los vertidos con ocasión del reciente fallecimiento de Bimba Bosé han dado lugar al anuncio de una actuación por parte de la Fiscalía. En estos casos se ha denunciado, desde diversas instancias y en las propias redes sociales, que esos comentarios constituían conductas propias del llamado “discurso del odio” y que, por tanto, debían ser sancionados con penas de prisión, pues no en vano el artículo 510 del Código Penal prevé en su número 1 que “Serán castigados con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.

En el primer caso citado, la denuncia presentada por un abogado de Castellón ha concluido, al menos de momento, con el sobreseimiento provisional al entender la magistrada del Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna que no había en los mensajes denunciados “discurso del odio” porque no se exhortaba en ellos a la comisión de actos de violencia u hostilidad contra nadie, a salvo de que pudieran constituir un delito de injurias que, en su caso, tendría que ser denunciado por la familia del torero muerto. Esa resolución judicial encaja con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por ejemplo, STC 235/2007, de 7 de noviembre), que, a su vez, la toma de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999): es “discurso del odio”, el desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular. Y eso que ni el Tribunal Constitucional ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llegan al nivel del Tribunal Supremo de Estados Unidos en lo que respecta a la tutela de expresiones ofensivas, hirientes o provocadoras.

Por ello, no parece exagerado pensar que una eventual denuncia por “discurso del odio” a propósito de algunos de los muchos comentarios vertidos en las redes sociales tras la muerte de Bimba Bosé tampoco tendría viabilidad penal. ¿Quiere ello decir que “todo vale” en las redes sociales como ejercicio de la libertad de expresión? No. La libertad de expresión es un derecho fundamental esencial en un Estado democrático pero no carece de límites, como lo prueba, entre otras cosas, la existencia de un delito de injurias en el artículo 208 del Código Penal y una previsión similar en el artículo 173.4. Lo que sucede es que, en general, solo son injurias las expresiones que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves; además, la pena es sensiblemente inferior a la de los “discursos del odio” y el delito ha de ser perseguido a instancias de la persona ofendida o de su representante legal.

Cabe recordar también que, como tipo penal que es, el “discurso del odio” no puede interpretarse de manera expansiva, pretendiendo su aplicación a expresiones o mensajes que no encajan de manera clara en el enunciado de la norma. Por este motivo, y aunque proliferan comentarios, frases, dichos, expresiones y hasta homilías que resultan ofensivos, hirientes y rechazables por cualquier persona con un mínimo de sensibilidad o empatía, ello no los convierte inmediatamente en conductas criminales. Y para que quede claro a lo que me refiero, estoy pensando en los “discursos odiosos”, por racistas, machistas, homófobos,…, que están en boca de sujetos de todo tipo y condición, desde miserables que se refugian en el anonimato de una cuenta en una red social, hasta los que hacen ostentación de sus prejuicios en los púlpitos, como, entre otros, el cardenal de Valencia y los obispos de Alcalá de Henares, Getafe y Córdoba.

Y es que en un sistema democrático y, por tanto, plural, ser racista, machista u homófobo, o alegrarse de las graves desgracias ajenas, supone un grave problema personal que suele tener importantes implicaciones familiares y sociales pero, en principio, la exteriorización de esos prejuicios y maldades está amparada por la libertad de expresión; cosa distinta es que no debe estar fomentada desde los poderes públicos, lo que implicará que no se subvencione, financie o ayude de alguna manera a personas o instituciones que difundan tales mensajes. Por supuesto, el amparo constitucional a tales expresiones decae cuando se puede constatar su carácter injurioso o si suponen incitación a la violencia o la discriminación… pero recordando siempre que para que exista sanción penal hay que probar los hechos y encajarlos en un tipo delictivo.

En todo caso, que este tipo de discursos odiosos no sean discurso del odio y, por tanto, sancionables penalmente, no impide que se puedan atacar por la vía civil y, sobre todo, que no se puedan combatir en el propio ámbito de la libertad de expresión. Decía Robert Jackson, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, que el precio de la libertad de expresión es aguantar una gran cantidad de basura; pues bien, y parafraseando -una vez más- a Salman Rusdhie, hay que insistir en llamar basura a esa basura, evitando así cualquier forma de legitimación.

Texto publicado en La Nueva España el 29 de enero de 2017; en La Provincia, de Las Palmas, el 31 de enero; en Diario de Mallorca el 2 de febrero, y en Levante y La Opinión, de Tenerife, el 3 de febrero.

 

Presentación del libro Derechos y garantías frente a las situaciones de vulnerabilidad.

El lunes 23 de enero los coordinadores del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables, Ángel Espiniella y Miguel Presno; María Mitre, Directora de Área de Postgrado y Títulos propios de la Universidad de Oviedo, y la profesora María Valvidares presentamos el libro Derechos y garantías frente a las situaciones de vulnerabilidad. La parte central de la presentación corrió a cargo de María Valvidares, coordinadora del libro. A continuación transcribo su intervención:

Como se señala en la Presentación y ha recordado el prof. Presno, este volumen busca dar continuidad a un libro anterior, profundizando en esta ocasión en los llamados “módulos optativos” del Máster.  Se trata de un análisis que podríamos llamar sectorial, que busca indagar en las situaciones concretas que propician o favorecen la vulneración de los derechos básicos de las personas: esto es, las situaciones de vulnerabilidad.

A mi juicio, la vulnerabilidad tiene sentido de manera muy marcada en el contexto del llamado derecho antidiscriminatorio. Como es sabido, el derecho antidiscriminatorio se origina y desarrolla fundamentalmente en los Estados Unidos de Norteamérica, para dar respuesta principalmente a la discriminación que habían sufrido las personas con base en la categoría de la “raza”. Con este derecho se buscaba no solo eliminar cualquier vestigio de discriminación legal, sino también intentar corregir la desigualdad social, cultural y económica generada por años –siglos-  de discriminación. Atender, en definitiva, a eso que nuestra actual Constitución denomina la igualdad “real y efectiva”. El derecho antidiscriminatorio sentó las bases, por ejemplo, de las políticas de acción positiva.

Así pues, la vulnerabilidad está muy relacionada con la prohibición de discriminación, que como puede comprobarse en nuestra propia Constitución, opera con rasgos individuales –sexo, nacionalidad, religión…- pero que solo cobran sentido en cuanto al riesgo de lesión de los derechos individuales si se tiene en cuenta la dimensión colectiva: qué le sucede a un gran número de mujeres, a quienes profesan una determinada religión, o son parte de una etnia… Si se pierde la dimensión grupal, el potencial crítico del concepto de vulnerabilidad y de la existencia de grupos vulnerables, se debilita. Asimismo, a mi modo de ver, esta es la única aproximación que justifica las dificultades o imprecisiones inherentes a la construcción de sujetos colectivos, inevitablemente más heterogéneos de lo que las categorías analíticas permiten reflejar. Por lo demás, el constitucionalismo actual reconoce el mayor riesgo de quienes pertenecen –o son socialmente identificados como pertenecientes- a una determinada comunidad, o simplemente comparten un rasgo personal que históricamente determinó una situación de opresión (la raza y el sexo son paradigmáticas en este sentido).

A este planteamiento responden varios trabajos incluidos en el volumen colectivo que aquí se presenta. En este sentido, la prof. de Derecho Civil Dolores Palacios analiza las situaciones de minoría de edad en las que afortunadamente se ha superado una concepción de los menores como sujetos de dominio desprovistos de derechos fundamentales y de autonomía para su ejercicio, a la vez que estudia las instituciones de protección legal existentes en nuestro ordenamiento para responder a las situaciones de desprotección de los menores.

La misma autora profundiza en las situaciones de diversidad funcional –discapacidad- y de dependencia como situaciones en las que, en palabras de la Convención de Naciones Unidas de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, “al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. El estudio se centra, en este caso, en las personas con discapacidad intelectual.

La protección social de la llamada tercera edad es analizada por el prof. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Iván Antonio Rodríguez Cardo, que se centra en la pensión de jubilación al considerar que “es la medida de protección social no solo principal, sino también la más simbólica, y de ahí los intensos debates sobre su viabilidad”.

Siguiendo el orden de la publicación, se dedica un amplio contenido a los problemas vinculados con las situaciones de desigualdad por razón de sexo y de género. La profesora Sandra Dema dedica un primer trabajo al análisis de nociones básicas para la compresión de las situaciones de desigualdad, buscando clarificar los conceptos de sexo y género para, a continuación, ofrecer un recorrido de las políticas de igualdad que transita del ámbito internacional al europeo y al estatal que, en sus últimas páginas reflexiona sobre las diversas estrategias que se han ido ensayando en las políticas de igualdad: de la igualdad de oportunidades a las acciones positivas, hasta llegar a la idea de transversalidad o mainstreaming.

Mi trabajo se centra en el estudio de las categorías constitucionales –interrelacionadas pero autónomas- de igualdad y no discriminación, analizando con cierto detenimiento algunos de los supuestos más problemáticos que se han presentado ante el Tribunal Constitucional. El supremo intérprete de la Constitución avaló desde el principio la constitucionalidad de las acciones positivas (no voy a entrar, aunque me gustaría, en las cuestiones terminológicas, pero me gustaría puntualizar en todo caso que hablo de manera deliberada de acción positiva y no de discriminación positiva). En una serie de sentencias muy debatidas, el Tribunal también afirmó la constitucionalidad de la reforma penal operada por la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, que como seguramente es sabido, ha establecido tipos penales específicos en los cuales la sanción es ligeramente mayor si la conducta la realiza un hombre contra la mujer que es o ha sido su pareja. Y por último, estudio el visto bueno que nuestra Corte Constitucional dio a la reforma de la LOREG realizada por la Ley de igualdad de 2007 y que introdujo en nuestro sistema la llamada paridad electoral.

El tercer trabajo lo constituye el de la profesora de Derecho del Trabajo y la S. S., Ana Rosa Argüelles Blanco, y se centra en el estudio de la protección frente a la discriminación por razón de género en el ámbito laboral. Un somero análisis histórico nos permite constatar cómo las normas elaboradas durante la dictadura franquista que, en palabras de la autora, “consagraron la discriminación entre hombres y mujeres en las normas laborales”, a través de lo que el Tribunal Constitucional ha llamado las normas falsamente protectoras de las mujeres –el paternalismo de Estado- explican en gran medida tanto las bajas tasas de ocupación femenina, la segregación ocupacional e incluso la brecha en las retribuciones. El estudio, tras incidir en conceptos fundamentales como el de discriminación indirecta, básico en un estadio de la igualdad que ha alcanzado de manera generalizada la igualdad formal, realiza una panorámica por varias de las áreas más conflictivas desde el punto de vista de la desigualdad en la actualidad: el acceso al empleo, las condiciones de trabajo, la conciliación personal y familiar, así como la violencia de género en el ámbito laboral.

En último término, la profesora de Derecho Penal Sonia Villa se ocupa de profundizar en el estudio de la violencia de género y la especial vulnerabilidad de las mujeres que se encuentran en esta situación. Al análisis histórico y los antecedentes legislativos –que aluden, por ejemplo, al tránsito de la violencia doméstica a la violencia de género-, el estudio se centra en el análisis de la protección penal frente a la violencia de género, así como a las dificultades vinculadas con la tutela procesal de las víctimas de violencia. El capítulo se cierra con dos reflexiones muy interesantes: una ligada al debate sobre la posibilidad de aplicar soluciones extrajudiciales –en concreto, la mediación- a los supuestos de violencia de género. La segunda atiende a las peculiaridades de la respuesta legal frente a la violencia ejercida por los menores de edad en el ámbito de la pareja.

El artículo del prof. de Derecho Procesal Carlos Gómez de Liaño tiene por objeto el estudio de la ejecución de las penas privativas de libertad, que debe atender no solo a la efectividad y cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino también, como señala el autor, a la salvaguarda de los derechos de los internos, destacando, por lo demás, que en la actualidad no se encuentra bien desarrollado el art. 25.2 de la Constitución, relativo a las necesidades de reeducación y reinserción social de las personas condenadas.

Cerraría el grupo de trabajos que se centra en un colectivo los estudios realizados desde la perspectiva del derecho internacional vinculados a la cuestión de la nacionalidad. Por su parte, el prof. de Derecho Internacional Privado –y codirector del Máster, Angel Espiniella- se centra en las situaciones de vulnerabilidad derivadas de la condición administrativa de extranjería en situación de irregularidad, estructurando su trabajo a través de las situaciones que, cronológicamente, vivirá una persona que entre de manera irregular al territorio del Estado hasta su expulsión. En ese proceso, el prof. Espiniella acomete el análisis de los derechos de las personas que se encuentran en situación irregular –sí, parece necesario seguir recordando a día de hoy que la situación de irregularidad no priva a las personas de su condición de tales, y por tanto, de sujetos de diversos derechos constitucionales que no son suprimidos por una situación administrativa. Igualmente, analiza las causas por las cuales una persona extranjera puede regularizar la permanencia en el territorio del país, ya sea por razones de vínculos familiares o por otro tipo de circunstancias excepcionales entre las que se incluyen no solo las que afectan a la situación de riesgo para la persona sino también aquellas en las cuales es el propio Estado el que tiene un interés público en que la persona se quede en España.

Por su parte, Raúl Rodríguez Magdaleno y Beatriz Vázquez, profesores de Derecho Internacional Público, acometen el estudio de la protección de los nacionales españoles residentes en el extranjero, destacando cómo la facilidad de desplazamiento y cambio de residencia a otro Estado “ha generado una situación en la que los Estados deben realizar gran parte de sus funciones en el exterior”. En su trabajo se estudia, junto a la tradicional protección diplomática, otros mecanismos como son la asistencia y la protección consulares, que tienen perfiles propios.

Señalaría, a modo de conclusión de este bloque “antidiscriminatorio”, el profundo estudio del profesor de D.I. Público, Javier González Vega. En él se realiza una panorámica de la lucha contra la discriminación, que incluye el análisis de la protección otorgada por el derecho internacional, tanto desde el plano universal de las Naciones Unidas, hasta el estudio sectorial regional atento no solo al ámbito europeo, sino también al americano, africano y árabe, así como a organizaciones específicas como la Organización de Cooperación Islámica y la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático. Como puede imaginarse, el estudio acoge una panorámica transversal por lo que en los diferentes textos internacionales se reflejan todas las causas de discriminación que ya han sido mencionadas previamente.

Señalaba al inicio que la dimensión grupal de la vulnerabilidad es, a mi juicio, central, pero ciertamente no es exclusiva. Por ello, en este volumen se analizan también circunstancias que podemos considerar más estrictamente individuales e incluso coyunturales (aunque una vez más, sobre todas las categorías y delimitaciones podríamos establecer innumerables matices). Me intento referir, en este caso, a las situaciones de vulnerabilidad que no están vinculadas a rasgos de identidad personal, y que además no parece que puedan considerarse circunstancias esenciales, no sujetas a elección o cambio por parte de la persona.

Sin entrar ahora en mayor profundidad al respecto, varios trabajos se ocupan de estudiar la vulnerabilidad vinculada a circunstancias sociales y económicas, principalmente. El profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Diego Alonso afronta el estudio de la protección frente a las situaciones de pobreza y de exclusión social, comenzando por una aproximación teórica a la compleja relación entre estos dos factores, íntimamente unidos pero con perfiles propios. Si bien estas circunstancias son genéricas, y a priori no permitirían identificar a las personas que podrían pertenecer a la llamada población “AROPE” (según las siglas inglesas que, en el marco de la UE determinan la tasa de pobreza y exclusión), la concreción que nuestro Estado hace de los grupos de personas que se consideran más vulnerables a estos efectos nos devuelve a los temas ya vistos en la mayoría de los casos: personas sin hogar; personas con discapacidad; mayores; personas en situación de dependencia; inmigrantes y solicitantes de asilo; víctimas de violencia de género; víctimas de discriminación por origen racial o étnico, orientación sexual e identidad de género; personas con problemas de adicción; reclusos y ex -reclusos.

La profesora de Derecho Mercantil, Isabel Alvarez Vega se adentra en el espinoso tema del endeudamiento familiar, con particular atención al sistema hipotecario español y a las consecuencias de la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (caso Aziz, 14 de marzo de 2013) que, en palabras de la autora, estableció “que nuestro sistema hipotecario no garantizaba un nivel adecuado de protección al ejecutado”. Cierran su capítulo unas consideraciones críticas hacia la ley de “segunda oportunidad” aprobada en 2015.

La profesora de Derecho Administrativo Rosario Alonso Ibáñez realiza un trabajo que puede resultar de especial interés para el alumnado del Máster –y obviamente, en general para cualquier lector-, puesto que aborda un tema que no se trata de manera específica en ninguna asignatura. Se trata de la vinculación entre la desigualdad y la segregación socio-espacial; es decir, el estudio de la concentración espacial de la vulnerabilidad.

Este trabajo da la medida del interés que la dirección del Máster tiene por estar atento a otras investigaciones sobre la vulnerabilidad que puedan no tener una presencia directa en la articulación formal de los estudios de posgrado, pero que guardan una evidente conexión con los temas que en él se estudian, y que enriquece de manera indiscutible el contenido de sus asignaturas, por lo que de manera continua se busca realizar actividades complementarias que permitan profundizar en otros aspectos vinculados con las materias objeto de estudio.

Asimismo, y ello me permite enlazar con las consideraciones finales de lo que está resultando una presentación un poco más larga de lo previsto, pone de relieve que las causas, los factores y las consecuencias de la discriminación y la desigualdad son múltiples y no están definitivamente enumerados, sino que es preciso estar atentos a nuestra compleja y cambiante realidad para poder afrontarlos.

En este sentido, yo destacaría que este libro no es solo una herramienta formidable para el alumnado de este Máster y de otras disciplinas; para el personal de organizaciones sociales y de la administración; así como para la divulgación social (algo que también ha de formar parte de nuestro trabajo). Es igualmente útil, desde mi punto de vista, para el diálogo entre los propios especialistas que conformamos el profesorado de estos módulos específicos que, a menudo se centran en colectivos concretos. Nos recuerda la relevancia de un concepto mencionado en varios de los estudios: el de la discriminación múltiple o interseccional. Es decir, la que afecta a las personas en las que conviven diversos factores de discriminación y opresión: ser mujer y ser negra; ser mujer y musulmana; inmigrante y gitano, etc. Asimismo, y como acabo de decir, los factores de discriminación no son inmutables (aunque a veces lo parezcan), y si bien en algunos casos la desigualdad puede ser más bien material que formal, debemos tener presente que no nos hemos inmunizado frente a la discriminación. Una buena prueba está en la cláusula genérica de nuestra Constitución (cualquier otra condición o circunstancia personal o social) que ha permitido incorporar como causa de discriminación las motivaciones basadas en la orientación sexual de las personas.

                                  libro-vulnerabilidad

  presentacion-libro-master-club-prensa