Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Full Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Correos: presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com; Twitter: @PresnoLinera; Facebook: https://www.facebook.com/miguel.presno.1

La libertad de expresión del disidente.

Acaba de publicarse el número 32 de la revista Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, editada por Tirant lo Blanch, que incluye un monográfico que lleva por título ¿La libertad de expresión en retroceso? y que ha sido coordinado por el profesor Jacobo Dopico. En dicho número pude colaborar con el texto «La libertad de expresión del disidente y su articulación jurisprudencial en Estados Unidos y en Europa» (puede descargarse en formato pdf).

A continuación reproduzco la presentación con la que se inicia el artículo, no sin antes agradecer al coordinador del número su generosa invitación y a quienes gestionan la revista su buen hacer. 

En una sentencia clásica del Tribunal Supremo de Estados Unidos se afirmó con vigor «[…] el derecho […] a ser intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo que representa el orden establecido, […] incluyendo naturalmente las opiniones  provocadoras o despreciativas» (asunto Texas vs. Johnson, de 21 de junio de 1989). Pues bien, de eso es de lo que hablaremos en las siguientes páginas: de la libertad para exteriorizar opiniones e ideas que, citando otra sentencia no menos clásica, en este caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puedan ofender, molestar o inquietar a la mayoría social o desafiar a las instituciones más importantes del Estado (asunto Handyside c. Reino Unido, de 29 de abril de 1976). 

La amplia protección que actualmente recibe la expresión de la disidencia política, social o cultural tanto en Estados Unidos como en la mayoría de los países que forman parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos es el fruto de un largo recorrido histórico que a ambos lados del Atlántico ha estado jalonado por avances normativos y, en buena medida, jurisprudenciales, pero que también ha experimentado no pocos retrocesos y que, desde luego, no puede considerarse totalmente consolidado, como hemos podido constatar en los últimos tiempos en España tras el dictado de algunas sentencias penales, avaladas por el Tribunal Constitucional, que han condenado a los acusados por haber realizado actos expresivos como quemar una foto del anterior Jefe del Estado o instar a los participantes de una protesta laboral realizada ante una instalación militar a quemar «a puta bandeira»

Lo que aquí tratamos de sostener es que la libertad de expresión es tanto más valiosa cuanto más eficaz sea para oponerse de manera pacífica al orden establecido, conclusión a la que llegó el Tribunal Supremo norteamericano no sin antes pasar por episodios oscuros como los que supusieron varios de sus pronunciamientos recaídos después de que el país entrara en la Primera Guerra Mundial o en los primeros años de la Guerra Fría. 

Por lo que respecta al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los últimos años ha tenido que hacer frente a un número creciente de demandas contra países de mayor o menor tradición democrática (desde Francia a Turquía, pasando por España, Rusia —país que ha abandonado su jurisdicción en el momento de escribir estas páginas—, Ucrania, Bulgaria o Moldavia) que traen causa de las sanciones, mayoritariamente penales, pero también administrativas, impuestas a quienes, de manera satírica, cuando no provocadora y desafiante, pero también pacífica, han llevado a cabo actos de protesta contra los titulares de las más altas instituciones del Estado o ante monumentos y espacios públicos considerados de especial simbolismo político o vinculados —por motivos históricos, culturales o religiosos— a los sentimientos nacionales. 

En este sentido, no está de más recordar la llamada del juez Holmes, que también experimentó su propio proceso de aceptación de la expresión de la disidencia, a estar «siempre vigilantes» para poner freno a quienes pretendan controlar las manifestaciones de ideas u opiniones que detestemos o que consideremos peligrosas.

Libertad de expresión del disidente

  

El derecho de reunión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con especial atención al caso Comunidad Ginebrina de Acción Sindical (CGAS) contra Suiza, de 15 de marzo de 2022.

1.- La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el ejercicio del derecho de reunión. 

Es sabido que el derecho de reunión tiene una extraordinaria importancia en un Estado democrático y está estrechamente vinculado al ejercicio de la libertad de expresión; en este sentido, el Tribunal Euro­peo de Derechos Humanos (TEDH) tiene dicho que «la protección de las opiniones y la libertad de expresarlas es uno de los objetivos de las libertades de reunión y asociación recogidos en el artículo 11 (asunto Partido de Libertad y Democracia c. Turquía, de 8 de diciembre de 1991, § 37) y, al igual que aquéllas, «la libertad de reunión como la recoge el artículo 11 del Convenio, protege una manifestación que moleste u ofenda a las personas opuestas a las ideas o reivindicaciones que esté intentando conseguir» (asuntos Plataforma «Arzte für das Leben» c. Austria, de 21 de junio de 1988, § 32, y Stankov y United Macedonian Organisation Ilinden con­tra Bulgaria, de 2 de octubre de 2001, §§ 85 y 86). 

Las reuniones protegidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) se definen por un determinado objetivo común de las personas participantes (Navalnyy c. Rusia, sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2018, § 110), que puede tener un carácter esencialmente político, social, cultural, religioso… Además, la libertad de reunión incluye el derecho a elegir la hora, la fecha, el lugar y la forma de reunión, dentro de los límites establecidos por el artículo 11.2 CEDH (asunto Sáska c. Hungría, de 27 de noviembre de 2012, § 21). Por este motivo, en los casos en que el lugar de una reunión es de importancia crucial para los participantes, la orden procedente de la autoridad pública dirigida a modificarlo puede constituir una injerencia en el ejercicio del derecho (caso Lashmankin y otros c. Rusia, de 7 de febrero de 2017, § 405), si bien el derecho no incluye de forma automática la facultad de ejercerlo en cualquier espacio de dominio público (Appleby y otros c. Reino Unido, de 6 de mayo de 2003, § 47), por lo que la prohibición de celebrar reuniones en determinados lugares y por motivos de seguridad no es incompatible con el artículo 11. 

El derecho a la libertad de reunión pacífica entraña obligaciones tanto negati­vas como positivas para los Estados parte en el CEDH (Öllinger c. Austria, de 29 de junio de 2006, § 35), que no solo deben abstenerse de imponer restricciones indebidas sino que también deben proteger ese derecho y es que, si bien el artículo 11 tiene por objeto esencialmente proteger a las personas contra la injerencia arbitraria de las autoridades públicas, también puede dar lugar a obligaciones posi­tivas para garantizar el goce efectivo de esos derechos frente a otros (Kudrevičius y otros c. Lituania, sentencia de la Gran Cámara de 15 de octubre de 2015, § 158; Djavit An c. Turquía, de 20 de febrero de 2003, § 57). Y esa obligación positiva de garantizar el disfrute efectivo de la libertad de reunión reviste especial importancia para las personas cuyas opiniones son impopulares o que pertenecen a minorías, ya que son más vulnerables a la intimidación (Bączkowski y otros c. Polonia, de 3 de mayo de 2007, § 64). Las autoridades internas tienen el deber de tomar las medidas necesarias para garantizar el buen desarrollo de cualquier manifestación legal y, al mismo tiempo, la seguridad de todos los ciudadanos, para lo que disponen de un amplio margen de discrecionalidad en la elección del método a utilizar. En particular, el TEDH ha subrayado la importancia de las medidas de seguridad preventivas, con el fin de garantizar el buen desarrollo de las manifestaciones, reuniones o encuentros, ya sean políticos, culturales o de otro tipo (Oya Ataman c. Turquía, de 5 de diciembre de 2006, § 39). 

Por lo que respecta a las medidas limitativas del derecho, deben responder a una «necesidad social apremiante» y ser proporcionadas al «objetivo legítimo», y las razones invocadas por las autoridades nacionales para justificarlas deben ser «pertinentes y suficientes». Además, hay que distinguir las restricciones al derecho de reunión basadas en el contenido de las que tiene una naturaleza técnica. En cuanto a las primeras, el artículo 11 garantiza una fuerte protección a las manifestaciones públicas que forman parte de la vida política nacional o local y hay pocas situaciones en las que se pueda prohibir legítimamente una reunión sobre la base de la sustancia del mensaje que los participantes se proponen transmitir: las autoridades no deben contar con la facultad de prohibir una manifestación basándose en considerar el «mensaje» de los manifestantes como erróneo o inadecuado, especialmente cuando es el facultado para limitar o prohibir la reunión pública en cuestión el que está principalmente en el punto de mira de los críticos. El TEDH somete las restricciones de la libertad de reunión basadas en el contenido al control más estricto (caso Navalnyy c. Rusia, ya citado § 134; Primov y otros c. Rusia, de 12 de junio de 2014, §§ 134-135). Y es que en una sociedad democrática basada en el estado de derecho, las ideas que desafían el orden establecido y cuya realización se defiende por medios pacíficos deben tener la oportunidad adecuada de expresarse mediante el ejercicio de la libertad de reunión y otros medios lícitos (Stankov y Organización Macedonia Unida Ilinden c. Bulgaria, de 2 de octubre de 2001, § 97; Sergei Kuznetsov c. Rusia, de 23 de octubre de 2008, § 45). 

Respecto a las segundas, una prohibición general de las manifestaciones solo puede justificarse si existe un riesgo real de que den lugar a disturbios que no puedan evitarse con otras medidas menos estrictas. Y el TEDH ha reiterado que la injerencia en el ejercicio de la libertad de reunión pacífica no tiene por qué equivaler a una prohibición absoluta, legal o de facto, sino que puede consistir en otras medidas diversas adoptadas por las autoridades (asunto Laguna Guzmán c. España, de 6 de octubre de 2020, § 40). 

2.- El caso Comunidad Ginebrina de Acción Sindical (CGAS) contra Suiza, de 15 de marzo de 2022. 

En este caso la entidad demandante denunció que se le había privado del derecho a organizar y participar en manifestaciones públicas como consecuencia de las medidas adoptadas, al amparo del estado de “situación extraordinaria”, por el Gobierno para luchar contra la epidemia de COVID-19, que, entre otras cosas, prohibieron los actos públicos a partir del 16 de marzo de 2020 previendo medidas sancionadoras en supuestos de incumplimiento. A resultas de esta medida, la CGAS retiró la convocatoria de una manifestación prevista para el 1 de mayo de ese año. Cabe añadir que desde el 30 de mayo de 2020 la prohibición afectó a las reuniones de más de 30 personas y que el 20 de junio la prohibición decayó y fue sustituida por la obligación de llevar mascarilla a las eventuales reuniones públicas. 

El TEDH reconoció, en primer lugar, la condición de víctima a la entidad demandante, pues se vio obligada a adaptar su conducta e, incluso, a desistir de promover una concentración tradicionalmente celebrada, como la del 1 de mayo, para evitar eventuales sanciones graves, incluso penales, a pesar de tratarse de actos públicos que encajaban perfectamente en su objetivo estatutario (§ 42). 

En segundo lugar, y entrando en el fondo del asunto, el Tribunal admite que se trató de una medida prevista en una norma y que perseguía el legítimo objeto de proteger la salud y los derechos y libertades de las personas. 

En tercer término, y apelando a su jurisprudencia en el ya citado asunto Kudrevičius y otros c. Lituania, de 2015, el Tribunal admitió (§ 81) que la amenaza para la salud pública era muy grave, que el conocimiento de las características y la peligrosidad del virus era muy limitado en la fase inicial de la pandemia y, por consiguiente, que los Estados tuvieron que reaccionar rápidamente durante el periodo considerado en el presente caso. También se tienen en cuenta los intereses en juego en el complejísimo contexto de la pandemia y, en particular, la obligación positiva impuesta a los Estados parte del CEDH de proteger la vida y la salud de las personas bajo su jurisdicción. 

No obstante, una medida como la adoptada requiere una sólida justificación y que su aplicación sea objeto de revisión por parte de los tribunales a efectos de valorar los intereses relevantes en juego y, de las conclusiones extraídas tras el examen de lo ocurrido, resulta que tal control no fue llevado a cabo por los tribunales nacionales y, en particular, no lo hizo el Tribunal Federal y ello a pesar de que la prohibición general de reunirse en espacios públicos se mantuvo durante un periodo de tiempo considerable (§ 85). 

En cuanto a las sanciones previstas para el caso de incumplimiento de la prohibición, el Tribunal recuerda que al tener carácter penal requerían una justificación especial y que una manifestación pacífica no debe, en principio, ser ser objeto de una pena de ese tipo y que se trataba de sanciones muy severas (de hasta 3 años de cárcel la más grave salvo que se cometiera una infracción más grave según el Código penal) con un potencial efecto disuasorio o de desaliento para los posibles participantes o grupos que desearan organizar este tipo de manifestaciones (§ 89). 

El TEDH concluyó recordando que Suiza no hizo uso del artículo 15 del CEDH, que permite a un Estado Parte suspender sus obligaciones en virtud de una  emergencia pública y, por tanto, subsistía el deber de respetar plenamente los requisitos del artículo 11 (§ 90) por lo que, por 4 votos frente a 3, estimó que se había vulnerado el Convenio (§ 92). 

3.- ¿Conclusiones? 

La importancia de esta sentencia radica en que es la primera en la que el TEDH enjuicia una medida estatal prohibitiva del ejercicio del derecho de reunión al amparo de las previsiones adoptadas para combatir la pandemia de COVID-19 y, por lo que ahora importa, concluye, a mi juicio de manera acertada, que se ha vulnerado una garantía procesal, al no haberse realizado un control jurisdiccional de la prohibición respecto de casos concretos, y, sobre todo, que se ha lesionado el propio derecho de reunión, por razón del carácter desproporcionado de la prohibición, a la que iban añadidas sanciones penales graves, lo que encaja en la doctrina general que el TEDH ha venido construyendo sobre el alcance del derecho y a la que nos referimos en el apartado 1 de este breve texto. 

Finalmente, y por lo que a España en particular se refiere, el asunto que nos ocupa puede tener especial relevancia en la medida en que está pendiente ante el propio TEDH el caso Central Unitaria de Traballadores/as c. España, que trae causa de la prohibición de “una manifestación rodada en coches particulares, en la ciudad de Vigo, el viernes día 1 de mayo de 2020, a las 11:00 horas, que tendría comienzo en la Plaza de España, en sustitución de la anteriormente convocada y comunicada a la Subdelegación del Gobierno el pasado 1 de abril….El motivo de la convocatoria es celebrar el día 1 de mayo, de la clase trabajadora…”, asunto del que nos ocupamos aquí, aquí, aquí y aquí

Texto publicado originalmente en el blog de la Revista catalana de dret públic el 15 de junio de 2022.

GENEVE

Foto: Le Parisien.

Breves consideraciones sobre la reforma de la Ley electoral para garantizar el ejercicio del voto de las personas españolas residentes en el extranjero

El Congreso de los Diputados aprobará el 9 de junio una reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que tiene como objetivo garantizar el ejercicio efectivo del sufragio por quienes residan en el extranjero. En las siguientes líneas haré unas breves consideraciones sobre la necesidad de la reforma y las novedades que, de aprobarse finalmente en el Senado en los términos que saldrán del Congreso, supone esta modificación. 

Primera.- La reforma llevada a cabo por la L. O. 2/2011 para la extensión del voto rogado a los procesos electorales en los que pueden participar los españoles residentes de forma permanente en el extranjero respondió a la preocupación, fundada, de evitar prácticas fraudulentas relacionadas con la identidad de los electores. 

Segunda.- El Censo  Electoral de Residentes Ausentes (CERA) supone en la actualidad un número muy relevante y en crecimiento continuado de electores: 2.264.946 a 1 de abril de 2022, según el Instituto Nacional de Estadística. Estos electores están distribuidos de manera irregular en los diferentes lugares; así, si tenemos en cuenta algunos países europeos, en Alemania residen, en 2022, 138.289; en Francia 231.047, en Gran Bretaña 128.777, en Suiza 104.729 y en Bélgica 53.495; por su parte, en Portugal son 12.007, en Italia 21.013, en Países Bajos 25.424 y, por no citar más, en Andorra 24.128. En África destacan Marruecos con 5.776 residentes; Guinea Ecuatorial con 1.595 y Sudáfrica con 1.342. En América, por mencionar los países con mayor número de electores, tenemos 435.445 en Argentina, 153.778 en Estados Unidos, 153.029 en Cuba, 129.133 en México, 119.760 en Venezuela y 117.783 en Brasil. En Asia destacan Emiratos Árabes Unidos con 4.227, Israel con 4.497, China con 3.760, Filipinas con 3.615 y Japón con 2.344. En Australia el CERA lo componen 21.061 personas y en Nueva Zelanda 1.257.  

Tercera.- La reforma de 2011 permitió alejar muchas de las dudas o sombras sobre la “personalidad” del votante, evitando suplantaciones, pero no cabe decir, más bien al contrario, que haya introducido el principio de efectividad “para garantizar que sus votos se contabilicen en el escrutinio”, sino que cabe imputarle una bajada drástica en los datos de participación electoral: en las elecciones a las Cortes Generales de 10 de noviembre de 2019, según la información que facilita el Ministerio del Interior, el CERA lo formaban 2.130.754 personas, fueron aceptadas 226.050 solicitudes de voto y se computaron 145.908 sufragios (el 6,85%); en los comicios de abril de ese mismo año había en el CERA 2.099.463 y votaron 118.357 (5,64%). En las elecciones generales de junio de 2016 el censo CERA llegaba a 1.924.021 personas, se aceptaron 169.658 solicitudes de voto y se emitieron 121.277 (6,3%). El porcentaje más bajo de votantes tuvo lugar en las elecciones de 2011: con un censo CERA de 1.482.786 personas hubo 138.037 solitudes de voto y, finalmente, 73.361 votantes (4,95%). 

Por contraste, en las elecciones generales de marzo de 2008, anteriores a la reforma de 2011 y con un censo CERA de 1.205.329 personas, votaron 382.568 (31,74%) y en las de marzo de 2004, con un censo de 1.113.754 personas, hubo 304.685 sufragios (27,36%). 

Cuarta.- Urge, pues, una reforma del sistema vigente que, garantizando que vota quien tiene derecho a ello, asegure también que ese voto llegue a tiempo y se tenga en cuenta en el escrutinio correspondiente, algo que deriva de la Constitución, al menos para las elecciones al Congreso de los Diputados. 

Quinta.- Aunque pueden influir más motivos, las principales causas de la bajada de participación son el carácter rogado del voto y el escaso tiempo que ofrecen los vigentes plazos para que se pueda emitir y contabilizar el voto de quienes residen en el extranjero de manera permanente. 

Sexta.- La Proposición de Ley Orgánica de reforma de la LOREG para la regulación del ejercicio del voto por los españoles que viven en el extranjero, presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, contó, de entrada, con un respaldo parlamentario total: fue tomada en consideración el 23 de febrero de 2021 con el voto favorable de los 343 diputados presentes en el Congreso. 

Séptima.- La Proposición de Ley aspira a la supresión del voto rogado, la ampliación de los plazos para que llegue a los electores la documentación que debe acompañar al sufragio, la disponibilidad electrónica de las papeletas, el incremento del número de días para la entrega física de la documentación en las dependencias habilitadas para ello y la extensión del plazo para que los votos lleguen a España al prever que el escrutinio general se realice dos días más tarde de lo hasta ahora previsto. Las enmiendas presentadas inciden en estas pretensiones, mejorándolas. 

Octava.- Por lo que respecta a la identificación de quienes remiten el sufragio, algo que parece haber funcionado bien durante la vigencia del sistema de voto rogado, en la Proposición de Ley se mantienen las previsiones ahora existentes. 

Novena.- Las Embajadas, Oficinas y Secciones consulares están llamadas a jugar un papel muy relevante en cualquier configuración del voto CERA, tanto en lo que tiene que ver con el ejercicio efectivo del sufragio (recogida de votos presenciales, recepción de votos remitidos por correo y envío de todos ellos a nuestro país) como en las fases previas, facilitando a los electores información inmediata de la apertura de los procesos electorales, resolviendo las dudas que puedan surgir, contribuyendo a la verificación de los datos que constan en el censo electoral…

Décima.- La reforma no ha abordado otras cuestiones de extraordinaria importancia dentro de un sistema electoral como pueden ser la introducción de mecanismos que propicien una mayor correspondencia entre votos y escaños (aumentando el número total de escaños, reduciendo a 1 el mínimo asegurado a cada circunscripción, optando por una fórmula electoral que en circunscripciones pequeñas ofrezca más proporcionalidad…), la supresión de previsiones anacrónicas (como la prohibición de publicar encuestas en la fase final de la campaña o, a mi juicio, la existencia de una jornada de reflexión), la reducción de la edad electoral a los 16 años… En lo que respecta a la participación electoral de quienes viven en el extranjero sí me parece que la reforma aporta novedades que pueden contribuir a remediar una situación que resulta de todo punto inadmisible en términos democráticos.

voto CERA

 

 

Derechos fundamentales e inteligencia artificial en el Estado social, democrático y ¿digital? de Derecho////Fundamental rights and artificial intelligence in the social, democratic and digital? State under the rule of Law.

En los Estados sociales y democráticos de Derecho la llamada revolución digital aporta, en relación con los derechos fundamentales, una doble vertiente: por un lado, la interacción entre la computación, la electrónica, las telecomunicaciones, la matemática,  la ingeniería, la inteligencia artificial, la robótica y otras ciencias conexas, puede generar nuevas e importantes facultades que se interpreten como parte del objeto de los derechos fundamentales ya reconocidos y, en su caso, se plasmen en las leyes que los desarrollen o, incluso, puede dar lugar a la necesidad de promover cambios constitucionales que incorporen otros derechos, como ha empezado a ocurrir con los llamados “neuroderechos”, que ya han sido reconocidos en fechas recientes (25 de octubre de 2021) en la Constitución chilena, cuyo artículo 19.1 in fine dispone que “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella. 

A este respecto, desde el Parlamento Europeo se “pide a la Comisión que estudie la posibilidad de presentar una iniciativa relativa a los neuroderechos, con el objetivo de proteger el cerebro humano contra la injerencia, la manipulación y el control por parte de la neurotecnología impulsada por la inteligencia artificial (IA) [y] anima a la Comisión a que defienda una agenda de neuroderechos a nivel de las Naciones Unidas con el fin de incluir estos derechos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, concretamente en lo que respecta a los derechos a la identidad, al libre albedrío, a la privacidad mental, a la igualdad de acceso a los avances en materia de aumento del cerebro y a la protección frente al sesgo algorítmico” (Resolución sobre la inteligencia artificial en la era digital, párrafo 247). 

En el ámbito nacional, el Gobierno español ha promovido la elaboración de la llamada Carta de derechos digitales, de 14 de julio de 2021, pero se trata de un texto sin valor jurídico alguno y es que, como se declara en las llamadas “Consideraciones previas”, “no trata de crear nuevos derechos fundamentales sino de perfilar los más relevantes en el entorno y los espacios digitales o describir derechos instrumentales o auxiliares de los primeros… La Carta no tiene carácter normativo, sino que su objetivo es reconocer los novísimos retos de aplicación e interpretación que la adaptación de los derechos al entorno digital plantea, así como sugerir principios y políticas referidas a ellos en el citado contexto. Con ello, también, proponer un marco de referencia para la acción de los poderes públicos de forma que, siendo compartida por todos, permita navegar en el entorno digital en que nos encontramos aprovechando y desarrollando todas sus potencialidades y oportunidades y conjurando sus riesgos. Y contribuir a los procesos de reflexión que se están produciendo a nivel europeo y, con ello, liderar un proceso imprescindible a nivel global para garantizar una digitalización humanista, que ponga a las personas en el centro”. 

No obstante, lo que hace falta es convertir en auténticas normas jurídicas, y no en meras recomendaciones éticas, los mandatos y prohibiciones específicos en materia de transparencia de los algoritmos, que garanticen un acceso claro y manejable a los datos personales que se usan así como el derecho a compartirlos o transferirlos de manera sencilla; el establecimiento de mecanismos eficaces para combatir las discriminaciones y los sesgos, con especial atención a la protección de las personas y los grupos vulnerables; la regulación del uso de las tecnologías de inteligencia artificial por parte de las autoridades policiales y judiciales así como del registro y la vigilancia humana a través de sistemas de identificación biométrica remota; el régimen de responsabilidad y rendición de cuentas, los derechos de propiedad intelectual derivados del uso de tecnologías relativas a la IA y los derechos de los usuarios y consumidores, especialmente si se trata de dispositivos médicos vitales y avanzados; las obligaciones de los desarrolladores y desplegadores de la IA; el régimen de recursos frente a decisiones tomadas por sistemas de IA, robótica o tecnologías conexas; el régimen de uso de las tecnologías de IA en el ámbito de la defensa y la seguridad; la regulación del empleo de la IA para los diferentes sistemas de transporte, en particular para la autorización de los vehículos autónomos; el establecimiento de una autoridad nacional de control… 

A este respecto, y como muestra de una Carta con “valor jurídico”, cabe mencionar la aprobación, mediante la Lei n.º 27/2021 de 17 de mayo, de la Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, que incluye, además de la proyección de derechos clásicos, como las libertades de expresión, manifestación, asociación o participación, en el mundo digital, y de reconocer derechos recientes, como el derecho al olvido y la protección contra la geolocalización abusiva, el uso de la inteligencia artificial y los robots: “1. El uso de la inteligencia artificial se guiará por el respeto a los derechos fundamentales, garantizando un justo equilibrio entre los principios de explicabilidad, seguridad, transparencia y responsabilidad, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto y estableciendo procesos para evitar prejuicios y discriminaciones. 2 – Las decisiones tomadas mediante algoritmos que tengan un impacto significativo en los destinatarios deberán ser comunicadas a los interesados, ser susceptibles de recurso y ser auditables en los términos previstos por la ley. 3 – Los principios de beneficencia, no maleficencia, respeto a la autonomía humana y justicia, así como los principios y valores consagrados en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, a saber, la no discriminación y la tolerancia, se aplicarán a la creación y utilización de robots” (artículo 9). 

En todo caso, las regulaciones nacionales de nuestro entorno geográfico y político tendrían que insertarse en un auténtico marco jurídico europeo, que vaya más allá de las recomendaciones y las indicaciones de tipo ético, no en vano en este ámbito juega un papel especialmente relevante el principio de precaución, que guía la legislación de la Unión Europea y debe ocupar un lugar central en cualquier marco regulador para la inteligencia artificial, aunque hay quien defiende que en este ámbito -y en otros de similar complejidad como la investigación embrionaria humana- debe postularse la superación de la distinción entre Derecho duro vinculante y Derecho blando no vinculante (hard y soft law) como la mejor opción para una eventual regulación internacional de IA. 

Además de la vertiente acabada de comentar, la informática, la IA y la robótica y las tecnologías digitales conexas permean tres principios estructurales del Estado y los derechos fundamentales que están relacionados con ellos: su carácter de Estado de Derecho, su condición de Estado democrático y la garantía del Estado social. 

En lo que al Estado de Derecho se refiere, el uso de esas ciencias debe, primero, someterse al principio de legalidad, tanto en el sentido amplio de este término, entendido como principio de juridicidad o sumisión a normas jurídicas, como en el sentido más preciso de regulación por leyes. Aquí nos encontramos con diferentes retos, aunque el principal sería, hay que insistir en ello, el de sujetar a disposiciones jurídicas y no meramente a dictados éticos el desarrollo, el despliegue y el uso de la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas. Al respecto el Parlamento Europeo ha sido claro: “los legisladores deben abordar los riesgos que plantea actualmente la toma de decisiones basada en la IA” y pide “un entorno normativo para la IA que proporcione una gobernanza eficaz y garantice la protección de los derechos fundamentales”. Ahora bien,la IA no siempre debe estar regulada en tanto que tecnología, sino que el nivel de la intervención reguladora debe ser proporcional al tipo de riesgo individual o social que entraña el uso de un sistema de IA; subraya, a este respecto, la importancia de distinguir entre casos de uso de la IA de «alto riesgo» y de «bajo riesgo»; concluye que la primera categoría requiere más salvaguardias legislativas estrictas, mientras que la segunda, en muchos casos requerirá requisitos de transparencia para los usuarios finales y los consumidores” (párrafos 16, 298 y 133 de la Resolución sobre la inteligencia artificial en la era digital). 

En segundo lugar, sigue vigente el reto de sujetar a control jurisdiccional la actuación administrativa que se sirva de la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas y, a este respecto, lo que pretende llevar a cabo la Agencia Tributaria española podría ser un buen ejemplo pues, según su plan estratégico 2020-2023, “aprovechará el potencial que ofrece la tecnología para culminar el proceso de automatización en la tramitación de procedimientos iniciado hace años. De esta forma se liberarán recursos humanos para las actividades de mayor valor añadido, se garantizará un tratamiento uniforme a los contribuyentes, se podrá facilitar el cumplimiento de sus obligaciones y contribuir a erradicar el fraude fiscal. Para ello serán claves tecnologías como el tratamiento del lenguaje natural, el tratamiento avanzado de datos y la inteligencia artificial”. 

A esa posibilidad de control jurisdiccional también deben estar sometidas las decisiones de las autoridades administrativas independientes que, a su vez y de acuerdo con las propuestas de las instituciones europeas, actúen como autoridades nacionales de control sobre la aplicación de la IA. 

En tercer término, es inherente al Estado de Derecho la garantía de una serie de derechos, inicialmente de índole “civil” y ahora también de carácter democrático y social, y, como hemos visto con más detalle en páginas anteriores, poca duda cabe sobre la necesidad de asegurar el disfrute de tales derechos en un contexto dominado por las tecnologías citadas. 

Por lo que hace relación con el Estado democrático, es sabido que son consustanciales al mismo el reconocimiento del pluralismo de los grupos y las asociaciones, el respeto a las minorías y la participación ciudadana en las diferentes funciones del Estado (legislativa, ejecutiva, jurisdiccional), participación que es al tiempo un derecho y un mandato de actuación para los poderes públicos, como se evidencia, por ejemplo, en el artículo 9.2 de la Constitución española, en la línea, a su vez, del artículo 3.2 de la Constitución italiana

Pues bien, en materia de Estado democrático la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas deben no solo respetar sino también contribuir al fomento del pluralismo político y social facilitando la participación en los procesos electorales, en las campañas virtuales y en el activismo en línea, así como el diálogo y el debate entre la ciudadanía y sus representantes y gobiernos. Igualmente, deben adoptarse medidas que garanticen un mínimo de igualdad de los procesos electorales, la transparencia de las campañas, el gasto, los mensajes y los algoritmos utilizados en la publicidad digital en aras a alcanzar procesos de decisión política lo más justos, limpios y transparentes que se pueda. 

Finalmente, y a propósito del carácter social del Estado, la dimensión prestacional que lo caracteriza, así como la búsqueda de la mayor igualdad real posible, deben, por una parte, evitar que en la era digital se consoliden sesgos que pueden tener efectos mucho más amplios y afectar y discriminar a numerosas personas sin que existan mecanismos de cierta salvaguardia como los de control social que rigen el comportamiento humano. 

Y en lo que respecta al propio acceso de la ciudadanía al mundo digital, su efectividad dependerá de las actuaciones formativas y de las dotaciones económicas que aporten los poderes públicos y, en tal sentido, cabría interpretar que tienen un claro contenido prestacional. En esta línea, la Resolución del Parlamento Europeo de 3 de mayo de 2022 “pide a los Estados miembros que hagan de las capacidades y la alfabetización digitales un componente de la educación básica y el aprendizaje permanente; pide un sistema educativo en materia de IA de alto rendimiento que fomente la alfabetización, las capacidades y la resiliencia digitales desde una edad temprana, comenzando en la educación primaria; hace hincapié en que el desarrollo de planes de estudios eficaces para la educación digital requiere voluntad política, recursos suficientes e investigación científica; pide a la Comisión que promueva la introducción de cursos de competencias computacionales y de IA en todas las escuelas, universidades e instituciones educativas europeas; recalca que dicho desarrollo de capacidades es necesario en la misma medida en la educación de adultos que en la educación primaria y secundaria; solicita una iniciativa política global y coherente de la Comisión y de los Estados miembros sobre las capacidades y la educación en materia de IA a escala de la Unión, así como una iniciativa legislativa sobre la IA en el lugar de trabajo” (párrafo 205). 

Además, la dimensión social de los derechos, unida al principio democrático, da una nueva perspectiva a la eficacia de éstos, que no sólo ha de ser vertical (frente a los poderes públicos), sino, al menos en algunos casos, también horizontal (entre individuos, dentro de la sociedad) y ahí deben tenerse también en cuenta la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas y su incidencia, entre otros ámbitos, en las relaciones laborales y en el ámbito del Derecho del consumo. 

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The so-called digital revolution adds, in social and democratic States under the rule of Law, a double perspective regarding fundamental rights. On the one hand, the interaction between computing, electronics, telecommunications, mathematics, engineering, artificial intelligence (AI), robotics and other related sciences can create new and important powers for people which can be part of the object of the fundamental rights already recognized. These new powers can be reflected in the laws that develop them or even may give rise to the need to promote constitutional changes to include some new rights, as it has been the case of the ‘neurorights’, recently enshrined (October 25, 2021) in the Chilean Constitution. Its article 19.1 in fine provides that ‘scientific and technological development will be at the service of the people and will be carried out with respect for life and physical and mental integrity. The law will regulate the requirements, conditions and restrictions for its use in people, and must especially protect brain activity, as well as the information from it’. In this regard, the European Parliament ‘calls on the Commission to consider an initiative on neurorights with the aim to guard the human brain against interference, manipulation and control by AI-powered neurotechnology; encourages the Commission to champion a neurorights agenda at the UN level in order to include neurorights in the Universal Declaration of Human Rights, concretely as regards the rights to identity, free will, mental privacy, equal access to brain augmentation advances and protection from algorithmic bias’ (Resolution on Artificial Intelligence in the Digital Age,  paragraph 247). 

At the national level, the Spanish Government has promoted the elaboration of the Charter of Digital Rights, July 14, 2021. However, it is a document without any legal value. As stated in the ‘Previous Considerations’, the Charter ‘does not try to create new fundamental rights but to outline the most relevant ones in the digital environment or describe instrumental or auxiliary rights of the former. The Charter is not normative, but its objective is to recognize the very new challenges of application and interpretation that the adaptation of rights to the digital environment poses, as well as to suggest principles and policies related to them in the aforementioned context. Thus, it also proposes a reference framework for the action of the public authorities so that, shared by all, allows us to navigate in the digital environment in which we find ourselves taking advantage of and developing all its potentialities and opportunities and conjuring up its risks. And contribute to the processes of reflection that are taking place at European level and, with it, lead an essential process at a global level to guarantee a humanistic digitalization, which puts people at the center’. 

Nevertheless, specific mandates and prohibitions on the transparency of algorithms must be turned into genuine legal rules rather than into mere ethical recommendations. This is the only way to guarantee clear and manageable access to the personal data as well as the right to share or transfer them in a simple manner; the establishment of effective mechanisms to combat discrimination and bias, with particular attention to the protection of vulnerable individuals and groups; the regulation of the use of AI by the police and judicial authorities as well as human seizures and surveillance through remote biometric identification systems; the liability and accountability legal regime; the intellectual property rights arising from the use of AI-related technologies and the rights of users and consumers, especially in the case of vital and advanced medical devices; the obligations of AI developers and deployers; the ways to appeal decisions made by AI systems, robotics or related technologies; the legal regime of AI in the field of defence and security; the regulation of the use of AI for different transport systems, in particular for the authorization of autonomous vehicles; the establishment of a national supervisory authority… 

In this regard, and as an example of a Charter with ‘legal force’, it is worth mentioning the approval, through Law No. 27/2021 of May 17, of the Portuguese Charter of Human Rights on the Digital Age. It includes, along with the classic rights such as the freedoms of expression, demonstration, association or participation in the digital world, another more recent rights, such as the right to be forgotten and the protection against abusive geolocation, the use of artificial intelligence and robots: ‘1. The use of artificial intelligence will be guided by respect for fundamental rights, guaranteeing a fair balance between the principles of explainability, security, transparency and responsibility, taking into account the circumstances of each specific case and establishing processes to avoid prejudice and discrimination. 2 – Decisions taken by means of algorithms that have a significant impact on the recipients must be communicated to the interested parties, be subject to appeal and be auditable in the terms provided by law. 3 – The principles of beneficence, non-maleficence, respect for human autonomy and justice, as well as the principles and values enshrined in Article 2 of the Treaty on European Union, namely non-discrimination and tolerance, shall apply to the creation and use of robots’ (Article 9). 

In any case, the national regulations of our geographical and political environment should be inserted in a genuine European legal framework which goes beyond ethical recommendations and indications. In fact, the precautionary principle which guides the legislation of the European Union and must be central in any regulatory framework of artificial intelligence, plays a relevant role in this field. However, some argue that, in this area – and in others of similar complexity such as human embryonic research – the international regulation of AI should go beyond the traditional distinction between (binding) hard law and (non-binding) soft law. 

In addition, computer science, AI and robotics and related digital technologies permeate three structural principles of the State and the fundamental rights related to them: the rule of law, the democratic and the social State. As far as the rule of law is concerned, the use of those sciences must be, in first place, subject to the principle of legality, both in the broad sense of that term (submission to legal norms) and in the more precise one (regulation by laws). Here we face different challenges, although the main one would be -we must say it again-, subjecting to legal provisions, and not merely to ethical recommendations, the development, deployment and use of computing, AI, robotics and related technologies. In this regard, the European Parliament has been clear: ‘the risks currently posed by AI-based decision-making need to be addressed by the legislators’ and ‘calls for a regulatory environment for AI that provides effective governance and protection of fundamental rights’. However, ‘it is not always AI as a technology that should be regulated, but that the level of regulatory intervention should be proportionate to the type of individual and/or societal risk incurred by the use of an AI system; underlines, in this regard, the importance of distinguishing between ‘high-risk’ and ‘low-risk’ AI use cases; concludes that the former category needs strict additional legislative safeguards while ‘low-risk’ use cases may, in many cases, require transparency requirements for end users and consumers’ (Resolution on Artificial Intelligence in the Digital Age,  paragraphs 16, 298 y 133). 

Secondly, the judicial review of the administrative activity using information technology, AI, robotics and related technologies is a challenge that remains ongoing. What the Spanish Tax Agency intends to carry out could be a good example of it. According to its strategic plan 2020-2023, ‘it will take advantage of the potential offered by technology to complete the automation process in the processing of procedures initiated years ago. In this way, human resources will be freed up for the activities with the highest added value, a uniform treatment of taxpayers will be guaranteed, compliance with their obligations can be facilitated and contribute to eradicating tax fraud. For this, technologies such as natural language processing, advanced data processing and artificial intelligence will be key.’ Decisions of independent administrative authorities -who should act as national supervisory authorities on the application of AI, according with the proposals of the European institutions- should also be subject to judicial review. 

Thirdly, it is inherent to the rule of law the guarantee of some rights, initially of a «civil» nature but now also of a democratic and social nature. As we have seen in more detail in previous pages, there is little doubt about the need to ensure the enjoyment of such rights in a context dominated by the aforementioned technologies. 

Concerning the democratic State, the pluralism of groups and associations, the respect for minorities and citizen participation in the different functions of the State (legislative, executive, jurisdictional) -participation that is both a right and a mandate of action for the public authorities as evidenced, for example, in Article 9.2 of the Spanish Constitution, in line with Article 3.2 of the Italian Constitution– are intrinsic to it. This being so, information technology, AI, robotics and related technologies must not only respect but also contribute to the promotion of political and social pluralism by facilitating participation in electoral processes, virtual campaigns and online activism, as well as dialogue and debate between citizens and their representatives and governments. Likewise, measures must be adopted to guarantee a minimum of equality in electoral processes, transparency of campaigns, expenditure, messages and algorithms used in digital advertising in order to make political decision-making processes as fair and transparent as possible. 

Finally, and concerning the social character of the State, the interventionist nature that characterizes it, as well as the search for the greatest possible real equality, must prevent the consolidation of biases. These can have broad effects and affect and discriminate many people without there being safeguard mechanisms such as those of social control that rule human behavior. 

With regard to citizens’ access to the digital world, its effectiveness will depend on the training actions and economic endowments provided by the public authorities. Thus, this kind of rights could be conceptualized somehow as social rights since they demand performance from the State. In this line, the European Parliament resolution of 3 May 2022 ‘calls on the Member States to make digital skills and literacy a component of basic education and lifelong learning; calls for a high-performing AI education system that fosters digital literacy, skills and digital resilience from an early stage, starting with primary education; emphasizes that the development of effective curricula for digital education requires political will, sufficient resources and scientific research; calls on the Commission to promote the introduction of AI and computational competence courses in all European schools, universities and educational institutions; highlights that such skills development is needed in adult education as much as in primary or secondary education; calls for a comprehensive and consistent policy initiative from the Commission and the Member States on AI skills and education at EU level, as well as for a legislative initiative on AI in the workplace’ (paragraph 205). 

In addition, the social dimension of rights, together with the democratic principle, gives a new perspective to the effectiveness of these rights. It should not only be vertical (against to public authorities) but, at least in some cases, also horizontal (among individuals, within society). There must also be taken into account information technology, AI, robotics and related technologies and their impact, inter alia, on industrial relations and consumer law. 

Pd. The English version was published first in The Digital Constitutionalism. My thanks go to Natalia Menéndez González and Patricia García Majado.

Artificial-Intelligence

Imagen tomada de aquí.

Sobre la constitucionalidad de la legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo en España.

Parece que en los próximos meses se conocerá la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso interpuesto en el año 2010 contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que toma en consideración la sexualidad y la procreación como expresiones del libre desarrollo de la personalidad vinculadas a los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad de la mujer. 

Entre los derechos garantizados por la Ley Orgánica 2/2010 está el de la mujer para decidir, durante un período de tiempo (14 semanas), sobre la continuidad, o no, de su embarazo. Así, de acuerdo con los artículos 13 y 14: “Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.– Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo.– Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero.– Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica… 

Artículo 14. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. 

Esta regulación se ajusta a lo recomendado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir, o no, a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, invitó a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables. 

Es también una legislación compatible con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que nunca se había pronunciado sobre el aborto hasta el año 2004 en el asunto Vo c. Francia, de 8 de julio, donde, entre otras cosas, afirmó que “contrariamente al artículo 4 del Convención Americana de Derechos Humanos que enuncia que el derecho a la vida debe ser protegido «en general a partir de la concepción», el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no hace referencia a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define quién es la «persona» cuya «vida» está protegida por el Convenio. A día de hoy, el Tribunal no ha resuelto aun la cuestión del principio del derecho «de toda persona a la vida», en el sentido de esta disposición, ni la de si el niño por nacer tiene ese derecho” (§ 75). 

Más lejos pareció llegar el TEDH (al menos su Sección 4ª) en el asunto Tysiac c. Polonia, de 20 de marzo de 2007, donde “recuerda, ante todo, que la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada dado que, cuando una mujer está embarazada, su vida privada deviene estrechamente vinculada al feto que desarrolla (§ 106); a continuación señala que una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, “no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención” (§ 116). 

Es evidente que en el asunto Tysiac el TEDH no reconoce el derecho al aborto pero sí establece las condiciones mínimas que debe reunir el sistema normativo estatal que prevea supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo. Y ello después de manifestar que “la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada”, coincidiendo, en este punto, con lo dicho por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Roe v. Wade, 410 U.S. 113, de 1973, algo que, por cierto, probablemente sea revocado por dicho Tribunal en pocas semanas, al menos como derecho que deriva de la Constitución federal

De acuerdo con las “reglas del TEDH”, 1) las disposiciones legales aplicables deben ante todo definir claramente la situación de la mujer embarazada respecto a la Ley;  2) las disposiciones que definen las condiciones en las que es posible beneficiarse de un aborto legal deben formularse de forma que atenúen este efecto [disuasorio en los facultativos cuando deciden si se reúnen las condiciones para autorizar un aborto legal en un caso particular]; 3) una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención; 4) el procedimiento debería al menos garantizar a una mujer embarazada la posibilidad de ser oída personalmente y de que se tenga en cuenta su opinión; 5) el órgano competente deberá motivar por escrito su decisión; 6) los procedimientos establecidos deben concebirse para que estas decisiones sean tomadas a tiempo al objeto de prevenir o limitar el perjuicio para la salud de la madre que podría resultar de un aborto tardío; 7) los procedimientos que prevén el control a posteriori de las decisiones sobre la posibilidad de abortar legalmente no cumplen esta función; 8) la falta en la legislación interna de un procedimiento preventivo constituye un incumplimiento del Estado de sus obligaciones positivas a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio. 

En esta línea de exigencia de claridad legislativa y de acceso efectivo a la interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo con las condiciones fijadas por cada Estado se insertan las SSTEDH en los asuntos R. R. c. Polonia, de 26 de mayo de 2011, y P. y S. c. Polonia, de 30 de octubre de 2012. Al respecto, la Ley Orgánica 2/2010 es clara sobre las exigencias para decidir la práctica de un aborto y garantiza el acceso efectivo a los servicios médicos que puedan llevarlo a cabo. 

Y, como ha dicho la profesora Carmen Tomás-Valiente, el núcleo de la constitucionalidad de esta Ley de plazos no estriba en el problema de la atribución al feto del derecho fundamental a la vida, zanjado por el TC en la conocida, y polémica también, STC 53/1985, de 11 de abril. La cuestión clave reside en dilucidar hasta qué punto el sistema de plazos y, por tanto, la capacidad de decisión de la mujer, resulta compatible con el deber positivo de protección del bien constitucional al que se refiere la citada STC 53/1985, en la línea de la primera sentencia sobre el aborto del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfGE 39, 1). 

Al respecto, cabe argumentar, en primer lugar, como expone también Tomás-Valiente, que de la propia STC 53/1985 no cabe deducir que la única forma constitucionalmente válida de proteger la vida en formación tenga que ser la limitación de la interrupción legal del embarazo exclusivamente en los supuestos cubiertos por las indicaciones, penalizando cualquier otra posibilidad. El propio TC, en decisiones posteriores, así lo da a entender: “(…) cumple recordar que la protección penal de los derechos fundamentales, o de determinados bienes constitucionales, no puede aspirar a revestir un carácter absoluto, aunque, en ciertos casos, la plena ausencia de esa garantía pueda ser un elemento suficiente para justificar el examen de la constitucionalidad de una ley a partir de un contraste entre la eficacia de la protección de un derecho fundamental ordenada por la Constitución y la finalmente dispensada por el legislador. Ahora bien, fuera de ciertos supuestos extremos, ninguna duda cabe acerca de la competencia del legislador para determinar cuál ha de ser la protección penal que deba dispensar a los bienes y derechos de los ciudadanos, máxime cuando en esa tarea ha de guiarse por el principio de mínima intervención, que, en cierto modo, convierte a la garantía penal en garantía última de los derechos (…)” (STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 16). 

En segundo lugar, y tal como admitió el TC en relación con los preembriones in vitro respecto a los transferidos al útero materno (STC 116/1999, FJ 12), no parece descabellado pensar que se consideren válidas diferencias de tratamiento jurídico para el feto, en relación con la consiguiente posibilidad de decisión de la madre, a lo largo de su proceso de desarrollo. Esta construcción es la que sigue el legislador español, que “ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina «autodeterminación consciente», dado que la intervención determinante de un tercero en la formación de la voluntad de la mujer gestante, no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución” (Preámbulo Ley Orgánica 2/2010). 

Y este sistema de plazos está vigente en la mayoría de los países de la Unión Europea: Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Francia, Grecia, Eslovaquia, Hungría, Letonia, Lituania y la República Checa admiten el aborto a petición de la mujer durante las 12 primeras semanas; en Rumanía, como en España, durante las 14 primeras semanas; en Italia el límite está en los primeros 90 días; en Estonia en 11 semanas y en Portugal en 10; Holanda fija el aborto libre hasta las 24 semanas (aunque la mayoría se realizan antes de la semana 22) y Suecia hasta las 18 semanas. 

Además, los Estados con leyes de plazos admiten el aborto fuera de esos límites en ciertos supuestos, como malformaciones del feto o riesgo de la salud de la madre y violación. El tope legal más extendido en estos casos son las 24 semanas -momento a partir del cual se ha venido considerando que el feto ya es viable, aunque hoy podría serlo con alguna semana menos-, si bien hay países, como Francia, Austria, Bélgica, Dinamarca o Italia, en los que, en algunos supuestos, se permite la interrupción del embarazo sin límite temporal. 

Retomando la cuestión en nuestro sistema constitucional: la decisión legislativa de reconocer la libertad de la mujer durante un cierto tiempo otorga prioridad a esa decisión respecto a la protección del feto, que, no obstante, no quedaría totalmente desprotegido pues, en primer lugar, la mujer embarazada ha de recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, lo que, en su caso, podría hacer que opte por seguir adelante con el embarazo. Eso sí, habría que verificar si de verdad esas ayudas públicas suponen contribuciones suficientes para la atención y cuidado de los hijos. En segundo lugar, para que tal consideración pueda llevarse a cabo la ley también prevé el transcurso de un plazo de, al menos, tres días, desde la información mencionada y la realización de la intervención. 

Que la ley contemple “derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad” es, cuando menos, un reconocimiento de algo, por lo demás, obvio: que tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece razonable reflexionar y decidir, como ha hecho el Parlamento español, en qué medida la mujer está obligada a soportarlas y en qué medida se tratarán -como se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992- de unas “cargas indebidas” que, por tanto, una mujer debe poder rechazar. 

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer. Así, en la Ley Orgánica 2/2010 se prevé que pasadas las 14 primeras semanas del embarazo y hasta la semana 22 se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Finalmente, más allá de la vigésimo segunda semana, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo: el primero se refiere a aquellos casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida. El segundo supuesto se circunscribe a los casos en que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y lo confirme un comité clínico. 

Como es obvio, se pueden cuestionar varias de las previsiones legislativas: por ejemplo, la extensión del plazo para que la mujer decida con total libertad -¿por qué 14 semanas y no, por ejemplo, 12?- aunque no parece que sea un plazo desproporcionado. Otra podría ser la limitación de la indicación de grave riesgo para vida o la salud de la embarazada hasta la semana 22, “carga temporal” que no estaba prevista en la legislación anterior. 

A estas cuestiones es a las que debe responder el TC para dilucidar, en última instancia, si el sistema de plazos en relación con la interrupción voluntaria del embarazo es compatible con la Constitución; en mi modesta opinión, sí lo es.

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El aborto como derecho constitucional en Estados Unidos mientras el Tribunal Supremo no diga lo contrario, lo que parece ocurrirá en breve.

En las últimas horas se ha conocido, a través de la filtración de un borrador, algo muy poco frecuente en Estados Unidos, que la mayoría del Tribunal Supremo se inclina por anular la doctrina sobre la interrupción voluntaria del embarazo que surgió en el año 1973 de la famosa sentencia Roe v. Wade, 410 U.S. 113, donde dicho Tribunal entendió que, dado que la maternidad afecta a la autonomía personal y a la intimidad de las mujeres, éstas tienen que tener garantizada cierta libertad para decidir si siguen adelante, o no, con el embarazo.

Y es que, como es bien conocido, tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece necesario reflexionar y decidir -tarea que el ámbito legislativo corresponde a los Parlamentos- en qué medida la mujer está obligada a soportarlas -la vida del feto debe contar con algún tipo de protección jurídica, que irá aumentando a medida que aumente su viabilidad; el Estado puede adoptar medidas que favorezcan la natalidad- y en qué medida se trata -como también se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992- de unas “cargas indebidas”, que, por tanto, una mujer debe tener el derecho a rechazar. 

En esa última decisión, el Tribunal Supremo de Estados Unidos recordó que lo que está en juego es el derecho de la mujer a tomar la última decisión, no un derecho a aislarse de todos los demás al hacerlo. Y el Estado, al adoptar medidas que favorezcan la natalidad, debe garantizar que el consentimiento de la mujer a la práctica del aborto sea informado y puede establecer un lapso temporal entre la información que recibe la mujer sobre las posibles ayudas a la maternidad y la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo; tales “cargas” eran, a juicio del Supremo, “debidas” pero, por mencionar uno de los asuntos tratados en esa misma sentencia, sería una “carga indebida” que se requiera a la mujer para que firme una declaración diciendo que ha notificado a su marido la decisión de abortar. 

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar “cargas adicionales”; así, y por mencionar lo que prevé en España la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazopasadas las 14 primeras semanas del embarazo y hasta la semana 22 se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Más allá de la semana 22, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo: el primero se refiere a aquellos casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida; el segundo se circunscribe a los casos en que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y lo confirme un comité clínico. 

Pues bien, aunque no hay una sentencia sino un borrador que se ha conocido a través de una filtración, parece, y eso ya se veía venir desde los últimos nombramientos para el Tribunal y, en especial, desde las audiencias en el mes de diciembre a propósito del caso Thomas E. Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health et al, que la suerte está echada y que la revocación de la doctrina Roe se producirá en el mes de junio cuando se haga público un fallo en el que, previsiblemente, la interrupción voluntaria del embarazo dejará de ser un derecho derivado de la Constitución y dependerá de lo que al respecto decidan las legislaturas de cada Estado, de manera que, por ejemplo, la ley de Mississippi, de la que trae causa el asunto sometido al Supremo, y que prohíbe casi todos los abortos después de la semana 15 de embarazo, será declarada constitucional (puede verse exhaustiva información sobre el caso, entre otros sitios, en este blog), y cabrá que se reduzca más todavía el plazo para el aborto (por ejemplo, en Texas y Oklahoma hasta la semana 6 salvo que la vida de la mujer embarazada esté en peligro).

En suma, y se confirman los pronósticos, el mapa legislativo sobre el aborto en Estados Unidos podría parecerse mucho, en un futuro próximo, al siguiente que publica Statista

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La insoportable opacidad del algoritmo: a propósito, aunque no solo, del caso BOSCO

El llamado sistema BOSCO es un programa informático usado por las compañías eléctricas y que ha sido desarrollado por el Gobierno para evaluar las solicitudes de quienes pretendan acogerse al bono social que genera un descuento en la factura de la luz. Pues bien, ante la apariencia de que dicho programa excluía del acceso al bono a personas que, en principio, cumplían las exigencias previstas en la normativa reguladora, la Fundación Civio presentó un escrito ante el Ministerio para la Transición Ecológica en el que solicitó la especificación técnica de dicha aplicación, el  resultado  de  las  pruebas realizadas  para  comprobar  que  cumple la especificación funcional, el código fuente de la aplicación y cualquier otro entregable que permita conocer el funcionamiento de la aplicación. 

Ante la falta  de  respuesta  a esa solicitud  de  información, la Fundación Civio interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que estimó  parcialmente  la  reclamación instando al Ministerio a  que, en el plazo máximo de 10 días  hábiles, remitiera a la entidad  reclamante la especificación técnica de dicha aplicación, el  resultado  de  las  pruebas realizadas  para  comprobar  que  la  aplicación implementada cumple la especificación funcional y cualquier otro entregable que permita conocer el funcionamiento de la aplicación, rechazando, por tanto, el acceso al código fuente, alegando, entre otras cosas, que dicho código  se expresa de forma escrita y resulta lógico pensar que el software puede estar protegido por el derecho de autor como obra literaria. 

Ante esta negativa, la Fundación Civio presentó, con la dirección letrada de Javier de la Cueva, un recurso contencioso-administrativo en el  que se recordó que el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual dispone que “no son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores”, y el límite previsto en el artículo 14.1, apartado j) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, solo puede aplicarse cuando se trate de una propiedad intelectual de titularidad ajena al obligado a la transparencia, ya que lo que se pretende con dicha limitación es la salvaguarda de derechos de un tercero. 

A este respecto se cita lo dicho por el profesor Andrés Boix Palop en su trabajo “Los algoritmos son reglamentos: la necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones”: “los algoritmos empleados por la Administración pública de modo no puramente instrumental producen materialmente los mismos efectos que cualquier reglamento, al preordenar la decisión final del poder público y limitar el ámbito de discreción o de capacidad de determinación de quienes los han de aplicar a partir de los postulados contenidos en la programación. Son por ello, no ya código 2.0, que también, sino más en concreto reglamentos en un sentido jurídico material y, por ello, como tal han de ser tratados por el Derecho a la hora de regular cómo se producen, aplican y las garantías en torno a estos procesos…. sería perfectamente posible, a día de hoy, establecer directamente en nuestra Ley de procedimiento administrativo que los algoritmos y programas empleados para adoptar decisiones administrativas o que influyen en ellas, bien en la identificación del supuesto de hecho, bien en la determinación de las consecuencias jurídicas, son normas reglamentarias y que como tal han de ser tratadas a todos los efectos…” 

Y no es que la decisión se tome por una persona y no por una máquina, sino que, como cabe deducir de la normativa reguladora, el resultado viene dado por la aplicación algorítmica; así, según el artículo 8 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, “una vez recibida la solicitud de aplicación del bono social, el comercializador de referencia, a través de la plataforma informática disponible a tal efecto en la Sede Electrónica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, comprobará los datos que obren en la misma…”, es decir, y parafraseando al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio en su sentencia de 10 de septiembre de 2018 en la que se acordó la transparencia del código que decidía una ratio para un concurso de personal docente, se ha sustituido a un responsable administrativo por un algoritmo. 

Pues bien, el citado recurso fue desestimado por Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 8 en una sentencia de 30 de diciembre de 2021 argumentando, en primer lugar, que no  puede  considerarse  que  el  acto administrativo se dicte por una aplicación informática, sino por un órgano administrativo, y en caso de que el destinatario de  dicho acto esté disconforme con el  mismo, podrá  impugnarlo  en  vía  administrativa,  y  en vía judicial. Por tanto, la legalidad del acto administrativo no está justificada por la aplicación informática que instrumentalmente se utiliza en  una  fase  del  correspondiente procedimiento administrativo, sino por la normativa que regula la materia. Y, prosigue la resolución judicial, hay que considerar que la denegación del  acceso  al  código fuente de la aplicación informática no supone una vulneración del principio de legalidad, pues siempre,  en  último  extremo, se  podrá  comprobar  si el  solicitante cumple  los requisitos para que se le concede el bono social. Además, y apoyándose, entre otros, en un informe del Centro Criptológico Nacional, se concluye que “la revelación del código fuente aumenta de una manera objetiva la severidad de las vulnerabilidades de cualquier aplicación informática. Si esta además maneja información clasificada o sensible de la administración, el   conocimiento del   código fuente   aumenta el   riesgo de   que   la explotación de   las vulnerabilidades pueda afectar a la seguridad nacional, la seguridad pública o la seguridad de los administrados”. 

La resolución judicial ha sido recurrida por Civio, que también ha anunciado su intención de, en su caso, llegar hasta el Tribunal Supremo. 

Lo que ahora me interesa destacar es el respaldo judicial a la opacidad algorítmica, algo que fuera de España tiene su precedente más conocido en el famoso asunto State v. Loomis, resuelto por el Tribunal Supremo de Wisconsin en 2016: como recuerda la profesora Lucía Martínez Garay, Eric Loomis fue acusado de cinco delitos por su presunta intervención en un tiroteo efectuado desde un vehículo (dos cargos por posesión de armas de fuego, intento de evasión frente a un agente de tráfico, puesta en peligro de la seguridad pública y conducción de un vehículo ajeno sin autorización). El acusado negó su participación en el tiroteo aunque admitió haber conducido el vehículo con posterioridad a los hechos, y llegó a un acuerdo con la Fiscalía para aceptar los dos últimos cargos y rechazar el resto de acusaciones. El juez de instancia aceptó la conformidad y al concretar la pena tuvo en cuenta, entre otras cosas, el resultado de la evaluación de Loomis mediante COMPAS, una herramienta estructurada que valora el riesgo de reincidencia y las necesidades criminógenas del sujeto. Según COMPAS Loomis presentaba un riesgo alto tanto de reincidencia en general como de reincidencia violenta y el juez lo condenó a 6 años de prisión y otros 5 de supervisión postpenitenciaria, y en la sentencia explicó que “a la hora de valorar los distintos factores, excluyo la suspensión de la condena debido a la gravedad del crimen y porque su historial, su historial en materia de supervisiones judiciales, y las herramientas de valoración del riesgo que se han aplicado, indican que usted presenta un riesgo extremadamente alto de reincidir”. 

Loomis recurrió ante el Tribunal Supremo de Wisconsin alegando que el uso de COMPAS para determinar la pena había vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías por tres razones: se había violado su derecho a ser condenado sobre la base de información fiable y precisa ya que la naturaleza de secreto comercial del algoritmo con el que funciona COMPAS le había impedido conocer cómo se habían calculado las estimaciones de riesgo y por tanto refutar la validez científica del nivel de riesgo que dicha herramienta le había asignado; se había vulnerado su derecho a obtener una sentencia individualizada, y se había tenido en cuenta indebidamente su género para determinar la pena. 

Por lo que aquí importa, cabe mencionar que el Tribunal Supremo estatal concluyó que el hecho de no haber podido saber cómo funciona el algoritmo que calcula los niveles de riesgo, considerado por la empresa creadora como un secreto esencial para su negocio, no vulneró el derecho que tiene todo acusado a ser condenado sobre la base de información fiable y exacta porque Loomis sí tuvo acceso tanto a los resultados de riesgo que COMPAS le asignó como a la información con la que estos se calcularon, que consiste básicamente en datos objetivos sobre el historial criminal del acusado. En segundo lugar, para el Tribunal Supremo de Wisconsin las valoraciones de riesgo aportan al juez información que, unida al resto de circunstancias concurrentes, contribuye a que la condena se ajuste lo más posible al caso concreto, lo que los jueces deben hacer cuando manejen estas herramientas es aplicar a sus resultados un margen de discrecionalidad, poniéndolos en el contexto del resto de circunstancias particulares propias del caso y del individuo concretos. 

Pues bien, como señala la profesora Martínez Garay, aunque de la sentencia deriva que el resultado de la valoración de riesgo sólo pueda servir como corroboración de otros indicios, eso no necesariamente impedirá que en la práctica pueda funcionar justo al contrario: que una vez conocido el nivel de riesgo estimado por la herramienta, el juez elabore su razonamiento condicionado -inconscientemente o no- por dicha cifra, a la que amoldará su valoración del resto de circunstancias del caso concreto para que encajen con ella. En segundo lugar, el aspecto más sorprendente del caso es que el Tribunal Supremo estatal aceptase que las sentencias puedan basarse en parte en valoraciones de riesgo realizadas mediante herramientas comercializadas por compañías privadas, cuyo funcionamiento no se revela al público ni al acusado porque se considera un secreto de empresa. Si el acusado tiene derecho a ser condenado sobre la base de información fiable y exacta no puede ser suficiente con facilitarle los resultados de su valoración de riesgo y a los factores con los que se calcularon esas puntuaciones, pero sin permitirle saber cuánto peso se ha dado a cada factor, si todos ellos o sólo algunos han influido al final en su puntuación, ni cómo se han combinado. 

A este respecto, la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021,  sobre la inteligencia artificial en el Derecho penal y su utilización por las autoridades policiales y judiciales en asuntos penales (2020/2016(INI), propone que toda herramienta de inteligencia artificial (IA) desarrollada o utilizada por las autoridades policiales o judiciales debe, como mínimo, respetar los principios de rendición de cuentas, transparencia, no discriminación y explicabilidad y, según la Recomendación sobre la Ética de la Inteligencia Artificial de la UNESCO, aprobada en la reunión del 9 al 24 de noviembre de 2021, “la explicabilidad supone hacer inteligibles los resultados de los sistemas de IA y facilitar información sobre ellos. La explicabilidad de los sistemas de IA también se refiere a la inteligibilidad de la entrada, salida y funcionamiento de cada componente algorítmico y la forma en que contribuye a los resultados de los sistemas. Así pues, la explicabilidad está estrechamente relacionada con la transparencia, ya que los resultados y los subprocesos que conducen a ellos deberían aspirar a ser comprensibles y trazables, apropiados al contexto. Los actores de la IA deberían comprometerse a velar por que los algoritmos desarrollados sean explicables”. 

Y no es que se desprecie la potencialidad de la inteligencia artificial -puede encontrarse una buena muestra de ello en este libro del profesor Jordi Nieva Fenoll– sino que también hay que tener en cuenta su “lado oscuro”: en el primer párrafo del Libro Blanco sobre la inteligencia artificial de la Comisión Europea, de 19 de febrero de 2020, se dice que “la inteligencia artificial se está desarrollando rápido. Cambiará nuestras vidas, pues mejorará la atención sanitaria (por ejemplo, incrementando la precisión de los diagnósticos y permitiendo una mejor prevención de las enfermedades), aumentará la eficiencia de la agricultura, contribuirá a la mitigación del cambio climático y a la correspondiente adaptación, mejorará la eficiencia de los sistemas de producción a través de un mantenimiento predictivo, aumentará la seguridad de los europeos y nos aportará otros muchos cambios que de momento solo podemos intuir. Al mismo tiempo, la inteligencia artificial conlleva una serie de riesgos potenciales, como la opacidad en la toma de decisiones, la discriminación de género o de otro tipo, la intromisión en nuestras vidas privadas o su uso con fines delictivos”. 

A estas alturas parece que los riesgos de este tipo de inteligencia no son potenciales sino reales e ignorarlos o afrontarlos con meras recomendaciones éticas y documentos sin valor normativo no resulta muy tranquilizador. 

Pd. puede encontrarse más información sobre la regulación dé los algoritmos, entre otros sitios, en este libro dirigido por el profesor Alejandro Huergo Lora y coordinado por el profesor Gustavo Manuel Díaz González.

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Algunas consideraciones sobre una eventual demanda de Ucrania contra Rusia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No es descartable que en un futuro más o menos próximo se puedan plantear ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) demandas derivadas de la invasión de Ucrania por parte de tropas de la Federación Rusa, en especial en relación con los ataques perpetrados por fuerzas militares rusas contra la población civil; se trataría de un asunto interestatal de los previstos en el artículo 33 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH): “Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta Parte Contratante”. 

El precedente más inmediato lo supone la reciente sentencia de la Gran Sala del Tribunal en el asunto Georgia c. Rusia (II), de 21 de enero de 2021. En el origen del caso el Gobierno demandante alegó que, a través de ataques indiscriminados y desproporcionados contra la población civil y sus bienes en el territorio de Georgia por parte del ejército ruso y/o de las fuerzas separatistas puestas bajo su control, la Federación Rusa había permitido o provocado la violación de los artículos 2, 3, 5, 8 y 13 del Convenio, de los artículos 1 y 2 del Protocolo nº 1, y del artículo 2 del Protocolo nº 4 (ap. 8 de la sentencia). 

El TEDH resumió el conflicto de la siguiente manera: en la noche del 7 al 8 de agosto de 2008, tras un prolongado período de tensiones e incidentes cada vez mayores, la artillería georgiana atacó Tsjinvali (capital administrativa de Osetia del Sur). A partir del 8 de agosto de 2008, las fuerzas terrestres rusas penetraron en Georgia atravesando Abjasia y Osetia del Sur antes de penetrar en las regiones vecinas en territorio georgiano no disputado. Contaron con la ayuda de la fuerza aérea rusa y de la flota del Mar Negro. Los combates se produjeron esencialmente en la zona de Tsjinvali, en Osetia del Sur, y en la zona de Gori, situada en territorio georgiano no disputado, al sur de Osetia del Sur. A partir del 10 de agosto de 2008, las fuerzas armadas georgianas se retiraron de la región de Tsjinvali y luego del distrito de Gori. Las fuerzas armadas rusas invadieron progresivamente los siguientes territorios georgianos: (i) toda Abjasia, incluida la Alta Abjasia (Valle del Alto Kodori), anteriormente bajo control georgiano; (ii) toda Osetia del Sur, incluido el distrito de Akhalgori, anteriormente bajo control georgiano; este distrito fue ocupado a partir del 16 de agosto de 2008. (iii) el pueblo de Perevi (distrito de Sachkhere), situado en territorio georgiano no disputado, al oeste de Osetia del Sur. (iv) la «zona tampón», que incluye las zonas fronterizas con Osetia del Sur y Abjasia, situada en territorio georgiano no disputado, después de que las fuerzas armadas rusas se retiraran de la ciudad de Gori el 22 de agosto de 2008. El 12 de agosto de 2008 se celebró un acuerdo de alto el fuego entre la Federación de Rusia y Georgia, bajo los auspicios de la Unión Europea, en el que se establecía, entre otras cosas, que las partes se abstendrían del uso de la fuerza, pondrían fin inmediatamente a las hostilidades, facilitarían el acceso de la ayuda humanitaria y las fuerzas militares georgianas se retirarían a sus bases habituales y las fuerzas militares rusas a las líneas anteriores al inicio de las hostilidades. Mediante un decreto de 26 de agosto de 2008, el Presidente ruso, Dmitri Medvédev, reconoció a Osetia del Sur y a Abjasia como Estados independientes tras una votación unánime de la Asamblea Federal rusa a tal efecto. Este reconocimiento no fue seguido por la comunidad internacional (ap. 35 a 41). 

El TEDH distingue, entre otros, los siguientes aspectos: en primer lugar, la llamada fase activa de las hostilidades durante los cinco días de guerra tras la intervención de las fuerzas armadas rusas (del 8 al 12 de agosto de 2008) con presuntos ataques (bombardeos, fuego de artillería) por parte de las fuerzas armadas rusas y/o de las fuerzas de Osetia del Sur, que comenzaron el 8 de agosto de 2008 y terminaron el 12 de agosto de 2008. 

En segundo lugar estaría la fase de ocupación tras el cese de las hostilidades (acuerdo de alto el fuego del 12 de agosto de 2008) y aquí cabe destacar las denuncias de asesinatos, malos tratos, saqueos e incendios de viviendas por parte de las fuerzas armadas rusas y las fuerzas de Osetia del Sur en Osetia del Sur y en la «zona de amortiguación» adyacente, ocurridos en particular en el período posterior al 12 de agosto de 2008; la supuesta detención ilegal en condiciones extremas de unos 160 civiles (en su mayoría mujeres y ancianos) durante aproximadamente quince días (todos fueron liberados el 27 de agosto de 2008) por las fuerzas de Osetia del Sur; algunos de ellos también fueron supuestamente maltratados; los presuntos malos tratos y torturas a más de treinta prisioneros de guerra por parte de las fuerzas rusas y de Osetia del Sur en agosto de 2008 y el presunto impedimento por parte de la Federación Rusa y de las autoridades de facto de Abjasia y Osetia del Sur del retorno a esas regiones de unos 23.000 georgianos desplazados por la fuerza. 

Pues bien, antes de entrar en el fondo del asunto el TEDH enjuició primero si todos los hechos podrían ser imputables al Estado demandado y estableció una distinción, que será determinante, entre el momento en el que no hay un “control efectivo” sobre el territorio donde se desarrollan los hechos y el momento en que tal control sí existe; en palabras del Tribunal, “cabe considerar que, en caso de operaciones militares -incluidos, por ejemplo, los ataques armados o los bombardeos- llevadas a cabo durante un conflicto armado internacional, no se puede hablar, por lo general, de «control efectivo» sobre una zona. La propia realidad del enfrentamiento armado y de los combates entre fuerzas militares enemigas que tratan de establecer el control sobre una zona en un contexto de caos significa que no hay control sobre una zona” (ap. 126). 

El Tribunal admitió que tal interpretación de la noción de «jurisdicción» en el artículo 1 del Convenio puede parecer insatisfactoria para las presuntas víctimas de actos y omisiones de un Estado demandado durante la fase activa de las hostilidades en el contexto de un conflicto armado internacional fuera de su territorio pero en el territorio de otro Estado contratante, así como para el Estado en cuyo territorio tienen lugar las hostilidades activas (ap. 140) y reiteró que eso no significa que los Estados puedan actuar al margen de cualquier marco jurídico; como se ha indicado anteriormente, están obligados a respetar las normas muy detalladas del Derecho internacional humanitario en dicho contexto. Finalmente, teniendo en cuenta todos estos elementos, el Tribunal concluyó que los hechos ocurridos durante la llamada fase activa de las hostilidades (8-12 de agosto de 2008) no eran competencia de la Federación de Rusia a los efectos del artículo 1 del Convenio. En consecuencia, esta parte de la demanda fue declarada inadmisible. 

Trasladando esta jurisprudencia a la situación actual, cabría concluir que una eventual demanda de Ucrania contra Rusia por “hechos ocurridos durante la llamada fase activa de las hostilidades” sería también inadmitida aunque cabe recordar que la sentencia del TEDH no fue adoptada por unanimidad (once votos frente a seis) y que esta concreta conclusión suscitó el rechazo de parte de los jueces y el voto particular discrepante de alguno de ellos en un tono especialmente crítico. 

En un voto conjunto la juez Judkivska y los jueces Pinto de Albuquerque y Chanturia concluyen que ninguna de las Partes del Convenio notificó una derogación del artículo 15 en el contexto del conflicto armado que estalló entre ellas en agosto de 2008. En consecuencia, a falta de una derogación formal del artículo 15 por parte de la Federación de Rusia en el contexto del presente conflicto armado internacional, sus obligaciones en virtud del artículo 2 del Convenio son plenamente aplicables, independientemente de las normas pertinentes del derecho internacional humanitario. En consecuencia, los actos de guerra con resultado de muerte constituyen en principio una violación del artículo 2 del Convenio, ya que no pueden justificarse en virtud del artículo 2.2. 

En el voto que firman la juez Judkivska y los jueces Wojtycez y Chanturia lamentan que la máxima latina Silent enim leges inter arma (en tiempos de guerra la ley calla) haya sido confirmada por la mayoría en la presente sentencia. Ellos sostienen que los tiempos modernos están muy lejos de aquel contexto histórico y discrepan de la conclusión de que los hechos ocurridos durante la fase activa de las hostilidades (del 8 al 12 de agosto de 2008) no fueran competencia de la Federación Rusa a efectos del artículo 1 del Convenio. Concluyen que negar la jurisdicción de los Estados beligerantes sobre las poblaciones civiles en una zona de combate militar en un conflicto internacional socava la propia lógica del derecho internacional humanitario, que, precisamente, traslada a los civiles al centro del proceso de toma de decisiones militares y los sitúa en complejas relaciones jurídicas con los Estados beligerantes, incluso antes de que se disparen las primeras balas. 

En su voto particular disidente el juez Pinto de Albuquerque sostiene que as operaciones militares a gran escala fuera del territorio nacional no son menos expresión del poder del Estado que las operaciones policiales específicas dentro de las fronteras del Estado, y la conducción de hostilidades en el extranjero no es menos prerrogativa del Estado que cualquier actividad de aplicación de la ley en el territorio nacional. En términos de principios, participar en un conflicto armado no es menos función del Estado que controlar las fronteras. Por tanto, el Tribunal no puede eludir este principio con el argumento de que «la propia realidad de la confrontación armada y los combates entre fuerzas militares enemigas que tratan de establecer el control sobre una zona en un contexto de caos» excluye la jurisdicción. Si detener, herir o matar a una persona en el extranjero desencadena la jurisdicción, como admitió el Tribunal en los casos turco y chipriota, matar a muchas más personas no puede excluir la jurisdicción, al menos la personal, independientemente de cualquier elemento de proximidad entre los agentes del Estado y la población objetivo. No porque el Estado actúe lejos de sus fronteras puede hacer en el extranjero lo que no puede hacer en casa. La distancia entre el lugar de la supuesta violación de los derechos humanos y el territorio nacional es irrelevante, a efectos de determinar la jurisdicción según el derecho del Convenio. En cualquier caso, incluso si se aceptara que la jurisdicción implica un «elemento de proximidad», no podría excluirse cuando el Estado planifica y lleva a cabo una operación militar a gran escala en las proximidades de sus fronteras, como hizo el Estado demandado en el presente caso. 

Confundir la cuestión jurisdiccional y la cuestión del derecho aplicable a los hechos, como hace la mayoría en la presente sentencia, solo desvía la atención de la cuestión fundamental de la irracionalidad de la posición de la mayoría de que cuanto más grave es la conducta militar del Estado, menos intensa es la supervisión de Estrasburgo. Tampoco ayuda el argumento de que la competencia del Tribunal debería estar determinada por las dificultades prácticas a las que puede enfrentarse cuando se trata de un «gran número de presuntas víctimas e incidentes controvertidos», o con «la magnitud de las pruebas aportadas», en suma, con «la dificultad para establecer las circunstancias relevantes». Es inconcebible que el Tribunal delimite su competencia no de acuerdo con los criterios jurídicos establecidos en el Convenio, sino en vista de las posibles complicaciones procesales y técnicas futuras en la recopilación y evaluación de las pruebas… Parece como si el Tribunal huyera intencionadamente de los problemas, olvidando que el mantenimiento de la paz era uno de los objetivos más importantes, si no el más importante, de los padres fundadores de la Convención de Roma, como muestra de forma contundente su Preámbulo. 

Es también poco convincente el argumento de que el Tribunal no debe profundizar en «tales situaciones [que] están reguladas predominantemente por normas jurídicas distintas de las del Convenio», ya que ignora el hecho patente de que la propia mayoría compara y contrasta las obligaciones sustantivas basadas en el Convenio y las obligaciones derivadas del derecho internacional humanitario. 

En resumen, el Tribunal se enfrentará a una tarea gigantesca para restaurar el daño a su credibilidad causado por esta sentencia… y no sirve mejor a la causa de la justicia lamentar el resultado «insatisfactorio»… Para las víctimas y sus familiares estos lamentos podrían parecer lágrimas de cocodrilo.

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Gráfico de Público

A propósito del Estudio sobre el marco adecuado para la planificación y desarrollo de la normalización del uso de la lengua asturiana y del gallego-asturiano en el ámbito del Principado de Asturias.

El origen del Estudio: en el mes de febrero de 2020 la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo del Principado de Asturias publicó una oferta de contrato menor con número de expediente CONP 2020 316, siendo el proponente el Servicio de Normalización del Uso de la Lengua Asturiana e Investigación. Se definió como objeto del contrato la realización de un estudio sobre el marco adecuado para la planificación y desarrollo de la normalización del uso de la lengua asturiana y el gallego-asturiano en el ámbito del Principado de Asturias. 

Las condiciones específicas para la realización de la prestación objeto del contrato fueron las siguientes: 

La entidad adjudicataria deberá realizar un estudio en el que se elabore y presente un conjunto de propuestas para la normalización del uso de la lengua asturiana y el gallego-asturiano en el ámbito del Principado de Asturias. 

El estudio deberá incluir una propuesta concreta en materia de reforma estatutaria y, además, propuestas de medidas concretas administrativas, lingüísticas y educativas para la defensa, promoción y enseñanza de la lengua asturiana y el gallego-asturiano como patrimonio colectivo de la comunidad autónoma del Principado de Asturias. 

Asimismo, deberán estudiarse las implicaciones sociales y económicas adecuadas para la planificación y desarrollo de la lengua asturiana y el gallego-asturiano, teniendo en cuenta el contexto normativo de la comunidad autónoma del Principado de Asturias, los modelos comparados y las obligaciones asumidas por España al integrar en nuestro ordenamiento la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias. 

El estudio se estructurará, como mínimo, en los siguientes bloques de análisis: 

—Marco estatutario del Principado de Asturias. Propuesta de reforma: contenido y procedimiento. 

—Administraciones públicas y lenguas. Administración periférica del Estado, autonómica y local. Función pública. Toponimia. 

—Educación y lenguas. Enseñanza no universitaria: niveles educativos; acreditación; profesorado. Enseñanza universitaria. 

—Medios de comunicación social (públicos y privados). Sector privado. 

En cada uno de los bloques, el estudio se ajustará a los siguientes parámetros de análisis: 1) Situación actual. 2) Marco constitucional ajustado a la doctrina del Tribunal Constitucional. 3) Modelos comparados. 4) Propuesta de regulación con delimitación de costes y beneficios. 5) Cronograma. 6) Conclusiones. 

A esta oferta respondimos, a través de la Fundación de la Universidad de Oviedo, quienes integramos el equipo redactor del trabajo: Miguel Ángel Presno Linera, Catedrático de Derecho constitucional de Universidad de Oviedo y coordinador del estudio; Xabier Arzoz Santisteban, Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad Nacional de Educación a Distancia; José Manuel Pérez Fernández, Profesor Titular de Derecho administrativo de la Universidad de Oviedo y Letrado del Tribunal Constitucional; Marta María Mori de Arriba, Profesora de Enseñanza Secundaria en el IES Jovellanos (Xixón) y profesora Asociada de la Universidad de Oviedo (Departamento de Ciencias de la Educación), y Häkan Casares, Doctor en Filología Gallega. 

A lo largo de todo el proceso de elaboración del estudio, y tal como se contemplaba en el Pliego de prescripciones técnicas del contrato, mantuvimos un contacto continuado con la Dirección General de Política Llingüística de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo, que se concretó en dos reuniones en los meses de julio y octubre, así como varios contactos telefónicos, electrónicos y presenciales con el Director General. 

El informe que presentamos fue la culminación de estos meses de trabajo en equipo, que nos han permitido redactar un texto compartido por quienes lo redactamos al margen de que cada apartado, como se indica de manera expresa, es obra de una o varias personas.  El contenido del estudio es, por supuesto, responsabilidad exclusiva de los autores, que, dentro del marco del contrato público, hemos actuado con total libertad y con sujeción a estrictos criterios técnicos, lo que, obviamente, no es obstáculo para que lo que se dice se pueda criticar o no compartir; no actuamos con ninguna indicación de tipo político y no la habríamos aceptado. 

Hay una parte de análisis de lo que se puede hacer en términos jurídicos y en algunos casos se formulan propuestas; la pretensión no es, faltaría más, que se tenga que hacer lo que dice el estudio sino ofrecer, a modo de ejemplo, algunas pautas de lo que se podría aprobar, quedando en manos de las instancias correspondientes elegir alguna de esas propuestas o prescindir totalmente de ellas. 

Las estimaciones sobre el impacto económico de la cooficialidad son de índole técnica y con diferentes escenarios teóricos, correspondiendo, en su caso, al Gobierno y al Parlamento concretar el gasto público. Además, no cabe confundir impacto económico con mero gasto público porque la incidencia de las lenguas en la economía se calcula teniendo en cuenta otros factores; por ejemplo, la inversión privada para atender las demandas de la oficialidad (academias privadas que enseñen la lengua, editoriales e imprentas que publiquen libros en las lenguas cooficiales y librerías que los vendan, empresas de actividades culturales y musicales, productoras de espacios televisivos,…) y el propio gasto privado de las personas y las familias en literatura, música, teatro…

El estudio consta de ocho capítulos que versan, en pocas palabras, sobre la realidad sociolingüística asturiana, los modelos comparados de cooficialidad, el marco constitucional e internacional de las lenguas en España, el marco estatutario de las lenguas en el Principado de Asturias y las propuestas generales de reforma, las propuestas concretas de regulación de las lenguas asturianas en el ámbito de las Administraciones públicas, las propuestas concretas de regulación de las lenguas asturianas en el ámbito educativo, las propuestas concretas de regulación de las lenguas asturianas en el ámbito de los medios de comunicación y la estimación del impacto económico de la cooficialidad del asturiano y del gallego-asturiano. 

El trabajo, Estudio sobre el marco adecuado para la planificación y desarrollo de la normalización del uso de la lengua asturiana y el gallego asturiano en el ámbito del Principado de Asturias (puede descargarse en pdf), tiene una extensión de 240 páginas y finaliza con ochenta conclusiones y propuestas y con una relación bibliográfica y de informes consultados. 

A continuación se reproduce el Capítulo Noveno, que es el de las conclusiones y propuestas, y que, como se ha anticipado, son ochenta: 

1ª.- Como ha dicho el Tribunal Constitucional, la lengua española distinta del castellano susceptible de ser proclamada oficial por un Estatuto de Autonomía es la lengua de la “respectiva” Comunidad Autónoma, esto es, la lengua característica, histórica, privativa, por contraste con la común a todas las Comunidades Autónomas, y, en este sentido, propia. 

2ª.- Ese mismo Tribunal ha reiterado que la Constitución, en su artículo 3.2, remite a los Estatutos de Autonomía de las Comunidades con lengua propia distinta del castellano la decisión sobre la declaración de la oficialidad de esa lengua y acerca de su régimen jurídico. A su vez, los Estatutos concretan esta remisión constitucional mediante preceptos, situados en los Títulos preliminares respectivos, en los que, después de efectuar la declaración de la oficialidad de la lengua propia de la Comunidad y   reiterar   la   del   castellano,   lengua   oficial   común,   incluyen   un   mandato   dirigido   a   las correspondientes instituciones autonómicas de gobierno para que adopten las medidas necesarias en orden a asegurar el conocimiento de ambos idiomas y a garantizar la plena igualdad en lo que se refiere a los derechos y deberes lingüísticos de los ciudadanos, así como el uso normal y oficial de las lenguas oficiales. 

3ª.- La situación actual del asturiano y el gallego-asturiano en Asturias es la de unas lenguas reconocidas oficialmente en el plano regional, cuyo régimen de protección solo se precisa legalmente respecto a la primera, incorporando algunos elementos propios del régimen jurídico asociado a la oficialidad, pero sin identificarse materialmente ni proclamarse formalmente como una oficialidad en sentido estricto. 

4ª.- La iniciativa de reforma del Estatuto de Autonomía para una eventual incorporación de la cooficialidad de las lenguas propias está atribuida a, como mínimo, 12 miembros de la Junta General del Principado de Asturias (JGPA), a 54 concejos y al Consejo de Gobierno. 

5ª.- Al margen de las especialidades procedimentales, lo relevante es que la mayoría exigida para la aprobación de una reforma estatutaria en la Junta General del Principado es la de 27 votos favorables. De alcanzarse tal mayoría, su aprobación definitiva corresponde a las Cortes Generales y, al tratarse de una Ley Orgánica, eso requiere el voto favorable de, cuando menos, 176 diputados. 

6ª.- El nuevo artículo 4 del Estatuto de Autonomía o, en su caso, el precepto en el que se incluyese la cooficialidad podría tener, entre otras posibles, la siguiente redacción: 

“1. El asturiano es la lengua propia del Principado de Asturias y, junto con el castellano, es lengua oficial de la Comunidad Autónoma, de conformidad con lo que se establezca en las leyes de normalización lingüística.

2. El gallego-asturiano es la lengua propia del territorio comprendido entre los ríos Eo y Navia y es también lengua oficial de la Comunidad Autónoma, de conformidad con lo que se establezca en las leyes de normalización lingüística.

3. Todas las personas tienen derecho a utilizar las tres lenguas oficiales y los ciudadanos del Principado de Asturias el derecho a conocerlas. Nadie podrá ser discriminado por razón de su lengua.

4. Los poderes públicos del Principado de Asturias garantizarán el uso normal y oficial de las tres lenguas oficiales y establecerán las medidas necesarias para facilitar el ejercicio del derecho a usarlas y a conocerlas, así como el derecho de acceso a contenidos e información en dichas lenguas en los medios públicos de comunicación del Principado de Asturias”. 

7ª.-Con este contenido, o uno similar, el Estatuto asturiano se equipararía, en materia lingüística, al vasco, gallego, catalán, valenciano y balear y lo haría en unos términos de completa constitucionalidad, pues, primero, se acogería la doctrina del Tribunal Constitucional sobre lenguas propias y oficiales, se prohibiría de manera expresa que la lengua pueda ser motivo de discriminación alguna, se encomendaría al Principado la garantía del conocimiento y uso de las lenguas oficiales y se remitiría a la legislación posterior la aplicación del régimen de cooficialidad en tres ámbitos tan relevantes como la Administración, la enseñanza y los medios de comunicación de titularidad autonómica. 

8ª.- La competencia autonómica no se agota en la decisión sobre la oficialidad o el reconocimiento de las lenguas propias que se incorporan al Estatuto de Autonomía. También incluye la competencia para, por un lado, regular el estatuto de oficialidad y el uso de las lenguas en los distintos ámbitos y, por otro, adoptar las disposiciones y las medidas normalizadoras que se estimen adecuadas para la protección y el fomento del uso de las lenguas. Se trata de una competencia exclusiva y de carácter sustantivo, que en ocasiones la jurisprudencia constitucional ha denominado “competencia autonómica de normalización lingüística”. 

9ª.- Cualquier propuesta de regulación lingüística debe tener en cuenta tres ideas. La primera idea es que el régimen lingüístico no tiene que ser único y uniforme y, generalmente, no puede serlo. La falta de uniformidad se da tanto en el plano horizontal como vertical. Diversos factores pueden condicionar esa falta de uniformidad de los derechos lingüísticos y/o de las obligaciones que a este respecto se imponen a los diversos tipos de agentes públicos y privados: la situación de partida, el número relativo y absoluto de hablantes, su nivel de alfabetización, las demandas sociales, las posibilidades que ofrece el marco jurídico, los recursos disponibles, etc. 

Esa diversidad de deberes, derechos y objetivos en materia lingüística puede ser una característica estructural o contingente, es decir, temporal. Por lo general será una combinación de estructuralidad y contingencia. De la noche a la mañana no puede garantizarse un nivel elevado de derechos lingüísticos en la totalidad de los servicios públicos dependientes de una administración: ¿dónde se encuentran los técnicos de normalización, los funcionarios y los docentes con capacitación lingüística, las líneas curriculares perfiladas, los medios de comunicación social, los formularios e impresos, etc. que son necesarios para ello? La selección y priorización de ámbitos, la fijación de objetivos y la planificación de los medios para alcanzarlos representan políticas públicas, que deben adoptarse con participación de los sectores implicados y de forma reflexiva y transparente. 

10ª.- La segunda idea está en conexión con la anterior y es el carácter necesariamente progresivo de la garantía efectiva de los derechos lingüísticos. Las nudas promesas que son los derechos lingüísticos en el momento de su proclamación en el boletín oficial correspondiente se deben ir convirtiendo paulatinamente en realidades efectivas. Es importante que el marco regulador subraye el carácter inevitablemente gradual de la garantía efectiva de los derechos lingüísticos que se reconozcan. En cualquier caso, gradualidad no significa posposición o diferimiento indefinido, sino efectividad escalonada y planificada en el tiempo. 

11ª.- La tercera idea básica es la necesidad de consenso. Tanto el marco regulador (estatutario y legal) como los ejes principales de las políticas lingüísticas deben ser acordados por y entre las fuerzas políticas. Ese acuerdo es necesario para lograr la estabilidad y, de esta forma, la mayor eficacia posible de la planificación lingüística que exige un esfuerzo sostenido en el tiempo, y debe incluir las decisiones potencialmente conflictivas. En ese consenso debe reflejarse la opinión mayoritaria de la sociedad. Una política lingüística efectiva no se puede diseñar y aplicar sin la complicidad de los sectores comprometidos en la preservación de la lengua, pero tampoco solo con su apoyo. 

12ª.- En las relaciones escritas y orales con la Administración del Principado de Asturias y los organismos y empresas que dependen de ella todas las personas deberían tener el derecho a utilizar el asturiano o, en el territorio correspondiente, el gallego-asturiano, sin que pueda exigírseles ningún tipo de traducción. 

13ª.  Todas las personas deberían tener el derecho de utilizar el asturiano y, en su territorio, el gallego asturiano en las relaciones escritas y orales con los entes locales del Principado de Asturias y con los organismos y empresas que de ellos dependan, sin que pueda exigírseles ningún tipo de traducción. 

14ª.- Las disposiciones, las resoluciones y los acuerdos de las instituciones del Principado de Asturias deberían publicarse en castellano y en asturiano. También deberían publicarse en gallego-asturiano las Leyes de la Junta General, así como las disposiciones de carácter general y los acuerdos del Consejo de Gobierno del Principado que se dirijan predominantemente a los municipios en los que esa lengua haya sido declarada oficial. 

15ª.- Deberían ser válidas, en cuanto a la lengua, las actuaciones administrativas orales y escritas de las instituciones y los órganos del Principado de Asturias, de los entes locales del Principado de Asturias y de los órganos y entes de la Administración del Estado realizadas en el Principado de Asturias en asturiano o en gallego-asturiano, sin perjuicio de los derechos reconocidos a los ciudadanos con relación a las demás lenguas oficiales. 

16ª.- Todos los actos en que intervengan órganos de la Administración autonómica del Principado o de los entes locales del Principado y de los organismos y empresas que dependen de ellas, así como las notificaciones y comunicaciones administrativas, deberán ser redactadas en castellano y asturiano o, en su caso, gallego-asturiano, salvo que todos los interesados elijan expresamente la utilización de una sola. 

17ª.- Las entidades locales del Principado de Asturias deberían utilizar el castellano y el asturiano o, en su caso, el gallego-asturiano en todas sus disposiciones y publicaciones. 

18ª.- Las entidades locales del Principado de Asturias podrían aprobar, en el ámbito de sus competencias, ordenanzas que regulen o fomenten el uso del asturiano y del gallego-asturiano en su término, sin que puedan contener disposiciones opuestas a lo establecido en las leyes de la Junta General. 

19ª.- Todas las personas deberían tener el derecho de utilizar el asturiano en las relaciones escritas y orales con los órganos y servicios de la Administración general del Estado que estén situados en el ámbito territorial de Principado de Asturias, y a ser atendidos en la lengua oficial que elijan, sin que pueda exigírseles ningún tipo de traducción. 

20ª.- En el ámbito territorial del Principado de Asturias, los ciudadanos deberían poder utilizar el castellano, el asturiano o el gallego-asturiano en las relaciones con la Administración de Justicia, sin que pueda exigírseles ningún tipo de traducción. 

21ª.- Las actuaciones judiciales orales y escritas realizadas en el Principado de Asturias en asturiano o en gallego-asturiano serían válidas, en cuanto a la lengua, sin necesidad de traducción. 

22ª.- Deberían ser válidos, en cuanto a la lengua, los asentamientos registrales realizados en gallego o en gallego-asturiano. 

23ª.- Considerando la novedad jurídica que representaría la exigencia de requisitos lingüísticos en el Principado de Asturias, y dada la proximidad e inteligibilidad entre la lengua oficial dominante (el castellano) y las lenguas asturianas, convendría prever fórmulas de flexibilización del momento temporal de la acreditación del cumplimiento los requisitos lingüísticos. La preceptividad del conocimiento de la lengua asturiana entraría en vigor de forma inmediata, pero se permitiría que el conocimiento de las lenguas propias de Asturias se acreditara una vez realizado el correspondiente proceso selectivo, al menos para determinados puestos de trabajo. La normativa reglamentaria especificaría la forma de acreditar el conocimiento lingüístico requerido con posterioridad al proceso selectivo (por ejemplo, mediante la asistencia a cursos de formación homologados) y los puestos de trabajo en los que ello no sería posible: por ejemplo, en el ámbito de la enseñanza, la atención oral y escrita a la ciudadanía, el asesoramiento lingüístico y las relaciones institucionales. En concreto, se proponen las siguientes cuestiones: 

24ª.- Las Administraciones públicas y las empresas de carácter público deberían promover la progresiva capacitación en el uso del asturiano de su personal. También promoverán la progresiva capacitación en el uso del gallego-asturiano del personal que preste servicios en el territorio en el que sea lengua oficial.  

25ª.- En los procesos de selección de los funcionarios y del personal laboral de las instituciones y los órganos del Principado de Asturias, debería acreditarse el conocimiento del asturiano, en el grado adecuado a las funciones propias de las plazas correspondientes, de acuerdo con la normativa vigente. 

26ª.- El conocimiento del gallego-asturiano podría ser también un requisito para la provisión de puestos de trabajo de la Junta General o de la Administración del Principado de Asturias si, de acuerdo con la relación de puestos de trabajo, les corresponden funciones que lo justifiquen, especialmente las relacionadas con la atención oral o escrita a la ciudadanía, la enseñanza, las relaciones institucionales, las de asesoramiento lingüístico o las de proyección exterior y fomento del uso y los puestos de trabajo con destino en los municipios en los que el gallego-asturiano sea lengua oficial. 

27ª.- En los procesos de selección de los funcionarios y del personal laboral de los entes locales situados en los municipios en los que el asturiano sea oficial, debería acreditarse el conocimiento del asturiano, en el grado adecuado a las funciones propias de las plazas correspondientes, de acuerdo con la normativa vigente. 

28ª.- En los procesos de selección de los funcionarios y del personal laboral de los entes locales situados en los municipios en los que el gallego-asturiano sea oficial, debería acreditarse el conocimiento del gallego-asturiano, en el grado adecuado a las funciones propias de las plazas correspondientes, de acuerdo con la normativa vigente. 

29ª.- Con carácter transitorio, durante un periodo de cinco años a partir de la entrada en vigor de la Ley correspondiente, la exigencia del conocimiento del asturiano o del gallego-asturiano podría acreditarse de forma previa al proceso selectivo o bien tras su realización, de la forma y para los puestos de trabajo que se determine reglamentariamente. 

30ª.- La determinación de la denominación de los concejos del Principado de Asturias se rige por la legislación de régimen local, que deberá prever la participación de las corporaciones locales afectadas en los correspondientes procedimientos. 

31ª.- La determinación del nombre de las vías urbanas y de los núcleos de población de todo tipo corresponde a los concejos. 

32ª.- La futura legislación asturiana deberá establecer expresamente los órganos consultivos y asesores en materia lingüística que actuarán con respecto al gallego-asturiano. La experiencia con el aranés muestra la importancia de que cada lengua, aunque sea parte de una comunidad lingüística más amplia, cuente con una autoridad independiente de referencia dentro del territorio. En el caso de gallego-asturiano debe valorarse si es viable establecer una institución consultiva en materia de norma idiomática diferenciada y cuál debería ser. Alternativamente, podría seguirse confiando en el asesoramiento de la Academia de la Llingua Asturiana. En este caso, la dualidad de lenguas asturianas y la doble misión de la Academia debería reflejarse en su denominación (por ejemplo, Academia de les Llingües Asturianes) y en su organización, con una sección específicamente dedicada a la norma idiomática del gallego-asturiano. 

33ª.- En materia educativa el Tribunal Constitucional se inclina por que el castellano y las lenguas propias oficiales sean lenguas vehiculares, entendidas como medio de comunicación en el conjunto del proceso educativo, y ello con independencia de que la lengua propia pueda ser, si así lo decide el legislador autonómico competente, el centro de gravedad de ese modelo bilingüe, no tratándose pues de una cuestión de equilibrio horario o de porcentajes. 

34ª.- Los estudios sociolingüísticos muestran que, a pesar de la pérdida de hablantes acaecida en las últimas décadas, en Asturias se dan las condiciones para generalizar la enseñanza del asturiano y del gallego-asturiano, e implantar una enseñanza bilingüe o multilingüe. No obstante, habría que tener en cuenta cuestiones como la progresividad del proceso y la voluntariedad del bilingüismo en la primera fase de la escolarización, realizando, al mismo tiempo, una fuerte promoción del idioma propio en el ámbito educativo basada en argumentos culturales y de derecho. Se pone de relieve, asimismo, la importancia de ofrecer un horizonte de bilingüismo equilibrado. 

35ª.- En lo que respecta a la didáctica, se plantea la conveniencia de sustentar el aprendizaje en el respeto de la diversidad de lenguas y culturas, adoptando un enfoque intercultural y proporcionando una educación sobre los derechos lingüísticos; la necesidad de revisar críticamente las funciones que se suele adjudicar a la enseñanza lingüística, promoviendo una conciencia de igualdad entre las lenguas, así como de privilegiar, en las etapas y ciclos iniciales, la variedad lingüística con la que los y las escolares llegan a la escuela. Por último, se incide en la relevancia que poseen, para el logro de estos objetivos, el marco organizativo –se proponen para este fin los proyectos lingüísticos de centro– y el contexto del aprendizaje, en particular, el proceso de normalización social. 

36ª.- La planificación del proceso de normalización de las lenguas minoritarias debe tomar en consideración las actitudes lingüísticas del profesorado y el alumnado. La literatura científica muestra que la transmisión escolar de actitudes lingüísticas negativas o prejuicios lingüísticos contribuye decisivamente a mantener los desequilibrios en cuanto a uso y prestigio de las lenguas propias de las situaciones de bilingüismo diglósico. En contrapartida, las actitudes lingüísticas positivas facilitan el aprendizaje de lenguas segundas, sobre todo cuando se basan en criterios culturales, de integración en la comunidad, y no meramente comunicativos e instrumentales, y cuando existe un proceso de normalización social que promueve los cambios de actitud. 

37ª.- En las investigaciones sobre las actitudes lingüísticas del profesorado de Asturias, se ha constatado el contacto con el asturiano y el gallego-asturiano de los y las docentes, así como unos niveles de uso bastante amplios de estas lenguas, lo que proporciona una buena base para la generalización de su enseñanza. Por otra parte, las lenguas propias en sí mismas consideradas y su importancia educativa y cultural son objeto de una valoración mayoritariamente positiva, que aumenta en los centros donde se enseñan, entre sus usuarios, entre quienes la han estudiado, entre los originarios de Asturias y entre el personal capacitado. 

38ª.- La mayoría del profesorado en formación y de los profesionales de la enseñanza cree que hay que respetar la lengua materna del alumnado y considera importante tener conocimientos de asturiano para dar clase en Asturias. Por último, se confirma la incidencia del estudio del asturiano y del aprendizaje de contenidos sobre la situación lingüística de Asturias en el uso posterior de esta lengua y en la formación de actitudes favorables hacia la misma. Conclusión extensible, igualmente, al gallego-asturiano. 

39ª.- Se pone de manifiesto el predominio de una mentalidad diglósica, que otorga, en términos generales, un prestigio mucho mayor al castellano, así como un déficit en los conocimientos formales de asturiano, poniendo de manifiesto la necesidad de incluir contenidos lingüísticos y sociolingüísticos relacionados con esta lengua en los planes docentes de la formación inicial del profesorado, así como la conveniencia de sustentar su aprendizaje en criterios culturales, diferenciándola de las lenguas fuertes que conviven con ella (castellano, inglés), a las que se atribuye un valor instrumental. Conclusión extensible, igualmente, al gallego-asturiano. 

40ª.- La mayoría del profesorado se manifiesta a favor de la creación de una especialidad docente de Lengua Asturiana y considera que la oficialización del asturiano permitiría normalizar su enseñanza, poner en marcha su utilización como lengua vehicular del aprendizaje de contenidos no lingüísticos, estabilizar al profesorado y garantizar su formación continua. Conclusión extensible, igualmente, al gallego-asturiano. 

41ª.- En relación con las actitudes lingüísticas del alumnado, los estudios realizados con estudiantes de las diferentes etapas del proceso educativo ponen de manifiesto la existencia de actitudes positivas hacia las lenguas propias, hacia su presencia escolar y hacia el bilingüismo social. Del mismo modo, ponen de relieve la importancia de la conciencia de uso y del fomento de actitudes lingüísticas positivas como base de la generalización de la enseñanza de las lenguas propias de Asturias. Todo indica que la promoción no solo del estudio, sino también del uso ambiental del asturiano y el gallego-asturiano en los centros educativos y la inclusión de contenidos curriculares relacionados con la situación lingüística de Asturias podrían mejorar decisivamente los resultados de la escolarización. 

42ª.- El éxito de la planificación educativa depende, asimismo, del impulso que se imprima al proceso de normalización social del asturiano y del gallego-asturiano. Las investigaciones tempranas sobre la incidencia del estudio del asturiano en el rendimiento educativo demostraron, en todos los casos, la incidencia positiva de la escolarización en el proceso de enseñanza-aprendizaje. Actualmente, la investigación sobre la enseñanza de las lenguas minoritarias se centra más bien en la importancia de crear una motivación suficiente en el alumnado, motivación que guarda una relación estrecha con las condiciones sociales en las que se realiza el proceso educativo. 

43ª.- Los estudios socioeducativos apuntan también a la existencia de una demanda de enseñanza bilingüe, que introduzca el asturiano y el gallego-asturiano como lengua vehicular de contenidos no lingüísticos. Esta demanda se encuentra ampliamente respaldada mediante razones de tipo sociolingüístico –como un medio para mejorar el conocimiento del asturiano y el gallego-asturiano y normalizar su uso– y pedagógico –por los beneficios que proporciona en el desarrollo de varios contenidos y competencias básicos, incluyendo la comunicación lingüística en castellano–. 

44ª.- El impulso y la ampliación de las experiencias actualmente existentes en Educación Primaria proporciona un punto de partida que no debería ser desestimado, en la medida en que permite graduar la implantación de la educación multilingüe partiendo de contextos educativos provistos del necesario nivel de compromiso e implicación. 

45ª.- El análisis del estado de la escolarización en las diferentes etapas educativas no universitarias pone de manifiesto distintos problemas que es necesario reparar en un estadio previo a la oficialización del asturiano y el gallego-asturiano, con el fin de preparar el terreno a la normalización y generalización del aprendizaje de estas lenguas. 

46ª.- Hay que hacer hincapié en la necesidad de extender la oferta a todas las etapas y niveles educativos, además de garantizar su aprendizaje en todos los centros de enseñanza de Asturias, independientemente de su titularidad. El asturiano y el gallego-asturiano deberían tener presencia curricular en Educación Infantil, en la Formación Profesional Básica y en las Escuelas Oficiales de Idiomas. Debería considerarse, asimismo, la introducción de la asignatura en las Enseñanzas Artísticas de Arte Dramático y en los ciclos formativos de Formación Profesional pertenecientes a la familia profesional de Hostelería y Turismo. 

47ª.- En la Educación Infantil la enseñanza de la lengua asturiana solo se realiza en esta etapa en un número bastante reducido de centros educativos y, como ya se ha visto, no está presente como tal en el currículo. Sin embargo, el aprendizaje temprano del asturiano del gallego-asturiano resulta crucial para mantener el idioma materno o ambiental de una parte de los y las escolares, así como para ampliar su número de usuarios. Diversas investigaciones educativas muestran que la mayoría del profesorado ha asumido la importancia de respetar y valorar la lengua con la que los niños y niñas llegan a la escuela. Por consiguiente, uno de los objetivos prioritarios de la planificación lingüística debería ser la regulación y el impulso de la escolarización del alumnado de esta etapa. 

48ª.- En la Educación Primaria los informes e investigaciones reflejan la percepción, por parte del profesorado, de que el horario reservado para el aprendizaje las lenguas propias en esta etapa es insuficiente para cumplir los objetivos fijados en el currículo. Por razones pedagógicas y epistemológicas, se cuestiona la separación de los contenidos de lengua y cultura asturianas, al tiempo que se ve en la interpretación de la voluntariedad del aprendizaje como optatividad, discutible desde un punto de vista jurídico, un factor que puede haber contribuido a la disminución de matrícula que se ha producido en los últimos años. Atendiendo a la evolución de los datos de matriculación, es preciso mejorar la promoción del estudio del asturiano y el gallego-asturiano, especialmente en los colegios concertados. 

49ª.- En la Educación Secundaria Obligatoria la inserción en el currículo de la Lengua Asturiana y el Gallego-asturiano como asignaturas optativas dificulta el crecimiento de la demanda. En general, el alumnado con expectativas académicas más elevadas se decanta por las lenguas extranjeras o por materias directamente relacionadas con su proyecto formativo. Al mismo tiempo, las asignaturas de Lengua Asturiana y Gallego-asturiano con frecuencia son utilizadas para atender a alumnado con dificultades de aprendizaje, ya que, al tratarse de lenguas ambientales, se considera que entrañan menor dificultad. Estas prácticas, además de tener un efecto segregador, constituyen un impedimento para la normalización social del asturiano y el gallego-asturiano en el ámbito escolar. Sería preciso dotarlas además de una carga horaria más equilibrada. 

50ª.- En el Bachillerato la situación se revela como especialmente grave, ya que la necesidad que tiene el alumnado de escoger determinadas materias del bloque II (asignaturas específicas) para completar su itinerario educativo hace inviable su elección en las ramas de Ciencias y Artes. Como consecuencia, solamente el alumnado de la modalidad de Humanidades y Ciencias Sociales tiene la posibilidad de estudiar Lengua Asturiana o Gallego-asturiano. La debilidad de la escolarización en esta etapa se ve incrementada por el hecho de que la asignatura solo se estudia una hora a la semana y únicamente en los centros de titularidad pública. Es necesario revisar la inserción de las asignaturas de Lengua Asturiana y Gallego-asturiano, sustituyendo la optatividad por un diseño donde estas materias tengan carácter voluntario sin entrar en colisión con otros contenidos relevantes del currículo. Además, sería preciso dotarlas de una carga horaria más equilibrada. 

51ª.- La enseñanza del asturiano y el gallego-asturiano en la formación de adultos en los CEPA, exige eliminar las restricciones de matrícula que se han detectado en la práctica, con el fin de garantizar el cumplimiento de la legalidad vigente. 

52ª.- Uno de los mayores obstáculos que encuentra el profesorado de Lengua Asturiana y Gallego-asturiano para desarrollar su trabajo es la escasez de materiales didácticos. El problema más grave afecta a las clases de Gallego-asturiano, donde no existen libros de texto. Es notable, asimismo, la escasez general de recursos audiovisuales y digitales, diccionarios escolares e incluso lecturas adecuadas para todos los niveles, en especial para el alumnado de menor edad. Estas carencias podrían ser subsanadas mediante ayudas a la publicación de materiales didácticos, una práctica que ya se ha realizado anteriormente en Asturias con buenos resultados. Este tipo de convocatorias públicas deberían incluir los formatos más modernos, como los videojuegos y las producciones audiovisuales, con el fin de actualizar las prácticas docentes. 

53ª.- Es imprescindible que se brinde a las mediatecas escolares una dotación bibliográfica suficiente, al lado de otros materiales como cómics, CD, correctores ortográficos, películas, diccionarios, etc. Sería de gran utilidad, por otra parte, impulsar la difusión de las obras galardonadas con el Premio “María Josefa Canellada” de Literatura Infantil y Juvenil, así como crear un banco de recursos accesible desde la plataforma digital Educastur. 

54ª.- La dificultad para recibir formación continua es uno de los principales problemas mencionados por el profesorado. Hay que tener en cuenta que el número de canales de formación disponibles es muy inferior al de otras lenguas: no existen estudios de Asturiano y Gallego-asturiano en las Escuelas Oficiales de Idiomas, no se ofertan cursos online de nivel avanzado y los cursos presenciales existentes no incluyen el perfeccionamiento lingüístico que se requiere en los niveles superiores, además de no tener en todos los casos un perfil didáctico. La situación es especialmente grave para el profesorado de Gallego-asturiano, el cual, una vez conseguida la habilitación, no cuenta con propuestas formativas complementarias exceptuando los grupos de trabajo gestionados por los CPR. Es necesario acometer acciones correctoras en este ámbito. 

55ª.- Por lo que respecta a las condiciones laborales del profesorado no universitario, se han señalado los elevados índices de temporalidad que afectan al colectivo y de contratación a tiempo parcial. Situación que impide dar continuidad a los proyectos desarrollados por el profesorado, repercutiendo negativamente en la percepción que la comunidad educativa tiene de la asignatura. La solución pasa por la creación de las especialidades docentes de Lengua Asturiana y Gallego-asturiano. Si bien dicha creación se vería facilitada por la oficialización de las lenguas propias, su tramitación debería realizarse cuanto antes, ya que se trata de la única forma de afirmar estas enseñanzas, garantizando su oferta y la continuidad de los proyectos educativos en los centros. 

56ª.- En lo que se refiere a la educación superior universitaria, la enseñanza del asturiano y el gallego-asturiano plantea numerosos problemas que afectan tanto a la formación inicial del profesorado como a la investigación filológica en este campo. La inexistencia de un área de conocimiento específica y de unos estudios de Filología Asturiana origina inconvenientes en lo que se refiere al rango de la especialización en los Grados de Filología, la contratación de profesorado y el desarrollo de la investigación filológica. Ambos aspectos deberán ser subsanados, 

57ª.- Es necesario, por otra parte, incrementar el número de horas de formación lingüística en el ámbito universitario. El número de créditos que cursan actualmente los y las estudiantes es bastante inferior al de los planes docentes anteriores a la reforma de Bolonia. Esta situación es tanto más preocupante por la dificultad que entraña practicar la lengua en un contexto de inmersión. 

58ª.- Uno de los problemas más graves detectados en la educación universitaria tiene que ver con el número de estudiantes egresados y egresadas con capacitación para dar clase de Lengua Asturiana. En la Mención de Asturiano el Grado en Maestro en Educación Primaria, el número de titulaciones registrado en los últimos cursos resulta adecuado para las condiciones actuales de la escolarización, aunque, de cara a una posible generalización de la asignatura en Educación Primaria y Educación Infantil, podría ser insuficiente. En la especialidad de asturiano del Máster en Formación del Profesorado de Educación Secundaria, en cambio, la matrícula es muy escasa, encontrándose muy por debajo de las necesidades existentes en la ESO y el Bachillerato, hasta el punto de que en los dos últimos cursos se han dado casos en que no se han podido cubrir las plazas de Lengua Asturiana de algunos IES y colegios concertados. 

59ª.- A la vista del escaso número de estudiantes que han obtenido la capacitación en la última década y teniendo en cuenta también el ritmo actual de jubilaciones, resulta urgente arbitrar procedimientos alternativos y temporales de formación. Al mismo tiempo, de forma complementaria, sería necesario mejorar la consideración del asturiano y el gallego-asturiano en el sistema educativo y activar su presencia curricular y ambiental. 

60ª.- En relación con la formación del profesorado, la certificación de conocimientos de asturiano puesta en marcha recientemente podría ayudar a paliar la escasez de docentes habilitados que se viene registrando en los últimos cursos. Esta posibilidad, no obstante, debería estar sujeta a las mismas restricciones que afectan al inglés y al francés: la certificación del nivel B2 es utilizada como requisito para dar clase en estas lenguas en el marco de programas bilingües, pero no se considera suficiente para enseñarlas, para lo cual es necesario poseer conocimientos culturales, literarios y didácticos adicionales y una titulación específica. 

61ª.- La existencia de un decreto de niveles adaptado al Marco Común Europeo de Referencia de las Lenguas permite por primera vez realizar una regulación de los temarios de los cursos para adultos impartidos fuera de la enseñanza reglada, dotándolos de sílabos y unificando sus criterios de evaluación, algo que habría que ir haciendo progresivamente con la finalidad de dar validez administrativa a los certificados de asistencia y aprovechamiento expedidos.

62ª.- La inclusión del asturiano entre las enseñanzas de idiomas de régimen especial, en las Escuelas Oficiales de Idiomas, constituiría una garantía de mejora de la calidad de la enseñanza y tendría un efecto normalizador semejante al producido por la escolarización del asturiano en los años ochenta y noventa del siglo XX. 

63ª.- Es aconsejable que en años sucesivos se organicen pruebas de acreditación del nivel C1, con el fin de equiparar el asturiano con el resto de las lenguas estudiadas en Asturias en las Escuelas Oficiales de Idiomas. Asimismo, sería necesario regular las equivalencias entre los estudios universitarios de asturiano y la escala establecida en el Decreto de niveles. Estas acreditaciones, no obstante, no adquirirán un valor normalizador si los conocimientos de asturiano no son reconocidos en igualdad de condiciones en los procesos selectivos organizados por las Administraciones públicas y en los concursos de traslados del funcionariado. Es imprescindible que la Administración educativa establezca para el gallego-asturiano una regulación equivalente a la que se ha diseñado y se pretende desarrollar para el asturiano. 

64ª.- Entre las instituciones y organismos que socialmente se identifican como dedicados a la promoción del asturiano y el gallego-asturiano no está la Radiotelevisión del Principado de Asturias, a pesar de que, por mandato legal,  tiene encomendada “la promoción de la educación y la cultura, particularmente asturiana, con especial protección del bable/asturiano y del gallego/asturiano, mediante la promoción de su uso y difusión” (Ley del Principado de Asturias 8/2014, de 17 de julio, de segunda reestructuración del sector público autonómico). 

65ª.- La Ley de normalización lingüística del Principado de Asturias podría incluir las siguientes, o similares, disposiciones sobre el uso de las lenguas propias en los medios de comunicación de la Comunidad Autónoma: 

1.- Se reconoce el derecho de recibir información y contenidos tanto en castellano como en asturiano y gallego asturiano de los medios de comunicación de titularidad del Principado de Asturias. 

2.- Se garantiza el derecho a usar, en condiciones de igualdad, el castellano, el asturiano y el gallego-asturiano en los medios de comunicación de titularidad del Principado de Asturias. 

3.- El Gobierno del Principado de Asturias velará para que el asturiano y el gallego-asturiano tengan una presencia de, como mínimo, el cincuenta por ciento en los medios de comunicación de titularidad autonómica. 

66ª.- Desde una perspectiva sociolingüística, con esta propuesta, que no se aparta mucho del marco normativo ahora vigente, se atiende, como reclama Llera Ramo en su III Estudio, a la necesidad de reforzar el prestigio de las lenguas propias abriéndoles camino en los espacios públicos, como se hizo, por ejemplo, con la toponimia y ahí el papel de los medios de comunicación es fundamental. Asimismo, esta vía se acomoda a varios de los requisitos que, según el citado Estudio, debe cumplir la política lingüística: disponer los recursos necesarios, con suficiente grado de flexibilidad, inclusividad y voluntariedad, con la implicación amplia de los medios de comunicación y la ciudadanía. 

67ª.- Con la mencionada redacción, o una similar, se aspira al máximo acuerdo social, político y lingüístico garantizando el derecho a la recepción de información en las tres lenguas oficiales, y no exclusivamente, en las lenguas propias, tres lenguas oficiales cuyo uso se coloca en condiciones de igualdad en los medios de comunicación de la Comunidad Autónomas. 

68ª.- Esta propuesta encaja perfectamente en el marco constitucional y legal estatal y autonómico: la Constitución (artículo 20.3) ya prevé que “los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público tienen que dar acceso a dichos medios a los grupos sociales y políticos significativos y respetar el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”. Y lo que aquí se propone respeta el pluralismo de la sociedad asturiana y las diversas lenguas que se hablan en la Comunidad Autónoma. 

69ª.- En la legislación audiovisual del Principado de Asturias tendrían que desarrollarse, como unos de los principios orientadores de la producción y la programación, el derecho a recibir información y contenidos de los medios de comunicación social del Principado de Asturias tanto en castellano como en asturiano y gallego asturiano y la garantía del uso del castellano, el asturiano y el gallego-asturiano. 

70ª.- Las lenguas tienen un mercado y una industria, porque hay una serie de actividades económicas en las que el idioma es parte esencial del producto principal. Son ejemplos de esto la industria del libro y en general las empresas culturales en las que el idioma es vehículo, medio o resultado esencial de la producción. Igualmente ocurre con los medios de comunicación, las actividades de traducción e interpretación, las actividades educativas donde la lengua es parte de la formación, etc. 

71ª.- En España se ha medido el peso de este tipo de actividades en la economía y suman un 10% del PIB. Otras lenguas del Estado también han medido su peso en las economías de las Comunidades Autónomas donde son cooficiales. Así, el euskera aporta el 4,2% del PIB regional y el 6,3% del empleo del País Vasco y el valenciano el 2,1% del PIB y el 2,9% de la ocupación de la Comunidad Valenciana. 

72ª.- En Asturias también existe una dimensión económica de las lenguas minoritarias que se hablan en el Principado que, aunque es difícil de cuantificar, se puede intuir a partir de datos sociolingüísticos. Así, sabemos que una parte importante de la población consume productos culturales o ha recibido educación formal en esas lenguas. 

73ª.- La dimensión de la investigación que ha dado lugar a este informe no permite la obtención de datos primarios sobre el peso de cada una de las lenguas del Principado en la economía, pero ha sido posible calcular la dimensión del conjunto, es decir, de todas las lenguas a la vez. Esta aproximación permitirá calcular posteriormente en qué grado se potenciaría el sector de la lengua con un cambio en el estatus legal del asturiano y del gallego-asturiano. 

74ª.- Los cálculos se han hecho adaptando la metodología de los estudios que han medido el peso del español, del vasco y del valenciano en sus respectivas economías a partir de la operación contable conocida como Marco Input-Output de Asturias, que elabora periódicamente la Sociedad Asturiana de Estudios Económicos e Industriales. Los resultados indican que la rama de la lengua en Asturias supone el 5% del valor añadido bruto y el 7,3% del empleo. Se trata de una rama de la economía con valor añadido alto e intensiva en empleo. En la distribución interior se observa un peso importante de la educación, tanto en términos de producción como en empleo. A continuación, se encuentran las actividades de la cultura, especialmente la edición y las actividades cinematográficas de radio y televisión seguidas de las actividades de publicidad. En términos comparativos, el peso económico es similar a la producción de energía o a la construcción. 

75ª.- Para calcular el impacto de la oficialidad se realizan dos simulaciones a partir de indicadores comparados de otras Comunidades Autónomas (sin atribuirlos a una en concreto) y una tercera simulación a partir de una estimación de la Consejería de Educación de una intervención en la enseñanza. En los tres casos, se asume que una parte importante del shock de demanda procede del gasto público, sobre todo del gasto público en educación y en cultura. 

76ª.- En la primera simulación, que llamamos “moderada”, el esfuerzo de la Administración es, comparado con otras Comunidades Autónomas con lengua cooficial, relativamente pequeño y el de las familias, escaso. El efecto directo es de 55 millones de euros y el indirecto de 9,5 millones de euros. En el empleo, el efecto directo es de 1.198 puestos de trabajo, el indirecto, 113. 

77ª.- En la segunda, denominada “intensa”, la Administración hace un incremento importante del gasto en educación y cultura y las familias aumentan sensiblemente el consumo. En este caso, el efecto directo es de 172,7 millones de euros, el indirecto de 29,9 millones de euros y el empleo que genera es de 3.760 puestos de trabajo directos y 354 indirectos. 

78ª.- La tercera simulación, calculada a partir de “coste de la oficialidad en la enseñanza” de la Consejería de Educación, se ha denominado “mínima”. El efecto directo, que procede en este caso exclusivamente de gasto público (educación y cultura, principalmente), es de 18,1 millones de euros y el indirecto, que es el efecto en el resto de la economía, 3,1 millones. El empleo generado total es de 431 puestos de trabajo, de los que 394 se corresponden con actividades directamente vinculadas a la lengua y 37 a actividades del resto de la economía. 

79ª.- En general, las actividades más beneficiadas del impacto indirecto son la construcción, la seguridad, servicios a edificios y otros servicios auxiliares y las actividades inmobiliarias. En términos relativos, el impacto es mayor en artes gráficas y reproducción de soportes grabados. 

80ª.- También se ha estudiado que recursos adicionales puede aportar la oficialidad a partir de del sistema de financiación para las Comunidades Autónomas y de los fondos europeos. En el primer caso, en el reparto de algunos de los fondos que la administración central transfiere a las autonomías de régimen común se utiliza el criterio de la existencia de una segunda lengua oficial. En el primer cuadro de liquidación del sistema, los recursos para políticas de normalización lingüística ascendían a 237 millones de euros. La aprobación del estatus de cooficialidad no implica el derecho a recibir cantidades automáticamente por esta razón, pero sí parece que puede ser usado como un argumento de necesidad de financiación por asumir nuevas competencias no homogéneas. En el caso de los fondos europeos, pese a existir cierta tradición de protección de las lenguas minoritarias, lo cierto es que el apoyo económico es menguante. Con los datos disponibles no es posible cuantificar, ni siquiera estimar, las cantidades adicionales que el Principado de Asturias obtendría de los sistemas institucionales español y europeo, pero se puede afirmar que es muy probable que se generen ingresos nuevos.

Estudio cooficialidad

Eutanasia y Derecho(s).

El pasado 4 de febrero tuve ocasión de participar en una sesión clínica en el Servicio de Neurología del Hospital Universitario Central de Asturias organizada por el doctor Sergio Calleja Puerta, a quien le agradezco mucho su generosa invitación. La sesión, titulada “Eutanasia y Derecho(s)” (la presentación puede descargarse en formato PDF), versó sobre algunos aspectos de la aplicación de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la Eutanasia (LORE en adelante), que resumo en pocas palabras en las líneas siguientes. 

En lo que respecta a los cambios que ha supuesto la entrada en vigor, el 25 de junio de 2021, de la LORE, el más importante es que se pasa del “derecho a que nos dejen morir”, reconocido en la Ley 1/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, al “derecho a que nos ayuden a morir”; en otras palabras, la eutanasia deja de estar contemplada por el Derecho únicamente como un supuesto de hecho que puede generar la aplicación del artículo 143.4 del Código penal, y pasa a estar garantizada, con los límites que ahora veremos, como un auténtico derecho. 

Se trata, primero, de un derecho reconocido a las personas mayores de edad que tienen la nacionalidad española o residencia legal en España con un empadronamiento de 12 meses. Estas dos exigencias no dejan de ser, a mi juicio, problemáticas, pues, por una parte, excluyen a personas que pueden llevar mucho tiempo viviendo en España pero que han perdido su residencia legal y, por otra, a quienes padeciendo una enfermedad grave e incurable tendrán que soportarla hasta que cumplan los 18 años. Además, quien pide la eutanasia debe tener capacidad para ello y ser consciente de lo que implica, debe sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante, y debe prestar consentimiento informado. En el supuesto de que la persona solicitante careciese de facultades parea expresar una conformidad voluntaria y consciente se estará, en su caso, a lo que haya declarado en el documento de instrucciones previas o equivalente. 

En segundo lugar, y como se ha apuntado, la eutanasia requiere que quien la solicita sufra o bien un “padecimiento grave, crónico e imposibilitante” o una “enfermedad grave e incurable”. La LORE define el primero como la situación que hace referencia a limitaciones que inciden directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no permite valerse por sí mismo, así como sobre la capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para quien lo padece, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico. Conforme a la LORE, la “enfermedad grave e incurable” es la que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva”. 

En tercer lugar, la solicitud deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia (un vídeo, por ejemplo) y deberá estar fechada y firmada por el paciente en presencia del médico responsable (en breve veremos quién puede serlo) o de otro profesional sanitario. Si no pudiera hacerlo, podrá firmarlo en su presencia otra persona mayor de edad y plenamente capaz. En su caso, podrá presentarla el médico responsable, estando legitimado para acceder al documento de instrucciones previas del paciente. A mi juicio, no cabe exigir, porque la LORE no lo hace, que la solicitud sea presentada a través de un registro oficial. 

Una vez admitida la primera solicitud, el médico responsable iniciará el proceso deliberativo con el paciente dándole toda la información sobre alternativas y posibilidades y abordando las cuestiones médicas, psicológicas, sociales y familiares para verificar que su determinación es voluntaria e informada. Será necesaria una segunda solicitud una vez pasados 15 días de la primera salvo que el médico responsable considere que la pérdida de la capacidad de la persona solicitante para otorgar consentimiento informado es inminente, en cuyo caso podrá aceptar un periodo menor apropiado en función de las circunstancias clínicas. El proceso deliberativo se retoma después de la segunda solicitud para que el paciente manifieste si quiere continuar o desistir; podrá revocar su solicitud en cualquier momento, incorporándose su decisión a la historia clínica. 

El médico responsable deberá acudir a un médico consultor, quien, tras estudiar la historia clínica y examinar al paciente, deberá corroborar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la LORE en el plazo máximo de 10 días naturales desde la fecha de la segunda solicitud. Las conclusiones del consultor deberán ser comunicadas al solicitante en el plazo máximo de 24 horas. En caso de informe desfavorable de los médicos consultor o responsable la persona solicitante podrá recurrir a la Comisión de Garantía y Evaluación de la Comunidad Autónoma en el plazo de 15 días. 

En todo caso, dicha Comisión tiene que supervisar, mediante la intervención de dos de sus miembros, el cumplimiento de los requisitos; si es así se podrá proceder a la realización de la prestación de la ayuda para morir; si la Comisión concluye que no se cumplen la persona solicitante podrá recurrir en vía judicial contencioso-administrativa por una vía preferente y sumaria y, a mi juicio, y en su caso, también en amparo ante el Tribunal Constitucional, pues este derecho se configura como una de las facultades del derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución. 

En tercer lugar, y por lo que respecta al personal sanitario que interviene en el proceso, la LORE alude al médico responsable, al consultor y al equipo asistencial. Médico/a responsable es quien tiene a su cargo coordinar toda la información y la asistencia sanitaria, con el carácter de interlocutor principal en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial. Podrá ser sustituido en caso justificado (baja). La Administración le prestará formación necesaria y continuada. La persona solicitante podrá elegir al médico/a responsable en el proceso de la prestación de ayuda para morir, siempre que sea posible. Podrá serlo quien lo sean de atención primaria o de atención hospitalaria. Es previsible que lo sea, si quiere, el médico/a habitual o de confianza del paciente. 

Médico/a consultor será alguien con formación en el ámbito de las patologías que padece el paciente y que no pertenece al mismo equipo asistencial del responsable. Puede ser de atención primaria u hospitalaria. No debe haber tenido vinculación asistencial previa con la persona solicitante, salvo que en situaciones excepcionales este requisito no pueda cumplirse. 

El equipo asistencial es el grupo de profesionales que garantiza la continuidad asistencial en el proceso de solicitud y realización de la prestación de ayuda para morir. Las administraciones sanitarias deberán organizar los equipos asistenciales para garantizar la prestación de ayuda para morir, identificando su composición y competencias. Puede ser el equipo en el que está integrado el médico/a responsable. En los supuestos en que dicho equipo no pueda dar suficiente soporte se contará con otro equipo asistencial. Será informado desarrollo del procedimiento, debiendo estar coordinados cuando se comunique que se autoriza la realización de la prestación. 

En cuarto lugar, la prestación de ayuda para morir se puede producir en dos modalidades: 1.ª) la administración directa al paciente de una sustancia por parte del profesional sanitario competente. 2.ª) La prescripción o suministro al paciente por parte del profesional sanitario de una sustancia, de manera que esta se la pueda auto administrar, para causar su propia muerte. 

Finalmente, y en lo relativo a la objeción de conciencia, se trata de un derecho individual y que no podrá ejercerse por una institución, un centro, un servicio o una unidad. La objeción debe ser específica y referida a las acciones concretas de la ayuda para morir. No puede extenderse a los cuidados derivados de la atención habitual que requiera el paciente. Podrían ejercer su derecho a la objeción de conciencia quienes realicen actos necesarios y directos, anteriores o simultáneos, sin los cuales no fuese posible llevarla a cabo (responsables, consultores, integrantes de la Comisión de Garantía y Evaluación, personal farmacéutico o de psicología clínica…). 

El ejercicio de la objeción de conciencia en la prestación sanitaria de ayuda para morir no será aplicable al resto de actuaciones sanitarias, asistenciales, de cuidados, administrativas, de información a pacientes y familiares, acompañamiento ni a los traslados intercentros. 

Quien sea objetor de conciencia y reciba una solicitud de ayuda para morir, deberá informar al paciente sobre el ejercicio de su derecho a la objeción y estará obligado a derivar dicha solicitud a su inmediato superior o a otro profesional para iniciar el procedimiento. Se aceptará la objeción “sobrevenida” y la reversibilidad en la decisión, independientemente de que se haya podido declarar una objeción de conciencia previa y por escrito. Cabe inscribir las declaraciones de objeción o anularlas en cualquier momento. 

Las personas responsables de los centros sanitarios deberán conocer con qué objetores cuentan en su centro para poder organizar la prestación. No podrá discriminarse a ningún profesional sanitario que haya declarado su condición de objetor de conciencia. No se podrán plantear exigencias, imponer consecuencias negativas ni generar ninguna clase de incentivos que busquen el desistimiento o la revocación de la objeción. 

El ejercicio del derecho a la objeción de conciencia no debe limitar, retrasar o condicionar la solicitud del paciente.

Eutanasia y Derechos