Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Algunas claves para una democracia de “buena calidad”.

Preguntarse, desde una perspectiva sociológica, acerca de la “calidad” de la democracia realmente existente en un concreto país es algo que se viene realizando desde hace bastante tiempo en diferentes Estados y que empezó a practicarse oficialmente en España desde, al menos, 2007, año en el que el Centro de Investigaciones Sociológicas realizó su estudio número 2701, al que siguió un segundo estudio, el 2790, en 2009, titulados, literalmente, “calidad de la democracia”. 

En los últimos años y como consecuencia, precisamente, del cuestionamiento de la calidad de la democracia española asistimos a una proliferación de trabajos que, desde diferentes perspectivas, tratan de medir, en términos homologables internacionalmente, las fortalezas y debilidades del sistema político-constitucional español; a título de ejemplo, pueden citarse el informe anual “sobre la democracia en España” que realiza la Fundación Alternativas y los estudios comparados que lleva a cabo el Banco Mundial

Como recuerda Irene Palacios, existen dos grandes marcos para evaluar la calidad democrática: el del proyecto Democratic Audit, que se inició en el seno del Human Rights Centre de la Universidad de Essex, cuyos principales artífices fueron Stuart Weir y David Beetham (1999), y el marco desarrollado por Larry Diamond y Leonardo Morlino (2005) en el simposio especial de la Journal of Democracy sobre calidad de la democracia. 

En su estudio de 2013, Irene Palacios se decanta por el marco teórico del proyecto Democratic Audit por dos sencillas razones: en primer lugar, porque ha logrado una amplia difusión internacional a través del campo de las auditorías democráticas; en segundo lugar, porque en España es utilizado como marco de análisis para el examen del funcionamiento de la democracia que todos los años realiza, como ya se ha indicado más arriba, la Fundación Alternativas tomando como base las opiniones de expertos, lo que facilitaría una hipotética comparación de los datos. 

Este proyecto tiene en cuenta 14 esferas coincidentes con 14 preguntas vinculadas a cuatro grandes pilares: ciudadanía, leyes y derechos; representación y control del gobierno; sociedad civil y participación, y democracia más allá de las fronteras del Estado. 

Pues bien, desde una perspectiva jurídico-constitucional, en las páginas de este trabajo –“Algunas claves para una democracia de calidad” (puede descargarse en formato pdf), que es de hace casi dos años pero que acaba de publicarse ahora dentro del libro Transparencia profundización democrática y lucha contra la corrupción, coordinado por el profesor Juan Rodríguez-Drincourt-, nos servimos de 3 de estas 14 preguntas para analizar la calidad de la democracia española. Como es obvio, es un análisis claramente parcial -menos de un tercio del total- y centrado en los indicadores que más tienen que ver con los procesos de participación política vinculados al pilar “representación y control del gobierno”: el funcionamiento del régimen electoral español, el papel del sistema de partidos en nuestro sistema democrático y la rendición de cuentas del Gobierno ante el Parlamento y la sociedad.

Imagen tomada del estudio de Irene Palacios Brihuega.

La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (primera parte).

Hace unos meses fui invitado a participar como ponente en el curso de formación continua del Consejo General del Poder Judicial “Delitos de expresión en una sociedad democrática”, dirigido por la magistrada Montserrat Comas. 

Mi intervención tuvo por objeto exponer la jurisprudencia sobre libertad de expresión que han ido construyendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Tribunal Constitucional español, el primero a partir de los casos que le llegan de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa y que se juzgan a partir de lo previsto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos; el segundo aplicando a los asuntos surgidos en España la Constitución y, por mandato de ésta, la jurisprudencia del TEDH. 

Una premisa general a tener en cuenta es que la libertad de expresión no solo es aplicable a las informaciones o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas sino que también ampara las opiniones que puedan inquietar, molestar u ofender al Estado o a una parte de la sociedad; otra que para valorar jurídicamente un comportamiento expresivo es determinante el contexto en el que se ha formulado. 

El texto, que se entregó a quienes asistieron al curso, se publicará en Cuadernos digitales de formación del Consejo General del Poder Judicial –“Delitos de expresión en una sociedad democrática”- y aquí, con previa autorización del CGPJ, reproduzco -puede descargarse en formato pdf– la parte del texto relativa la jurisprudencia del TEDH; en una próxima entrada incluiré la del Tribunal Constitucional español.

¿Es constitucional la pena de prisión permanente revisable?

En el texto ¿es constitucional la pena de prisión permanente revisable? (puede descargarse en formato pdf) intento dar una respuesta jurídica a la pregunta con la que se titula, cuestión que, en el momento de escribir el trabajo (septiembre de 2018) pero también en el momento en el que se publica el libro (Un sistema de sanciones penales para el siglo XXI, dirigido por Luis Roca de Agapito) en el que se incluye (noviembre de 2019), está pendiente de resolver por parte del Tribunal Constitucional, ante el que se ha presentado un recurso de inconstitucionalidad promovido por diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, Catalán, Izquierda Unida, Izquierda Plural, Unión Progreso y Democracia, Nacionalista Vasco y miembros del Grupo Mixto. 

Aquí puede leerse una entrada anterior, en la que ya recomendaba el libro colectivo Contra la pena de muerte editado por los profesores Luis Arroyo, Juan Antonio Lascuraín y Mercedes Pérez, y coordinado por la profesora Cristina Rodríguez Yagüe. A la profesora Rodríguez Yagüe y a los profesores Jacobo Dopico y María del Mar Martín quiero agradecerles su generosa ayuda en materia bibliográfica.

En esta otra entrada se comenta brevemente una reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que resolvió, por unanimidad, el recurso de casación sobre una condena a la pena de prisión permanente revisable y, en ese contexto, hizo una valoración tan clara como crítica sobre el encaje de esa pena en nuestro ordenamiento.

Gerrymandering partidista y desproporcionalidad electoral: lo que nos enseña -si es que fuera necesario- el asunto Rucho et Alii sobre lo que deberían hacer en España el legislador y, en su caso, el Tribunal Constitucional.

En una reciente y conocida sentencia, de 27 de junio de 2019, el Tribunal Supremo de Estados Unidos resolvió los litigios suscitados en los asuntos Rucho et Alii v. Common Cause et Alii y Linda H. Lamone et Alii, Apellants v. O. John Benisek et Alii, que versaban sobre casos extremos de gerrymandering electoral: en el primero de ellos se enjuició la constitucionalidad del mapa electoral de Carolina del Norte, que había permitido -en realidad se había creado para eso- que las candidaturas promovidas por el Partido Republicano consiguieran, con el 53% del voto, obtener el 77% de los escaños (10 de 13).

En su voto discrepante la juez Kagan recuerda: “… The Republican co-chairs of the Assembly’s redistricting committee, Rep. David Lewis and Sen. Robert Rucho, instructed Dr. Thomas Hofeller, a Republican districting specialist, to create a new map that would maintain the 10–3 composition of the State’s congressional delegation come what might. Using sophisticated technological tools and precinct-level election results selected to predict voting behavior, Hofeller drew district lines to minimize Democrats’ voting strength and ensure the election of 10 Republican Congressmen. Lewis then presented for the redistricting committee’s (retroactive) approval a list of the criteria Hofeller had employed—including one labeled “Partisan Advantage.” That criterion, endorsed by a party-line vote, stated that the committee would make all “reasonable efforts to construct districts” to “maintain the current [10–3] partisan makeup” of the State’s congressional delegation. Lewis explained the Partisan Advantage criterion to legislators as follows: We are “draw[ing] the maps to give a partisan advantage to 10 Republicans and 3 Democrats because [I] d[o] not believe it[’s] possible to draw a map with 11 Republicans and 2 Democrats.” The committee and the General Assembly later enacted, again on a party-line vote, the map Hofeller had drawn”. Lewis announced: “I think electing Republicans is better than electing Democrats. So I drew this map to help foster what I think is better for the country.” 

En Carolina del Norte el Tribunal de distrito había concluido, en primer lugar, que las opciones legislativas de gerrymandering eran controlables judicialmente porque afectaban al derecho de voto, el “mecanismo constitucional” a través del cual todos los demás derechos están protegidos de la interferencia legislativa. Admitido su carácter justiciable, el Tribunal resolvió que la articulación legal era contraria a la cláusula Equal Protection: reflejaba el intento de asegurar una ventaja partidista predominante, producía efectos discriminatorios y carecía de una justificación válida. Adicionalmente, el nuevo mapa electoral vulneraba la Primera Enmienda al discriminar desde el punto de vista del discurso y los derechos a él vinculados y, por último, era contrario al gobierno representativo del Pueblo. 

Por su parte, en Maryland, donde el gerrymandering había sido articulado por el Partido Demócrata, el Tribunal de distrito resolvió que el mapa electoral era inconstitucional por contrario a la Primera Enmienda: la nueva redistribución de distritos disminuía el valor del voto vinculado a concretas opiniones políticas y, relacionado con ello, los derechos relativos a la recaudación de fondos, las campañas y otras actividades electorales. 

Pues bien, para la mayoría del Tribunal Supremo, en opinión escrita por el Chief Justice Roberts, y apoyado por Thomas, Alito, Gorsuch y Kavanaugh, las demandas de gerrymandering partidista no son justiciables; se trata de cuestiones políticas que van más allá de la jurisdicción del Tribunal y que deben encontrar respuesta a través de procesos políticos. Para la mayoría, y a diferencia de los asuntos que habían llegado al Supremo en los años 60 del siglo pasado, ahora no se encontraba ante una cuestión “racial” sino ante un problema partidista y este criterio, a diferencia del racial, es admisible al diseñar los distritos electorales. A continuación, argumenta que no existe un “estándar manejable judicialmente” que sirva para determinar en qué punto un gerrymandering partidista se convierte en inconstitucional: para empezar, la mayoría descarta que haya una base constitucional para exigir una representación proporcional; tampoco cabe apelar a la “justicia”, pues la equidad podría medirse en términos de competitividad o de estabilidad y optar por una u otra es una cuestión “política, no legal”. Finalmente, en la sentencia se citan, en términos favorables, varias medidas estatales y del Congreso para frenar los casos de gerrymandering, destacando que existen canales políticos a través de los cuales se podría resolver el problema. 

Esta conclusión fue rechazada por cuatro jueces y la juez Kagan emitió un voto discrepante, suscrito por Ginsburg, Breyer y Sotomayor, en el que se tacha a la decisión mayoritaria de un fracaso en la protección del sistema democrático pues se está privando a la ciudadanía de sus derechos constitucionales más básicos: los de participar de manera igual en el proceso político; el de, junto con otras personas, promover sus convicciones ideológicas y el de elegir a los representantes políticos. Además, recordó que, tanto en el pasado como en el presente, para el Tribunal Supremo los casos de gerrymandering extremo eran inconstitucionales. 

Como es obvio, no se trata de importar a nuestro sistema constitucional ni las conclusiones de la mayoría en el asunto Rucho ni tampoco las discrepancias de la minoría pero sí podemos sacar algún provecho de lo que en esa sentencia se ha dicho en relación con la desproporcionalidad de nuestro régimen electoral, su enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional (TC) y las eventuales opciones del legislador una vez constatado que existe una desproporcionalidad no extrema pero sí manifiesta y con consecuencias: negativas para el principio democrático, positivas para el fomento de la gobernabilidad. Y todo ello, lo que quizá pueda tener más interés, incluso aceptando las premisas de quienes defendieron, en principio, la no sujeción a control de constitucionalidad de los supuestos de gerrymandering político. 

En el sistema constitucional español, como es bien sabido, tan inconstitucional sería un diseño electoral que colocara en una posición de ventaja a una parte del electorado por razón de su raza como si lo pusiera en esa situación privilegiada atendiendo a un criterio ideológico. En palabras del Tribunal Constitucional español, “en tanto el legislador se funde en fines u objetivos legítimos y no cause discriminaciones entre las opciones en presencia, no cabrá aceptar el reproche de inconstitucionalidad de sus normas o de sus aplicaciones en determinados casos, por no seguir unos criterios estrictamente proporcionales (STC193/1989)” (STC 45/1992, de 2 de abril, FJ 4). 

Pero lo cierto es que, como han explicado Alberto Penadés y Salvador Santauste, “la competición electoral en España no tiene lugar en condiciones iguales en todas las circunscripciones, y los votos no cuentan todos lo mismo. La variabilidad de la magnitud electoral de los distritos tiene consecuencias para el sistema de partidos. Además, el sistema electoral emplea un método de prorrateo de escaños entre las circunscripciones que introduce otra dimensión de desigualdad: la representación de los ciudadanos”.

A esta perspectiva, que analiza la vulneración del principio de igualdad del sufragio, Ignacio Lago y José Ramón Montero añaden otra: este malapportionment (de origen) es un recurso institucional manejado estratégicamente por las élites partidistas para conseguir mayorías parlamentarias amplias, asegurar su acceso a la formación de gobiernos y facilitar la aprobación de sus políticas. Y una muestra gráfica de cómo el sistema electoral español ha venido produciendo estos resultados la encontramos en este muy reciente análisis de Carlos Fernández Esquer y José Rama Caamaño. Me he ocupado de estas cuestiones, entre otros sitios, aquí, aquí.y, en breve, en un texto sobre algoritmos y derecho electoral. 

En segundo lugar, la Constitución española (CE) sí ha optado de manera rotunda, en las elecciones al Congreso de los Diputados, por un sistema de representación proporcional, que, a diferencia de lo que ha dicho en alguna ocasión el Tribunal Constitucional, no es una mera “orientación o criterio tendencial”, al margen de que, efectivamente, no sea rechazable todo lo que no conduzca a una “’pureza’ de la proporcionalidad abstractamente considerada” (STC 75/1985,  de 21 de junio, FJ 5). 

En la CE la proporcionalidad electoral es una exigencia orientada a hacer realidad, como mínimo, dos valores superiores del ordenamiento –la igualdad y el pluralismo político-; el mandato del artículo 9.2 –promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas…-, el objeto protegido por los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 23.1 y 23.3, el carácter igual del sufragio en las elecciones al Congreso garantizado por el artículo 68.1 y que la elección se verifique atendiendo a criterios de representación proporcional (art. 68.3). 

Como conclusión y consecuencia de esta opción clara del constituyente español por convertir al pluralismo político y a la igualdad en valores superiores del ordenamiento, rechazar la discriminación por motivos ideológicos, proclamar la igualdad del sufragio y decantarse por la asignación proporcional de escaños en las elecciones al Congreso, no puede colocarse en el mismo plano constitucional, ni democrático, la opción, en palabras del Tribunal Supremo norteamericano, entre la “competitividad” -léase entre nosotros proporcionalidad- y la “estabilidad” -léase en España premio a las mayorías o promoción descarada de la gobernabilidad-. Optar por una u otra no es una cuestión política, es una cuestión constitucional y ha sido despejada de manera clara en el texto de 1978, por mucho que el legislador electoral y, lo que resulta más preocupante, el Tribunal Constitucional español hayan mirado para otro lado. 

Este gráfico lo publicó en Twitter Carlos Fernández Esquer  y es una actualización del incluido en el estudio que realizó con José Ramón Montero: “Cuatro décadas del sistema electoral español, 1977-2016”, Política y Gobernanza. Revista de Investigaciones y Análisis Político, núm. 2, 2018, pág. 19.

As pensióis na Constitución.

As pensióis son, cada vez máis, un tema común de debate y comentario y nun solo entre personas que tein algúa prestación d’ese tipo nin entre os que tán  núa edá ou circunstancia personal ou familiar na que cabe esperala. Fálase de pensióis nas institucióis políticas, nos ámbitos económicos…, y son un asunto recurrente en todos os medios de comunicación. 

Nos últimos tempos fálase, ademáis, con preocupación, ou eso a lo menos é lo que cabe concluir dos estudios del Centro de Investigaciones Sociológicas, y esa inquietú tería que ver, dende úa perspectiva individual, col temor de qu’el sou importe nun sía abondo pr’atender as necesidades de quen ten úa pensión ou espera obtela en breve y, dende úa óptica colectiva, pola progresiva disminución da diferencia entre personas que cotizan y personas con pensión y a drástica reducción da chamada “hucha das pensióis”, que pasóu de 65.830 millóis d’euros en 2011 a os 1.400 millones que s’espera queden en decembre de 2019 tras a paga estra de Navidá y elo debido á insuficiencia cuantitativa das cotizacióis pra fer frente a este gasto. Asina, ta a punto de pasar á historia el Fondo de Reserva de la Seguridad Social -el “hucha”- creao nel año 2000 pr’atender, a partir dos escedentes das cotizacióis sociales de cada ano, el incremento dinerario que supoñerá a prósima xubilación das personas qu’integran as xeneracióis más numerosas da nosa Historia.

El horizonte temporal da supervivencia del Fondo era el ano 2030 peró desaparecerá, na práctica, dez anos antias porque d’él viron “tirando” os Gobernos dos últimos anos pr’atender al incremento, por razóis demográficas, del númaro de pensióis (en númaros redondos un miyón máis en dez anos) y a subida das mismas (un 30% na última década). Durante este al mismo tempo el “hucha” dexóu de recibir ingresos pola pérdida de postos de trabayo -cotizantes- y del valor dos salarios. Agora ben, a eventual “xubilación” del propio Fondo nun implicaría máis qu’a desaparición d’úa ferramenta complementaria, que nin foi -nin se pensóu que lo fora- esencial prá subsistencia del sistema. 

El reto é, pois, atopar instrumentos de financiación y, entre outras cousas, asegurar que lo previsto sobre as pensióis na Constitución Española (CE) –qu’é de lo que vimos falar aquí- se cumpla: el artículo 50 prevé que «los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio». 

Este mandato constitucional –«los poderes públicos garantizarán…»– nun se configuróu como un dereto fundamental, como sí lo son, por exemplo, a libertá d’espresión ou el dereto á educación; eso quer dicir que nun se pode esixir directamente úa pensión sinon qu’hai qu’esperar a que primeiro as Cortes Generales regulen as condicióis del mismo y nun cabe acudir al Tribunal Constitucional a través del chamao recurso d’amparo. Que nun sía dereto fundamental -tampouco lo son na Constitución española a protección da salú ou a vivienda- nun quer dicir que sía úa mera declaración sin valor algún: é un mandato de fer y el artículo 50 sirve como criterio pra decidir si úa concreta regulación legal das pensióis é compatible, o non, cua Constitución y nun lo sería, por exemplo, si nun contemplara úa actualización periódica ou as pensióis nun foran, claramente, abondo. 

Qu’a percepción d’úa pensión nun sía un dereto fundamental nun foi obstáculo pr’alcanzar úa protección propia d’un país moderno, lo que nun quer dicir que nun necesite importantes miyoras y, precisamente, pola relevancia que ten núa sociedá democrática avanzada parecería estraño qu’úa Constitución del siglo XXI -úa nova Constitución ou a de 1978 reformada- nun lo incluíra como ún dos deretos fundamentales, tamén como xeito de combatir situacióis d’esclusión y vulnerabilidá. 

Convertir as pensiones nun dereto fundamental nun implicaría, nin muito menos, úa quiebra económica del sistema porque, por úa parte, todos os deretos “costan” cuartos -a educación, a defensa da libertá a través da seguridá ciudadana, votar nas eleccióis… –y, por outra, nun sería un dereto ilimitao (por citar un exemplo vixente, nel dereto fundamental á educación a gratuidá solo ta garantizada prá enseñanza “básica”, artículo 27.4 CE). En suma, sería cuestión de compatibilizar a estabilidá presupuestaria y, nel sou caso, el déficit cuas esixencias propias da sostenibilidá (estabilidá) social. 

Úa posible, entre outras muitas, redacción d’un eventual dereto fundamental al disfrute d’úa pensión podería ser a seguinte: «Todas as personas xubiladas terán dereto a una pensión qu’asegure us ingresos dignos. As pensióis actualizaránse anualmente pr’asegurar que se manteña el poder adquisitivo del titular del dereto. A Ley regulará as condicióis pral disfrute d’este dereto”. Previamente, cabería incluir un dereto fundamental “á Seguridá Social”, con, por exemplo, el seguinte tenor: «Todas as personas tein dereto ás prestacióis y servicios del sistema da Seguridá Social. Este dereto incluye el acceso ás axudas económicas y materiales que s’establezan pra os casos d’enfermedá y incapacidá laboral, desempleo, xubilación, viudedá y orfandá. A Lei regulará as condicióis pral disfrute d’estos deretos”. 

Habería, asina, úa remisión a leyes posteriores que concretaran, por exemplo, el sistema de revalorización, que podería relacionarse con diferentes criterios: vinculala á variación dos precios, como en Francia, Italia ou Austria; al incremento dos salarios, como en Dinamarca, Países Baxos ou Reino Unido (en Suecia y Alemania a referencia salarial modúlase, á baxa, con outros criterios) ou a úa combinación dos dous criterios anteriores, precios y salarios (Finlandia, Estonia, República Checa, Letonia,  Polonia, Eslovenia…). 

Finalmente, hai que recordar qu’úa eventual modificación constitucional pra convertir en fundamentales os deretos á Seguridá Social y ás pensióis debería ferse pol complexo sistema previsto nel artículo 168 CE, lo qu’esixiría, en primeiro lugar, úa proposta del Goberno, el Congreso, el Senao, ou d’algún dos Parlamentos autonómicos y, despóis, un mui alto nivel d’acordo nas Cortes y  na sociedá, pos faría falta úa mayoría de 2/3 del Congreso y el Senao, reiterao polas Cámaras que salisen elexidas tras a disolución das qu’acordaran levar a cabo a reforma, col añadido da súa aprobación por referéndum popular. 

(Resumen da charla organizada por Amigos de Vegadeo y su Concejo, traducido por Natalia Riego Arredondas).

Some annotations to “Ten Commandments for Law professors” of Lyrissa Lidsky.

Professor Lyrissa Lidsky, Dean of the Missouri School of Law, published on Twitter in early 2019, the “Ten Commandments” for Law professors. On August 20th, Professor Jesús Alfaro wrote in one of his two blogs an entry in which he explains: “as I have found then very interesting, difficult to fulfil and some of them debatable, I reproduce them here in Spanish with some comments”. To a large extent, I agree with what Professor Lidsky proposes and what Professor Alfaro says, so I allow myself here to simply write a few annotations to their words.  

First.- “It’s not about you. It’s about the students. Don’t try to impress them with how smart you are. Impress them with how smart THEY are”. I would rephrase this first recommendation as follows: do not try to impress students by boasting about everything you know (of about the subject you teach). Impress them by showing them how much they can learn (from that subject). The teaching required by degrees nowadays to the European Higher Education Area, must be different and with a different methodology: the transition from one model to another involves leaving an eminently informative system and following a formative one, orientated to the transmission of intellectual skills. Now, the question is to “teach how to learn”, not just to transmit knowledge. To carry out this task successfully, we must differentiate between everything that professors “know” and are acquiring in their research activity and what should be required for the students to know, not trying to bring the latter closer to the former. At Law School, we are not training researchers but professionals in different fields. 

Second.-  “Having high expectations for students is a form of respect”. That “today’s” students are not like those in the past –those wonderful years when we were the students– is commonplace in any conversation among professors. However, this should not come as a surprise: neither the society is the same as that of 20 or 30 years ago, nor is the previous education they have received similar to that of the past decades. 

From what I appreciate, it is undeniable that, as a rule, they have less general knowledge (of History, Literature, Language…) and they have many more expressive, oral and written shortcomings in Spanish. Besides, they take with less drama academic failure (very high among the freshmen and sophomores). 

Nonetheless, their language skills are better and so is their use of the information and communication technologies –something which is not trivial today–. Moreover, they tend to be –compared to myself as a student– much more honest, sometimes showing a gestural frankness even to the point of being impolite: they do not pretend to be excited about the subject and do not hesitate to show the boredom stirred by certain topics or not very didactic explanations. In any case, those are the students we have and who we are obliged to communicate with. In that process, it should be clear that any of them can assimilate the theoretical knowledge and skills of the subject concerned and, also, that if they don’t succeed, they won’t pass the evaluation. 

Third.- “Begin as you mean to go on. You can relax later, but you can’t go in the opposite direction”. I agree. In my Department, we have as a rule that in the first week of class, students should decide whether they opt for a continuous evaluation system, which includes assigments to do for the rest of the weeks of the course, or if they prefer to take just the final exam. 

In general, a higher preference for the continuous evaluation system corresponds to a greater willingness to learn. However, it is increasingly common for students to make a cost/benefit calculation between the effort required and the grade they are more likely to get. We have excellent students who prefer to give up the “advantages” of the ongoing learning and just take the final exam. 

Fourth.- “Respect students’ time. They may encourage you to stray, and an occasional digression is humanising, but you owe it to them to cover the material.” Many first-year the students feel bitterly disappointed when what they find in the class has little to do with what they had imagined and, above all, idealised. This disappointment is due, on the one hand, to the fact that, on the part of the university, we have not informed them clearly enough about the contents and skills in which they will be trained. On the other hand, quite a few students think that Law is “the American Law of TV series”, finding our Law surprisingly dull in comparison and quite complex. 

Showing them that Spanish (and European) law is not necessarily difficult to understand, that it can be even “enjoyable” and especially, that it plays a crucial role in their daily lives, is an excellent way to draw their attention and interest to the subject. To do so, sometimes it is necessary to talk about what is not scheduled in the syllabus for that class; for example, the Spanish electoral system if there are some elections uncoming. Obviously, these trees should not hide the wood that the particular subject is, nor are they a license to talk about whatever we want and not about what, in theory, we should. 

Fifth.- “You teach who you are, whether you mean to or not”. Alfaro identifies this advice with being yourself when you are on the platform. I agree with him. What happens is that, especially when we start teaching, we are unclear about how to behave. This is understandable if we take into account that we have not been taught how to teach. Given the doubts raised, it is not uncommon to try to be the professor we liked the most as students, who tends to be the one we have as the main academic reference point. Quite frequently, we become professors because previously, we were their students. 

The key, I think, is to take note of what we liked about their teaching, to avoid everything we did not like –no one is perfect– and, with these and other “prescriptions”, to have a personal profile that, in turn, improves over time. I believe that the best class I can teach yet to come and I try not to forget the many bad classes I have taught. 

Sixth.- “A raised eyebrow, a slightly too long pause, or humour works better than a rebuke for most classroom management issues.  It’s hard to use these when you’re new, though”. 

I would connect this advice to the previous one: the management of what happens in the classroom is part of the professor’s learning process and something he continuously updates. A joke that was very successful a few years ago can be an absolute failure today as an ice-breaker if the students ignore the cultural reference in which it is located. It is not that they are stupid or have no sense of humour, it is that you are telling them something that happened before they were even born, so it has lost its appeal, at least for them. 

Seventh.- “Students want to know what to expect both in the course as a whole and day-by-day. I don’t always do as well on this front as I want to.” Students want legal certainty and call for a very detailed contract whose compliance will be monitored to the smallest detail. However, that legal certainty is already imposed by the requirements of the academic degrees, which implies high transparency, not inconsiderable bureaucratic work and to think, previously, how we are going to measure the different requirement that will shape the final grade of the students.

Eight.- “If students know you care about them and care whether they learn, they will forgive a multitude of teaching mistakes.” As Alfaro says, “students are benevolent if they believe the professor strives and cares about their learning (do not be guided by surveys, there is always a minority who have incentives to drag the best professor in the world through the mud) so they will forgive mistakes.” 

I agree: that benevolence is already noticeable in class. As well as other things, it improves over time or, at least, the course of time mitigates possible, and not necessarily unfair, grudges and bad experiences. That is why we should not be afraid when it comes to innovating or, of course, reluctant if we have to rectify a mistake. 

Ninth.- “If you don’t care passionately about what you’re teaching, why should anyone else?  Passion is not the same as partisanship, though”.

I endorse what Alfaro says: “The professor should never lose sight of the fact that normally his students are not particularly interested in the subject and he may consider himself lucky if at the end of the semester some students say that the professor has awakened their interest on the subject. Being aware of this lack of interest helps to be a better professor since it forces you to strive to be clear and to formulate ideas attractively.” 

I would add two things: we must not confuse our passion for research with what we expect our students to be passionate about (teaching contents). However, transmitting our passion contributes to creating the conditions for experimenting that passion so, if not shared, at least it could be understood. 

Tenth.- “Respect and honor different perspectives. The tone you set will dictate whether your students respect and honor different perspectives.” Alfaro is more pragmatic here and concludes: “I prefer that different perspectives from mine are taught and explained by those who defend them. Life is short, and college semesters are only fourteen weeks ones.” I would defend a “third way”, which is surely not far from Lidsky and Alfaro’s proposals: we must explain the perspectives that students should know such as the settled or majority case-law on a certain question, although we find it misguided. In Constitutional law, of course, we should expose the freedom that the democratic legislator enjoys, within the constitutional framework, approve different laws that reflect the majoritarian political will of each moment, regardless of whether we consider it crazy, or even disgusting. 

Bonus: “Frequent, low stakes assessments enhance learning. Yes, administering them is burdensome.” I think there are many ways to carry out these “tests”: the simplest, by asking them directly -and without any form of evaluation-, about what has been explained. Going back over topics supposedly “assimilated” is also useful. However, the most effective test is to ask ourselves what we have done wrong if they say they have no questions, which usually reflects, not that they have understood everything, but that they have understood almost nothing.

Special thanks to Lirissa Lidsky, Jesús Alfaro and Patricia García Majado.

 

El algoritmo electoral ha funcionado de nuevo: premio a las dos opciones más votadas -casi nada a las formaciones nacionalistas- y castigo a terceros, cuartos… de ámbito nacional.

Premisa: aquí partiré de una definición, generalmente aceptada, de algoritmo: es una sucesión finita de operaciones que se realizan en un orden preciso para dar respuesta a un “problema”. Si aceptamos eso, podemos convenir que el proceso electoral es un algoritmo, entendido como una sucesión de operaciones (convocatoria de los comicios, presentación y proclamación de candidaturas, campaña electoral, jornada de votación, proclamación de resultados…) que se realizan en un orden preclusivo para resolver qué personas, de entre todas las que se presentan, representarán a la ciudadanía en una concreta cámara representativa. 

En España, la articulación jurídica de este algoritmo está diseñada, en parte, en la Constitución y, sobre todo, en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, de 1985, que, en buena medida “copia” lo previsto en el Decreto-ley sobre normas electorales, de 1977, en cuya Exposición de Motivos se proclama: “se ha considerado conveniente asegurar un mínimo inicial de 2 Diputados por provincia y dividir el resto en función de la población… De esta forma se suavizan los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la representación…” 

No deja de ser llamativo que se hable de suavizar la irregular demografía y de atender a un mayor equilibrio territorial si se opta por un sistema de representación proporcional con circunscripciones provinciales: precisamente, el algoritmo tendría que reflejar, y no suavizar, esa irregular demografía, máxime si se ha previsto, como ocurrió luego en la Constitución, una cámara que, en teoría, es de “representación territorial”. 

Pues bien, en una cámara parlamentaria, como el Congreso de los Diputados, de 350 miembros (pequeña en términos comparados en atención a la población), con un tamaño reducido de la gran mayoría de las circunscripciones (44, incluyendo Ceuta y Melilla, con 8 o menos escaños en las elecciones del 10 de noviembre) y el empleo de la fórmula electoral D’Hondt, el resultado final del “algoritmo electoral” es una distribución desproporcionada de escaños, que beneficiará siempre a las primeras opciones, sean las que sean (hasta ahora PSOE y PP pero, eventualmente, otras). 

Y, en contra de lo que muchas veces se dice, este algoritmo no “premia” a  las candidaturas nacionalistas, que, en las circunscripciones donde se presentan, consiguen un número de escaños prácticamente equivalente al porcentaje de votos obtenidos. Lo que sí hace es castigar, unas veces más y otras un poco menos, a las candidaturas que, presentándose en la mayoría o en una buena parte de las circunscripciones, ocupan el tercer, cuarto y quinto puesto en número de votos. 

El siguiente gráfico, que tomo de la cuenta de Twitter del profesor Carlos Fernández Esquer, es elocuente y muestra lo que ha venido ocurriendo desde 1977:

 

Concentraciones y manifestaciones en la jornada de reflexión o el día de las elecciones.

De acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG), la campaña electoral “termina, en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación” (art. 51.3) y “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado” (art. 53); así pues, la noche del 8 de noviembre finaliza la abreviada campaña para los comicios del día 10, comienza la llamada “jornada de reflexión” y ya no cabe pedir el voto ni difundir propaganda. 

Esta limitación, que no existe en muchos ordenamientos, ha sido, en no pocas ocasiones, objeto de interpretación extensiva por tribunales y juntas electorales, llegando al punto de “prohibir” concentraciones o manifestaciones en la jornada de reflexión o en la de las elecciones por el mero hecho de que tuvieran un contenido político y se celebraran en alguno de esos días. Esta “doctrina” contradice de forma evidente reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre el ejercicio del derecho de reunión durante los procesos electorales, que, en síntesis, proclama que dicho ejercicio “debe prevalecer, salvo que resulte suficientemente acreditado por la Administración y, en su caso, por los Tribunales, que la finalidad principal es la captación de sufragios” (STC 170/2008). Así, en la STC 37/2009 se concluyó que “no puede admitirse que la manifestación convocada por SOS Racisme de Catalunya con el lema “Por el derecho al voto de las personas inmigrantes” se prohíba porque la misma puede tener contenido electoral”. A la misma conclusión se llegó en las SSTC 38/2009 y 96/2010: la primera a propósito de la prohibición gubernativa de un acto reivindicativo en favor de la enseñanza pública de calidad convocado por una asociación de estudiantes en período electoral; la segunda a resultas de la prohibición de una manifestación conmemorativa del Día Internacional de la Mujer convocada en la jornada de reflexión de los comicios andaluces de 2008. 

Y es que por otra vía distinta a la que sostiene la jurisprudencia del TC llegaríamos al absurdo, en términos democráticos, de admitir la prohibición de casi cualquier reunión -¿cuántas no tienen algún tipo de componente político?- por el hecho de serlo y coincidir con las elecciones. La libertad de expresión política, individual y colectiva, no se suspende por coincidir con los comicios ni está reservada a los actores electorales. Lo que la LOREG prohíbe es pedir el voto, pero no ejercer la libertad de expresión política de manera colectiva en los espacios públicos, y esa previsión, como todo límite a un derecho fundamental, debe interpretarse de manera restrictiva. 

Otra cosa es que, primero, cualquier ejercicio del derecho de reunión, para serlo, debe desarrollarse de acuerdo con los propios límites previstos en la Constitución: tiene que hacerse de manera pacífica y sin armas; además, “el ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”. En consecuencia, y como dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión, la Autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos: a.- Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales; b.- Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes; c.- Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes…” 

Lo que son concentraciones ilícitas penalmente viene definido en el artículo 513 del Código Penal: “… 1.- Las que se celebren con el fin de cometer algún delito; 2.- Aquellas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso” y el artículo 514 concreta las penas aplicables, en su caso, a los promotores de dichas reuniones; a los asistentes que porten armas u otros medios igualmente peligrosos; a los que, con ocasión de la celebración de una reunión o manifestación, realicen actos de violencia contra la autoridad, sus agentes, personas o propiedades públicas o privadas…  Y volviendo al artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, y respecto a la alteración del orden público “con peligro para personas y bienes”, esa noción se refiere a una situación de hecho, al mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político, puesto que, como recuerda la STC 301/2006, de 23 de octubre, “el contenido de las ideas sobre las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio de este derecho no puede ser sometido a controles de oportunidad política”. Por su parte, la STC 66/1995, de 8 de mayo, concreta cuándo nos encontramos ante un desorden público con peligro para personas o bienes: solo podrá entenderse afectado el orden público al que se refiere el mentado precepto constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o de bienes (… ) [y] no cualquier corte de tráfico o invasión de calzadas producido en el curso de una manifestación o de una concentración puede incluirse en los límites del artículo 21.2 CE… (F. 3). 

Además de estos límites “generales” al ejercicio del derecho de reunión, hay que tener en cuenta los previstos para los procesos electorales en el mismo Código Penal y en la LOREG; así, el artículo 558 del primero dispone que “serán castigados con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, los que perturben gravemente el orden… en colegio electoral”; el artículo 146 de la segunda prevé que “serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses:.. c) Quienes impidan o dificulten injustificadamente la entrada, salida o permanencia de los electores, candidatos, apoderados, interventores y notarios en los lugares en los que se realicen actos del procedimiento electoral” y el 147 que “los que perturben gravemente el orden en cualquier acto electoral o penetren en los locales donde éstos se celebren portando armas u otros instrumentos susceptibles de ser usados como tales, serán castigados con la pena de prisión de tres a doce meses o la multa de seis a veinticuatro meses”. 

En definitiva, tanto el día 9 (jornada de reflexión) como el 10 (jornada electoral) pueden desarrollarse reuniones y concentraciones con intencionalidad política siempre que no incluyan peticiones de índole claramente electoral y siempre, claro, que sean pacíficas, sin asistencia de personas armadas o con vestimenta paramilitar, además, por supuesto, de que no perturben la jornada electoral ni impidan o dificulten de forma injustificada el acceso a los locales donde estarán las mesas electorales. Al respecto, y al margen de las concretas competencias que se atribuyen a las Juntas Electorales en la LOREG, esta misma norma recuerda (art. 54) que “se mantienen, en todo caso, las atribuciones de la autoridad gubernativa respecto al orden público”. 

Pd. puede consultarse más información en el libro Derechos y espacio público (descargable como pdf).

Texto publicado en Agenda Pública el 8 de noviembre de 2019.

Bajar de 2 horas en 42.195 metros no es lo mismo que bajar de 2 horas en una maratón ¡y lo sabes, Kipchoge!

Esta mañana supimos -algunos, incluso, madrugaron para verlo- que Eliud Kipchoge había, aparentemente por primera vez, bajado de 2 horas para correr 42.195 metros. Digo aparentemente porque no sería imposible que el propio Kipchoge, algún etíope como Bekele o alguna corredora tarahumara alguna vez hubieran hecho lo mismo en un entrenamiento o, simplemente, fuera de los focos. No hay constancia de que ese registro se haya alcanzado nunca en una maratón y, de momento, sigue sin haberse conseguido porque hoy Kipchoge no corrió una maratón que, consiste, además de un recorrido de 42.195, de una serie de reglas, con seguridad discutibles, que hoy no se respetaron. 

Que muchas de las carreras populares, maratones incluidas, son hoy, esencialmente, un importante reclamo turístico y un buen negocio para las ciudades organizadoras es algo obvio y donde se dieron cuenta muy pronto de este potencial fue en Nueva York, cuya maratón genera unos 350 millones de dólares anuales. Desde el momento en que muchas personas estamos dispuestas a desplazarnos a otro país y pagar una inscripción cuantiosa para correr (en Nueva York hasta 530 euros), las organizaciones compiten entre ellas por ofrecer más atractivos, entre ellos un recorrido, con límites de desnivel, favorable y poner liebres que guíen a los participantes para conseguir una determinada marca  (suele haber liebres para quienes aspiran a mejorar el récord mundial pero también para quienes pretenden bajar de 2 horas 45 minutos, de 3 horas, de 4 horas…) En España Valencia es el caso más evidente de maratón en constante crecimiento los últimos años y con grandes atractivos para los corredores y no parece casualidad que estén intentando contratar a Kipchoge para que corra allí. 

Por poner un ejemplo personal y pedestre -valgan las redundancias- fui varias veces correr a San Sebastián porque tiene un recorrido llano, hay un buen nivel medio de participantes, no hay demasiada gente, la temperatura suele ser agradable -aunque no siempre- a finales de noviembre, el público anima muchísimo…y corrí la maratón en 2.45, mucho más rápido que cuando fui a Madrid, donde la altura, la temperatura habitual el último domingo de abril y el recorrido hacen mucho más duros los 42.195 metros y no digamos si uno va, por ejemplo, a Florianópolis (Brasil), donde la temperatura y la humedad no eran precisamente alicientes para correr. Pero incluso cuando se elige un recorrido amable y con previsible buena temperatura pueden ocurrir cosas que uno no espera: fui a Sevilla porque el recorrido es llano y en febrero cabe esperar un tiempo no desastroso; pues bien, cuando corrí allí estuvo lloviendo a chuzos toda la carrera y en varios tramos el viento en contra era desalentador; en suma, esperaba bajar de 2.50 e hice más de 2.56. Pero es, precisamente, esa imprevisibilidad uno de los factores que caracterizan correr una maratón y no meramente 42.195 metros. Si Kipchoge hubiera corrido hoy una maratón no habría decidido que fuera, exactamente, hoy; tampoco que la carrera empezara a la hora más adecuada en términos de condiciones de humedad, temperatura y viento; las liebres no habrían podido ir incorporándose a lo largo de la carrera  ni, mucho menos, un coche podría ir a la distancia adecuada para protegerle y no estorbarle; además, Kipchoge podría tener competencia que igualmente se hubiera beneficiado de las liebres y si éstas hubieran dejado la carrera en el kilómetro 25 (antes incluso de que empiece de verdad una maratón) Kipchoge habría tenido que seguir solo, sin nadie que le marcara el paso y le abrigara del viento. El 16 de septiembre de 2018 Kipchoge ganó la maratón de Berlín con un tiempo de 2:01:39, récord del mundo, superando así la anterior plusmarca de Dennis Kimetto de 2h02:57, y lo hizo corriendo solo desde el kilómetro 25. 

Kipchoge es el mejor maratoniano de la Historia porque tiene el récord mundial, es campeón olímpico y ha ganado 11 (Hamburgo, Rotterdam, Chicago, Río de Janeiro, 4 veces en Londres y 3 en Berlín) de las 12 maratones en las que ha corrido (en Berlín quedó segundo en 2013); todo ello es lo que hace grande a Kipchoge y no haber corrido hoy 42.195 metros en menos de dos horas.

¿“Hay derecho” a tener hijos? ¿Y a no tenerlos?

El lunes 7 de octubre participé en el ciclo de conferencias sobre derechos fundamentales “en construcción” organizado por la Academia Asturiana de Jurisprudencia; el título de mi intervención fue el que lleva esta entrada y en las líneas siguientes resumiré lo allí expuesto aunque, seguramente, merecería una explicación más amplia.

Es bien conocido que no existe precepto alguno en la Constitución española (CE) que contemple un “derecho a tener hijos” ni un “derecho a no tenerlos”. Y aunque el Tribunal Constitucional (TC) ha insistido en que forma parte del libre desarrollo de la personalidad la libertad de procreación (SSTC 215/1994 y 60/2010), con este único anclaje no estaríamos en presencia de conductas amparadas por un derecho fundamental porque el citado libre desarrollo de la personalidad no está contemplado como tal en la CE. No obstante, en mi opinión, cabría conectar algunas de las concreciones de esta “libertad de procreación” con facultades del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 CE y del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1. 

Así, se puede hablar, al menos en términos académicos, de un “derecho complejo a tener, o no, hijos”, no mencionado de manera expresa en la CE, derivado de varios enunciados constitucionales y que incluiría una pluralidad de técnicas de garantía en forma de, limitadas, libertades y prestaciones; entre otras: la libertad para usar métodos anticonceptivos en general y optar, en su caso, por esterilizaciones voluntarias; la libertad para tener hijos al margen de la edad o del estado de salud; la libertad para tener un parto en casa si se cumplen los requisitos que salvaguarden la vida e integridad del feto o, por citar un último ejemplo, la prestación de la interrupción del embarazo en centros públicos o el acceso, en esos mismos centros, a las técnicas de fecundación artificial. 

Habría, pues, y como parte de ese “derecho complejo”, una libertad constitucionalmente protegida para tener hijos biológicos y esta autonomía deriva del derecho fundamental a la integridad física y moral, preservando el control de las decisiones que la persona adopte sobre su cuerpo en relación con las cuestiones reproductivas. Por eso, si se esteriliza a alguien sin consentimiento o si, en contra de su voluntad, se le impide a una mujer llevar adelante un embarazo se estaría menoscabando su integridad personal. En suma, no cabría imponer por parte de los poderes públicos ni por los particulares limitaciones para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud. Es decir, no cabría limitar el número de hijos o establecer medidas forzosas de control de natalidad, como, por ejemplo, la esterilización. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y crianza de su descendencia y deban intervenir los poderes públicos para asegurar el interés y bienestar de los menores. 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional avaló (STC 215/1994) esterilizar personas “con una grave deficiencia psíquica” porque “no pueden cumplir adecuadamente las obligaciones que a los padres impone el art. 39.3 CE”, algo que hoy parece difícilmente compatible con el artículo 23 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, convenio que forma parte de nuestro ordenamiento y que prevé en dicho precepto que “Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales…” 

En la actualidad, el Código penal prescribe que “no será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento…, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado,…” (artículo 156) pero incluso esta redacción ofrece dudas en relación con lo previsto en la Convención pues quien “de forma permanente no pueda prestar  consentimiento” no alcanza más libertad sexual con la esterilización, pues la libertad afecta a la decisión de mantener una concreta relación sexual. En cuanto a su “interés”, privarle de la capacidad reproductora no es una medida que mejore sus condiciones de vida y, en su caso, no sería la menos lesiva, pues hay métodos anticonceptivos no irreversibles. 

Finalmente, en esa libertad para tener descendencia biológica se incluiría, como mínimo, el acceso a las técnicas de reproducción asistida homólogas (las que no precisan acudir a donaciones de gametos). No se trata de un “derecho general” a las técnicas de fecundación in vitro pero sí con limitaciones y difícilmente cabría una prohibición total del acceso a esas técnicas en un país miembro del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como se deduce de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso S. H. y otros c. Austria, de 3 de noviembre de 2011. 

En segundo lugar, estaría amparada la procreación de “hijos sanos” a través de la libertad para el uso del diagnóstico preimplantacional, previsto ya en el plano legal en España para la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo postnatal, y para la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. 

Alguien de tanto prestigio intelectual como Habermas cuestiona esta técnica porque, a su juicio, lesiona la dignidad humana pues con ella los progenitores pueden llevar a cabo un juicio de calidad sobre los embriones a resultas del cual algunos serán rechazados, lo que no deja de ser un desprecio hacia las personas nacidas con las enfermedades detectables con este diagnóstico. Se podría replicar a Habermas que cuando los progenitores solicitan el diagnóstico preimplantacional no están rechazando a las personas que padecen alguna de esas enfermedades; lo que ocurre es que a efectos de completar la información necesaria para asumir de manera responsable los deberes inherentes a la procreación precisan conocer cuál podría ser el futuro estado físico o psíquico de sus hijos. Sería, en definitiva, una información similar a la que se puede tener en cuenta a la hora de una interrupción voluntaria del embarazo, algo que, por cierto, admite Habermas. 

En esta línea, el TEDH en el caso Costa y Pavan c. Italia, de 28 de agosto de 2012- estudió la demanda de una pareja, portadores sanos de la fibrosis quística, que denunciaron al Estado italiano por no poder acceder al diagnóstico genético preimplantatorio a fin de seleccionar un embrión que no estuviera afectado por esta patología. La conclusión del TEDH fue que el sistema legislativo italiano carecía de coherencia interna: por una parte, prohibía la implantación limitada sólo a los embriones no afectados por la enfermedad de la que los demandantes eran portadores sanos; por otra, les permitía abortar si el feto estaba afectado por la enfermedad. 

Por lo que respecta a la gestación por sustitución, es conocido que el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida prevé que “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. 

A mi juicio, esta nulidad, que no prohibición, del contrato de gestación por sustitución no es en sí misma contraria al derecho a tener descendencia -que no es un derecho ilimitado- pero sí puede vulnerar derechos fundamentales la negativa a cualquier tipo de reconocimiento de una relación parental entre los progenitores comitentes y los hijos nacidos a través de este tipo de gestación. Como dijo el TEDH en el famoso caso Mennesson c. Francia, de 26 de junio de 2014, no es compatible con el CEDH una normativa que impida a estos niños el acceso a la seguridad social, a los comedores escolares o ciertas ayudas familiares porque se coloca a estas familias en una posición de inferioridad respecto a las demás. Si hay una negativa radical a la inscripción registral de los nacidos por gestación por sustitución se socava su identidad, que es parte de su derecho a la intimidad. 

En ese sentido, en su reciente Opinión consultiva de 10 de abril de 2019, el TEDH ha concluido que el artículo 8 CEDH exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre un niño nacido mediante un acuerdo de gestación subrogada en el extranjero y el padre comitente en el caso de que sea el padre biológico. Asimismo, el derecho al respeto de la vida privada de un niño nacido en el extranjero a través de gestación subrogada requiere que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica con la madre comitente lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica. La adopción puede cumplir este requisito siempre que las condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita decidir rápidamente, de modo que el niño no se encuentre durante un largo período en una situación de inseguridad jurídica. 

Por lo que respecta a la libertad para que el parto tenga lugar en un domicilio privado y no en un centro hospitalario, hay que recordar que el parto en casa está admitido en 20 de los Estados miembros del CEDH (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Italia, Holanda, Polonia, Reino Unido, Suecia…), condicionado al respeto de determinadas indicaciones médicas; en otros 23 Estados (España, Finlandia, Portugal, Rusia…), no está regulado expresamente pero tampoco prohibido. 

La decisión sobre el lugar donde dar a luz forma parte del derecho a la vida privada de la madre, a la intimidad pero como tampoco esta libertad es absoluta podrá acordarse judicialmente que el nacimiento tenga lugar en un centro hospitalario si el embarazo no es de bajo riesgo, si el parto no está asistido por personal cualificado o si no está asegurada la pronta atención en un hospital. 

Finalmente, y como parte de este derecho complejo, estaría la libertad para, con límites, no tener descendencia: cabe decidir que el embarazo no llegue a iniciarse, bien sea mediante el empleo de métodos anticonceptivos o a través de la práctica de una esterilización; esta última está excluida de reproche por el artículo 156 del Código penal y el empleo de métodos que eviten la concepción está garantizado como derecho universal en la L. O. 2/2010, de 3 de  marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. No habría vulneración de la integridad física con la esterilización voluntaria y el uso de anticonceptivos estaría vinculado al derecho fundamental a la intimidad. 

¿Y qué ocurriría con el aborto? ¿Sería parte de ese derecho? Sí, también con limitaciones que, en todo caso, tendrían a su vez que respetar que, durante un tiempo “razonable” -¿12 semanas? ¿14 semanas?-, la decisión la tome incondicionalmente la mujer, que, en su caso, también tendría derecho a que la interrupción del embarazo se llevara a cabo en un centro sanitario público. Y todo ello por varias razones jurídico-constitucionales: de la propia, y conocida, STC 53/1985 no cabe deducir que la única forma constitucionalmente válida de proteger al feto sea limitar el aborto a los supuestos cubiertos por las indicaciones, penalizando cualquier otra posibilidad (por ejemplo, SSTC 112/1996 y 116/1999); en segundo lugar, y tal como admitió el TC en relación con los preembriones in vitro respecto a los transferidos al útero materno (STC 116/1999, FJ 12), son válidas las diferencias de tratamiento jurídico para el feto, en relación con la consiguiente posibilidad de decisión de la madre, a lo largo de su proceso de desarrollo; en tercer lugar, un sistema “razonable” de plazos no elimina la protección del feto si la mujer embarazada debe recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, lo que podría hacer que opte por seguir adelante con el embarazo; en cuarto lugar, tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que hay que decidir en qué medida está obligada a soportarlas y en qué medida se tratarán -como se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood v. Casey, de 1992- de unas “cargas indebidas”, que una mujer debe poder rechazar. A medida que el embarazo se desarrolla aumenta la protección que el Estado concede al feto y eso implica que disminuya la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar “cargas adicionales”; así, la L. O. 2/2010 prevé que sobrepasada la semana 14 de embarazo ya no existe libertad total para la mujer y el aborto solo cabría siempre “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. 

A modo de resumen final, no hay un “derecho fundamental simple y expreso” a tener hijos; sí uno “complejo”, implícito y derivado, garantizado con diversas libertades y prestaciones; la libertad para tener hijos biológicos y, con límites, el acceso a la fecundación artificial; hay también derecho, con limitaciones, a “tener hijos sanos”; no caben las esterilizaciones sin consentimiento; hay derecho a que se reconozca la relación de filiación derivada de una gestación por sustitución si está consolidada en la práctica; hay derecho al parto en casa en los embarazos de bajo riesgo; hay derecho al uso de métodos anticonceptivos, incluida la esterilización voluntaria; hay derecho al aborto con un sistema de “plazos razonables” y, finalmente, hay derecho, con límites, a prestaciones públicas vinculadas a las libertades anteriores.