Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

El referéndum consultivo en España: reflexiones críticas y algunas propuestas de futuro (texto de la profesora Paloma Requejo).

Hace pocas fechas se publicó en Estudios de Deusto: revista de la Universidad de Deusto (vol. 62, nº 1, 2014) un trabajo de Paloma Requejo, profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, que me parece de especial interés; se titula “El referéndum consultivo en España: reflexiones críticas y algunas propuestas de futuro” (puede descargarse en formato pdf). 

En este estudio, además de analizar las propuestas de reforma presentadas por el Grupo parlamentario mixto y por el Grupo parlamentario «La Izquierda Plural» y por la Junta General del Principado de Asturias, se explica que la actual regulación del referéndum consultivo en el artículo 92 de la Constitución y en la Ley orgánica que lo desarrolla presenta algunas carencias merecedoras de reflexión. Más allá de la mejora de concretas cuestiones procedimentales, en términos de calidad democrática parece conveniente su potenciación, incorporando junto a estas consultas sobre decisiones políticas de especial trascendencia referendos estatales de tipo legislativo y permitiendo a la ciudadanía poner en marcha estos instrumentos de participación directa. 

¿Derechos sociales fundamentales? Charla en la Fundación Adsis Asturias.

El 3 de marzo tuve ocasión de participar con una charla en una actividad organizada por la Fundación Adsis Asturias; el título de la charla fue ¿Derechos sociales fundamentales? (puede descargarse la presentación en formato pdf).

A modo de resumen cabria decir que

1.- La reforma de la Constitución española es posible pero el procedimiento actual es demasiado rígido y dificulta su adaptación a las necesidades vigentes. 

2.- Los derechos sociales no son esencialmente distintos a los derechos civiles (libertad, seguridad) y políticos (derecho de voto, creación de partidos,…). 

3.- Los derechos sociales pueden ser derechos fundamentales (la educación ya lo es).

4.- Transformar en derechos fundamentales a derechos sociales como la salud, la vivienda, las prestaciones sociales, la atención a las personas en situación de dependencia,… nos proporcionaría una sociedad más justa e igual, dotada de más dignidad humana.

5.- Convertir un derecho en fundamental implica la exigibilidad inmediata por los titulares de los derechos y la obligatoriedad de su prestación por parte de los poderes públicos.

6.- Su coste no es una objeción insalvable: todos los derechos cuestan (acceder a la justicia, organizar elecciones, proteger la libertad,…).

7.- El derecho a la salud tendría que incluir información y prestaciones, incluidos los cuidados paliativos y la opción por una muerte digna.

8.- En el derecho a la seguridad social estarían prestaciones para los casos de enfermedad e incapacidad laboral, desempleo, jubilación, viudedad y orfandad.

9.- El derecho a la vivienda incluiría condiciones mínimas de habitabilidad, prestaciones económicas y materiales fijadas anualmente, y la tutela judicial y social frente a los desalojos forzosos.

10.- El derecho a las prestaciones sociales garantizaría condiciones mínimas de existencia a través de recursos materiales y económicos

Aquí se puede leer la información al respecto que ofreció el diario El comercio.

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Derecho de voto y discapacidad mental.

Como es bien conocido, estamos en el año electoralmente más relevante desde 1977: a lo largo de 2015 habrá elecciones en 15 parlamentos autonómicos, en todos los municipios y se renovarán el Congreso de los Diputados y el Senado. En estos procesos podrán participar, con carácter general, las personas españolas mayores de edad con capacidad de autodeterminación política, lo que implica la exclusión de los extranjeros, los menores de edad y los mayores incapacitados. Sobre el no reconocimiento del sufragio en elecciones autonómicas y generales a los extranjeros residentes, injustificable en términos democráticos en mi opinión, y a propósito de la conveniencia de rebajar la edad electoral como instrumento para fomentar la participación política hemos hablado en otras ocasiones; hoy nos referiremos al sufragio de las personas con una discapacidad mental, que en no pocas ocasiones se encuentran con dificultades a la hora de votar.

Para empezar, hay que decir que el caso Alajos Kiss contra Hungría, de 20 de mayo de 2010, que trae causa de la aplicación al demandante del artículo 70.5 de la Constitución de Hungría –las personas bajo tutela total o parcial no tienen derecho a votar-, es uno de los que ha servido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para empezar a construir el concepto de grupo vulnerable: “… si se aplica una restricción de derechos fundamentales a un colectivo especialmente vulnerable de la sociedad como el de los discapacitados mentales, que ya ha sido objeto de una considerable discriminación en el pasado, el margen de apreciación del Estado es sustancialmente más estrecho y deberá contar con razones de peso para las restricciones en cuestión…”

Este concepto emergente de grupo vulnerable se comenzó a construir  por la jurisprudencia europea a principios de este siglo a propósito de la minoría gitana y se ha ido consolidando con relación a las personas con discapacidad mental, los demandantes de asilo y las personas portadoras del virus VIH. La vulnerabilidad se va definiendo así como un concepto relacional -depende de factores históricos, sociales e institucionales-; particular -las personas que pertenecen a estos grupos son más vulnerables que otras- y que implica un daño o estigmatización, especialmente en un contexto de discriminación.

La razón de este enfoque, que cuestiona ciertas clasificaciones en sí mismas, reside en que colectivos como los formados por personas con una discapacidad mental, los demandantes de asilo, los enfermos de VIH,…  han sido objeto de prejuicios con consecuencias a largo plazo, que han provocado su exclusión social.

Pues bien, en lo que las personas con una discapacidad mental se refiere, hay que recordar que una vez se ha alcanzado la edad mínima para votar, únicamente se las puede excluir de esa forma de participación política si carecen de las condiciones intelectivas necesarias para que su intervención sea libre; es decir, para que sea expresión de una voluntad con capacidad reflexiva y de discernimiento; por este motivo no es contraria al principio democrático la exclusión de las personas declaradas incapaces de la toma de las decisiones políticas.

Pero esta   exclusión no debe ser automática, sino que ha de realizarse a través de un procedimiento en el que se constate de manera expresa la incapacidad específica de esa persona para el ejercicio del sufragio. Y ha sido precisamente la ausencia de un procedimiento garantista e individualizado sobre la efectiva capacidad de autodeterminación política lo que ha censurado el TEDH por considerar tal cosa contraria al derecho a participar en unas elecciones libres, derecho, recuerda, que “no es un privilegio”. En palabras de ese Tribunal, que nos vinculan como Estado miembro del Convenio Europeo de Derechos Humanos, una eliminación indiscriminada del derecho a voto, sin una evaluación judicial individualizada y expresa, no es compatible con las bases legítimas para restringir el derecho a voto.

Y es que privar del sufragio a una persona por razón de una enfermedad mental, y sin atender a si esa circunstancia merma su capacidad de autodeterminación política, lesiona la dignidad y libre determinación de ese individuo y lo coloca en una situación de mayor vulnerabilidad. Se menoscaba su dignidad porque se sitúa a estas personas en una posición de desigualdad e injusticia respecto de otras personas; se vulnera su libre desarrollo personal porque se les impide actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros, sean éstos poderes públicos u otros particulares.

Texto publicado en La Nueva España el 1 de marzo de 2015.

La exclusión antidemocrática del derecho de voto de las personas reclusas.

Hace pocos días, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso McHugh y Otros contra Reino Unido, de 10 de febrero de 2015,- ha vuelto a condenar al Reino Unido por mantener una legislación que priva del sufragio, con carácter general, a las personas reclusas: “The Court noted that it had found the statutory ban on prisoners voting in elections to be, by reason of its blanket character, incompatible with Article 3 of Protocol No. 1. It remarked that in Greens and M.T. v. the United Kingdom it had indicated that some legislative amendment would be required to make the electoral law compatible with the Convention. Given, however, that the legislation remained unamended, the Court concluded that, as in Hirst (No. 2) v. the United Kingdom, Greens and M.T. v. the United Kingdom and Firth and Others v. the United Kingdom, there had been a violation of Article 3 of Protocol Nº 1″.

El caso McHugh y Otros contra Reino Unido tiene especial relevancia pues reitera una jurisprudencia que data ya de 2005 -el caso Hirst (nº 2), sentencia de la Gran Sala de 6 de octubre- y porque afectó a un gran número de personas (1.015) que no pudieron votar en una o más de las elecciones celebradas en 2009, 2010 y 2011. La contumacia del Reino Unido en el incumplimiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha merecido la censura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Greens y M. T., de 23 de noviembre de 2010, y Firth y otros, de 12 de agosto de 2014. Aunque no ha sido el Reino Unido el único Estado condenado por vulnerar el derecho de sufragio de los presos; también lo fueron Austria: caso Frodl, de 8 de abril de 2010; Rusia: caso Anchugov y Gladkov, de 4 de julio de 2013, y Turquía: casos Söyler, de 17 de septiembre de 2013, y Murat Vural, de 21 de octubre de 2014.

La razón que esgrime el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es que se impone una “restricción global a todos los reclusos condenados que cumplen su pena y se les aplica automáticamente cualquiera que sea la duración de su pena e independientemente de la naturaleza o gravedad del delito que hayan cometido y de su situación personal. Es necesario considerar que dicha restricción general, automática e indiferenciada a un derecho consagrado por el Convenio y de una importancia crucial, sobrepasa el margen de apreciación aceptable, por muy amplio que sea, y es incompatible con el artículo 3 del Protocolo número 1”.

Compartiendo la conclusión me parece mucho más acertada, en términos democráticos, la argumentación que han dado los Tribunales Supremos de Canadá y Sudáfrica: el primero concluyó (asunto Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer), de 31 de octubre de 2002, que el artículo 51(e) de la Ley Electoral de Canadá de 1985, que negaba el derecho a voto de toda persona internada en una institución correccional cumpliendo una sentencia de dos o más años, era inconstitucional porque negar a los reclusos el derecho al voto es perder un medio transmitirles valores democráticos y responsabilidad social, es contrario a los principios de no exclusión, igualdad y participación del ciudadano e incompatible con el respeto de la dignidad humana, núcleo de la democracia canadiense y de la Carta de Derechos y Libertades; por su parte, y ya en 1999, el Tribunal Supremo de Sudáfrica, estimó -August and another v Electoral Commission and others- que en la Constitución sudafricana el derecho de todo ciudadano adulto a participar en las elecciones legislativas se enunciaba de manera absoluta, subrayando la importancia de este derecho: “La universalidad del derecho de voto es importante no sólo para la nación y la democracia. El hecho de que todos los ciudadanos sin excepción gocen del derecho de voto es un signo de reconocimiento de la dignidad y de la importancia de la persona. En un sentido literal significa que toda persona es importante”.

Me extiendo sobre estas cuestiones en El derecho de voto: un derecho político fundamental (puede descargarse en formato pdf).

Derechos de l@s niñ@s como ciudadan@s.

En la II Jornada Universitaria sobre derechos de la infancia, que se celebró el pasado 3 de febrero, tuve ocasión de presentar una ponencia sobre Derechos de l@s niñ@s como ciudadan@s (puede descargarse en formato pdf).

Los puntos esenciales fueron cinco:

1.- La minoría de edad no es una circunstancia excluyente de la titularidad de los derechos fundamentales, aunque puede condicionar su ejercicio;

2.- La edad a la que se alcanza la mayoría de edad se ha venido reduciendo a lo largo de la historia, por lo que no cabe concluir que con los 18 años se haya alcanzado el punto final.

3.- En los ordenamientos coexisten una mayoría de edad general (habitualmente los 18 años) con mayorías de edad singulares (para contraer matrimonio, para otorgar testamento, para trabajar, para responder penalmente,…)

4.- En un escenario de propuestas de reforma constitucional habría que plantearse el mantenimiento de la mayoría de edad a los 18 años y si tiene sentido esa edad cuando hay tantas excepciones en diferentes sectores del ordenamiento.

5.- Al margen de esa edad general, también cabría unificar, en el plano legal, las otras mayorías de edad, incluyendo, en su caso, como edad electoral los 16 años.

El año en que votaremos reiteradamente.

2015 se puede calificar como el año en el que votaremos, o podremos votar, reiteradamente: se celebrarán elecciones a 15 de los 17 Parlamentos autonómicos (en principio, todos menos los del País Vasco y Galicia), a los 8.119 municipios, al Congreso de los Diputados y al Senado. Estos procesos se regirán por una “constitución electoral” que, en esencia, es la misma que se empleó en los primeros comicios celebrados tras el fin de la dictadura franquista: el derecho de sufragio reservado a los mayores de 18 años de nacionalidad española (excepto en las elecciones municipales donde pueden votar los ciudadanos de la Unión Europea y los nacionales de otros países con los que existe un convenio al respecto), un sistema de listas cerradas y bloqueadas (con la excepción de las elecciones al Senado en las que la lista es abierta) y el empleo de la fórmula D’Hondt (salvo en las elecciones al Senado que se rigen por una  fórmula de mayoría).

Quizás convendría que las personas y candidaturas que van a concurrir a los próximos comicios autonómicos y generales (las Cortes Generales y los Parlamentos autonómicos pueden reformar las leyes que regulan las elecciones) explicaran en sus programas electorales si les parece aceptable en términos democráticos que mantengamos un sistema en el que el valor del voto puede ser muy desigual en función de dónde se emita y a qué candidatura respalde (en la circunscripción de Soria vale 5 veces más que en la de Madrid; un voto en la circunscripción Oriental asturiana puede equivaler a 3 votos en la Central); si deben seguir excluidas del derecho de sufragio en las elecciones autonómicas y generales las personas extranjeras con residencia permanente y en las municipales todas aquéllas que sean nacionales de países con los que España no tenga un convenio de reciprocidad; si es admisible que una persona mayor de 16 años pero menor de 18 años pueda casarse, trabajar o rechazar un tratamiento médico que salvaría su vida pero tenga prohibido votar;  si la formación de las candidaturas puede seguir estando en manos exclusivas de los órganos de dirección de un partido sin que los electores tengan capacidad para alterar el orden de colocación (desbloqueo parcial de las listas) o para decidir la propia composición de las mismas (sistema de primarias); si tiene algún sentido que en los cinco días anteriores a las elecciones no se puedan publicar encuestas o que la propia campaña electoral dure 15 días cuando estamos en una situación de precampaña permanente; también por qué no se adopta un sistema de voto electrónico para que puedan ejercer el sufragio los electores residentes en el extranjero o los que estando en España tienen dificultades para votar presencialmente, o por qué se impone a las televisiones privadas que informen durante la campaña electoral dedicando un tiempo a cada candidatura proporcional a sus anteriores resultados.

Pero además de presentar propuestas y de debatir sobre la reforma, en un sentido mucho más democrático, de nuestro sistema electoral también sería bueno que las personas que se conviertan en concejales, alcaldes y parlamentarios autonómicos y estatales asuman que esa proximidad, simpatía y receptividad que nos van a mostrar durante los 15 días de la campaña deben ser algo cotidiano en los próximos 4 años; que las promesas de transparencia y honradez se concreten en una rendición periódica de cuentas y en el repudio de los colegas deshonestos; que el desapego del cargo se demuestre eliminando prerrogativas como el fuero jurisdiccional, acotando la inmunidad parlamentaria, limitando el tiempo de permanencia en los escaños y asegurando la dedicación plena por medio de la incompatibilidad entre los puestos de concejal y diputado, de diputado y miembro del gobierno,…

Además, es muy importante que nuestros futuros concejales, alcaldes, parlamentarios y miembros de los gobiernos autonómicos y central tengan en cuenta que la democracia no se reduce a votar cada 4 años, ni siquiera aunque se trate de años tan prolíficos como el presente. Como decía Hans Kelsen, democracia significa identidad de dirigentes y dirigidos, entre sujeto y objeto del poder del Estado, y gobierno del pueblo por el pueblo y para que esta identidad se produzca es necesario promover la participación directa de la ciudadanía en las actividades de control del poder y en los procedimiento de aprobación de las normas, tanto en la fase inicial -eliminando los límites a la iniciativa legislativa popular-; como en las fase deliberativa –permitiendo que pueda opinar en sede parlamentaria para mejorar la información que reciben las Cámaras, intensificar la transparencia y publicidad de la actividad legislativa, y potenciar la legitimidad de las leyes y su eficacia-, y final, regulando la figura del referéndum derogatorio.

Por último, conviene no olvidar que nada de lo anterior será posible si quienes no vamos a ser concejales, alcaldes, diputados o miembros de los gobiernos nos apartamos de la política comportándonos, como se decía en la Grecia clásica, de forma necia. Si eso ocurre es probable que, en palabras de Saramago (Ensayo sobre la lucidez), un día tengamos que preguntarnos ¿quién ha firmado eso por mí?

Texto publicado en La Nueva España el 3 de febrero de 2015.    

Presentación de candidaturas a las elecciones municipales por las agrupaciones de electores.

Ante las próximas elecciones municipales (24 de mayo de 2015), y luego de una conversación académica con mi compañero Miguel Azpitarte, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, me parece oportuno incluir un comentario, realizado conjuntamente con él, de los requisitos que deben cumplirse para formalizar una candidatura a las elecciones municipales avalada por una agrupación de electores. 

De acuerdo con la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) y la interpretación de la misma llevada a cabo por la Junta Electoral Central:

PRIMERO.- Para presentar la candidatura, las agrupaciones de electores necesitan un número de firmas de los inscritos en el censo electoral del municipio, que deberán ser autenticadas notarialmente o por el Secretario de la Corporación municipal correspondiente, determinado conforme al siguiente baremo:

a) En los municipios de menos de 5.000 habitantes no menos del 1 por 100 de los inscritos siempre que el número de firmantes sea más del doble que el de Concejales a elegir.
b) En los comprendidos entre 5.001 y 10.000 habitantes al menos 100 firmas.
c) En los comprendidos entre 10.001 y 50.000 habitantes al menos 500 firmas.
d) En los comprendidos entre 50.001 y 150.000 habitantes al menos 1.500 firmas.
e) En los comprendidos entre 150.001 y 300.000 habitantes al menos 3.000 firmas.
f) En los comprendidos entre 300.001 y 1.000.000 de habitantes al menos 5.000 firmas.
g) En los demás casos al menos 8.000 firmas.

SEGUNDO.- Las firmas avalan la candidatura. En principio, esto quiere decir que la firma debe realizarse sobre una candidatura “completa” que debe ser conocida por el firmante. Una candidatura para estar completa debe reunir los siguientes requisitos (art. 46 LOREG) (que habrá de documentarse al presentar la candidatura):

a) Denominación, siglas o símbolos. Es potestativa la inclusión de símbolos y siglas en la presentación de la candidatura por una agrupación de electores (AcJEC de 25 de octubre de 2002); no es imprescindible que en la denominación de la candidatura presentada por una agrupación de electores figura la palabra “Agrupación”, siempre que la identificación de la entidad política sea clara para el electorado (AcJEC de 20 de abril de 1999);

b) Tantos candidatos como puestos a cubrir. En su caso suplentes por un número no superior a diez. Deben ordenarse numéricamente. Debe indicarse su formación política o la condición de independientes (Según la JEC –Acuerdo de 20 de abril de 1999- en las Agrupaciones de electores no cabe hacer constar la condición de independiente de los candidatos). Debe tener una composición equilibrada de hombres y mujeres. Los candidatos no tienen que estar censados en el municipio en el que concurren

c) Aceptación por parte de los candidatos.

Existen formularios tipo que pueden ser descargados:

a) Para la presentación de candidaturas.

b) Para la recogida de firmas.

Se entiende que el elector avala con su firma, por lo que ha de poder cotejar la composición de la candidatura en ese momento. Es muy importante obtener copia del D.N.I. del firmante para la posterior autenticación de la firma.

Las agrupaciones de electores se constituyen exclusivamente para un concreto proceso electoral, por lo que la recogida de firmas para la presentación de candidaturas tendrá que repetirse en cada proceso electoral, no pudiendo iniciarse aquella recogida antes de la convocatoria de las elecciones ya que su validez depende de que se realice en el período electoral (AcJEC de 25 de octubre de 2002). Por tanto, en sentido estricto solo se puede comenzar a recabar las firmas una vez que se hayan convocado las elecciones, pudiéndose tachar por inválidas las actuaciones realizadas con anterioridad. No obstante, se han de entender admisibles actos preparatorios previos a la solicitud de las firmas (se trataría de trasladar, por analogía, la distinción entre campaña –solicitud expresa de voto- y precampaña).

Solo pueden firmar personas censadas en el municipio (art. 187 LOREG). Los promotores y representantes de las agrupaciones de electores pueden ser candidatos de las mismas (AcJEC de 20 de abril de 1999) y, lógicamente, pueden aportar su firma como aval (AcJEC de 9 de abril de 1999). 

La comprobación de la identidad de los firmantes que avalan la candidatura debe realizarse mediante acta notarial o ante el secretario municipal del Ayuntamiento donde deba presentarse la candidatura. Para que el fedatario público contraste la identidad basta con llevar copia del DNI de cada firmante. No está  prevista la firma electrónica.

TERCERO.- Documentación que se debe aportar:

1.- La candidatura (véase formulario tipo)

2.- Promotores.

3.- Denominación, siglas o símbolos (si no se incorporan en la candidatura luego no podrán utilizarse).

4.- Tantos candidatos como puestos a cubrir. En su caso suplentes por un número no superior a diez. Deben ordenarse numéricamente. Los candidatos no tienen que estar censados en el municipio en el que concurren.

5.- Debe respetarse la composición equilibrada de hombres y mujeres: en cada tramo de cinco puestos debe haber al menos un cuarenta por ciento de cada sexo. (art. 44 bis LOREG).

6.- Escrito de aceptación de la candidatura y acreditativo de la elegibilidad por parte de cada candidato y suplente. Es un escrito en papel común en el que el candidato acepta expresamente su candidatura y declare bajo juramento no estar sujeto a penas que le inhabiliten para ser candidato y no estar incurso en causa de inelegibilidad (veánse los artículos 6, 177 y 178 LOREG). Puede hacerse un escrito por cada candidato o un solo escrito que firman todos los candidatos. Debe ir acompañado de copia del D.N.I. de cada candidato (Instrucción de la Junta Electoral Central de 20 de enero de 2000).

Si en la candidatura va algún ciudadano de la Unión no español o un extranjero de un Estado cuyos ciudadanos tengan en España reconocido el derecho al sufragio pasivo, deberá además: indicar su domicilio en España y su último domicilio en el Estado miembro de origen (art. 187 bis  LOREG). La Instrucción de 15 de marzo de 1999 determina que a estos efectos es necesario: (1) Fotocopia simple del documento oficial acreditativo de la identidad del candidato; (2) declaración formal firmada por el candidato en la que conste su nacionalidad, su domicilio en España, que el candidato no se encuentra privado del derecho de sufragio pasivo en el Estado de origen y la mención del último domicilio en el Estado de origen; (3) Certificado de inscripción en el censo electoral en virtud de la manifestación de voluntad de ejercer el derecho de sufragio en España en las elecciones de que se trate

7.- Escrito de designación de representantes de la candidatura. A la presentación ha de identificarse al menos a un representante que será el que reciba las notificaciones (art. 43 LOREG). El representante puede ser candidato (art. 123).

8.- A la presentación de la candidatura ha de identificarse un administrador electoral, responsable de los ingresos y gastos, así como de la contabilidad (art. 121). No puede ser candidato (art. 123.3.). A los efectos de la gestión económica de la candidatura se señalarán cuentas bancarias solo dedicada a esos menesteres (art. 128)

9.- Firmas que avalan la candidatura.

10.- La candidatura se presentará ante la Junta Electoral de Zona entre el decimoquinto y vigésimo día posterior a la convocatoria de elecciones

El Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana como “Derecho administrativo del enemigo”.

En el número 34 de la Revista Teoría y Realidad Constitucional (diciembre de 2014) se incluye mi comentario El primer Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana (se puede leer aquí). En el momento de remitir este texto se conoció que el Gobierno incorporaría varias de las recomendaciones de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal. Por obvias razones de tiempo no se ha podido estudiar ese nuevo texto; no obstante, creo que sigue teniendo sentido un análisis jurídico de la primera versión del Anteproyecto; entre otras razones, porque no pocos de sus contenidos se mantienen en la versión remitida al Congreso de los Diputados

El sumario es el siguiente: I.- Introducción: los objetivos del Anteproyecto y los métodos para lograrlos. II.- La seguridad jurídica. III.- El Anteproyecto de Ley de seguridad ciudadana como ejemplo de Derecho sancionador del enemigo. IV.- La represión del desafecto. V.- Retenciones infundadas y no informadas. VI.- Epílogo poco tranquilizador..

¿De qué nos quejamos?

Un estudio reciente –World Protests 2006-2013- que analiza 843 casos de protestas muestra un aumento constante en el número global desde 2006 (59 protestas) a mediados de 2013 (112 eventos en tan sólo seis meses). Y concluye, entre otras cosas, que si bien la demanda amplia de justicia económica es de gran importancia, el dato que llama la atención es la abrumadora reclamación (en 218 manifestaciones) de una “democracia real”, resultado de la creciente concienciación ciudadana de que los gobiernos y las instituciones parlamentarias no han priorizado a la ciudadanía, de una frustración con los sistemas políticos tradicionales, y una falta de confianza en los partidos en escena, sean de izquierda o derecha.

En este trabajo se insiste en que, coincidiendo con el inicio de la crisis financiera y económica global y su desarrollo, existe un gran incremento de las protestas, especialmente a partir de 2010 con la adopción de las medidas de austeridad en todas las regiones mundiales. El número es mayor en los países de altos ingresos (304 protestas), seguido de América Latina y el Caribe (141 protestas), Asia del Este y el Pacífico (83 protestas) y el África Subsahariana (78 protestas). El análisis de la región de Oriente Próximo y el Norte de África (7) muestra que las protestas también eran predominantes con anterioridad a la Primavera Árabe. En lo que respecta a los disturbios violentos que se han contado en el estudio, la mayoría ocurrieron en países de ingresos bajos (48% de todos los disturbios) y fueron causados, de forma principal, por los aumentos en los precios de la energía y de los alimentos.

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Volviendo a la exigencia de “democracia real”, la misma se manifiesta no sólo en países con gobiernos autoritarios sino también en democracias representativas en las que no se percibe que se escuchen las necesidades y demandas de la ciudadanía. Esta preocupación por la “democracia real” permite conectar los movimientos sociales de los últimos años con los que se desarrollaron entre los años 60 y 70 del siglo pasado, que reivindicaban el aumento del peso de los ciudadanos en detrimento del de las instituciones y los partidos políticos. Si las cosas son así, se habría producido un nuevo cambio en el devenir de esos movimientos, pues, según Pierre Rosanvallon, lo que estaba en juego en los primeros años del siglo XXI eran mecanismos participativos promovidos por los propios Gobiernos y, desde el punto de vista de los ciudadanos implicados en esas experiencias, la centralidad de las instancias representativas es incuestionable.

A la vista de lo ocurrido en España y en otros países en los primeros años de la segunda década del siglo XXI se puede afirmar que se está produciendo un cuestionamiento, sino de la centralidad, sí del funcionamiento de las instituciones representativas y de las formaciones políticas presentes en su seno.

Véase, a título de muestra, la confianza decreciente en el Parlamento español, en los partidos y los responsables políticos, según la Sexta Encuesta Social Europea, analizada  hace unos meses por Carol Galais:

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Ante esta situación, no se trata de que los movimientos ciudadanos ocupen el papel de los partidos, que son, obviamente, organizaciones esenciales para la democracia ni, por otra parte, que esos movimientos tengan que acabar transformándose en un partido político, aunque esta última posibilidad tampoco resulta extraña: el movimiento feminista ha dado lugar, en algunos momentos y lugares, al surgimiento de uno o varios partidos feministas pero ni siempre ha ocurrido tal cosa ni, cuando eso ha sucedido, ha supuesto la desaparición del movimiento; otro tanto podría decirse, por ejemplo, del ecologismo y los partidos verdes;…

Pero sí se trata de que los partidos y las instituciones asuman que han dejado de ser el único ámbito en el que, en palabras del recientemente fallecido Ulrich Beck, se decide la transformación del futuro social y que los movimientos sociales son instrumentos válidos para contribuir a la dinamización de una democracia, que puede calificarse de “inactiva” en buena parte de los Estados avanzados de las primeras décadas del siglo XXI.

Por eso, promover la participación activa de los movimientos sociales puede contribuir a la integración democrática de sectores que se sienten excluidos del sistema y a los que, precisamente, se descalifica como “anti-sistema”. Y es que, siguiendo con la terminología de Rosanvallon, los ciudadanos organizados de esta manera generan una interacción intensa con la esfera política, ejerciendo una democracia de expresión, mediante la que formulan críticas a las actuaciones de los poderes públicos y expresan sus reivindicaciones; una democracia de implicación, a través de conjunto de actuaciones mediante las que estos movimientos se relacionan entre sí para conseguir un entorno común, y una democracia de intervención, relativa al conjunto de actuaciones colectivas que pueden desarrollar para conseguir un sistema político más transparente y participativo, un control efectivo de los principales actores económicos, un sistema tributario equitativo,…

Y todo ello con el objetivo no de “despolitizar” la democracia sino, por el contrario, de “repolitizarla”, de darle más centralidad a lo político y eso implica que progresen, al mismo tiempo, la calidad de la regulación democrática y la atención a la construcción democrática.

Texto publicado en Agenda Pública el 6 de enero de 2015 y en La Nueva España el 17 de enero.

El derecho a blasfemar.

Como es conocido, en un atentado terrorista en París han sido asesinadas doce personas: diez que trabajaban en el semanario “Charlie Hebdo” y dos policías que intentaban protegerlas, precisamente, de ataques de esta índole. Es quizá menos sabido, o menos divulgado en nuestro entorno, que en esta misma fecha han sido asesinadas 31 personas al estallar un coche bomba ante una academia de policía en el centro de Saná (Yemén); que el 18 de diciembre fueron asesinadas 35 personas y secuestradas 185, en su mayoría mujeres y niños, en Gumsere, al noreste de Nigeria, y  todavía no se tienen noticias de las  decenas de niñas y adolescentes secuestradas por Boko Haram meses antes; que el 16 de diciembre pasado, fueron asesinadas otras 141 personas, la gran mayoría escolares, en Peshawar (Pakistán),… ¿Por qué? Por el mero hecho de pensar diferente, ir a la escuela, ser mujer o pasar por allí; por la banalidad del mal.

Sin embargo, el atentado de París parece sobrecogernos de manera especial, quizá porque nos hace sentir que, como anunciaba en 1986 el recientemente fallecido Ulrich Beck, “hasta ahora, todo el sufrimiento, toda la miseria, toda la violencia que unos seres humanos causaban a otros se resumía bajo la categoría de los “otros”: los judíos, los negros, las mujeres… [Pero] ha llegado el final de los otros, el final de todas nuestras posibilidades de distanciamiento”. Y todo ello sin olvidar que queda mucho para que las condiciones de vida en Saná, Gumsere o Peshawar se parezcan en algo a las de París.

Teniendo claro que ninguna vida merece mejor consideración que otra y que es obligación de los poderes públicos y de la propia sociedad defender los derechos –todos los derechos- de todas las personas, hay que recordar que en una sociedad democrática avanzada, como pretenden serlo la francesa o la española, la defensa de derechos como la libertad de expresión e información no puede supeditarse a su conformidad con las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino que debe amparar, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Handyside c Reino Unido, de 1976, y mucho más recientemente, caso Otegui c. España, de 2011) “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Y ello porque la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales del progreso y esa es la exigencia del pluralismo y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática.

Sin embargo, poco a poco parece ir calando la tesis de que hay que “evitar los excesos”, de que no se deben causar “problemas gratuitos”; en suma, de que “no hay que molestar” en los asuntos de religión, aunque para ello haya que sacrificar otros derechos como las libertades ideológicas, de expresión y reunión (recuérdense las reiteradas prohibiciones de las llamadas “procesiones ateas”) e, incluso, obligaciones del Estado. Y esta tesis ha sido abonada de forma preocupante por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias ocasiones (casos Otto-Preminger Institut v. Austria, de 1994, avalando la orden judicial de retirada de la película Das Liebeskonzil; Wingrove v. Reino Unido, de 1996, dando por bueno el rechazo a la comercialización del vídeo Visions of Ecstasy; I.A. v. Turquía, de 2005, aceptando la condena penal por la publicación de un libro tachado de blasfemo;…) contradiciendo así su doctrina general en materia de libertad de expresión -¿se puede inquietar u ofender al Estado o a una fracción cualquiera de la población salvo si se trata de una fracción religiosa?-, aunque, en parte, parece haber corregido esa orientación más restrictiva (Klein v. Eslovaquia, de 2006, donde ampara la libertad para pedir a los católicos que abandonen su iglesia si quieren considerarse decentes).

Pues bien, si podemos decir que las condiciones de vida y de disfrute de derechos en Saná, Gumsere o Peshawar no son las mismas que, por ejemplo, en Nueva York, en parte se debe a que en este último lugar, como dijo en su día el Tribunal Supremo de Estados Unidos, “el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente para suprimirla. Al contrario, puede ser motivo para que esté constitucionalmente protegida” (asunto Hustler Magazine vs. Falwell, de 1988).

Por cierto, en un país como Estados Unidos, donde un símbolo como la bandera tiene especial valor -“simboliza esta nación tanto como las letras que componen la palabra América”, dice el Tribunal Supremo- se ha admitido que forma parte de la libertad de expresión la quema de esa bandera (asunto Texas vs. Johnson, de 1989) y se declaró inconstitucional la Ley que pretendía sancionar esa conducta (caso United States v. Eichmann, de 1990); como contraste, en España tal conducta es constitutiva de delito de acuerdo con el artículo 543 del Código Penal.

Esta amplia libertad para criticar, incluso para ofender, no solo debe ser válida cuando se satiriza o ridiculiza a fanáticos que luego asesinan para vengar esas “blasfemias”. Pero, en todo caso, debe estar especialmente protegida cuando tiene ese objetivo y por eso resulta de muy dudosa constitucionalidad, por la protección desproporcionada que otorga a la religión y por la inseguridad jurídica que presenta (recuérdese el enjuiciamiento de Javier Krahe), la existencia en el Código Penal español de un precepto como el 525.1, donde se prevé que “incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos religiosos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesen o practican”.

El escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias musulmanes y católicos (entre otros) es, exactamente, lo que ha venido haciendo de forma habitual el semanario “Charlie Hebdo” y es imprescindible en términos de salud democrática que, parafraseando a Orwell, pueda seguir publicando caricaturas que a algunos no les gusta ver.

Texto publicado en Agenda Pública el 7 de enero de 2015 y, con algún pequeño cambio, en La Nueva España el 11 de enero.

Pd. Aquí empleo el término libertad de expresión en sentido amplio; en la Constitución española alguno de los casos citados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos entrarían en el ámbito de la libertad de creación artística o literaria; puede verse al respecto el reciente trabajo de la profesora María Paz García Rubio: “Arte, religión y derechos fundamentales: la libertad de expresión artística ante la religión y los sentimientos religiosos (algunos apuntes al hilo del caso Javier Krahe)“; Anuario de derecho civil, Vol. 67, Nº 2, 2014, págs. 397-453