Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Full Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Correos: presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com; Twitter: @PresnoLinera; Facebook: https://www.facebook.com/miguel.presno.1

Sobre la posible inconstitucionalidad del llamado “Decretazo digital”.

El 15 de enero se presentó (vídeo) al Defensor del Pueblo un documento (puede descargarse aquí) avalado por diversas organizaciones de defensa de los derechos digitales, de internautas y consumidores, así como por varios juristas, con el objetivo de que aquella institución estudie y, en su caso,  presente un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones

Los motivos que avalarían la presentación del recurso de inconstitucionalidad lo son tanto de forma como de fondo; los primeros tienen que ver con la, a nuestro juicio, inexistencia del presupuesto habilitante para aprobar esa norma a través de un Decreto-ley: entendemos que no concurría una situación de extraordinaria y urgente necesidad que justifique evitar el procedimiento legislativo, que garantizaría un debate público y plural en las Cortes Generales, la eventual presentación de enmiendas, la comparecencia de personas expertas… Es en esta parte del documento en la se han centrado las aportaciones de Patricia García Majado y la mía (páginas 5 a 10). 

En cuento al fondo del asunto (páginas 11 y siguientes), y por decirlo con pocas palabras, entendemos que el Decreto-ley abre la puerta a la censura gubernamental de la Red, al prescindir en su redactado de la necesidad de resolución judicial para acordar la retirada de contenidos o la neutralización de su acceso. En la redacción finalmente aprobada, se faculta al Gobierno para una gestión directa o intervención que podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional. Con los estándares fijados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el bloqueo del acceso a Internet puede estar “en conflicto directo con la redacción del párrafo 1 del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual los derechos enunciados en dicho artículo están garantizados “sin consideración de fronteras” (asunto Ahmet Yıldırım c. Turquía, de 18 de diciembre de 2012). 

Pd. Puede verse al respecto este artículo del profesor Germán Teruel en Agenda Pública y sobre esta iniciativa y su contexto la información aportada por varios medios de comunicación (Confilegal, Efe, La Vanguardia, Público, el diario, 20 minutos).

¿Es jurídicamente exigible tener una concreta formación académica y experiencia profesional especializada para ser ministro/a?

Acabamos de conocer los nombres de quienes forman parte del recién nombrado Gobierno presidido por Pedro Sánchez. El nombramiento de los ministros y ministras es una competencia atribuida constitucionalmente al Presidente de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución: “Los demás miembros [además del Presidente] del Gobierno serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su Presidente”. 

La Constitución (CE) no prevé requisito alguno para ocupar la presidencia del Gobierno, ni siquiera, y a diferencia de lo que se exige para desempeñar  la presidencia de los gobiernos autonómicos, ser parlamentario (en el caso de las Comunidades Autónomas articuladas a partir del artículo 151 CE la propia CE prevé esa exigencia en el artículo 152). 

Puede, por tanto, desempeñar la Presidencia del Gobierno quien no forme parte del Congreso ni del Senado; lo que sí debe tener, como es de sobra conocido, es “la confianza del Congreso de los Diputados”, que se otorga en la sesión de investidura. ¿Y puede ejercer la Presidencia una persona española de 18 años sin cualificación académica alguna ni experiencia profesional? Sí, es una decisión política y la mayoría de la Cámara Baja puede considerar que esa persona está sobradamente preparada para desempeñar el cargo en cuestión, si bien, para el pleno ejercicio de sus funciones, hay que entender que no debe pesar sobre ella una inhabilitación para ejercer un cargo público. 

Pues bien, leyendo la actual redacción (dada por la disposición final 3.8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público)  del artículo 11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cosa que he hecho tras un comentario al respecto de mi amigo y colega Benito Aláez, resulta que para ser ministro o  ministra, además, “hay que reunir el resto de requisitos de idoneidad previstos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado” y ésta dispone (artículo 2) que “1. El nombramiento de los altos cargos se hará entre personas idóneas y de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica. Son idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. La idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo…”  Previamente se dice (artículo 1.2) que, “a los efectos previstos en esta ley, se consideran altos cargos: a) Los miembros del Gobierno y los Secretarios de Estado…” Entiendo que estas exigencias no se aplican a quien ocupa la Presidencia del Gobierno, pues, siendo “miembro del Gobierno”, su estatuto es de supremacía sobre los demás componentes y los requisitos para su nombramiento y cese se ajustan a lo previsto en la Constitución. 

No mencionaré aquí la exigencia de honorabilidad (vinculada a la ausencia de condenas, inhabilitaciones y sanciones) pero sí la de la “formación y experiencia en la materia”; según el apartado 4 del artículo 2 “en la valoración de la formación se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra”. 

La Ley limita, al menos en teoría, la libertad del Presidente del Gobierno para nombrar a los restantes miembros del mismo, pues, en apariencia, no podría designar para el Ministerio X (pongan el nombre que estimen pertinente) a quien careciera de conocimientos académicos y experiencia, que, además, también en teoría, estén vinculados al contenido y funciones del Ministerio en cuestión. 

Cada cual podrá, obviamente, pensar lo que quiera al respecto y extraer las valoraciones políticas oportunas sobre las elecciones “políticas” del actual Presidente y de quienes le han precedido, pero me parece muy dudoso, en términos constitucionales [no hablo de otras consideraciones], que se pueda limitar legalmente esa capacidad presidencial y, por tanto, que quepa apreciarse “jurídicamente” que, por ejemplo, la persona A no es “idónea” para el Ministerio de Sanidad porque no tiene formación académica en la materia ni experiencia de gestión sanitaria.

Tres ¿tristes? perplejidades sobre la inmunidad de Oriol Junqueras y “otros”.

Primera.- ¿Por qué el Tribunal Supremo (TS), tras plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre si Oriol Junqueras gozaba de inmunidad parlamentaria, no esperó la respuesta a sus preguntas antes de dictar sentencia? 

Cabe recordar que el TJUE se pronunció en sentencia de 19 de diciembre de 2019 y el TS había dictado sentencia condenatoria el 13 de octubre de ese mismo año. Parece lógico, y así lo prevén el Artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales, que el órgano nacional no deba resolver el litigio en el que se enmarca la cuestión hasta que el TJUE haya comunicado sus conclusiones pues, al margen de que la decisión del Tribunal Europeo tenga consecuencias para casos futuros, debe ser efectiva en el proceso en el que se suscitó. 

Segunda.- No obstante lo anterior, el TS nos recuerda en el Auto de 9 de enero de 2020 que comunicó al TJUE el día 14 de octubre (el inmediato posterior a su sentencia) que “la petición de decisión prejudicial, pese a la firmeza de la sentencia, seguía manteniendo interés y vigencia, toda vez que la respuesta a las cuestiones formuladas en el auto de remisión tendría eficacia, con independencia de la situación de prisión preventiva o penado que afecte al Sr. Junqueras”. 

Pues bien, el propio TS responde en ese mismo Auto de 9 de enero que “en el momento en que el Sr. Junqueras fue condenado a la pena de 13 años de prisión se convirtió, por ministerio de la ley, en inelegible. Y ese obstáculo legal para el ejercicio del derecho de representación proyecta sobre él una causa de incompatibilidad que le excluye del Parlamento Europeo”.

Es decir, el TS ya sabía, cuando comunicó al TJUE que seguía teniendo “interés y vigencia” la cuestión prejudicial, que la condena a 13 de años de prisión implicaba, de acuerdo con la legislación española, en palabras del TS en este mismo Auto, la “anulación del mandato que el Sr. Junqueras había recibido del electorado”. Esta conclusión se refuerza más adelante cuando el TS dice que, “en definitiva, quien participa en un proceso electoral cuando ya está siendo juzgado, aunque finalmente resulte electo, no goza de inmunidad conforme al derecho nacional. No puede condicionar el desenlace del proceso ni, menos aún, el dictado de la sentencia. Por todo ello, conforme al párrafo primero a) del artículo 9 del Protocolo de Inmunidades, no era ni es necesaria autorización del Parlamento”. Aceptando esta conclusión, ¿por qué se insistió entonces en mantener abierta una cuestión prejudicial que, parece, no tenía ya ningún “interés ni vigencia” una vez constatada la pérdida del cargo de europarlamentario? 

Dice el TS que cuando dictó sentencia “desconocíamos la contestación que recaería sobre el contenido o alcance de la inmunidad a que se refiere el párrafo segundo del artículo 9 del Protocolo de Inmunidades. Desconocíamos también si, en respuesta a la tercera de las cuestiones que habíamos suscitado con carácter prejudicial, tendríamos que levantar la situación de prisión provisional del Sr. Junqueras en términos absolutos o si, por el contrario, el contenido material de esa inmunidad era compatible con un juicio ponderativo de esta Sala que justificara el mantenimiento de la privación de libertad. No sabíamos, en fin, cómo habrían de concretarse las consecuencias que se fijasen de uno u otro pronunciamiento”. Algo parece no encajar, al menos en mi cabeza: si al ser condenado por sentencia firme el señor Junqueras perdía la condición de eurodiputado (cosa que conocía el TS), ¿qué relevancia podría tener lo que dijera el TJUE sobre su eventual inmunidad? 

Tercera.- ¿Por qué el Parlamento Europeo (PE) ignora la legislación española (Ley Orgánica del Régimen Electoral General) a la hora de extender las consecuencias del pronunciamiento del TJUE a Carles Puigdemont y Toni Comín y considera que son diputados con plenos efectos desde el 2 de julio

De acuerdo con la sentencia del TJUE que comentamos está claro que Puigdemont y Comín gozaban de inmunidad desde el momento de la proclamación oficial de los resultados de las elecciones del 26 de mayo pero la consecuencia es que tendrían que cumplir, antes de incorporarse al PE, con las exigencias del artículo 224.2 LOREG: “En el plazo de cinco días desde su proclamación, los candidatos electos deberán jurar o prometer acatamiento a la Constitución ante la Junta Electoral Central. Transcurrido dicho plazo, la Junta Electoral Central declarará vacantes los escaños correspondientes a los Diputados del Parlamento Europeo que no hubieran acatado la Constitución y suspendidas todas las prerrogativas que les pudieran corresponder por razón de su cargo, todo ello hasta que se produzca dicho acatamiento.”

   

Los “perros de la guerra” en the West Wing (Washington, DC) y The West Wing (NBC). 

                                    “Grita «¡Devastación!» y suelta a los perros de la guerra”                                            Acto 3, Escena 1, Julio César, William Shakespeare.

Como es bien conocido, y ejecutando una orden presidencial, las Fuerzas Armadas de Estados Unidos asesinaron, el pasado 3 de enero, al general iraní Qasem Soleimani en un ataque con drones en el aeropuerto de Bagdad. No es la primera vez que ocurre un hecho de esta naturaleza y para su breve comentario jurídico-constitucional podemos acudir tanto a la “realidad” como a la “ficción”.  

El Presidente de los Estados Unidos es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas aunque, al menos en la teoría constitucional (Sección Octava del Artículo I), corresponde al Congreso declarar la guerra y decidir sobre el presupuesto militar. Y es que los “Padres Fundadores” quisieron romper con la tradición:  estudiaron los modelos de gobierno vigentes a la sazón en Europa, que dejaban en manos del Monarca la toma de las decisiones militares, y transfirieron, de manera deliberada, ese poder del Ejecutivo al Legislativo; así, en palabras de Thomas Jefferson dirigidas por escrito a James Madison: “We have already given in example one effectual check to the Dog of war by transferring the power of letting him loose from the Executive to the Legislative body, from those who are to spend to those who are to pay”. 

Y, de acuerdo con la War Powers Act, de 1973, el Presidente debe informar al Congreso sobre ciertas cuestiones bélicas aunque, en la práctica, es conocido que  Estados Unidos ha emprendido numerosas intervenciones militares en el extranjero sin previa declaración de guerra ni autorización del Congreso; por ejemplo, el bombardeo de Kosovo ordenado por el Presidente Clinton o, mucho antes, el envío de tropas a Corea del Sur, decidido por el Presidente Truman sin que acudiera al Congreso, ni siquiera después de que se llevara a cabo dicha actuación y que, en consecuencia, cabría calificar de inconstitucional. 

Pasando a la “ficción”, en la serie The West Wing encontramos varios episodios en los que está en juego el uso de la fuerza: en A Proportional Response (episodio 3 de la Primera Temporada) se analiza la respuesta adecuada al derribo del avión en el que viaja el médico personal del Presidente; en What Kind of Day Has It Been? (episodio 22 de la Primera Temporada) un avión de combate norteamericano es derribado en la zona de exclusión aérea en Irak;  en Angel Maintenance (episodio 19 de la Cuarta Temporada) se plantea la invasión de Kundhu, país imaginario situado en África; en 7A WF 83429 (episodio 1 de la Quinta Temporada) se planifica el ataque contra supuestas bases terroristas en el también imaginario Qumar, ubicado en la estratégica zona del Estrecho de Ormuz, al sur de Irán, lo que sucede en el episodio siguiente: The Dogs of War, cuyas consecuencias conocemos en Jefferson Lives (episodio 3). Los ataques a países “reales” se debaten en The Warfare of Genghis Khan (episodio 13 de la Quinta Temporada) –ataque aéreo a plantas de enriquecimiento de uranio en Irán-, y Memorial Day y NSF Thurmont (episodio 22 de esa misma temporada y episodio 1 de la Sexta) –bombardeos de Gaza-. 

Además de en el ámbito internacional, también se debate, en la realidad y en la ficción, el poder del Presidente en cuestiones de seguridad domésticas, aunque la premisa, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso United States v. Curtiss-Wrigth Export Corportation, de 21 de diciembre de 1936, es que en las cuestiones exteriores dispone de más poderes inherentes o implícitos. Parece claro, al menos en la teoría, que esos poderes no podrían incluir asesinatos políticos como el que se planea llevar a cabo en Bermuda en los episodios 21 (We Killed Yamamoto) y 22 (Posse Comitatus) de la Tercera Temp0rada, que no difiere mucho, en términos generales, de lo que hicieron, también miembros de los Navy SEALs con autorización presidencial, con Bin Laden en Abbottabad (Pakistán) en el año 2011, o del caso de Qasem Soleimani en el aeropuerto de Bagdad.

Como todo en la serie The West Wing, los títulos de estos dos episodios no son casuales: el primero hace referencia a la operación militar, autorizada expresamente por el presidente Roosevelt, que ordenó, el 18 de abril de 1943, a varios aviones norteamericanos atacar el convoy del que formaba parte el avión en el que viajaba el almirante Isoroku Yamamoto, comandante en jefe de la Flota japonesa. La operación, resultado de la interceptación de un mensaje cifrado, tuvo como objetivo específico la muerte del que se consideraba autor del plan de ataque a Pearl Harbor. 

El título del segundo episodio hace referencia a la Posse Comitatus Act, 18 U.S.C. § 1385, de 1878, norma que desarrolla el precepto constitucional que permite el uso de la milicia “para ejecutar las Leyes de la Unión, sofocar las insurrecciones y rechazar las invasiones”. La Posse Comitatus Act prohíbe el recurso al Ejército y, luego de una modificación legal, a la Fuerza Aérea, para la ejecución de órdenes civiles, salvo autorización expresa. Tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 hubo apelaciones a una interpretación más generosa de las excepciones anteriores y la USA PATRIOT ACT (acrónimo de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act) amplió las circunstancias en las que se puede acudir a las Fuerzas Armadas en la lucha contra el terrorismo; en concreto, que la Posse Comitatus no impone restricciones al Presidente para el uso de las Fuerzas Armadas contra terroristas extranjeros que operen en Estados Unidos. Parece que esa norma no regiría fuera del territorio estadounidense, por lo que sus limitaciones no serían aplicables a una acción, como la que se desarrolla en The West Wing, en Bermuda, territorio británico de Ultramar situado frente a la costa este de Estados Unidos. En todo caso, se le pretende dar cobertura jurídica a través de una “Orden ejecutiva” del Presidente y del informe previo al “Grupo de los 8”, formado por los líderes de los dos partidos en las dos Cámaras y miembros de los Comités de Inteligencia de la Cámara de Representantes y del Senado. 

En ambos episodios está presente la idea, especialmente por parte del almirante Fitzwallace, de que el combate contra el terrorismo ha de desarrollarse de acuerdo con criterios militares y, de ahí la analogía entre el “caso Yamamoto” y el “caso Shareef”, a partir de las “reglas de la guerra” y no de las normas de policía. 

Otra cosa es que se legisle para luchar, de acuerdo con los criterios del Estado de derecho, frente a las amenazas terroristas, como se apunta en The Midterms (episodio 3 de la Temporada 2). 

Y por citar también casos reales similares ocurridos en Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que el derecho a la vida es el presupuesto para el ejercicio de los demás derechos y libertades y uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas del Consejo de Europa (asunto McCann y otros c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995), caso relativo al asesinato en Gibraltar de tres militantes del IRA a manos de agentes del Special Air Service británico, lo que el TEDH consideró lesivo del derecho a la vida protegido por el artículo 2 del Convenio “teniendo en cuenta la decisión de no impedir a los sospechosos que entraran a Gibraltar, la insuficiente consideración por parte de las autoridades de una posibilidad de error en sus apreciaciones en materia de información… y al recurso automático a la fuerza mortífera cuando los militares abrieron fuego,…”

En suma, lo relativamente novedoso de los tiempos que corren es que los amos de los “perros de la guerra” los sueltan a miles de kilómetros de distancia.

 

 

 

 

 

 

Última -en principio- entrada del año 2019: cuentos, recuentos y buenos deseos.

Como en años anteriores, en esta última -salvo extraordinaria y urgente necesidad- entrada cuento y recuento la actividad del año en esta bitácora -¡no me digáis que no es más bonita esta palabra que blog!, que en cifras puede resumirse en la publicación de 81 entradas, la recepción de más de 110.000 visitas de 118 países y 54 comentarios.

No voy a hacer una “selección” de las entradas sino un mero relato de alguno de los asuntos tratados; el tema del año ha sido, sin duda, el electoral, como consecuencia de los sucesivos comicios; así, a modo de ejemplo, publiqué “Algunas cosas que usted siempre quiso saber sobre el voto y no se atrevió a preguntar” y un texto sobre el funcionamiento de nuestro “algoritmo electoral“.  También ha sido una constante a lo largo de 2019 todo lo relativo al “procés” y al llamado “juicio al procés”, sobre lo que versó, por citar una entrada, el penúltimo y reciente comentario sobre la inmunidad parlamentaria de Oriol Junqueras

Una cuestión que me interesa especialmente es la libertad de expresión en cuanto derecho fundamental y a ella dediqué, entre otros, un texto sobre su tratamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; no muy lejano a ella está la libertad de asociación, que incluye, a mi juicio, la facultad de crear una organización social que no admita a gente como yo.  

Otros asuntos, de diferente naturaleza, que me han parecido merecedores de atención tienen que ver con la existencia, o no, de un “derecho a tener hijos“, incluido el de tenerlos en casa o las respuestas penal y social a sentencias como las del caso La Manada. 

Finalmente, pero no en último lugar, un comentario, también relacionado con el derecho y el revés, sobre la diferencia entre correr una maratón y correr 42.195 metros

Me despido con el deseo de que 2020 os resulte muy propicio y esté lleno de aventuras y conocimientos. 

 

 

 

 

 

Algunas vueltas (más) a la inmunidad parlamentaria de Oriol Junqueras (y otros).

La cuestión de la inmunidad parlamentaria no es un asunto novedoso ni, como casi cualquier tema jurídico, exento de controversia. En las líneas siguientes le daré alguna vuelta más -hace casi dos años lo hice para recordar que inmunidad no es impunidad y para valorar, hace unos meses, la adquisición de esta prerrogativa en el ámbito europeo– a propósito de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo (TS), que el TJUE resumió así: “si el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión debe interpretarse en el sentido de que goza de inmunidad en virtud de dicho artículo una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo cuando se encontraba en situación de prisión provisional en un proceso penal por delitos graves y que no ha sido autorizada a cumplir ciertos requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni a desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión. En caso de respuesta afirmativa el Tribunal Supremo pide también que se dilucide si esta inmunidad implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades requeridas”. 

El Tribunal Constitucional tiene dicho (STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 3) que “la inmunidad parlamentaria no se puede concebir como un privilegio personal, es decir, como un derecho particular de determinados ciudadanos que se vieran así favorecidos respecto del resto (SSTC 90/1985, de 22 de julio, FJ 6; 206/1992, de 27 de noviembre, FJ 3), ni tampoco como expresión de un pretendido ius singulare (STC 22/1997, de 11 de febrero, FJ 5), sino que responde al interés superior de la representación nacional de no verse alterada ni perturbada, ni en su composición ni en su funcionamiento, por eventuales procesos penales que puedan dirigirse frente a sus miembros, por actos producidos tanto antes como durante su mandato, en la medida en que de dichos procesamientos o inculpaciones pueda resultar la imposibilidad de un parlamentario de cumplir efectivamente sus funciones (STC 206/1992, de 27 de noviembre, FJ 3). Así pues, en cuanto garantía del desempeño de la función parlamentaria se integra, en tanto que reflejo de la que corresponde al órgano del que forma parte (STC 22/1997, de 11 de febrero, FJ 5), en el status propio del cargo parlamentario, de modo que el derecho fundamental directamente afectado frente a posibles constricciones ilegítimas a aquella prerrogativa es el recogido en el art. 23.2 CE, pues, en definitiva, se trata de preservar, frente a tales constricciones, uno de los elementos integrantes del estatuto propio del cargo… 

De esta jurisprudencia resultan algunas cosas de gran importancia para el caso que nos ocupa; destacaremos dos: la primera que la inmunidad no es un privilegio personal sino que está al servicio del cargo político representativo y tutela el ejercicio de derechos fundamentales y, segunda, se aplicaría a procesos penales -no de otra índole- iniciados por actos realizados antes de la adquisición de la condición de parlamentario o después. 

Como es sabido, los actos que se imputan a Junqueras fueron anteriores a la adquisición de la condición de europarlamentario y ya estaba desarrollándose el juicio (duró desde el 12 de febrero al 14 de octubre de 2019, fecha de la sentencia) sobre los mismos cuando él se presentó a las elecciones al Parlamento Europeo y resultó elegido. Se podría, entonces, entender que era irrelevante, a los efectos procesales, que Junqueras fuera europarlamentario tras los comicios del 26 de mayo pues no haría falta una autorización -suplicatorio- para su proceso dado que el juicio ya estaba celebrándose y a punto de concluir su fase oral (finalizó el 12 de junio). 

Sin embargo, el Tribunal Supremo decidió preguntar al TJUE si “el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión debe interpretarse en el sentido de que goza de inmunidad en virtud de dicho artículo una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo cuando se encontraba en situación de prisión provisional en un proceso penal por delitos graves y que no ha sido autorizada a cumplir ciertos requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni a desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión”, es decir, no preguntó si era aplicable la inmunidad en la coyuntura concreta en la que se encontraba judicialmente Junqueras sino si tenía inmunidad con la mera proclamación de los resultados electorales (día 13 de junio) y aunque no hubiera cumplido otros requisitos. No solo eso, sino que el TS señalo que “la contestación del TJUE seguía manteniendo interés y vigencia, toda vez que la respuesta a las cuestiones formuladas en el auto de remisión tendría eficacia con independencia de la situación de prisión preventiva o penado que afectase al Sr. Junqueras”. 

Y ante esta pregunta la respuesta del TJUE era, creo, previsible: sí, la inmunidad empieza a surtir efectos desde la proclamación oficial de los resultados electorales y es lógico, en términos democráticos y funcionales, que sea así: si el sentido de esta prerrogativa es evitar que el parlamentario electo sea perturbado o apartado de sus funciones por los otros órganos del Estado en atención a razones meramente políticas, eso podría ocurrir si se permitiera su detención -salvo caso de delito flagrante- para, precisamente, impedirle recoger su credencial o tomar posesión, lo que provocaría una alteración de la composición de la Cámara y un menoscabo de la decisión democrática expresada en las urnas. En este sentido, el Reglamento del Congreso de los Diputados dispone que “los derechos y prerrogativas serán efectivos desde el momento mismo en que el Diputado sea proclamado electo” (art. 20.2). 

La respuesta textual del TJUE fue: “las personas que han sido oficialmente proclamadas electas han pasado a ser, por ello, miembros del Parlamento Europeo y, en consecuencia, la adquisición de la condición de miembro del Parlamento Europeo, a efectos del artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, se produce por el hecho y desde el momento de la proclamación oficial de los resultados electorales efectuada por los Estados miembros… De este modo, la referida inmunidad contribuye también a la eficacia del derecho de sufragio pasivo garantizado en el artículo 39, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales, que constituye la expresión, en esta Carta, del principio de sufragio universal directo, libre y secreto consagrado en el artículo 14 TUE, apartado 3, y en el artículo 1, apartado 3, del Acta electoral, al permitir a quienes han resultado electos miembros del Parlamento Europeo cumplir los trámites necesarios para tomar posesión de su mandato”. 

Si el señor Junqueras era, pues, europarlamentario el TS tendría que haber permitido que formalizara esa condición y, por tanto, no podría haber denegado, como sí hizo mediante auto de 14 de junio, la solicitud de un permiso extraordinario de salida del centro penitenciario para comparecer, bajo vigilancia policial, ante la Junta Electoral Central con el fin de prestar la promesa o el juramento de acatar la Constitución española que exige el artículo 224, apartado 2, de la Ley electoral. En esta línea, y poco antes, el TS sí había concedido el permiso para que el señor Junqueras formalizara su condición de diputado al Congreso. 

La explicación del TS para esta diferencia en uno y otro caso se recoge en la sentencia del TJUE: “había decidido primar la privación provisional de libertad del Sr. Junqueras sobre su derecho de participación política en los trabajos del Parlamento Europeo con el fin de preservar los fines del proceso penal promovido en su contra, que correrían peligro irreversible si se le autorizara a abandonar el territorio español. El Tribunal Supremo considera, a este respecto, que es necesario distinguir entre, por una parte, la elección del Sr. Junqueras al Congreso de los Diputados, a resultas de la cual pudo autorizársele sin dificultad a acudir a la sede de este órgano legislativo para después regresar a prisión, y, por otra parte, la elección del Sr. Junqueras al Parlamento Europeo. La asistencia del interesado a la primera sesión de la nueva legislatura de esta institución, que supondría que abandonara el territorio español, hubiera implicado la pérdida de control sobre la medida de prisión provisional que le afectaba, en un contexto caracterizado por la existencia de límites a la cooperación judicial en materia penal establecida en la Unión Europea”. 

El TJUE rechaza esta “explicación” y concluye que tendría que haber permitido al interesado “desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades requeridas” o “solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad”; añade que “es al tribunal remitente a quien incumbe apreciar los efectos aparejados a las inmunidades de que goza el Sr. Junqueras en otros posibles procedimientos…” 

¿Cuáles podrían ser dichos efectos? Yo lo ignoro pero puestos a especular habría que diferenciar varios planos: el primero sería el relativo a la situación actual del señor Junqueras, donde el TS podría admitir que, efectivamente, se vulneró su derecho al ejercicio del cargo representativo y que dicho reconocimiento ya implica una “satisfacción”, acompañada de una eventual indemnización, pero que eso no afecta a su actual situación ni cuestiona el proceso en el que ha sido condenado. Otra opción sería que, a la mayor brevedad posible, el TS solicitara al Parlamento Europeo la suspensión de la inmunidad del señor Junqueras, quedando a expensas de lo que decida la Cámara al respecto pero sin alterar, de momento, su encarcelamiento. Una tercera posibilidad pasaría por autorizar a Junqueras a acudir al Parlamento Europeo para el ejercicio de sus funciones. Hay quien sostiene, como cuarta vía, que esta sentencia del TJUE obligaría a excarcelar ya a Junqueras y que su concreta condena (no la de otros) tendría que anularse. Veremos qué dice el Supremo. 

El segundo plano se refiere a los efectos de la sentencia sobre otras personas (Puigdemont, Comín…) a las que no se consideró europarlamentarios y que, hasta ahora, no han podido acceder al ejercicio de las funciones propias del cargo. Aquí parece claro que, tras esta decisión, tendrán la condición de diputados en el Parlamento Europeo y, por tanto, gozarían de la inmunidad en los términos del Derecho europeo: “a) en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país; b) en el territorio de cualquier otro Estado miembro, de inmunidad frente a toda medida de detención y a toda actuación judicial. Gozarán igualmente de inmunidad cuando se dirijan al lugar de reunión del Parlamento Europeo o regresen de este. No podrá invocarse la inmunidad en caso de flagrante delito ni podrá esta obstruir el ejercicio por el Parlamento Europeo de su derecho a suspender la inmunidad de uno de sus miembros”. 

Por último, los ecos de la sentencia del TJUE podrían escucharse cuando los recursos de Junqueras lleguen al Tribunal Constitucional y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 

Pd. Esta entrada, como todas las anteriores, sigue “estando en construcción” una vez publicada, por lo que caben -incluso son probables- rectificaciones, correcciones, añadidos y hasta retractaciones. 

 

 

 

Las elecciones presidenciales en Estados Unidos: la serie The West Wing.

Acaba de publicarse el libro, coordinado por Luis Efrén Ríos Vega e Irene Spigno, El sufragio en las pantallas. Perspectivas actuales de los derechos políticos desde el cine (Tirant Lo Blanch, México), en el que tuve la oportunidad de colaborar con el capítulo denominado “Las elecciones presidenciales en Estados Unidos: la serie televisiva The West Wing” (puede descargarse gratuitamente en formato pdf). 

Hace poco se cumplió el 20 aniversario de la emisión del primer capítulo de The West Wing, creación de Aaron Sorkin para la cadena NBC, que consta de 155 episodios y uno especial al comienzo de la tercera temporada. La serie, que se emitió entre 1999 y 2006, fue, en cierta medida, una secuela de The American President, cuyo guión también lo escribió Sorkin y donde Martin Sheen, el futuro Presidente Bartlet, representaba al jefe de gabinete. 

Aunque, como es bien conocido, el sistema político-constitucional retratado en esa serie es el presidencial norteamericano, no difiere mucho, en lo que al ejercicio del poder respecta, de lo que ocurre en otros estados presidenciales e, incluso, parlamentarios. Sí es netamente distinto, y de ahí su estudio monográfico en este trabajo, en materia electoral y de partidos políticos. 

Si alguien está interesado en un tratamiento más amplio de la dimensión jurídico-constitucional que ofrece esta serie puede leer The West Wing: la política como promesa (Tirant lo Blanch, Valencia, 2016).

 

 

 

CEAR: 40 años de lucha por el derecho de asilo.

El 16 de diciembre presentamos el libro “40 años de lucha por el derecho de asilo” (puede descargarse en formato pdf) como fruto de la colaboración entre la Clínica del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo y CEAR.  Desde la Clínica hemos querido recordar esta lucha de CEAR, resumiendo, en primer lugar, su trayectoria
desde su fundación hasta la actualidad, tarea realizada por el profesor Miguel Ángel Presno Linera. Pero, además, nos pareció oportuno y, esperamos, útil realizar una crónica de la evolución de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sobre el derecho de asilo durante este periodo, estudio del que se ocupó el profesor Ángel Espiniella Menéndez. Finalmente, y teniendo en cuenta el momento en el que se encuentra el proceso de integración europea, consideramos necesario ofrecer una visión global del estado actual del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), perspectiva que aporta la profesora Pilar Concellón Fernández. 

Agradecemos a CEAR la oportunidad de contribuir modestamente a celebrar su trayectoria de cuarenta años y todas las facilidades que nos ha dado para que estas páginas pudieran escribirse, en especial los datos e informaciones que han servido para documentar su historia.

A modo de mera presentación cabe recordar que el preámbulo de la Constitución española se proclama la voluntad de establecer una sociedad democrática avanzada. Esta loable pretensión no debe ser algo que oriente exclusivamente la actuación de los poderes públicos, si bien a éstos corresponde, por mandato del artículo 9.2, “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. 

A dicha tarea y al propio control de la actuación de esos poderes públicos también han venido contribuyendo en los últimos cuarenta años diversas entidades sociales y, en lo que tiene que ver con la efectividad del derecho de asilo, singularmente CEAR, que, sin exagerar, bien puede decirse que, además de una sociedad democrática avanzada, ha reivindicado una “sociedad decente”, en el sentido expuesto por Avishai Margalit ; es decir, una sociedad en la que no haya ciudadanos de segunda ni existan personas que con razón pueden decir que son humilladas por las instituciones. 

Y es que, como ya sostuvo en un texto clásico y decimonónico –La lucha por el Derecho– Rudolf von Ihering, “el derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino también el de todo el pueblo… Todo derecho en el mundo debió ser adquirido mediante la lucha; todos los principios de derecho que están hoy en vigor han tenido que ser impuestos mediante la lucha frente a quienes no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, depende de que estemos dispuestos a defenderlo…” 

Al servicio de esa lucha, como se puede ver en este libro, CEAR ha llevado a cabo un intenso trabajo para impulsar una regulación justa y avanzada del derecho de asilo: desde sus inicios se volcó en aportar propuestas legislativas que integraran el núcleo de la que había de ser la primera Ley española en la materia; de su grado de implicación en los trabajos parlamentarios quedó constancia expresa, como también se ha dicho, en la Exposición de Motivos de la Ley 5/1984. 

Posteriormente, CEAR formuló propuestas de mejora de la legislación vigente tanto cuando se tramitó la reforma de la Ley 5/1984, que cristalizó en la reforma llevada a cabo por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, como cuando se empezó a elaborar una nueva norma en la materia, que sería la Ley 12/2009, de octubre. 

En un plano más general, en los últimos años, CEAR ha reivindicado en diversas ocasiones la necesidad legal, política y social de un “pacto de Estado en materia de asilo”. 

Pero CEAR no solo ha aportado sugerencias y alternativas para una mejor y más justa regulación del derecho de asilo sino que también ha venido llevando a cabo una no menos importante función “contrademocrática”, en el sentido que emplea esta palabra Pierre Rosanvallon: una forma de democracia de contrapeso, un contrapoder por parte de la sociedad para mantener las exigencias de servicio al interés general que corresponda a las instituciones políticas y una de las concreciones de la contrademocracia es la vigilancia de cómo los poderes públicos, tanto en el plazo legislativo como en el ejecutivo, han venido actuando en las cuestiones vinculadas al derecho de asilo. Esas tareas de vigilancia y denuncia han continuado siendo desempeñadas con rigor por CEAR tanto a través de los medios de comunicación como en los tribunales nacionales e internacionales. 

No cabe duda, pues, de que a lo largo de cuarenta años CEAR ha sido fiel a su compromiso fundacional de “prestar ayuda moral y material a las personas que lleguen a España huyendo de la persecución por motivos políticos, religiosos o raciales, o que encontrándose radicados en el territorio español, no puedan regresar a sus países de origen por fundados temores de sufrir persecución de este tipo”. 

Pero esta lucha de CEAR por el derecho de asilo debe continuar porque, para finalizar y volviendo a Ihering, “esta lucha durará tanto como el mundo, porque el derecho habrá de prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia”. Parafraseando al propio Ihering, en el momento en que CEAR renunciase a luchar por el derecho de asilo estaría renunciando también a su propia esencia.

 

 

Las elecciones británicas de 12 de diciembre de 2019 como paradigma del funcionamiento de un sistema electoral mayoritario.

El pasado 12 de diciembre se celebraron las elecciones a la Cámara de los Comunes del Parlamento británico y los resultados definitivos evidencian cómo funciona un sistema electoral mayoritario, en el que mejorar el 1,2% de los votos respecto a los anteriores comicios puede implicar obtener 48 escaños más (el 7,38% más) y donde con el 43,6% de los sufragios se alcanzan los 365 escaños, es decir, el 56,15% de la Cámara. Como es sabido, en un sistema de esta naturaleza no importa tanto el número total de votos como el reparto de los mismos en los distritos -las circunscripciones son uninominales y sale elegida la persona que tenga un voto más que la segunda clasificada-.  

En estas elecciones el gran beneficiado ha sido el Partido Conservador, que al ampliar la diferencia de votos con el Partido Laborista consiguió una amplia mayoría absoluta (está en 326 escaños y obtuvo 365) sin, obviamente, acercarse a la mayoría absoluta de los sufragios. La segunda formación -los laboristas- sí tuvieron un porcentaje de escaños -el 31,2%- similar al porcentaje de votos (32,2) mientras que recibió un duro castigo electoral el Partido Liberal-Demócrata, que con el 11,6% de los votos consiguió 11 escaños, el 1,6% del total de la Cámara (en 2017, con el 7,4% de los votos había llegado a los 12 escaños).

Finalmente, el Partido Nacional Escocés, con el 3,9% de los votos, consiguió 48 escaños (el 7,38%), lo que se explica porque sus sufragios estuvieron concentrados en una parte muy determinada (Escocia, obviamente) del mapa electoral británico. 

Como breve y, parece que, evidente conclusión, este sistema electoral favorece claramente a la primera opción política y lo hace más cuanto mayor diferencia saque a la segunda; perjudica a la tercera formación y permite la sobrerrepresentación de una opción que concentre todos sus votos en una parte concreta del territorio.

Por eso no debe extrañar, en términos en cálculo político, que haya formaciones, también en España, que pretendan maximizar sus resultados no solo ampliando su respaldo electoral sino también configurando un “algoritmo electoral” propicio a esa consecuencia, algo que resulta cuestionable en términos democráticos si entendemos por democracia el peso similar del voto de cada persona, al margen de sus preferencias políticas y del lugar en el que emita su sufragio. En consecuencia, las críticas “democráticas” al sistema electoral británico pueden extenderse, al menos en parte, al español, que, como es bien sabido, genera diferencias evidentes del “peso del voto” en función de dónde se vote y a qué candidatura (sobre esta última cuestión me ocupé, entre otros lugares, aquí).

 

 

La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (segunda parte).

Como comentaba en la primera parte de este texto, publicada como entrada autónoma hace unos días, este año fui invitado a participar como ponente en el curso de formación continua del Consejo General del Poder Judicial “Delitos de expresión en una sociedad democrática”, dirigido por la magistrada Montserrat Comas. 

Allí anticipaba que una premisa general a tener en cuenta es que la libertad de expresión no solo es aplicable a las informaciones o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas sino que también ampara las opiniones que puedan inquietar, molestar u ofender al Estado o a una parte de la sociedad; otra que para valorar jurídicamente un comportamiento expresivo es determinante el contexto en el que se ha formulado. 

El texto, que se entregó a quienes asistieron al curso, se publicará en Cuadernos digitales de formación del Consejo General del Poder Judicial –“Delitos de expresión en una sociedad democrática”- y aquí, con previa autorización del CGPJ, reproduzco -puede descargarse en formato pdf– la parte del texto relativa a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, que incluye las siguientes cuestiones: la libertad de expresión en la Constitución española, la titularidad del derecho fundamental, la libertad de expresión y crítica a las actuaciones judiciales y su carácter reforzado en el ejercicio del derecho de defensa, un caso reciente sobre la conexión libertad de expresión-libertad sindical, la libertad de expresión y la militancia en los partidos políticos, la libertad de expresión y el debate político, la prohibición de censura previa, los límites a la libertad de expresión y una bibliografía sucinta.

Tributo a Forges de Santy, Padylla, Morgan y Montecruz.