Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

¿Es constitucional la prohibición de divulgar imágenes “no autorizadas” de los miembros de las fuerzas de seguridad?

El artículo 36.23 de la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana considera como infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”, y, de conformidad con el artículo 19 de la misma Ley, “la aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario”.

El juego conjunto de estos preceptos implica, en primer lugar, que se impone una suerte de prohibición general del uso de imágenes o datos personales y profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a salvo de previa autorización administrativa; en segundo lugar, la propia Administración sancionadora puede incautar ese material informativo si concluye que la captación de imágenes o de datos vulnera el artículo 36.23.

Tal entramado normativo parece poco compatible con nuestra Norma Fundamental por varias razones:

A.- No cabe imponer una prohibición general del uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni siquiera con las cautelas de que se trate de tutelar la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, y se apele al respeto al derecho fundamental a la información.

Las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, lo que debe implicar que, con carácter general, la regla sea la contraria: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 8.2.a dispone que, “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

En esta línea se han manifestado, a propósito precisamente de situaciones como las que se contemplan ahora en la L. O. 4/2015, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional. El primero, en el caso Sürek contra Turquía (número 2) de 8 julio 1999, a propósito de la condena al accionista mayoritario de una sociedad de responsabilidad limitada propietaria de una revista por haber publicado un reportaje revelando la identidad de ciertos funcionarios junto con informaciones que daban a entender que los mismos habían cometido faltas graves, concluyó que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en presencia, formaba parte del interés legítimo del público conocer no solo la naturaleza del comportamiento de los funcionarios sino también su identidad, añadiendo que el objetivo del Estado turco consistente en proteger a los integrantes de cuerpos de seguridad de posibles atentados no basta para justificar las restricciones a la libertad de expresión e información; en suma, concluye el TEDH, condenas como la enjuiciada disuaden a los medios de comunicación [en ese caso a la prensa] de contribuir al debate abierto sobre cuestiones de interés público.

Por su parte, el TC (STC 72/2007, de 16 de abril) resolvió, a propósito de la publicación de una foto en la que se identificó a una agente de la policía local que participó en un desahucio, que:

“el examen de la fotografía y del texto que la acompaña pone de manifiesto que estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público… y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir, como se razona en la Sentencia impugnada, que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública. Además, la fotografía en cuestión (y pese a lo que se alega en la demanda de amparo) tiene carácter accesorio respecto de la información publicada y no refleja a la demandante realizando cosa distinta que no sea el estricto cumplimiento de su deber,…

En fin, aunque es cierto que la utilización de cualquier técnica de distorsión u ocultamiento del rostro de la demandante habría posibilitado que la noticia del desalojo violento hubiera llegado a los lectores de igual manera y sin merma alguna, como se sostiene en la demanda de amparo, no lo es menos que, tal como se afirma en la Sentencia recurrida en amparo, no estamos ante un caso concreto que exija el anonimato, sin perjuicio de que en otros pudiera exigirlo [último inciso del art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo]. En efecto, en contra de lo que se aduce por la demandante de amparo, no cabe apreciar que, en las circunstancias de este caso, existan razones de seguridad para ocultar el rostro de un funcionario policial por el mero hecho de intervenir, en el legítimo ejercicio de sus funciones profesionales, en una actuación de auxilio a una comisión judicial encargada de ejecutar una orden de desalojo, ante la decidida resistencia de los ciudadanos afectados”.

En la misma línea, y en relación con el uso de datos, el Tribunal Constitucional también ha reconocido (STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8) que

“reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose, por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo (SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 4; 232/1993, de 12 de julio, FJ 4).

Asimismo, y respecto de los datos de los agentes, la Ley Orgánica de Protección de Datos se refiere a datos personales en los que no cabe duda que deben incluirse los profesionales del agente. Ahora bien, no es posible acudir a ese derecho fundamental para justificar controles preventivos administrativos sobre su obtención y uso. La identidad derivada del número de placa, unidad, imagen del agente, etc., son datos personales, pero según el caso, su conocimiento puede gozar de interés general y relevancia pública. Por otro lado, esos datos son públicos ya, están a la vista en un lugar público, se obtienen en el ejercicio de las funciones públicas del agente, en una actuación pública y es un dato de naturaleza profesional. Por todo ello, ha perdido su condición de información confidencial, lo que no quiere decir que se pueda hacer cualquier uso de esos datos, pero sí que su obtención en esas condiciones no constituye una lesión del derecho fundamental a la protección de datos. Ni siquiera un riesgo real e inminente de daño que justifique una restricción como la prevista en el citado precepto, que, en todo caso, tampoco legitimaría una actuación preventiva como la que está en él regulada.

Finalmente, esta “prohibición de prohibir” el uso de imágenes y datos de las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ampara no solo a los profesionales de la información sino al conjunto de la ciudadanía; en palabras del Tribunal Constitucional (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2): “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros».

En segundo lugar, el artículo 36.23 establece una censura previa, prohibida expresamente por el artículo 20 CE, al aludir al uso no autorizado de imágenes y datos. El Tribunal Constitucional ha sido rotundo al respecto (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5:

La prohibición de todo tipo de censura previa, en el marco de la libertad de expresión no es sino garantía con el fin de limitar al legislador y evitar que, amparado en las reservas de ley del art. 53.1 y art. 81.1 C.E., pudiera tener la tentación de someter su ejercicio y disfrute a cualesquiera autorizaciones, sea cual fuere su tipo o su carácter, aun cuando cimentadas en la protección de aquellos derechos, bienes y valores constitucionales jurídicos que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 20.4 C.E., funcionan como límite de aquella libertad en su doble manifestación. Este Tribunal ya ha dicho en reiteradas ocasiones que por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario

La censura previa,…, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5º, 190/1996, fundamento jurídico 3º)…”

En tercer lugar, la incompatibilidad con la Constitución puede alcanzar también al ya citado artículo 19.2 de la L. O. 4/2015 en relación con el comentado 36.23, pues la Norma Fundamental (artículo 20.5) reserva a los órganos jurisdiccionales, y no a la Administración –cosa que sí contempla la LOPSC- la potestad de secuestrar “publicaciones, grabaciones y otros medios de información.”

La mencionada STC 187/1999 (FJ 6) recuerda que

“la propia Constitución legitima el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, aunque sólo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial (art. 20.5 C.E.), prohibiendo por tanto implícitamente la existencia del llamado secuestro administrativo, como ya dijo este Tribunal con ocasión de enjuiciar a la luz de tal norma constitucional los arts. 12 y 64 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, que regulaban una medida semejante, cuya inconstitucionalidad declaró la STC 52/1983… La Constitución tan sólo, y no es poco, prohíbe que dichas medidas de urgencia puedan ser adoptadas por un poder público distinto al judicial, cuando impliquen un examen crítico del contenido del mensaje cuya difusión pueda negarse o restringirse, y, además, que dicha medida sólo quepa ser adoptada en los supuestos que una Ley permita por efecto de la pertinente resolución judicial motivada y recaída en un proceso ad hoc.

Gente pequeña haciendo cosas grandes (I): Clarence Earl Gideon.

Clarence Earl Gideon (1910-1972), cuando le acusaron de haber cometido un delito, se le ocurrió reclamar asistencia legal por carecer de conocimientos jurídicos, lo que le fue denegado por los tribunales de Florida alegando que las leyes de ese Estado restringían ese derecho a los casos en los que se podía imponer la pena de muerte. De este modo tuvo que representarse a sí mismo e invocó, de manera infructuosa, su inocencia, resultando condenado a cinco años de prisión.

Desde la penitenciaria del Estado, y haciendo uso de la biblioteca de la cárcel, el señor Gideon apeló al Tribunal Supremo argumentando que había sido menoscabado su derecho constitucional a la defensa garantizado por la Sexta Enmienda. El Supremo admitió su caso y le asignó como abogado, para la vista oral, a Abraham “Abe” Fortas, que luego sería juez del propio Tribunal, entre 1965 y 1969, y candidato frustrado a Chief Justice, y que contó en su equipo con la ayuda del más tarde conocido jurista John Hart Ely, que en ese momento era estudiante de tercer año en la Facultad de Derecho de Yale y que posteriormente fue letrado del Chief Justice Earl Warren, a quien dedicó su conocido libro Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review.

En el famoso asunto Gideon v. Wainwright, de 18 de marzo de 1963, el Tribunal Supremo resolvió que los Estados estaban obligados, por mandato de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución a facilitar asistencia legal en asuntos penales a todas las personas, y no únicamente a las que se enfrentaban a casos de pena capital, que carecieran de recursos para pagar su defensa. De esta manera, revocó de manera expresa (overruled) lo que había decidido antes en el caso Betts v. Brady, de 1 de junio de 1942, donde sostuvo que, salvo que concurrieran ciertas circunstancias personales en el acusado, como analfabetismo o discapacidad mental, o se tratara de un caso especialmente complicado, no era precisa la asistencia de un abogado de oficio en los procedimientos penales de los tribunales estatales. El juez Hugo Black, que había emitido un voto discrepante en el caso Betts, fue el ponente de la sentencia en Gideon.

Tras la repetición del juicio, a resultas de la sentencia del Tribunal Supremo, Gideon fue absuelto.

Este “cinematográfico” caso ha sido narrado en varios documentales; uno de ellos es Defending Gideon: A DocumentaryGideon’s Trumpet, un libro escrito por Anthony Lewis, es la base del guión de la película del mismo título, dirigida por Robert E. Collins en 1980, protagonizada por Henry Fonda como Clarence Earl Gideon, José Ferrer como Abe Fortas y John Houseman como Earl Warren (The Chief Justice”). El título invoca un conocido episodio del Antiguo Testamento en el que Gedeón consigue una victoria militar ayudándose del efecto de las trompetas para generar la impresión de que sus 300 soldados son muchos más; está en el libro Jueces (7:16-22).

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Las vigas en los ojos de Trump y en los nuestros.

El pasado 27 de enero se aprobó la Orden Ejecutiva del presidente Donald Trump por la que se que prohíbe la entrada en Estados Unidos a nacionales de siete países y se restringe el derecho de asilo. Dicha Orden se empezó a aplicar de manera inmediata aunque una resolución judicial aprobada por la magistrada Ann Donelly la suspendió parcialmente a la espera de un enjuiciamiento más reposado de su legalidad y/o constitucionalidad. En los escasos días transcurridos ha habido multitud de manifestaciones ciudadanas contrarias a la Orden, varias organizaciones civiles, como la ACLU, la han repudiado y han comenzado también los cuestionamientos desde instancias oficiales, como el Estado de Washington. Habrá que ver qué sucede, finalmente, en los tribunales pero lo que ya se ha evidenciado, una vez más, es la extraordinaria capacidad de movilización de la sociedad estadounidense y la rapidez con la que operan los mecanismos constitucionales, tanto por parte de la Presidencia como por parte del Poder Judicial.

No sobraría que, además de preocuparnos por los ataques a los derechos de las personas provenientes de la Presidencia Trump, recordáramos los que se perpetran no en nombre del “pueblo americano” sino del “pueblo español” al que representan las Cortes Generales. Y estoy pensando, por ejemplo, en la Disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, que añadió una nueva Disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional”.

Se trata, en primer lugar, de una medida con unos destinatarios muy concretos: “extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera”; en segundo lugar, y aunque se hable de “rechazo” no deja de tratarse de una suerte de expulsión, si interpretamos este último término, como hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),  “en su sentido genérico, empleado en el lenguaje corriente (ahuyentar de un lugar)” (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, de 23 de febrero de 2012); además, se está pensando en una expulsión “colectiva” (los extranjeros que sean detectados…), por lo que parece de aplicación el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que, taxativamente, dispone “quedan prohibidas la expulsiones colectivas de extranjeros”.

Lo que sean expulsiones colectivas fue definido por el propio TEDH (asunto Čonka c. Bélgica, de 5 de julio de 2002) como “toda medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a salir de un país, salvo en el caso de que la medida se haya tomado como consecuencia y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo” y el TEDH también ha aclarado (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia) que “el objetivo que persigue el artículo 4 del Protocolo Núm. 4 es el de impedir que los Estados puedan expulsar a determinados extranjeros sin antes examinar sus circunstancias personales y, de esta manera, sin dejarles presentar sus argumentos en contra de la medida adoptada por la autoridad competente”.

Finalmente, hay que tener en cuenta, por lo que al derecho de asilo se refiere, que la clave “es saber si existen garantías efectivas que protejan al demandante contra una devolución arbitraria, directa o indirecta” (asuntos M. S. S. c. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, y A. C. y otros c. España, de 22 de abril de 2014). Y esas garantías operan al margen de si “la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla” es, o no, territorio español pues quienes llevan a cabo la detección y rechazo de las personas extranjeras son miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tienen obligación de garantizarles “todos los derechos y libertades previstos en el Título 1 del Convenio que sean pertinentes en la situación” de esas personas (caso Hirsi Jamaa).

A lo anterior hay que añadir dos cosas: primera, que el CEDH exige a los Estados que proporcionen a los afectados una oportunidad efectiva de impugnar la expulsión o la denegación de un permiso de residencia y de obtener un examen suficientemente exhaustivo y proporcionar las garantías procesales adecuadas por un órgano interno competente que preste la suficiente independencia e imparcialidad; segunda, que en el caso A. C. y otros c. España, de 22 abril de 2014, el Estado español fue condenado porque cuando se trata de una expulsión del territorio, un recurso desprovisto de efecto suspensivo automático no cumple las condiciones de efectividad requeridas por el artículo 13 del Convenio.

Con todo ello, cabe concluir que la legislación española no garantiza que las personas rechazadas puedan ejercer los derechos propios de los demandantes de asilo (art. 13.4 de la Constitución española, CE), acudiendo en su caso a la tutela de los tribunales españoles (art. 24 CE) para que se pueda llevar a cabo un control de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE).

En suma, que nuestras Cortes Generales han aprobado una reforma legal con serios visos de inconstitucionalidad y de ser contraria a los Tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por España, lo que parece, cuando menos, una viga en nuestros ojos de un tamaño similar a la que vemos en los de Trump. Y eso sin hablar del acuerdo de la Unión Europea con Turquía, de la situación de los centros de internamiento de extranjeros en España, de los campamentos de refugiados en Grecia,…

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Fotografía de EFE.

Texto publicado en La Nueva España el 4 de febrero de 2017.

¿Discursos del odio o discursos odiosos?

En los últimos meses ha habido investigaciones policiales y/o judiciales a propósito de mensajes emitidos en las redes sociales, especialmente en Twitter, en los que se convertían en objeto de burla, desprecio u ofensa cruel hechos luctuosos, como, por citar un caso bien conocido, la muerte del torero Víctor Bravo. Los vertidos con ocasión del reciente fallecimiento de Bimba Bosé han dado lugar al anuncio de una actuación por parte de la Fiscalía. En estos casos se ha denunciado, desde diversas instancias y en las propias redes sociales, que esos comentarios constituían conductas propias del llamado “discurso del odio” y que, por tanto, debían ser sancionados con penas de prisión, pues no en vano el artículo 510 del Código Penal prevé en su número 1 que “Serán castigados con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.

En el primer caso citado, la denuncia presentada por un abogado de Castellón ha concluido, al menos de momento, con el sobreseimiento provisional al entender la magistrada del Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna que no había en los mensajes denunciados “discurso del odio” porque no se exhortaba en ellos a la comisión de actos de violencia u hostilidad contra nadie, a salvo de que pudieran constituir un delito de injurias que, en su caso, tendría que ser denunciado por la familia del torero muerto. Esa resolución judicial encaja con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por ejemplo, STC 235/2007, de 7 de noviembre), que, a su vez, la toma de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999): es “discurso del odio”, el desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular. Y eso que ni el Tribunal Constitucional ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llegan al nivel del Tribunal Supremo de Estados Unidos en lo que respecta a la tutela de expresiones ofensivas, hirientes o provocadoras.

Por ello, no parece exagerado pensar que una eventual denuncia por “discurso del odio” a propósito de algunos de los muchos comentarios vertidos en las redes sociales tras la muerte de Bimba Bosé tampoco tendría viabilidad penal. ¿Quiere ello decir que “todo vale” en las redes sociales como ejercicio de la libertad de expresión? No. La libertad de expresión es un derecho fundamental esencial en un Estado democrático pero no carece de límites, como lo prueba, entre otras cosas, la existencia de un delito de injurias en el artículo 208 del Código Penal y una previsión similar en el artículo 173.4. Lo que sucede es que, en general, solo son injurias las expresiones que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves; además, la pena es sensiblemente inferior a la de los “discursos del odio” y el delito ha de ser perseguido a instancias de la persona ofendida o de su representante legal.

Cabe recordar también que, como tipo penal que es, el “discurso del odio” no puede interpretarse de manera expansiva, pretendiendo su aplicación a expresiones o mensajes que no encajan de manera clara en el enunciado de la norma. Por este motivo, y aunque proliferan comentarios, frases, dichos, expresiones y hasta homilías que resultan ofensivos, hirientes y rechazables por cualquier persona con un mínimo de sensibilidad o empatía, ello no los convierte inmediatamente en conductas criminales. Y para que quede claro a lo que me refiero, estoy pensando en los “discursos odiosos”, por racistas, machistas, homófobos,…, que están en boca de sujetos de todo tipo y condición, desde miserables que se refugian en el anonimato de una cuenta en una red social, hasta los que hacen ostentación de sus prejuicios en los púlpitos, como, entre otros, el cardenal de Valencia y los obispos de Alcalá de Henares, Getafe y Córdoba.

Y es que en un sistema democrático y, por tanto, plural, ser racista, machista u homófobo, o alegrarse de las graves desgracias ajenas, supone un grave problema personal que suele tener importantes implicaciones familiares y sociales pero, en principio, la exteriorización de esos prejuicios y maldades está amparada por la libertad de expresión; cosa distinta es que no debe estar fomentada desde los poderes públicos, lo que implicará que no se subvencione, financie o ayude de alguna manera a personas o instituciones que difundan tales mensajes. Por supuesto, el amparo constitucional a tales expresiones decae cuando se puede constatar su carácter injurioso o si suponen incitación a la violencia o la discriminación… pero recordando siempre que para que exista sanción penal hay que probar los hechos y encajarlos en un tipo delictivo.

En todo caso, que este tipo de discursos odiosos no sean discurso del odio y, por tanto, sancionables penalmente, no impide que se puedan atacar por la vía civil y, sobre todo, que no se puedan combatir en el propio ámbito de la libertad de expresión. Decía Robert Jackson, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, que el precio de la libertad de expresión es aguantar una gran cantidad de basura; pues bien, y parafraseando -una vez más- a Salman Rusdhie, hay que insistir en llamar basura a esa basura, evitando así cualquier forma de legitimación.

Texto publicado en La Nueva España el 29 de enero de 2017; en La Provincia, de Las Palmas, el 31 de enero; en Diario de Mallorca el 2 de febrero, y en Levante y La Opinión, de Tenerife, el 3 de febrero.

 

Presentación del libro Derechos y garantías frente a las situaciones de vulnerabilidad.

El lunes 23 de enero los coordinadores del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables, Ángel Espiniella y Miguel Presno; María Mitre, Directora de Área de Postgrado y Títulos propios de la Universidad de Oviedo, y la profesora María Valvidares presentamos el libro Derechos y garantías frente a las situaciones de vulnerabilidad. La parte central de la presentación corrió a cargo de María Valvidares, coordinadora del libro. A continuación transcribo su intervención:

Como se señala en la Presentación y ha recordado el prof. Presno, este volumen busca dar continuidad a un libro anterior, profundizando en esta ocasión en los llamados “módulos optativos” del Máster.  Se trata de un análisis que podríamos llamar sectorial, que busca indagar en las situaciones concretas que propician o favorecen la vulneración de los derechos básicos de las personas: esto es, las situaciones de vulnerabilidad.

A mi juicio, la vulnerabilidad tiene sentido de manera muy marcada en el contexto del llamado derecho antidiscriminatorio. Como es sabido, el derecho antidiscriminatorio se origina y desarrolla fundamentalmente en los Estados Unidos de Norteamérica, para dar respuesta principalmente a la discriminación que habían sufrido las personas con base en la categoría de la “raza”. Con este derecho se buscaba no solo eliminar cualquier vestigio de discriminación legal, sino también intentar corregir la desigualdad social, cultural y económica generada por años –siglos-  de discriminación. Atender, en definitiva, a eso que nuestra actual Constitución denomina la igualdad “real y efectiva”. El derecho antidiscriminatorio sentó las bases, por ejemplo, de las políticas de acción positiva.

Así pues, la vulnerabilidad está muy relacionada con la prohibición de discriminación, que como puede comprobarse en nuestra propia Constitución, opera con rasgos individuales –sexo, nacionalidad, religión…- pero que solo cobran sentido en cuanto al riesgo de lesión de los derechos individuales si se tiene en cuenta la dimensión colectiva: qué le sucede a un gran número de mujeres, a quienes profesan una determinada religión, o son parte de una etnia… Si se pierde la dimensión grupal, el potencial crítico del concepto de vulnerabilidad y de la existencia de grupos vulnerables, se debilita. Asimismo, a mi modo de ver, esta es la única aproximación que justifica las dificultades o imprecisiones inherentes a la construcción de sujetos colectivos, inevitablemente más heterogéneos de lo que las categorías analíticas permiten reflejar. Por lo demás, el constitucionalismo actual reconoce el mayor riesgo de quienes pertenecen –o son socialmente identificados como pertenecientes- a una determinada comunidad, o simplemente comparten un rasgo personal que históricamente determinó una situación de opresión (la raza y el sexo son paradigmáticas en este sentido).

A este planteamiento responden varios trabajos incluidos en el volumen colectivo que aquí se presenta. En este sentido, la prof. de Derecho Civil Dolores Palacios analiza las situaciones de minoría de edad en las que afortunadamente se ha superado una concepción de los menores como sujetos de dominio desprovistos de derechos fundamentales y de autonomía para su ejercicio, a la vez que estudia las instituciones de protección legal existentes en nuestro ordenamiento para responder a las situaciones de desprotección de los menores.

La misma autora profundiza en las situaciones de diversidad funcional –discapacidad- y de dependencia como situaciones en las que, en palabras de la Convención de Naciones Unidas de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, “al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. El estudio se centra, en este caso, en las personas con discapacidad intelectual.

La protección social de la llamada tercera edad es analizada por el prof. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Iván Antonio Rodríguez Cardo, que se centra en la pensión de jubilación al considerar que “es la medida de protección social no solo principal, sino también la más simbólica, y de ahí los intensos debates sobre su viabilidad”.

Siguiendo el orden de la publicación, se dedica un amplio contenido a los problemas vinculados con las situaciones de desigualdad por razón de sexo y de género. La profesora Sandra Dema dedica un primer trabajo al análisis de nociones básicas para la compresión de las situaciones de desigualdad, buscando clarificar los conceptos de sexo y género para, a continuación, ofrecer un recorrido de las políticas de igualdad que transita del ámbito internacional al europeo y al estatal que, en sus últimas páginas reflexiona sobre las diversas estrategias que se han ido ensayando en las políticas de igualdad: de la igualdad de oportunidades a las acciones positivas, hasta llegar a la idea de transversalidad o mainstreaming.

Mi trabajo se centra en el estudio de las categorías constitucionales –interrelacionadas pero autónomas- de igualdad y no discriminación, analizando con cierto detenimiento algunos de los supuestos más problemáticos que se han presentado ante el Tribunal Constitucional. El supremo intérprete de la Constitución avaló desde el principio la constitucionalidad de las acciones positivas (no voy a entrar, aunque me gustaría, en las cuestiones terminológicas, pero me gustaría puntualizar en todo caso que hablo de manera deliberada de acción positiva y no de discriminación positiva). En una serie de sentencias muy debatidas, el Tribunal también afirmó la constitucionalidad de la reforma penal operada por la Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, que como seguramente es sabido, ha establecido tipos penales específicos en los cuales la sanción es ligeramente mayor si la conducta la realiza un hombre contra la mujer que es o ha sido su pareja. Y por último, estudio el visto bueno que nuestra Corte Constitucional dio a la reforma de la LOREG realizada por la Ley de igualdad de 2007 y que introdujo en nuestro sistema la llamada paridad electoral.

El tercer trabajo lo constituye el de la profesora de Derecho del Trabajo y la S. S., Ana Rosa Argüelles Blanco, y se centra en el estudio de la protección frente a la discriminación por razón de género en el ámbito laboral. Un somero análisis histórico nos permite constatar cómo las normas elaboradas durante la dictadura franquista que, en palabras de la autora, “consagraron la discriminación entre hombres y mujeres en las normas laborales”, a través de lo que el Tribunal Constitucional ha llamado las normas falsamente protectoras de las mujeres –el paternalismo de Estado- explican en gran medida tanto las bajas tasas de ocupación femenina, la segregación ocupacional e incluso la brecha en las retribuciones. El estudio, tras incidir en conceptos fundamentales como el de discriminación indirecta, básico en un estadio de la igualdad que ha alcanzado de manera generalizada la igualdad formal, realiza una panorámica por varias de las áreas más conflictivas desde el punto de vista de la desigualdad en la actualidad: el acceso al empleo, las condiciones de trabajo, la conciliación personal y familiar, así como la violencia de género en el ámbito laboral.

En último término, la profesora de Derecho Penal Sonia Villa se ocupa de profundizar en el estudio de la violencia de género y la especial vulnerabilidad de las mujeres que se encuentran en esta situación. Al análisis histórico y los antecedentes legislativos –que aluden, por ejemplo, al tránsito de la violencia doméstica a la violencia de género-, el estudio se centra en el análisis de la protección penal frente a la violencia de género, así como a las dificultades vinculadas con la tutela procesal de las víctimas de violencia. El capítulo se cierra con dos reflexiones muy interesantes: una ligada al debate sobre la posibilidad de aplicar soluciones extrajudiciales –en concreto, la mediación- a los supuestos de violencia de género. La segunda atiende a las peculiaridades de la respuesta legal frente a la violencia ejercida por los menores de edad en el ámbito de la pareja.

El artículo del prof. de Derecho Procesal Carlos Gómez de Liaño tiene por objeto el estudio de la ejecución de las penas privativas de libertad, que debe atender no solo a la efectividad y cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino también, como señala el autor, a la salvaguarda de los derechos de los internos, destacando, por lo demás, que en la actualidad no se encuentra bien desarrollado el art. 25.2 de la Constitución, relativo a las necesidades de reeducación y reinserción social de las personas condenadas.

Cerraría el grupo de trabajos que se centra en un colectivo los estudios realizados desde la perspectiva del derecho internacional vinculados a la cuestión de la nacionalidad. Por su parte, el prof. de Derecho Internacional Privado –y codirector del Máster, Angel Espiniella- se centra en las situaciones de vulnerabilidad derivadas de la condición administrativa de extranjería en situación de irregularidad, estructurando su trabajo a través de las situaciones que, cronológicamente, vivirá una persona que entre de manera irregular al territorio del Estado hasta su expulsión. En ese proceso, el prof. Espiniella acomete el análisis de los derechos de las personas que se encuentran en situación irregular –sí, parece necesario seguir recordando a día de hoy que la situación de irregularidad no priva a las personas de su condición de tales, y por tanto, de sujetos de diversos derechos constitucionales que no son suprimidos por una situación administrativa. Igualmente, analiza las causas por las cuales una persona extranjera puede regularizar la permanencia en el territorio del país, ya sea por razones de vínculos familiares o por otro tipo de circunstancias excepcionales entre las que se incluyen no solo las que afectan a la situación de riesgo para la persona sino también aquellas en las cuales es el propio Estado el que tiene un interés público en que la persona se quede en España.

Por su parte, Raúl Rodríguez Magdaleno y Beatriz Vázquez, profesores de Derecho Internacional Público, acometen el estudio de la protección de los nacionales españoles residentes en el extranjero, destacando cómo la facilidad de desplazamiento y cambio de residencia a otro Estado “ha generado una situación en la que los Estados deben realizar gran parte de sus funciones en el exterior”. En su trabajo se estudia, junto a la tradicional protección diplomática, otros mecanismos como son la asistencia y la protección consulares, que tienen perfiles propios.

Señalaría, a modo de conclusión de este bloque “antidiscriminatorio”, el profundo estudio del profesor de D.I. Público, Javier González Vega. En él se realiza una panorámica de la lucha contra la discriminación, que incluye el análisis de la protección otorgada por el derecho internacional, tanto desde el plano universal de las Naciones Unidas, hasta el estudio sectorial regional atento no solo al ámbito europeo, sino también al americano, africano y árabe, así como a organizaciones específicas como la Organización de Cooperación Islámica y la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático. Como puede imaginarse, el estudio acoge una panorámica transversal por lo que en los diferentes textos internacionales se reflejan todas las causas de discriminación que ya han sido mencionadas previamente.

Señalaba al inicio que la dimensión grupal de la vulnerabilidad es, a mi juicio, central, pero ciertamente no es exclusiva. Por ello, en este volumen se analizan también circunstancias que podemos considerar más estrictamente individuales e incluso coyunturales (aunque una vez más, sobre todas las categorías y delimitaciones podríamos establecer innumerables matices). Me intento referir, en este caso, a las situaciones de vulnerabilidad que no están vinculadas a rasgos de identidad personal, y que además no parece que puedan considerarse circunstancias esenciales, no sujetas a elección o cambio por parte de la persona.

Sin entrar ahora en mayor profundidad al respecto, varios trabajos se ocupan de estudiar la vulnerabilidad vinculada a circunstancias sociales y económicas, principalmente. El profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Diego Alonso afronta el estudio de la protección frente a las situaciones de pobreza y de exclusión social, comenzando por una aproximación teórica a la compleja relación entre estos dos factores, íntimamente unidos pero con perfiles propios. Si bien estas circunstancias son genéricas, y a priori no permitirían identificar a las personas que podrían pertenecer a la llamada población “AROPE” (según las siglas inglesas que, en el marco de la UE determinan la tasa de pobreza y exclusión), la concreción que nuestro Estado hace de los grupos de personas que se consideran más vulnerables a estos efectos nos devuelve a los temas ya vistos en la mayoría de los casos: personas sin hogar; personas con discapacidad; mayores; personas en situación de dependencia; inmigrantes y solicitantes de asilo; víctimas de violencia de género; víctimas de discriminación por origen racial o étnico, orientación sexual e identidad de género; personas con problemas de adicción; reclusos y ex -reclusos.

La profesora de Derecho Mercantil, Isabel Alvarez Vega se adentra en el espinoso tema del endeudamiento familiar, con particular atención al sistema hipotecario español y a las consecuencias de la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (caso Aziz, 14 de marzo de 2013) que, en palabras de la autora, estableció “que nuestro sistema hipotecario no garantizaba un nivel adecuado de protección al ejecutado”. Cierran su capítulo unas consideraciones críticas hacia la ley de “segunda oportunidad” aprobada en 2015.

La profesora de Derecho Administrativo Rosario Alonso Ibáñez realiza un trabajo que puede resultar de especial interés para el alumnado del Máster –y obviamente, en general para cualquier lector-, puesto que aborda un tema que no se trata de manera específica en ninguna asignatura. Se trata de la vinculación entre la desigualdad y la segregación socio-espacial; es decir, el estudio de la concentración espacial de la vulnerabilidad.

Este trabajo da la medida del interés que la dirección del Máster tiene por estar atento a otras investigaciones sobre la vulnerabilidad que puedan no tener una presencia directa en la articulación formal de los estudios de posgrado, pero que guardan una evidente conexión con los temas que en él se estudian, y que enriquece de manera indiscutible el contenido de sus asignaturas, por lo que de manera continua se busca realizar actividades complementarias que permitan profundizar en otros aspectos vinculados con las materias objeto de estudio.

Asimismo, y ello me permite enlazar con las consideraciones finales de lo que está resultando una presentación un poco más larga de lo previsto, pone de relieve que las causas, los factores y las consecuencias de la discriminación y la desigualdad son múltiples y no están definitivamente enumerados, sino que es preciso estar atentos a nuestra compleja y cambiante realidad para poder afrontarlos.

En este sentido, yo destacaría que este libro no es solo una herramienta formidable para el alumnado de este Máster y de otras disciplinas; para el personal de organizaciones sociales y de la administración; así como para la divulgación social (algo que también ha de formar parte de nuestro trabajo). Es igualmente útil, desde mi punto de vista, para el diálogo entre los propios especialistas que conformamos el profesorado de estos módulos específicos que, a menudo se centran en colectivos concretos. Nos recuerda la relevancia de un concepto mencionado en varios de los estudios: el de la discriminación múltiple o interseccional. Es decir, la que afecta a las personas en las que conviven diversos factores de discriminación y opresión: ser mujer y ser negra; ser mujer y musulmana; inmigrante y gitano, etc. Asimismo, y como acabo de decir, los factores de discriminación no son inmutables (aunque a veces lo parezcan), y si bien en algunos casos la desigualdad puede ser más bien material que formal, debemos tener presente que no nos hemos inmunizado frente a la discriminación. Una buena prueba está en la cláusula genérica de nuestra Constitución (cualquier otra condición o circunstancia personal o social) que ha permitido incorporar como causa de discriminación las motivaciones basadas en la orientación sexual de las personas.

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La Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana como herramienta de burorrepresión.

En el número 1 de la revista El Soma se incluye este texto sobre la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana como herramienta de burorrepresión. Agradezco a toda la redacción y, en especial, a Silvia Cosio, Angel Carballo y Xandru Fernández la invitación a colaborar y, sobre todo, que “una tarde cualquiera de un día cualquiera estuvieran en un bar y oyeran a alguien decir que lo que sobraba en este mundo eran diarios digitales. Fieles a su espíritu emprendedor y siguiendo su lema vital “Si Eduardo Inda puede, yo también puedo”, nació El SOMA. Y aquí está”.

La reciente Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, trata de legitimarse apelando en su preámbulo a “los cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, los nuevos contenidos que las demandas sociales incluyen en este concepto…” Siendo así, ¿se justifica que se sancione la divulgación de las imágenes tomadas con ocasión de una intervención policial en la que se aprecien indicios de un comportamiento desproporcionado por parte de los cuerpos de seguridad? ¿Y la venta ambulante en las vías públicas?  Fumar un porro en la calle ¿atenta contra la “tranquilidad ciudadana”?; ¿Y desnudarse como acto de protesta?

En las líneas siguientes trataré de dar respuesta a estas y otras preguntas que se vienen planteando desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, calificada popularmente como “Ley mordaza”.

A.- Hay que recordar, en primer lugar, que esa Ley se inserta en unos cambios legales más amplios -Leyes Orgánicas 1 y 2/2015 de reforma del Código Penal;- que confirman la tendencia a una doble expansión: la del Derecho penal y la del Derecho administrativo sancionador y, en este último ámbito, la creciente codicia gubernamental, que ya viene de la derogada Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana -la llamada de la “patada en la puerta”- donde se preveían sanciones económicas muy elevadas: “multa de 30.050,62 a 601.012,1 euros, para infracciones muy graves. De 300,52 a 30.050,61 euros, para infracciones graves. De hasta 300,52 euros, para infracciones leves”. La Ley de 2015 mantiene el importe para las infracciones muy graves (de 30.001 a 600.000 euros), duplica el mínimo de las graves (de 300,52 a 601) e incrementa en el doble el máximo de las leves (de 300,52 a 600 euros).

B.- Conforme al artículo 35.1 “son infracciones muy graves las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, ,…” Aquí se equiparan dos situaciones muy diferentes: las reuniones no notificadas con las prohibidas, lo que vulnera el principio de que la sanción debe ser proporcional a la gravedad de la infracción y parece evidente que no tiene la misma entidad la no notificación de una reunión que la celebración de la misma a pesar de que haya sido prohibida; en este segundo caso, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 5/1983, reguladora del derecho de reunión, nos encontramos no ante el mero incumplimiento del deber de notificar sino ante una situación en la que la autoridad gubernativa ha considerado que existían razones fundadas de que pudieran producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, ante lo que, en último caso, puede prohibir la reunión o manifestación o, si es posible, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación. En definitiva, es un claro exceso punitivo prever una misma sanción, y de extrema gravedad, para dos conductas que son muy distintas en materia de seguridad ciudadana, que es de lo que se habla en la L. O. 4/2015.

C.- Se sancionan conductas que en sí mismas no menoscaban la seguridad ciudadana: así, es falta leve “la tercera y posteriores pérdidas o extravíos en el plazo de un año” de la documentación personal (art. 37.11) y la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada (art. 37.7).

D.- Para la nueva Ley fumarse un porro en la calle sigue siendo un supuesto de menoscabo de la seguridad y tranquilidad ciudadanas que puede implicar una sanción extraordinariamente dura, dependiendo de las circunstancias, pues se califica como falta grave y, a diferencia de la Ley de 1992, no se contempla como medida alternativa a la sanción económica la suspensión si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acreditado.

E.- Conforme a la Ley de seguridad ciudadana es infracción leve -sancionable hasta con 600 euros- ejecutar actos de exhibición obscena. Cabe preguntarse qué entenderá la Administración sancionadora por “exhibición obscena” y en qué medida dicha exhibición menoscaba la seguridad ciudadana. Me parece que no cabe calificar como tal el desnudo como una forma de protesta pero si la persona que se desnuda -por ejemplo, una activista de Femen- se resiste a la intervención policial su conducta podría ser calificada como infracción grave y, por tanto, sancionable con una multa de hasta 30.000 euros. No deja de ser paradójico que esa misma conducta era castigada con menos dureza cuando estaba prevista en el Código Penal.

F.- El artículo 36.23 de la L. O. 4/2015 considera como infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”, sin olvidar que, de conformidad con el artículo 19, se prevé que “la aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario”.

El juego conjunto de estos preceptos implica, en primer lugar, que se impone una suerte de prohibición general del uso de imágenes o datos personales y profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a salvo de previa autorización administrativa; en segundo lugar, la propia Administración sancionadora puede incautar ese material informativo si concluye que la captación de imágenes o de datos vulnera el artículo 36.23.

Tal entramado normativo parece poco compatible con nuestra Norma Fundamental por varias razones:

1ª.- No cabe imponer una prohibición general del uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni siquiera con las cautelas de que se trate de tutelar la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, y se apele al respeto al derecho fundamental a la información.

Las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, lo que debe implicar que, con carácter general, la regla sea la contraria: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 8.2.a dispone que, “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

En esta línea se han manifestado, a propósito precisamente de situaciones como las que se contemplan ahora en la L. O. 4/2015, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional; el primero, en el caso Sürek contra Turquía, de 8 julio 1999, a propósito de la condena al accionista mayoritario de una sociedad de responsabilidad limitada propietaria de una revista por haber publicado un reportaje revelando la identidad de ciertos funcionarios junto con informaciones que daban a entender que los mismos habían cometido faltas graves, concluyó que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en presencia, formaba parte del interés legítimo del público conocer no solo la naturaleza del comportamiento de los funcionarios sino también su identidad, añadiendo que el objetivo del Estado turco consistente en proteger a los integrantes de cuerpos de seguridad de posibles atentados no basta para justificar las restricciones a la libertad de expresión e información; en suma, concluye el TEDH, condenas como la enjuiciada disuaden a los medios de comunicación [en ese caso a la prensa] de contribuir al debate abierto sobre cuestiones de interés público; por su parte, el TC español (STC 72/2007, de 16 de abril) resolvió, a propósito de la publicación de una foto en la que se identificó a una agente de la policía local que participó en un desahucio, que:

“el examen de la fotografía y del texto que la acompaña pone de manifiesto que estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público —la propia demandante de amparo admite expresamente que por su condición de Sargento de la policía municipal de Madrid desempeña un cargo público— y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir, que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública”.

Finalmente, esta “prohibición de prohibir” el uso de imágenes y datos de las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ampara no solo a los profesionales de la información sino al conjunto de la ciudadanía; en palabras del Tribunal Constitucional (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2): “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros».

2ª.- El artículo 36.23 establece una censura previa, prohibida expresamente por el artículo 20 de la Constitución, al aludir al uso no autorizado de imágenes y datos. El Tribunal Constitucional ha sido rotundo al respecto (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5:

“… por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario. Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada por la Constitución para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdicción a todas las modalidades de posible censura previa, aun los más “débiles y sutiles”, que tengan por efecto, no sólo el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1… La censura previa,…, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades…”

3ª.- La incompatibilidad con la Constitución puede alcanzar también al ya citado artículo 19.2 de la L. O. 4/2015 en relación con el comentado 36.23, pues la Norma Fundamental (artículo 20.5) reserva a los órganos jurisdiccionales, y no a la Administración –cosa que sí contempla la LOPSC- la potestad de secuestrar “publicaciones, grabaciones y otros medios de información.”

La mencionada STC 187/1999 (FJ 6) recuerda que “la propia Constitución legitima el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, aunque sólo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial (art. 20.5 C.E.), prohibiendo por tanto implícitamente la existencia del llamado secuestro administrativo…”

G.- La L. O. 4/2015 eleva el número de faltas leves de la L.O. 1/1092 de 10 a 17, mientras que las graves pasan de 16 a 23. Este incremento del número de infracciones podría justificarse como consecuencia de la exclusión como faltas penales de conductas que ahora pasan a formar parte de una norma administrativa, pero tal cosa no parece que sea siempre beneficiosa para el ciudadano, pues en algunos casos se prevén sanciones administrativas mucho más graves que las anteriormente previstas en el Código Penal para una conducta similar.

H.- Y en relación con el traspaso de hechos sancionables del ámbito penal al administrativo cabe recordar, finalmente, que la L. O. 4/2015 prevé (artículo 53), en un sentido idéntico al derogado artículo 37 de la L. O. 1/1992, que “en los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de la presente ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles”. Como también es conocido, en la jurisdicción penal dichas informaciones no son base suficiente para una sentencia condenatoria.

I.- De manera inopinada, la Ley de seguridad ciudadana también sirvió como herramienta normativa para modificar la Ley de extranjería y dar un barniz de legalidad a las “expulsiones en caliente” de extranjeros que entren de manera irregular en Ceuta o Melilla. Esta previsión es claramente contraria a la Constitución y al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantizan unos derechos a todo extranjero (solicitar asilo, acudir a los tribunales,…) y que se convierten en letra muerta con la citada reforma de la Ley de extranjería.

En suma, y a modo de conclusión, cabe decir que la nueva Ley supone un grave retroceso en materia de derechos y libertades pues, en aras a una supuesta mejora de la tranquilidad y seguridad ciudadanas, se institucionaliza la represión de conductas que en absoluto menoscaban dicha tranquilidad y seguridad y todo ello puede generar en los ciudadanos un correlativo efecto desaliento del ejercicio de derechos como las libertades de expresión y manifestación ante el temor que supone recibir una cuantiosa sanción económica, que puede ir más allá, incluso, de lo previsto hasta ahora en el Código Penal.

Esta Ley es, pues, un ejemplo acabado de “burorrepresión” que, como explica Pedro Oliver Olmo (Burorrepresión. Sanción administrativa y control social), consiste, en su sentido estricto y duro, en la utilización, por parte de las instituciones de control, del arsenal de sanciones administrativas disponibles en el entramado de leyes, normas y ordenanzas, con el fin de desactivar la protesta de los movimientos sociales, políticos y ciudadanos.

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Cine, música y derecho: Loving (vs. Virginia).

El 20 de enero de 2017 se estrena en España la película Loving, dirigida por Jeff Nichols y protagonizada por Joel Edgerton y Ruth Negga, y que narra las dificultades jurídicas del matrimonio Loving a causa de la prohibición legal de las bodas entre personas de diferente raza, vigente en 1958 en el Estado de Virginia y en otros 23 Estados. Su caso llegó al Tribunal Supremo norteamericano, que, el 12 de junio de 1967, declaró, siendo ponente el Chief Justice Earl Warren, (asunto Loving et ux. v. Virginia, 388 U. S. 1) inconstitucional esa prohibición: “no puede haber ninguna duda de que la restricción de la libertad de casarse únicamente por criterios raciales viola el significado central de la cláusula de igual protección”.

Sobre este famoso caso puede verse el documental The Loving Story, dirigido por Nancy Buirski. A él ya se dedicó, en 1996, la película Mr. & Mrs. Loving, escrita y dirigida por Richard Friedenberg, y protagonizada por Lela Rochon, Timothy Hutton y Ruby Dee.

También hablan de este asunto las canciones The Ballad of Mildred Loving (Loving in Virginia), de Drew Brody, y The Loving Kind, de Nanci Griffith.

El 6 de junio de 2013 publíqué en este blog la entrada Cine y derecho: The Loving Story (el derecho a contraer matrimonio) y Amanece que no es poco (el derecho de sufragio en las elecciones municipales), un resumen de mis colaboraciones al libro coordinado por los profesores Juan Ignacio Ugartemendia, Sonia García y Juana Goizueta La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Materiales de innovación docente (Thomson Reuters Aranzadi), donde a partir de una película, una obra literaria o una sentencia se han analizado de forma breve y con pretensiones didácticas los derechos que se incluyen en la Carta. Mi contribución consistió en los comentarios al derecho a contraer matrimonio (artículo 9) y al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (artículo 40).

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El matrimonio Loving y su hija Peggy fotografiados por Grey Villet para la revista ‘Life’.

Libertad de expresión y militancia en los partidos.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha notificado, aunque no publicado oficialmente –sí ha aparecido en algún medio de comunicación-, la sentencia (puede descargarse en formato pdf) en la que rechaza el recurso de amparo presentado por doña Susana Pérez-Alonso contra la sentencia del Tribunal Supremo que avaló la imposición, por la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE, de una sanción de suspensión temporal de militancia durante 20 meses debida a la comisión de dos faltas muy graves según los Estatutos del partido: “menoscabar la imagen de los cargos públicos o instituciones socialistas” y “actuación en contra de acuerdos expresamente adoptados por los órganos de dirección del Partido”. Las infracciones se habrían cometido al incluir la militante, en dos cartas publicadas en el periódico La Nueva España, comentarios muy críticos a raíz de la suspensión de las elecciones primarias para la alcaldía de Oviedo; también censuraba la nula preparación de algunas personas que ocupaban cargos públicos, su escasa dedicación, así como el funcionamiento poco democrático del partido. Tras una sentencia de primera instancia que avaló la sanción y una de apelación que la revocó, el Supremo concluyó que las expresiones eran objetivamente injuriosas y susceptibles de crear en los lectores dudas sobre la honorabilidad de los dirigentes socialistas. En las líneas siguientes analizaremos la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que, como se ha dicho, ha sido emitida por el Pleno tras avocar el conocimiento del asunto que se estaba tramitando en la Sala Segunda.

Hay que decir, en primer lugar, que el recurso de amparo fue admitido a trámite porque el TC entendió, con buen criterio, que era un asunto de especial trascendencia constitucional, pues estaba en juego determinar el alcance de la libertad de expresión de una persona física -la afiliada- en el seno de una persona jurídico-privada: el PSOE.

En segundo lugar, la sentencia recuerda el alcance de la libertad de expresión, su  carácter esencial en una sociedad democrática y los límites a los que está sujeta. A continuación, insiste en la naturaleza asociativa de los partidos (art. 22 Constitución, CE) y las funciones que la Norma Fundamental les atribuye (art. 6 CE); entre ellas, servir de la cauce para la participación política.

Después el TC entra en el fondo del asunto y lo hace despiezando en tres partes la primera misiva de la militante: la relativa a los procedimientos de selección de candidatos y a la democracia interna, el fragmento en el que critica a integrantes de las candidaturas y a los órganos ejecutivos del partido, y la sección dedicada a la libertad de expresión en el seno del partido y a su propia trayectoria personal y política. El Tribunal presta especial atención a la segunda parte y entiende que ahí se ofrece una imagen negativa y hostil de la dirección del partido, comprometiendo la consideración pública de la organización; concluye que el ejercicio de la potestad sancionadora se ha ajustado al marco constitucional del artículo 22.

En mi opinión, el TC incide mucho en el carácter asociativo de los partidos y muy poco en que esa condición viene especialmente modulada por el artículo 6: el artículo 22 CE no exige a las asociaciones en general un funcionamiento democrático; el artículo 6 CE sí lo impone a los partidos, que, por una parte, reciben una importante financiación pública y un trato preferente en los procesos electorales pero, por otra, están sometidos a la Ley de Transparencia, al control del Tribunal de Cuentas,…

Esta posición constitucional de los partidos los aproxima, en cierta medida, no a los órganos del Estado, especialmente susceptibles de ser censurados de forma pública, pero sí a las “personas privadas políticas”, lo que les obliga a aceptar un intenso escrutinio ciudadano y tolerar críticas severas en aras a un mejor funcionamiento del sistema democrático; entre ellas, a mi juicio, las de los propios militantes, incluso aunque sean exageradas o provocativas. Y es que, como ha recordado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Bédat c. Suiza, de 29 de marzo de 2016), apenas hay lugar para las restricciones a la libertad de expresión en dos ámbitos: el del discurso político y el de las cuestiones de interés general.

Es innegable que el ingreso en un partido presupone la aceptación de sus normas de funcionamiento y un deber de lealtad de los afiliados. También lo es que si una organización adopta la forma de partido asume un compromiso de democracia interna que incluye la manifestación de opiniones discordantes y críticas hacia  los órganos de dirección, de manera que los procedimientos sancionadores tendrían que reservarse para las actividades que, directamente, atenten contra los intereses del partido; ampliar su uso a situaciones que, pudiendo ser problemáticas, no causan efectos en verdad negativos, no hace más que generar un efecto desaliento entre la militancia.

Es probable que algunos, o muchos, dirigentes y militantes del PSOE se sintieran ofendidos por las afirmaciones de doña Susana Pérez-Alonso pero sus expresiones hay que situarlas en el contexto de un debate sobre el proceso de selección de candidatos en unas elecciones municipales y, de su tenor, parece que van orientadas a promover una mayor democracia interna. Las críticas tuvieron una notoriedad importante pero no serían el único criterio a tener en cuenta por los ciudadanos a la hora de formarse una opinión sobre el PSOE. Tampoco tendría que resultar decisivo para justificar la sanción que se hicieran en un medio de comunicación, pues la lealtad a una organización no decae porque se opine de la misma fuera de ella, porque ese proceder, por utilizar palabras del propio TC, puede promover un debate público siempre y cuando no se perjudique gravemente la imagen asociativa del partido o los fines que le son propios. Y, en un contexto social en el que se cuestiona el funcionamiento de los partidos, la manifestación pública de las discrepancias es una muestra de democracia interna y de que en esa formación hay “espacio para respirar”.

En suma, unas palabras que forman parte del discurso político y que versan sobre una cuestión de interés general deben, en interés de los propios partidos, ser aceptadas, no sancionadas. De otro modo, nuestro sistema de democracia de partidos acabará desembocando, sino lo ha hecho ya, en un sistema de partidos con muy poca democracia.

 

Pastafarismo y libertad religiosa.

Con fecha de registro de salida de 29 de noviembre de 2016, la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y de Relaciones con las Confesiones, dependiente del Ministerio de Justicia, remitió una “Resolucion denegando la inscripción de la Iglesia Pastafari en el Registro de entidades religiosas”. En términos técnicos lo que se deniega no es la iglesia sino su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, pero lo que aquí interesa es la motivación que se da para justificar la negativa.

Se dice en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto que la inscripción en ese Registro otorga personalidad jurídica a las entidades inscritas y, por tanto, es necesario ir más allá de unos controles formales de la solicitud y verificar la correspondencia entre la declaración formulada y la realidad, de manera que únicamente se inscribirán las solicitudes que cumplan la normativa vigente, remitiéndose al respecto al artículo 3.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos) y a la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero,  donde se dice que “la articulación de un Registro… no habilita al Estado para realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas modalidades de expresión de las mismas, sino tan solo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatación que no de calificación, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3.2 LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica no atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas, como elementos en que se concreta el orden público protegido por la ley en una sociedad democrática, al que se refiere el art. 16.1 CE”.

Dicho lo anterior, en el Fundamento Quinto se ofrecen los argumentos que justificarían la denegación de la inscripción registral y se señala, en primer lugar, que “se trata de una solicitud falta de seriedad y que constituye una burla de los principios y dogmas de fe habituales en otras religiones”. A esa conclusión se llega tras la lectura de los artículos 3, 4 y 5 de los Estatutos de la Religión Pastafari.

La pregunta que cabría hacerse es qué significa la “seriedad” a la hora de valorar la inscripción de una concreta religión, requisito que ha sido avalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: para que una “convicción” cuente con protección prima facie debe tratarse de “ideas que alcancen cierto nivel de fuerza, seriedad, coherencia e importancia” (asunto Campbell y Cossan c. Reino Unido, de 23 febrero de 1982, ap. 36). En la resolución que comentamos la seriedad parece contraponerse a lo jocoso o bufo (sexta acepción de la palabra serio/a según el Diccionario de la RAE) pero ese no puede ser el sentido jurídico exigible al ejercicio de un derecho fundamental. ¿Dónde está la exigencia constitucional de que la religión sea un fenómeno exento de alegría, no jocoso? Tampoco cabe entender por “seriedad” que se defiendan postulados más o menos racionales, pues estamos hablando de religión y no de ciencia.

La seriedad estaría vinculada al modo de proceder y a la importancia de esas convicciones para los creyentes, con lo que otro de los argumentos del Ministerio de Justicia caería por su propio peso: se dice que ya se rechazó anteriormente (en 2010 y 2011) la inscripción de esta religión. Pues bien, esa persistencia podría ser una prueba de la seriedad de las intenciones; otras pruebas han sido admitidas en el Derecho comparado: así, como se expone en esta entrada de la Wikipedia, tanto en Austria como en la República Checa existen casos de ciudadanos que lograron obtener documentos oficiales, tales como el permiso de conducir o el carnet de identidad, con fotografías en las que se mostraban con un colador de pasta en la cabeza. Ambos países permiten llevar la cabeza cubierta por motivos religiosos e identifican el colador como una prenda religiosa pastafari. En el caso austriaco, al solicitante se le exigió contar con la autorización de un médico para declarararlo psicológicamente apto para conducir, que obtuvo sin problemas.  Y parece que tanto Holanda como Nueva Zelanda reconocen las bodas pastafaris.

Se dice también que el pastafarismo constituye una burla de los principios y dogmas de fe habituales en otras religiones” pero eso, de suyo, no tendría entidad suficiente para utilizarse administrativamente contra la inscripción registral; como también ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “el papel de las autoridades en una situación de conflicto entre, o en el seno de los grupos religiosos, no es la de eliminar la causa de la tensión eliminado el pluralismo, sino asegurar que los grupos rivales se toleren mutuamente” (asunto Santo Consejo Supremo de la Comunidad Musulmana c. Bulgaria, de 16 diciembre de 2004, ap. 96).

En segundo lugar se argumenta que el origen del pastafarismo no estuvo vinculado al objetivo de crear ninguna religión. ¿Y si esa pretensión inicial no religiosa deriva luego en un fenómeno religioso? ¿Es que las religiones ya inscritas surgieron siempre con pretensiones religiosas?

Finalmente, se insiste en que la “Religión Pastafari” es una pura parodia y una burla, de la que serían buena prueba los principios y dogmas enumerados en los artículos 3, 4 y 5 de los Estatutos. Pero lo que tendría que valorarse es si esas actividades o conductas que se desarrollan para su práctica atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales o son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas. En mi opinión no parece que los mandamientos pastafaristas lo sean y, ya puestos, convendría entonces preguntarse si están correctamente inscritas religiones que excluyen a las mujeres de parte importante de sus actividades o que han cuestionado e, incluso, perseguido la libertad de orientación sexual. Y si hablamos de seriedad como opuesto a jocoso, habría que cuestionarse la inscripción de religiones que, por ejemplo, sostienen la existencia de milagros.

Volviendo a los peculiares principios del pastafarismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que “la libertad de manifestación de la propia religión protege también la dimensión colectiva del fenómeno religioso y protege, de este modo, la libre organización y funcionamiento de las comunidades religiosas frente a las injerencias del Estado”. Como ha reconocido el Tribunal, “la autonomía de las comunidades religiosas es indispensable para el pluralismo en una sociedad democrática y se encuentra por tanto en el centro mismo de la protección que ofrece el artículo 9″ (asunto Hassan y Tchaouch c. Bulgaria, de 26 octubre de 2000).

En suma, Ministerio de Justicia, ¿por qué no dejar que cada uno decida en qué quiere creer? Registren la Religión Pastafari y hagan así más plural el mercado de las ideas religiosas. Ramén.

Aquí puede leerse más información sobre la Iglesia Pastafari.

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El derecho a morir ( V Muestra de Cine Social y Derechos Humanos de Asturias).

Entre el 2 y el 30 de enero se celebra la V Muestra de Cine social y Derechos Humanos de Asturias organizada por Acción en Red y Amnistía Internacional y con la colaboración de otras entidades, entre ellas Derecho a Morir Dignamente de Asturias. El día 23 se proyecta la película italiana Miele, de Valeria Gorino, en la que se trata la cuestión del “derecho a decidir” sobre la propia vidaA petición de Derecho a morir dignamente de Asturias redacté el siguiente texto, que se difundirá, junto con los relativos a otras cuestiones del ciclo, a  lo largo de la Muestra.

El derecho a morir

En España se ha hablado mucho del derecho a decidir pero casi siempre desde una óptica colectiva y no desde una perspectiva personal. Ese derecho, que no está configurado de manera autónoma en la Constitución, protege la autodeterminación de la persona en lo que dependa de ella y lo hace frente a las limitaciones que pretendan imponerle el Estado u otros particulares.

A diferencia de lo que sucede en Holanda, Bélgica y Luxemburgo, en nuestro país esta garantía no se extiende a las decisiones relativas al final de la vida, lo que no deja de ser paradójico pues si es posible, legalmente, renunciar a un tratamiento médico con la certeza de que esa decisión provocará la muerte, ¿por qué es de peor condición la voluntad de la persona que tiene la “mala suerte” de vivir sin tratamiento? Y, sin embargo, lo es hasta el punto de que el artículo 143.4 del Código Penal castiga a quienes de manera altruista ayuden a morir a otra persona, incluso aunque hubiera una petición expresa, seria e inequívoca de ésta y sufriera padecimientos permanentes y difíciles de soportar.

Bien entrado el siglo XXI sigue anclado en nuestro ordenamiento una suerte de deber absoluto de vivir, incluso aunque esa vida sea una sucesión de padecimientos crueles e inhumanos, a los que únicamente cabe poner fin o bien de manera clandestina y con riesgo de un proceso penal para los cooperadores o bien, si uno dispone de recursos para ello, trasladándose a un país como Suiza, donde un extranjero no encuentra impedimentos legales para morir.

Frente a la clandestinidad o el exilio, la sociedad española tiene que movilizarse exigiendo cambios legales que garanticen el derecho a morir, para lo que contamos con abundante experiencia en los países antes citados; así, en Holanda el ejercicio de este derecho exige que la petición sea reiterada y refleje la voluntad de una persona capaz, que esa persona tenga un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora, que dos o más médicos certifiquen la situación y que la intervención se haga con la máxima profesionalidad y cuidado. El debate más reciente en la sociedad holandesa tiene que ver con la posible extensión de este derecho a personas que, por las circunstancias que sean, no quieren seguir viviendo.

Por supuesto, dado que hablamos de un derecho a nadie se obligaría a ejercerlo y se deben establecer condiciones que aseguren el carácter libre y meditado de la decisión. También hay que demandar que se trate de una prestación que forme parte del sistema sanitario público y, correlativamente, que se garantice un funcionamiento eficaz de los cuidados paliativos.

Como dejó dicho Ronald Dworkin, la autonomía alienta y protege la capacidad general de las personas para orientar sus vidas según su criterio, el criterio de lo que es importante por y para ellas. Es momento de reivindicar nuestra autonomía personal para el último viaje y ello, en palabras de Ramón Sampedro, porque una vida que quita la libertad no es vida.

Pd. (no incluida en la publicación). El pasado 6 de febrero de 2015 el Tribunal Supremo de Canadá resolvió el caso Carter v. Canada (Attorney General) y declaró, por unanimidad, el carácter inconstitucional de la tipificación como delito del auxilio al suicidio. El asunto fue promovido en origen por las señoras Gloria Taylor y Kay Carter; la primera, enferma de ELA; la segunda, aquejada de estenosis espinal. En la sentencia del Tribunal Supremo se incluye el siguiente testimonio de la señora Taylor, fallecida, igual que la señora Carter, antes de que se dictara la sentencia:

I do not want my life to end violently.  I do not want my mode of death to be traumatic for my family members.  I want the legal right to die peacefully, at the time of my own choosing, in the embrace of my family and friends. 

I know that I am dying, but I am far from depressed.  I have some down time – that is part and parcel of the experience of knowing that you are terminal.  But there is still a lot of good in my life; there are still things, like special times with my granddaughter and family, that bring me extreme joy.  I will not waste any of my remaining time being depressed.  I intend to get every bit of happiness I can wring from what is left of my life so long as it remains a life of quality; but I do not want to live a life without quality.  There will come a point when I will know that enough is enough.  I cannot say precisely when that time will be.  It is not a question of “when I can’t walk” or “when I can’t talk.”  There is no pre-set trigger moment.  I just know that, globally, there will be some point in time when I will be able to say – “this is it, this is the point where life is just not worthwhile.”  When that time comes, I want to be able to call my family together, tell them of my decision, say a dignified good-bye and obtain final closure – for me and for them.

My present quality of life is impaired by the fact that I am unable to say for certain that I will have the right to ask for physician-assisted dying when that “enough is enough” moment arrives.  I live in apprehension that my death will be slow, difficult, unpleasant, painful, undignified and inconsistent with the values and principles I have tried to live by. . . What I fear is a death that negates, as opposed to concludes, my life.  I do not want to die slowly, piece by piece.  I do not want to waste away unconscious in a hospital bed.  I do not want to die wracked with pain.

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