Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Full Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Correos: presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com; Twitter: @PresnoLinera; Facebook: https://www.facebook.com/miguel.presno.1

El Tribunal Constitucional en la maraña de la política.

Por primera vez en su historia el Tribunal Constitucional (TC) ha resuelto, por una mayoría de seis a cinco, paralizar la tramitación de una iniciativa legislativa después de haber sido aprobada por el Congreso y estando pendiente de su debate en el Senado. Sabíamos que el ejercicio de esa jurisdicción tiene inevitables consecuencias políticas, pues el TC, presente desde hace un siglo en buena parte de los Estados democráticos, debe resolver conflictos entre instituciones que tienen una clara impronta política y, entre otras competencias, puede declarar la nulidad de leyes aprobadas por quienes representan al pueblo español y son expresión de la soberanía popular. Precisamente porque esas funciones las ejerce un órgano carente de una legitimación ciudadana directa y situado en una posición de independencia respecto del Parlamento y el Gobierno, la aceptación de sus decisiones y la consecuente legitimidad social de las mismas reposa en que sean el resultado de la aplicación de la propia norma constitucional, es decir, de un razonamiento jurídico, y no de una argumentación que refleje una determinada opción u orientación política. Y si el TC no logra consolidar, en su organización y funcionamiento, dicha posición institucional independiente perderá la legitimidad que le otorga, como dijo en su día Felix Frankfurter, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Colegrove v. Green (1946), estar apartado de “la maraña de la política”. 

Este reto de dar una respuesta jurídica a los conflictos de diferente índole derivados de la adopción de decisiones políticamente muy relevantes no es algo reciente para el TC español -tampoco para los de nuestro entorno europeo- pero ha vivido un momento álgido con ocasión del control de constitucionalidad de las normas aprobadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19 y el enjuiciamiento del respeto a los derechos fundamentales de los parlamentarios y, en general, de la ciudadanía en ese mismo contexto. Entonces el TC ofreció una imagen no ya de división interna, algo perfectamente lógico, sino de escasa lealtad entre sus componentes, con deliberaciones que eran todo menos reservadas, no siendo capaz -es verdad que en escenario muy complejo- de dar una respuesta ágil ni coherente a las demandas que le llegaron, dejando en algunos casos de ser un juez de lo que se hizo para pasar a ser un prescriptor de lo que debía haberse hecho, es decir, para entrar en la maraña de la política. 

Un nuevo reto para el TC se ha presentado ahora con la interposición de un  recurso de amparo por parte de diputados que han considerado vulnerados sus derechos fundamentales al ejercicio del cargo público representativo como consecuencia de la aprobación por la Comisión de Justicia del Congreso de dos enmiendas, una para eliminar la función de verificación por parte del Pleno del TC del “cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de magistrado del Tribunal Constitucional” y la otra para rebajar la mayoría prevista para que el Consejo General del Poder Judicial designe a los dos magistrados del TC que le corresponde proponer. Dichas enmiendas no cumplirían el requisito, exigido por la jurisprudencia constitucional (STC 119/2011), de guardar un mínimo de conexión con la Proposición de Ley Orgánica a la que se incorporaron: la de transposición de directivas para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de varios delitos. Además, los recurrentes pidieron que se suspendiera la tramitación parlamentaria de esa iniciativa y los Grupos Parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos recusaron a los dos magistrados -uno de ellos el Presidente- que deben ser sustituidos por los ya propuestos por el Gobierno. 

Pues bien, el lunes 19 de diciembre el TC resolvió, por siete votos frente a cuatro, que el conocimiento de los recursos correspondería al Pleno y no a una de las Salas, ordinariamente las competentes, decisión amparada por su Ley Orgánica, que prevé (art. 10) que “el Tribunal en Pleno conoce… de cualquier asunto que sea competencia del Tribunal pero recabe para sí el Pleno, a propuesta del Presidente o de tres Magistrados”. 

En segundo lugar, el TC rechazó, por seis votos contra cinco, las recusaciones y lo hizo sin tener en cuenta lo que había dicho en un precedente interesante por su similitud con la situación actual: en el Auto 387/2007, de 16 de octubre, el Pleno aceptó las abstenciones de quienes eran Presidenta, María Emilia Casas, y Vicepresidente, Guillermo Jiménez, para resolver un recurso contra la nueva redacción que se daba al art. 16.3 de la Ley Orgánica del TC en relación, precisamente, con la duración del mandato de la Presidencia y Vicepresidencia. Dijo entonces el TC que “la apariencia de imparcialidad ha de ser especialmente exigible cuando lo que el Tribunal juzga es su propia Ley Orgánica, dada la muy singular y relevante posición que ocupa dicha Ley en nuestro Ordenamiento para garantizar la efectividad del orden constitucional” y añadió que “rechazar que las abstenciones [lo mismo valdría para las recusaciones] estén justificadas basándose en el carácter abstracto del enjuiciamiento, en la hipotética y futura posible afectación a los restantes miembros del Tribunal y a la conservación de la composición de éste, supondría, además de un excesivo formalismo, primar la garantía institucional del Órgano sobre la garantía de imparcialidad real y aparente a favor de las partes en el proceso y que alcanza una dimensión general respecto al conjunto de una sociedad democrática vertebrada en un Estado de Derecho, todo lo cual sería difícilmente comprensible por la ciudadanía”. Como parece lógico, en la deliberación del Auto de 2007 no participaron los magistrados que consideraban que debían abstenerse, cosa que sí ha ocurrido en el presente caso donde la mayoría contraria a las recusaciones ha estado integrada también por los dos recusados. 

Finalmente, y por la misma mayoría, el TC ha acordado paralizar la tramitación de la reforma legislativa de la que trae causa el recurso de amparo, lo que supone, en la práctica, según se ha notificado en nota de prensa del Tribunal Constitucional, que no se suspende toda la iniciativa pero sí las dos enmiendas relativas a la reforma de la LOTC y de la LOPJ, lo que, como ha anticipado en este comentario el profesor José María Morales Arroyo, supone introducir en nuestro Derecho una especie de extraño veto suspensivo sobre la legislación, algo totalmente ajeno a nuestras prácticas constitucionales. 

En definitiva, el TC ha resuelto jugar un papel “político”, y no exclusivamente jurídico, en el fragor de la vida parlamentaria, algo a lo que ya había apuntado vetando la deliberación de algunas iniciativas en el Parlamento de Cataluña. El TC no ha llegado solo a esta encrucijada sino con alientos varios de uno y otro signo pero la decisión final de enfrascarse en la maraña de la política es suya aunque, me temo, la padeceremos todos.

Texto publicado en El País el 19 de diciembre de 2022. 

EL TC en la maraña

 

Nueve consideraciones sobre el proceso de renovación del Tribunal Constitucional y la alargada sombra del capitán Renault

Primera. Como es sabido, hay cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (TC) cuyo mandado ha vencido y que deben ser sustituidos por otros cuatro: dos nombrados por el Gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En España, a diferencia de lo que ocurre en Italia, los magistrados cuyo mandato ha vencido no cesen automáticamente en el cargo sino que se mantienen hasta que sean nombrados quienes deben sustituirlos. En alguna ocasión ya manifesté que me parece más adecuada la opción italiana, donde sería inconcebible que una persona que ha cumplido su mandato permanezca meses o, incluso, años, en dicho cargo, aunque esa no es la cuestión ahora. En todo caso, y en mi opinión, mal por parte de nuestra legislación. 

Segunda.- El Gobierno ya ha nombrado a las dos personas que deben sustituir al actual Presidente del TC y a uno de los magistrados y al hacerlo ha acentuado una práctica que se remonta a algunas décadas atrás y que ha ido consolidándose con las sucesivas renovaciones, respaldadas por diferentes Gobiernos y mayorías parlamentarias, de ese y otros órganos constitucionales: su selección con aparentes criterios de afinidad ideológica o partidista (perdón por esta referencia a un yoyalodije lejano en el tiempo), algo sobre lo que, precisamente, advirtió el propio TC en la sentencia 108/1986, de 29 de julio, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial; en particular, contra los preceptos que atribuyeron a las Cámaras parlamentarias la elección de los Vocales de procedencia judicial: “se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial” (FJ 13).

Como es obvio, la afinidad ideológica no es causa inhabilitante para el ejercicio de funciones institucionales siempre que se desempeñen con criterios de independencia e imparcialidad y si lo es lo será no solo cuando lo hacen “los otros”. Así pues, mal, o no, por parte del Gobierno actual, de varios Gobiernos anteriores y de diferentes mayorías parlamentarias. 

Tercera.- En mi opinión, y al margen de que habría muchas otras opciones, las dos personas elegidas por el Gobierno cumplen las exigencias constitucionales al respecto (artículo 159.2): tener reconocida competencia, requisito que debe entenderse en un sentido amplio, y más de quince años de ejercicio profesional, condición que debe interpretarse estrictamente. Y, siendo eso así, tales personas ya tendrían que haber sustituido a quienes tienen su mandato vencido desde hace seis meses porque no parece coherente ni, desde luego, constitucional que el incumplimiento recalcitrante por parte del CGPJ de su obligación de elegir a otros dos magistrados del TC deba suponer una suerte de hibernación de las competencias del órgano -el Gobierno- que sí ha cumplido con la suya. Mal, en mi opinión, por parte del CGPJ. 

Cuarta.- Sin embargo, esa sustitución parcial no se ha producido porque el pleno del TC no ha verificado, como prevé el artículo 10.1.i de su Ley Orgánica, el “cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de magistrado del Tribunal Constitucional”. A mi juicio, el Pleno lo que tendría que verificar no es si el Gobierno puede nombrar a los magistrados que le corresponden aunque no lo haya hecho el CGPJ sino si los nombrados cumplen con las exigencias constitucionales ya dichas. Mal, en mi opinión, por parte del TC. 

Quinta.- Como aparente reacción frente a la inacción del TC y del CGPJ, los Grupos Parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos han presentado dos enmiendas en las que proponen eliminar esa función de verificación que lleva a cabo el Pleno del TC y rebajar la mayoría actualmente prevista para que el CGPJ designe a los dos magistrados correspondientes. En mi opinión, y ciñéndonos a su contenido, ambas enmiendas proponen dos reformas que son materialmente constitucionales: la función de verificación no se la atribuye al Pleno del TC la Constitución sino su Ley Orgánica y, por tanto, es contingente; la CE tampoco exige una mayoría especialmente cualificada para que el CGPJ adopte su decisión, por lo que no es obligado que sea por 3/5. 

Sexta.- Esas propuestas de reforma legislativa se han incorporado durante el debate en la Comisión de Justicia del Congreso de la tramitación parlamentaria de la Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de varios delitos y su contenido nada tiene que ver con dicha iniciativa. Por este motivo, y dado que el TC ha adoptado, desde la STC 119/2011, de 5 de julio, un concepto “material” de enmienda, que obliga a que las que se pretendan añadir a una iniciativa legislativa guarden una conexión mínima de contenido con la misma, estas enmiendas no tendrían que haber sido incorporadas a la citada Proposición de Ley Orgánica aunque nada impediría, claro, que formaran parte de otra iniciativa coherente con ellas o que constituyeran en sí una propuesta propia: “desatender los límites constitucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa no deja de ser una lesión constitucional por mucho que pueda parecer conveniente coyunturalmente. Una buena política legislativa puede evitarlo y, cuando excepcionalmente no sea posible, debe asumir el coste democrático que pueda tener pero no forzar la Constitución” (FJ 7).

Quizá no sorprenda, a estas alturas, que esa jurisprudencia constitucional se ha hecho valer a gusto del consumidor-legislador, que no ha tenido empacho, en manifiesta contradicción con esa doctrina, en, por ejemplo, aprovechar la tramitación de una reforma legislativa sobre la racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa (Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio) para extender el aforamiento civil y penal ante el Tribunal Supremo de los Reyes eméritos, la actual Reina y la Princesa de Asturias. Mal entonces por parte de las Cortes y mal ahora por parte de los Grupos proponentes y, sobre todo, de la Comisión de Justicia. 

Séptima.- Se ha reprochado por parte de la oposición, en particular del Grupo Popular, que tales enmiendas sean el resultado de una proposición de ley orgánica -es decir, de iniciativa de los Grupos Parlamentarios- y no de un proyecto de ley orgánica -iniciativa del Gobierno- y ello porque en el primer caso no se emiten informes de órganos como el propio CGPJ o el Consejo de Estado. En mi opinión, que la iniciativa la promuevan los Grupos y se articule en una proposición de ley y no de un proyecto de ley no plantea problema alguno y no debe restársele, por tanto, legitimidad de origen; otra cosa es, como se dijo antes, el contenido. Mal, en mi opinión, por parte de quienes, desde la oposición, cuestionan, sin mayor fundamento técnico, el ejercicio de la función representativa. 

Octava.- El TC tiene que resolver si admite a trámite los recursos de amparo presentados contra la tramitación parlamentaria de la reforma de su Ley Orgánica y la del Poder Judicial en los términos antes mencionados y, en su caso, si adopta como medida cautelar la suspensión del procedimiento legislativo pero antes tiene que pronunciarse sobre la recusación formulada contra su Presidente y el magistrado Antonio Narváez, los dos que deben ser sustituidos por las personas propuestas por el Gobierno y que lo serían de forma inmediata de aprobarse el cambio de la LOTC y no tan inmediata (dependería, parece, del momento en que el CGPJ cumpla, por fin, con su obligación) si la reforma legislativa queda en suspenso hasta que se resuelvan los recursos de amparo. En relación con las recusaciones, se exige que los recusantes especifiquen, razonen y acrediten “en qué aspecto concreto los magistrados recusados tienen algún interés, directo o indirecto, en el proceso constitucional respecto al cual se ha formulado la recusación” (entre otros, véanse los Autos del TC 224/2001, de 18 de julio, FJ 1, y 17/2022, de 25 de enero, FJ 4). Juzguen ustedes, que el TC tendrá que hacerlo el lunes. 

Novena.-Una vez resueltas las recusaciones, el TC tiene que pronunciarse, como ya se ha dicho y a resultas de lo previsto en el artículo 56 de su Ley Orgánica, sobre la petición de suspensión cautelar de la tramitación parlamentaria de la reforma de la LOTC y de la LOPJ, pendiente de su debate en el Senado. Si no me equivoco, sería la primera vez que algo así se acuerda en relación con una iniciativa legislativa (en la STC 119/2011, antes citada, el TC se pronunció una vez que la reforma ya había sido aprobada y aunque estimó el recurso de amparo de los diputados del Grupo Socialista no anuló el articulado en el que se habían concretado las enmiendas espurias; tampoco en su día se aceptó paralizar la tramitación parlamentaria del llamado “Plan Ibarretxe”) pero no la primera vez que el TC acuerda no ya suspender sino impedir debates parlamentarios: ocurrió, por citar un ejemplo, cuando advirtió a la Mesa del Parlament de Cataluña de que debía impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera debatir de nuevo sobre el ejercicio de sus funciones constitucionales por parte del Jefe del Estado y la propia institución monárquica o en relación con cuestiones vinculadas al proceso independentista; así, en el Auto 180/2019, de 18 de diciembre, se notificó al Presidente del Parlament, a los miembros de la Mesa y al Secretario General que debían “impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de esos apartados o incisos de dicha resolución”.  Veremos si se da ese paso ahora con una iniciativa legislativa en curso, entendiendo que, en su caso, los objetivos perseguidos con la misma pueden alcanzarse con otra iniciativa o si, por el contrario, se entiende que la eventual inconstitucionalidad de la reforma, incluso la lesión de los derechos fundamentales al ejercicio del cargo representativo que esgrimen los recurrentes, tendrían que declararse una vez que las enmiendas dejen de ser tales y adopten firmeza en forma de artículos de sendas Leyes Orgánicas. 

 

La aplicación de perfiles raciales: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (texto de Bea Streicher que se publica, con alguna modificación, de manera simultánea en el blog Strasbourg Observers).

La aplicación de perfiles raciales es una forma específica de discriminación racial que la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa (ECRI, por su sigla en inglés) ha definido como “[l]a utilización por la policía, sin una justificación objetiva o razonable, de motivos como la raza, el color, la lengua, la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico, en las actividades de control, vigilancia o investigación” (Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 1). En numerosos informes y estudios ha quedado demostrado que los organismos encargados de hacer cumplir la ley aplican de forma habitual y sistémica los perfiles raciales, y esto es algo que sucede en toda Europa (véase Red Europea Contra El Racismo). En 2019 y 2020, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea expresó una vez más —al igual que en años anteriores— su preocupación por el empleo de perfiles étnicos o raciales en una serie de países europeos, como Alemania, Bélgica, Finlandia, Países Bajos, Reino Unido y Suecia (FRA Your Rights Matter: Police Stops). 

Amnistía Internacional ha documentado la existencia de discriminación contra personas pertenecientes a grupos racializados en diversos países de Europa a lo largo de los últimos dos decenios, constataciones que comprenden, asimismo, motivos de preocupación significativos en relación con prácticas policiales como la aplicación de perfiles raciales —que son causa de discriminación—, la vigilancia policial selectiva y el hecho de que no se investiguen adecuadamente los casos de quienes han sufrido trato discriminatorio por parte de la policía y no se proporcione tutela judicial (véanse Bélgica, Francia, España, Reino Unido; véase, asimismo, la guía de derechos humanos elaborada conjuntamente por Amnistía Internacional y las Fundaciones para una Sociedad Abierta, destinada a ofrecer orientación sobre la investigación de la discriminación racial y religiosa). 

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el TEDH) ha confirmado que la aplicación de perfiles raciales puede dar lugar a un “racismo institucionalizado” (véase Lingurar c. Rumanía, párr. 80) y ha hecho constantemente hincapié en que la “discriminación racial es una forma de discriminación particularmente atroz y, en vista de las peligrosas consecuencias que origina, exige de las autoridades una vigilancia especial y una reacción vigorosa” (véase Sejdić y Finci c. Bosnia y Herzegovina, párr. 43; véase también Timishev c. Rusia, párr. 56). En dos causas recientes, de octubre de 2022, el TEDH ha conocido de denuncias de aplicación de perfiles raciales en Alemania y España. En Basu c. Alemania, el demandante alegó que el control de identidad a la que le había sometido la policía federal alemana en un tren había estado motivado por cuestiones raciales. En la causa Muhammad c. España se presentaron denuncias similares relativas a un control de identidad en una zona concurrida de Barcelona. En el presente artículo se analizan las citadas sentencias en un contexto regional más amplio. Nos centraremos en cuestiones relativas a las pruebas e indicios vinculados a las denuncias de aplicación de perfiles raciales y las obligaciones jurídicas positivas de los Estados, entre ellas garantizar la existencia de un marco jurídico adecuado contra la discriminación racial. En términos más generales, se analizan los cambios de política estructurales que son necesarios para atajar el predominio de la práctica nociva de la aplicación de perfiles raciales por parte de los organismos encargados de hacer cumplir la ley en Europa, como por ejemplo, la rendición de cuentas y la tutela judicial para quienes han visto sus derechos vulnerados, de conformidad con las normas internacionales y regionales de derechos humanos contenidas en la Convención Internacional de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). 

1.- La carga de la prueba en los controles de identidad discriminatorios. 

Según el TEDH, si una persona cuenta con una “demanda defendible” de haber sido “objeto de persecución por determinadas características físicas o étnicas” (Basu, párr. 25), los Estados tienen la obligación de garantizar investigaciones independientes conforme a la prohibición de discriminación considerada conjuntamente con el derecho al respeto a la vida privada (artículos 14 y 8 del CEDH). El TEDH aplica la misma lógica cuando se trata de la vulneración de la prohibición de discriminación considerada conjuntamente con la prohibición de tortura o trato inhumano o degradante (artículos 14 y 3 del CEDH) y los Estados deben investigar si “el odio o los prejuicios étnicos pudieron tener que ver en los acontecimientos” (B. S. c. España, párr. 58; Boacă y otrosc. Rumanía, párrs. 105-106; véase tambiénSabalić c. Croacia, párrs. 94 y 98). No nos adentraremos en el asunto, siempre interesante, de los criterios a los que deben ajustarse en toda circunstancia las investigaciones y mecanismos independientes, pese al margen de apreciación que tienen los Estados para determinar de qué manera organizan su sistema a fin de garantizar la conformidad con el Convenio (véase Bouyid c. Bélgica; véase Amnistía Internacional – Supervisión de la Función Policial). Nos centraremos, en cambio, en el modo en que el TEDH ha respondido a cuestiones relativas a las pruebas y los indicios en el punto en el que convergen los principios procedimentales y los principios sustantivos de la prohibición de discriminación. 

Al abordar el asunto de cómo identificar una “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales, el TEDH ha señalado que, en concreto, podría haber un nivel mínimo de “demanda defendible” cuando la persona afectada hubiera expuesto que había sido la única persona sometida a un control y cuando no hubieran existido otros motivos manifiestos para realizarlo (véase Basu, párr. 25). No obstante, para considerar que se han aplicado perfiles raciales, no es necesario, desde el punto de vista de los derechos humanos, que características personales como la supuesta raza, color, ascendencia, nacionalidad u origen étnico constituyan el factor decisivo para llevar a cabo un control de identidad. Basta con que sean uno de los factores que determinaron la decisión (véanse Declaración de Durban, párr. 72 y las Observaciones de Amnistía Internacional, IV.). Los controles de identidad solo están justificados si se basan en criterios objetivos, como por ejemplo, si existe información fidedigna, pertinente a la localización en el tiempo y el espacio, que vincule a la persona en cuestión con un incidente o plan delictivo reconocido (Observaciones de Amnistía Internacional, IV.). Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza sistémica e institucionalizada de la aplicación de perfiles raciales y la discriminación racial en la práctica policial en general, debe considerarse también el contexto regional y nacional en relación con los motivos para la realización de controles de identidad. Por ejemplo, en Francia (Défenseur des droits, I. A. 2) hay estudios que revelan que la policía sometió a jóvenes de entre 18 y 24 años a quienes tenía por negros o árabes a un número de controles de identidad significativamente superior; un estudio reciente llevado a cabo en Inglaterra y Gales (Ethnicity Facts Figures) demuestra que las personas negras tienen siete veces más probabilidades de que las pare la policía y las registre que las personas blancas; en otros países como Alemania o España la ausencia de datos y la negativa de las autoridades a llevar a cabo un estudio exhaustivo sobre la aplicación de perfiles raciales en el ámbito de quienes velan por el cumplimiento de la ley dificultan que se pueda realizar un análisis detallado; sin embargo, existen estudios a nivel regional y de grupos específicos (véase, por ejemplo, Afrozensus 2020) que señalan prácticas discriminatorias. Debe tenerse en cuenta este contexto a la hora de valorar si hay “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales.

Resulta interesante que en la sentencia de la causa Basu c. Alemania el TEDH concluyera que el señor Basu contaba con una “demanda defendible” y que Alemania había contravenido sus obligaciones de garantizar una investigación efectiva de las denuncias de aplicación de criterios raciales por parte de la policía, violando con ello el derecho del demandante a no sufrir discriminación y el derecho a la vida privada (artículos 14 y 8 del CEDH). Sin embargo, fue “incapaz de hallar” si se había producido una violación sustantiva de la prohibición de discriminación (Basu, párr. 38). En su opinión parcialmente discrepante, el juez Pavli criticó que no se hubiera encontrado una vulneración (Basu, opinión parcialmente discrepante del juez Pavli, párrs. 3 – 8.); en ella sostiene que, si hay una “demanda defendible” de trato discriminatorio por parte de la parte demandante, la carga de la prueba debe recaer sobre el Estado demandado. Efectivamente, dadas las dificultades a las que se enfrentaría una persona afectada por la discriminación para reunir todos los indicios necesarios que la probaran, sucede que, tras determinar los hechos que permitieran suponer que hubo discriminación, la responsabilidad de demostrar que esta no tuvo lugar se traslada a la parte demandada (el Estado). Se trata de una consecuencia lógica, ya que corresponde al Estado justificar los controles de identidad, puesto que son agentes estatales quienes deciden llevarlos a cabo, así como cualquier otra operación policial que interfiera con los derechos de la persona afectada; de lo contrario, recaería sobre las víctimas una carga injusta y a menudo imposible como es tener que demostrar si hubo fundamentos objetivos y razonables para la operación. Estos principios sobre la inversión de la responsabilidad de la carga de la prueba en el contexto de la discriminación también se encuentran firmemente asentados en las recomendaciones de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia y en la legislación de la Unión Europea (véase Directiva 2000/43/CE del Consejo de la Unión Europea, párr. 21; véase también Recomendación núm. 7 de política general de la ECRI, párr. 11). Si no se respetaran, recaería sobre las víctimas la carga inaceptable de reunir indicios, carga que obstruiría y dificultaría su acceso a la justicia. En su opinión discrepante en la causa Muhammad c. España, el juez Krenc hace referencia, asimismo, a los desafíos que suponen para las personas sometidas a la aplicación de perfiles raciales tener que demostrar un trato discriminatorio (opinión discrepante del juez Krenc, párr. 14).

2. Obligaciones positivas de los Estados de combatir el racismo y las formas de discriminación interrelacionadas. 

El TEDH ha resuelto en muchos casos que, entre las obligaciones positivas de las autoridades en virtud del Convenio, se puede incluir el deber de establecer un marco jurídico adecuado que dé protección a las personas en riesgo de discriminación (véaseVolodina c. Rusia, párrs. 77 y 85; véase también O’Keeffe c. Irlanda, párr. 148) o que ofrezca salvaguardias efectivas frente al trato arbitrario por parte de los agentes del Estado (véase Giuliani y Gaggio c. Italia, párr. 209). 

Al analizar las sentencias de Basu c. Alemania y Muhammad c. España, ambas tienen en común que la base jurídica en la que se fundamentaron los controles policiales efectuados a los demandantes era excesivamente lata. La Ley de la Policía Federal Alemana permitía determinar la identidad de una persona “en la zona fronteriza, en un área de treinta kilómetros a partir de la frontera, con el fin de evitar o frenar la entrada ilegal en territorio federal” (Basu, párr. 10, corresponde al texto actualmente vigente). La Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana que estaba en vigor en el momento del incidente en España permitía a la policía llevar a cabo controles de identidad en el contexto de su función de indagación o prevención, siempre que conocer la identidad fuera necesario “para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes [se] encomiendan” (Muhammad, párr. 33). Igualmente imprecisas son las bases jurídicas con las que cuentan muchos países europeos, pese a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que la legislación de la UE relativa al espacio Schengen se opone a la normativa nacional (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-9/16). Por ejemplo, en Austria se permite a la policía llevar a cabo controles de identidad “si, en función de las circunstancias, puede presumirse que la persona en cuestión ha cruzado o cruzará la frontera interior en el transcurso de un desplazamiento que está en marcha” (Ley de la Policía de Seguridad, art. 35); en Francia la regla es que “la persona se esté preparando para cometer un delito o falta” e “impedir que se rompa el orden público“ (Código de Procedimiento Penal, art. 78.2, ); y en Suiza, aunque no pertenece a la UE, la policía puede parar a una persona sin que medie ninguna sospecha concreta (Código de Procedimiento Penal, art. 215, véase también Informe de la ECRI sobre Suiza, párr. 69).No obstante, el Estado solo puede cumplir con su obligación de regular las operaciones policiales y proporcionar salvaguardias adecuadas y efectivas frente a la arbitrariedad, la discriminación y el uso indebido de la fuerza si se exige que las medidas policiales como los controles de identidad se fundamenten siempre en una sospecha razonable de ilegalidad en la situación concreta (véanse Observaciones de Amnistía Internacional, VII., y Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 3). Por lo que respecta a la legislación, políticas y prácticas nacionales, incluso a nivel operativo, es esencial limitar la discrecionalidad otorgada a los agentes estatales a fin de impedir que sirva de vía de entrada del racismo y otras formas de discriminación estructural. Más aún, una redacción imprecisa puede derivar en abuso de poder policial —por ejemplo, cuando se están llevando a cabo controles de identidad arbitrarios— (véase la investigación de Amnistía Internacional sobre Bélgica, Francia, España, Reino Unido). En un contexto de racismo sistémico y formas de discriminación interseccional, y sin un marco jurídico claro que contenga definiciones ajustadas y se base en criterios objetivos respecto a cómo y cuándo puede la policía hacer uso de sus facultades, es inevitable que se produzca un impacto desproporcionado en las personas que pertenecen a grupos racializados y otros grupos marginados, situación que suele dar lugar a que las personas se vean sometidas a discriminación interseccional (véase, por ejemplo, el informe de Amnistía Internacional sobre Actuación policial durante la pandemia: Violaciones de derechos humanos en Europa durante la aplicación de medidas contra la COVID-19, pp. 25-26). Tal y como ha señalado la alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos, todo ello puede generar una comprensible falta de confianza en las fuerzas del orden por parte de las comunidades afectadas, lo que a su vez provoca que no denuncien los delitos y crímenes de odio que soportan a manos de agentes de policía y otros actores (Informe de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, párr. 35). Por lo tanto, el deber del Estado de proteger a todas las personas se torna irrealizable.

3. El marco de la Convención de la ONU contra el Racismo. 

De conformidad con el derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluida la ICERD, el racismo no se define únicamente por la intención de la acción u omisión, sino también por sus consecuencias. Más que una conducta individual, es la naturaleza institucionalizada del racismo la que sustenta prácticas discriminatorias como la aplicación de perfiles raciales. Prácticas discriminatorias que abarcan no solamente políticas abiertamente racistas, sino que pueden ser asimismo el resultado de políticas aparentemente neutrales que establecen los criterios que en la práctica afectan de manera desproporcionada a determinados grupos. El racismo sistémico, por medio de su interconectividad e interseccionalidad, se manifiesta en todas las facetas de la vida. Tales formas combinadas de discriminación racial se refuerzan mutuamente a través de desigualdades estructurales que han perdurado a lo largo de generaciones y a las que legados históricos de esclavitud y colonialismo han ido dando forma. Eliminar las estructuras discriminatorias que construyen y conforman esas prácticas sigue siendo una asignatura pendiente de los Estados europeos. Por su parte, las personas ven afectado su disfrute de los derechos humanos en forma de marginación tanto socioeconómica como política —que se refuerzan mutuamente—, así como en la falta constante de rendición de cuentas y reparación para las víctimas. 

Tanto en Basu c. Alemania como en Muhammad c. España, el TEDH se centró en las “actitudes racistas” de los agentes de policía implicados y contextualizó las obligaciones de los Estados en términos de “identificar si hubo motivos racistas y determinar si el odio o los prejuicios étnicos pudieron tener que ver en los acontecimientos” (Basu, párr. 35) y sus responsabilidades “cuando están en cuestión posibles actitudes racistas que dan lugar a la estigmatización de la persona afectada” (Muhammad, párr. 67). No obstante, tal y como señala muy acertadamente el juez Pavli en su opinión parcialmente discrepante: “Es posible que, en este contexto, la discriminación no esté provocada necesariamente por la actitud u hostilidad individual y consciente de un agente de policía contra un grupo racial o étnico determinado; también puede ser producto de una falta de imparcialidad (o al menos de una permisividad) en las directrices, prácticas o actitudes internas de la policía, bien porque se hayan formalizado o simplemente porque son toleradas por la jerarquía” (Basu, párr. 7). Con el fin de acomodarse a la definición internacional de racismo, el TEDH debe dejar de centrarse en las acciones individuales intencionadas y abrir el foco para analizar el conjunto de las prácticas institucionales. No es posible acometer adecuadamente el asunto de la perpetuación de las prácticas racistas y la discriminación arraigada en los organismos encargados de hacer cumplir la ley en Europa si el punto de mira se sitúa en las “actitudes individuales” de los agentes estatales. La única respuesta pasa por aplicar un enfoque sistémico que reconozca la dimensión institucional de la discriminación estructural y la resuelva, y que consistiría, entre otras cosas, en recabar y analizar datos desglosados por raza u origen étnico, así como por sexo, género y otros factores —incluidos datos sobre el impacto de leyes, políticas y prácticas en determinados grupos racializados o étnicos—, y que los resultados sirvan para informar el proceso de elaboración de políticas, por ejemplo, en materia de actuación policial y cumplimiento de la ley. 

Conclusión. 

El propósito del TEDH es, con razón, que la protección contra el racismo no se convierta en algo “teórico e ilusorio” (Basu, párr. 35). Un aspecto crucial para lograr este objetivo sería que el TEDH ampliara su jurisprudencia teniendo en cuenta la definición internacional de discriminación racial. Según se recoge en la recomendación 11 de la ECRI (Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 14), es esencial que, al hacerlo, se cuente con el punto de vista de las personas afectadas por la discriminación. Todo ello debe traducirse en el traslado real de la carga de la prueba cuando exista una “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales y en el reconocimiento de que la aplicación de perfiles raciales es sistémica, lo que reforzaría las obligaciones positivas de los Estados de combatir la aplicación de perfiles raciales y supondría escrutar las prácticas policiales institucionales. Es imprescindible tomar en consideración estos requisitos y que los Estados miembros los pongan en práctica como garantía de que se puede abordar la aplicación de perfiles raciales y las personas sometidas a discriminación racial pueden recibir una mejor protección.  

Bea Streicher es experta en actuación policial y derechos humanos, así como en derecho penal internacional en Amnistía Internacional Alemania. Es abogada titulada y trabajó en el Tribunal Constitucional Federal y en el Parlamento de la Unión Europea durante su periodo de prácticas.

pd. La autora agradece a Kathi Kirchberger, Rym Khadhraoui, Esther Major, Daniel Canales Anzola y Benedict Braunschneider, compañeras y compañeros de Amnistía Internacional, por sus valiosas aportaciones. 

pd. de la pd. Yo agradezco muy sinceramente a Daniel Canales Anzola, responsable de investigación de Amnistía Internacional-Sección Española, que haya considerado oportuno publicar este texto en mi blog al tiempo que se publica en el prestigioso Strasbourg Observers.

 

¿Cómo condiciona la «curación» de contenidos las comunicaciones que recibimos en las redes sociales?

Entre las polémicas, valga la redundancia, sobre la red social Twitter destaca la relacionada con la “moderación” de contenidos, es decir, sobre las reglas que dicha red, como otras, emplea para detectar y, en su caso, excluir comentarios que pueden resultar incompatibles con los términos y condiciones fijados para participar en ella. De hecho, una de las consecuencias del cambio de propiedad de la compañía sería la creación de un “consejo de moderación de contenidos”. No nos detendremos en dicha cuestión sino en otra a la que a veces no se presta mucha atención a pesar de que resulta muy evidente o, quizás, por resultar tan conocida se podría pensar que sobre lo obvio no hay que insistir. Sea como fuere, le dedicaré unas líneas a la llamada “curación” de contenidos que, como explica Maria Luisa Stasi en un excelente artículo sobre la exposición a la libertad de contenidos que forma parte de un monográfico de la revista Teoría & Derecho sobre libertad de expresión coordinado por el profesor Jacobo Dopico (¿La libertad de expresión en retroceso?), alude a las medidas tomadas por las redes sociales que afectan tanto a la disponibilidad, visibilidad y accesibilidad del contenido como a su clasificación, promoción, y degradación. Estas medidas son realizadas por sistemas total o parcialmente automatizados basados en algoritmos. 

Añade Stasi algo que podrá parecer extraño a quien piense que las redes sociales ofrecen mucha mayor pluralidad que la habitual en el mercado informativo tradicional y es que, según ella, “una mirada más cercana a las plataformas de redes sociales muestra que la brecha entre la diversidad del contenido disponible en el mercado y la diversidad de contenido a la que está expuesto cada usuario individual podría ser mayor que en otros mercados de medios de comunicación… Las redes sociales utilizan algoritmos de curación de contenidos para filtrar y clasificar la cantidad de contenido disponible y hacer una selección personalizada para los usuarios. Lo hacen en función de la información que recopilan sobre estos mediante el seguimiento de sus actividades y comportamientos en línea, y reuniendo la mayor cantidad posible de datos sobre ellos. Las plataformas valorizan monetariamente la atención de los usuarios y no tienen incentivos económicos para exponerlos a todo el contenido potencialmente disponible, sino solo a la pequeña porción que los mantendrán más atentos. En otras palabras, la personalización del contenido no se realiza teniendo en cuenta criterios como la diversidad de contenidos o de fuentes, sino que tiene como objetivo final maximizar la captación de los usuarios y, por lo tanto, la optimización de las ganancias.  Por consiguiente, puede esperarse que la curación algorítmica, que tiene como objetivo optimizar la atención del usuario, reduzca la exposición de este a una diversidad de contenidos”. 

En esta línea, hay quien, como C. J. York (Silicon Values. The Future of Free Speech Under Surveillance Capitalism) resume de manera gráfica todo este proceso identificándolo con los “valores de Silicon”. 

En realidad, no estamos hablando de algo nuevo o sorprendente, puesto que cada persona usuaria de Twitter puede constatar cotidianamente que se le “ofrecen” contenidos muy relacionados con otros sobre los que ha mostrado antes cierto interés y también puede comprobar que es fácil dejar de recibir esas recomendaciones si durante un cierto tiempo no les presta atención Ya en su Informe de 2016 al Consejo de Derechos Humanos, el Relator Especial de la ONU para la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, David Kaye, destacó que «los algoritmos de los motores de búsqueda dictan lo que los usuarios ven y en qué prioridad, y pueden ser manipulados para restringir o priorizar contenidos». 

Añade Stasi algo muy importante a mi juicio, que implica a los propios medios de comunicación “convencionales” y muestra hasta qué punto también ellos están atrapados en las redes sociales: una proporción significativa del tráfico de referencia de esos medios proviene de las redes sociales, verdaderos socios comerciales ineludibles para llegar a ciertas audiencias. “Una vez más, vemos cómo las plataformas adoptan la posición de controladoras del acceso, y los medios de comunicación pueden verse forzados a considerar y a adaptarse a la forma en que estas plataformas personalizan el contenido, de modo que, en caso contrario, el distribuido por los medios de comunicación no se transmitirá y, por lo tanto, los usuarios no lo verán. En consecuencia, los algoritmos de las redes sociales han cambiado sustancialmente los medios de comunicación y los incentivos de los periodistas para producir cierto tipo de contenidos. Si las empresas de medios quieren monetizar su contenido y maximizar el tráfico de referencia a sus sitios web, deben optar por la producción de contenido que satisfaga las demandas de los sistemas de curación de contenidos de las plataformas en lugar de producir contenidos que estén en línea con sus elecciones editoriales, con la diversidad o con el interés público”. 

A lo anterior hay que sumar nuestro propio desconocimiento o, quizás, dejadez, sobre la selección de los contenidos que, a través de la inteligencia artificial, recibimos en las redes sociales. Remata Stasi esta cuestión afirmando que “los usuarios ignoran que se han tomado decisiones por ellos, y que estas limitan su exposición a la diversidad de contenidos; es más, erróneamente podrían considerar que el suministro de noticias que les es facilitado es neutral, y que refleja la diversidad en su conjunto, cubriendo de forma extensiva los diversos puntos de vista que existen. Esta falta de conciencia tiene un impacto directo en su autonomía y en su capacidad de tomar decisiones para paliar esta exposición reducida”. 

A este respecto, la Recomendación CM/Rec(2018)1[1] del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre el pluralismo de los medios de comunicación y la transparencia de la propiedad de los medios insta a los Estados a alentar a los medios de comunicación social, a los motores de búsqueda y de recomendación y a otros intermediarios que utilizan algoritmos, junto con los actores de los medios de comunicación, las autoridades reguladoras, la sociedad civil, el mundo académico y otras partes interesadas pertinentes, a participar en iniciativas abiertas, independientes, transparentes y participativas que -mejoren la transparencia de los procesos de distribución en línea de los contenidos de los medios de comunicación, incluidos los procesos automatizados, -que evalúen el impacto de dichos procesos en la exposición efectiva de los usuarios a una amplia diversidad de contenidos mediáticos, -que traten de mejorar estos procesos de distribución para aumentar la exposición efectiva de los usuarios a una diversidad de contenidos mediáticos lo más amplia posible…” 

En mi opinión, los Estados, el Consejo de Europa y la Unión Europea deben, si es que todavía están a tiempo, tratar de embridar jurídicamente estos poderes salvajes de los que habla el profesor Ignacio Villaverde, porque, a propósito de la eficacia de los meros “alientos” sobre los medios de comunicación y, especialmente, sobre las redes sociales, tengo mis dudas y, como diría José Luis Cuerda, nunca suficientemente citado en este blog, parte de las vuestras.

redes sociales

Imagen de Capital Radio.

Algunas consideraciones jurídicas sobre la autodeterminación de género.

Es de sobra conocido el acalorado, por emplear un adjetivo suave y acorde con la situación metereológia actual, debate social, político, académico… a propósito del Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. En las siguientes líneas no examinaré el citado Proyecto, pendiente de su tramitación parlamentaria, sino que me limitaré a realizar algunas consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (que podría examinar, en su momento, la constitucionalidad de la norma si llega a convertirse en Ley), de varios textos internacionales sobre derechos y de la propia legislación, estatal y autonómica, vigente en España, aclarando que los tratados internacionales no suponen un techo en cuanto al reconocimiento de derechos sino, más bien, un suelo sobre el que puede elevarse la legislación nacional siempre que sea compatible con la Constitución. 

Pues bien, cabe recordar, en primer lugar, que en el ordenamiento español está amparada por el principio de libre desarrollo de la personalidad inherente al derecho a la integridad física, siempre que se trate de una persona mayor de edad, la decisión de someterse a una cirugía transexual, y, en tal sentido, el artículo 156 del Código penal exime de responsabilidad en esos supuestos.

En segundo lugar, y como se resume en la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre (FJ 3.º), la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, posibilita a la persona transexual corregir la inicial asignación registral de un sexo que no se corresponde con su identidad de género, así como el cambio de nombre en consonancia con este último, bastando para ello con que acredite, mediante informe de médico o psicólogo clínico, que le ha sido diagnosticada disforia de género, y que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes del sexo reclamado (art. 4.1), lo que dará derecho a poder solicitar la rectificación de la mención registral del sexo, que tendrá efectos constitutivos (art. 5 de la Ley 3/2007), incluso con carácter retroactivo, según ha señalado la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2007.

Esta Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permite, en efecto, “solicitar la rectificación de la mención registral del sexo. La rectificación del sexo conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral» (art. 1). En su exposición de motivos la Ley señala que «la transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de género, ha sido ampliamente estudiada ya por la medicina y por la psicología. Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas». 

La legislación española, a diferencia de lo que ocurre en otros países europeos, no venía exigiendo, «para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual». Los propios tratamientos médicos para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado «no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia» (art. 4.2). 

En el contexto europeo cabe recordar, primero, que el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó el 31 de marzo de 2010 la Recomendación CM/Rec (2010) sobre medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Esta Recomendación destaca que «los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para garantizar el pleno reconocimiento legal de cambio de sexo de una persona en todos los ámbitos de la vida, en particular, al hacer posible el cambio de nombre y sexo en los documentos oficiales de una manera rápida, transparente y accesible». 

Por su parte, en su Resolución 1728 (2010), adoptada el 29 de abril, sobre la discriminación relacionada con la orientación sexual y la identidad de género, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa llama a los Estados a «garantizar en la legislación y la práctica, los derechos [de las personas transgénero] a documentos oficiales que reflejen la identidad de género escogida, sin obligación previa de sufrir una esterilización u otros procedimientos médicos como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal» (punto 16.11.2). 

Y en el ámbito jurisdiccional europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha vinculado la situación de las personas transexuales a un derecho a la autodeterminación (asuntos Van Kück c. Alemania, de 12 de junio de 2003, y Schlumpf c. Suiza, de 8 de enero de 2009), del que la libertad de definir su pertenencia sexual es uno de sus elementos esenciales, manifestando que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transexuales está garantizado por el art. 8 CEDH. Previamente, dijo (I. c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002) que «en el siglo XXI, la facultad para los transexuales de gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral, no puede considerarse una cuestión controvertida que exija tiempo para enfrentarse claramente a los problemas en juego». 

A lo anterior ha añadido que «no podría deducirse que la cuestión del reconocimiento legal de la identidad sexual de las personas transgénero que no han sufrido un tratamiento de reasignación sexual aceptado por las autoridades o que no desean someterse a dicho tratamiento escapa al campo de aplicación del art. 8… condicionar el reconocimiento de la identidad de género de las personas transgénero a la realización de una operación quirúrgica o un tratamiento de esterilización —o que probablemente produzca un efecto de esa naturaleza— que no desean, supone también condicionar el pleno ejercicio de su derecho al respeto de la vida privada consagrado en el art. 8 del Convenio, a renunciar al pleno ejercicio de su derecho a que se respete su integridad física, garantizado no solo por esta disposición, sino también por el art. 3 del Convenio» (A. P. Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de 2017, § 94 y 131). 

En esta misma línea, en el asunto S. V. c. Italia, de 11 de octubre de 2018, el TEDH insiste en que «la noción de autonomía personal refleja un principio importante que subyace a la interpretación de las garantías del art. 8 del Convenio, que le ha llevado a reconocer, en el contexto de la aplicación de esta disposición a la situación de las personas transexuales, que implica un derecho a la autodeterminación, donde la libertad de definir su pertenencia sexual es uno de los elementos más esenciales. Recuerda asimismo que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transgénero está garantizado por el art. 8» (§ 55). 

Finalmente, en el más reciente asunto X y Y c. Rumanía, de 19 enero de 2021, el Tribunal de Estrasburgo concluyó que «hubo una violación del art. 8 del Convenio debido a la ausencia de un procedimiento claro y predecible para el reconocimiento legal de la identidad de género, que permitiera un cambio de sexo, y por tanto, de nombre o código numérico personal, en los documentos oficiales de manera rápida, transparente y accesible» (§ 168). 

Volviendo al ordenamiento español, la Ley 3/2007 exige, para la rectificación registral de la mención del sexo, que la persona solicitante acredite que le ha sido diagnosticada disforia de género (art. 4.1), algo que el TEDH ha considerado compatible con el CEDH porque, entre otras razones, no supone un menoscabo directo de la integridad física (A. P. Garçon y Nicot c. Francia, § 139) 16. Tampoco consideró contrario al derecho a la vida privada exigir un examen médico (mismo asunto § 154). 

Dicha Ley también condicionaba el ejercicio del derecho a la mayoría de edad antes de la importantísima STC 99/2019, de 18 de julio de 2019, que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto al artículo 1. El TC entiende que “establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad. Cualquiera que se vea obligado a vivir a la luz del Derecho conforme a una identidad distinta de la que le es propia sobrelleva un lastre que le condiciona de un modo muy notable en cuanto a la capacidad para conformar su personalidad característica y respecto a la posibilidad efectiva de entablar relaciones con otras personas. 

Este nexo entre decidir sobre la identidad de uno mismo y el goce por la persona de autonomía para organizar su propia vida y sus relaciones personales es reconocido y afirmado por diversas instituciones de nuestro entorno jurídico, lo que muestra que sobre este vínculo existe un extendido consenso y así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia tiene un valor hermenéutico especial para este Tribunal, al abordar reclamaciones en que es relevante la situación de transexualidad alude expresamente a la protección del desarrollo personal y la pone en relación con «el derecho a establecer y consolidar relaciones con otros seres humanos y con el entorno que le rodea» (por todas, STEDH de 10 de marzo de 2015, asunto Y.Y. c. Turquía, § 57). En el mismo sentido el Tribunal ha destacado en numerosas ocasiones que el concepto de «vida privada» incluye no solo la integridad física y mental de la persona, sino que también puede en ocasiones comprender aspectos de la identidad física y social del individuo. Elementos tales como la identidad de género, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual caen dentro de la esfera personal protegida por el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos. Esto ha conducido a reconocer, en el contexto de la aplicación de este principio a las personas transgénero, que ello implica un derecho a la autodeterminación, que la libertad de definir la propia identidad sexual es uno de los elementos esenciales más básicos y que el derecho de las personas transgénero a su desarrollo personal y a la seguridad física y moral está garantizado en el art. 8…” 

Pues bien, para el TC “si, por los motivos indicados, el derecho a obtener la rectificación registral de la mención del sexo que habilita la Ley 3/2007 se orienta a la realización del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), la limitación de su disfrute exclusivamente a favor de quien sea mayor de edad, restricción que aparece consignada en su artículo 1 y que deja fuera del ámbito subjetivo de tal derecho a quienes no cumplan con ese requisito de edad, supone que a éstos se les priva de la eficacia de dicho principio constitucional en lo que se refiere a decidir acerca de la propia identidad… En conclusión, el precepto legal cuestionado, en la medida que no permite a quien no reúna el requisito de mayoría de edad decidir autónomamente acerca de un aspecto esencial de su identidad, tiene una incidencia restrictiva sobre los efectos que se derivan de la cláusula de libre desarrollo de la personalidad ex art. 10.1 CE” (FJ 4.a). 

En suma, no se puede impedir a las personas menores de edad tomar decisiones sobre su identidad sexual y el registro civil de la misma por el mero hecho de que no hayan alcanzado la mayoría de edad. 

Finalmente, por lo que a este comentario se refiere, una de las cuestiones controvertidas hoy, aunque no la única, sería la relativa a la exigencia de un diagnóstico psicológico previo entre las condiciones para el reconocimiento de la nueva identidad o si debería ser un ejercicio de autodeterminación que no dependa más que de la voluntad de la persona condicionada a ciertos límites y trámites. 

En favor de la segunda opción podrían invocarse, entre otros, los Principios de Yogyakarta —«Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género»—, adoptados en noviembre de 2006, según los cuales «la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente elegida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales». 

Por otra parte, y como es sabido, desde hace años en España están vigentes en diferentes comunidades autónomas leyes que reconocen como auténtico derecho la libre autodeterminación de género: así, el Estatuto de Autonomía de Andalucía, ley orgánica estatal, proclama (art. 35) que «toda persona tiene derecho a que se respete su orientación sexual y su identidad de género. Los poderes públicos promoverán políticas para garantizar el ejercicio de este derecho», y otros Estatutos, como el de la Comunidad Autónoma de Extremadura, hablan de «políticas para garantizar el respeto a la orientación sexual y a la identidad de género de todas las personas» (art. 7.13), o el de Aragón, del «derecho de todas las personas a no ser discriminadas por razón de su orientación sexual e identidad de género» (art. 24.d).

 

El caso McCann y Healy c. Portugal (sentencia de 20 de septiembre de 2022) sobre la publicación de un libro que atribuía responsabilidades a los padres en la desaparición de su hija en 2007.

El pasado 20 de septiembre se conoció la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso McCann y Healy c. Portugal (puede descargarse en lengua francesa), asunto que trae causa de unos hechos bien conocidos por la opinión pública mundial: los demandantes, Gerald Patrick McCann y Kate Marie Healy, eran los padres de la niña Madeleine que, en mayo de 2007, mientras la familia estaba de vacaciones en el sur de Portugal, desapareció y, se presume, fue asesinada. De inmediato se abrió una investigación por parte de la fiscalía portuguesa a cargo, en el ámbito policial, del inspector G.A. y en las pesquisas unos perros detectaron rastros biológicos y de sangre en el interior del apartamento vacacional y en el maletero del vehículo que los demandantes habían llevado consigo. Como resultado, los padres fueron investigados pero, en julio de 2008, se descartó su responsabilidad. 

Previamente, en octubre de 2007, el inspector G.A. había sido apartado de la investigación y, con posterioridad, se jubiló de su trabajo. En julio de 2008 publicó un libro en el que, entre otras cosas, hacía las siguientes acusaciones: «Madeleine McCann murió dentro del piso; hubo un secuestro simulado;  la muerte puede haber sido el resultado de un trágico accidente; había pruebas de negligencia de los padres en relación con el cuidado y la seguridad de los niños”. Además, G.A. concedió una entrevista a un periódico en el que reiteró su tesis. El libro fue adaptado para un documental comercializado desde abril de 2009. 

Los progenitores interpusieron acciones civiles contra el autor del libro, la editorial, la productora que comercializó el documental y la cadena de televisión que lo emitió. Dichas demandas fueron desestimadas y, en particular, el Tribunal Supremo portugués concluyó, en dos sentencias de 31 de enero y 21 de marzo de 2017, que no había existido lesión de la reputación de los demandantes y que el principio de presunción de inocencia no era relevante en este caso. Añadió que las declaraciones del antiguo inspector no eran nuevas, ya que estaban recogidas en el informe de la policía judicial de 10 de septiembre de 2007, que se incluyó en el expediente de investigación, al que la prensa tuvo acceso, y que las citadas afirmaciones, que ya habían sido ampliamente comentadas y debatidas, eran parte de un asunto de interés general y que los demandantes, que se habían expuesto deliberadamente en los medios de comunicación, debían ser considerados «personas públicas», que por lo tanto estaban inevitablemente sujetas a inevitablemente sometidos a un escrutinio más estrecho de su conducta y opiniones. 

En su sentencia, el TEDH concluyó, primero, que las declaraciones controvertidas eran lo suficientemente graves como para que se entendiera aplicable el artículo 8 del CEDH. Al mismo tiempo, constituían juicios de valor basados en una base fáctica suficiente: la que derivada del hecho de su recogida en el curso de la investigación y se puesta a disposición del público, con lo que formaban parte, sin duda, de un asunto de interés público y la tesis de G.A. representaba una opinión entre otras. 

En segundo lugar, el Tribunal añadió que si el libro se hubiera publicado antes de la decisión de archivar el caso contra los padres, las declaraciones en cuestión podrían haber socavado la presunción de inocencia de los demandantes al prejuzgar la valoración de los hechos por parte de la autoridad. Dado que estas declaraciones se hicieron después de que el caso se hubiera suspendido, lo que estaba en juego era la reputación de los demandantes y la forma en que eran percibidos por la opinión pública. 

Para el Tribunal, aun suponiendo que la reputación de los demandantes se hubiera visto perjudicada, no cabía imputarlo a las declaraciones de G.A. sino a las sospechas que habían existido contra ellos y que habían dado lugar a una investigación en un contexto de amplia cobertura mediática y de debate. 

Además, el libro se publicó tres días después del sobreseimiento del caso contra los padres, lo que indica que fue escrito e impreso mientras la investigación estaba todavía en curso. El Tribunal considera que G.A. podría haber añadido prudentemente una nota alertando del resultado del procedimiento. Sin embargo, la ausencia de tal nota no puede, en sí misma, demostrar su mala fe. 

Por último, el Tribunal coincide con el Gobierno portugués en que una condena en este caso habría tenido un efecto disuasorio sobre la libertad de expresión en asuntos de interés público. Además, el Tribunal Supremo, en su decisión final, hizo una valoración detallada del equilibrio entre el derecho a la intimidad de los demandantes y el derecho a la libertad de expresión de G.A., valorándolos a la luz de los criterios y con amplia referencia a la jurisprudencia del TEDH. Teniendo en cuenta el margen de apreciación del que gozan las autoridades nacionales, el Tribunal no ve ninguna razón seria para sustituir, con la suya, la opinión del Tribunal Supremo portugués. En suma,  no hubo violación del artículo 8 del Convenio.

 

El caso Mortier c. Bélgica (sentencia de 4 de octubre de 2022) sobre la compatibilidad de la Ley belga de eutanasia y, por extensión, de la Ley española con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Mortier c. Bélgica, de 4 de octubre de 2022, se ha enjuiciado la compatibilidad de la Ley belga de eutanasia con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y lo dicho por el TEDH es relevante más allá de las fronteras belgas pudiendo extraerse conclusiones en relación con la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, vigente en España desde junio de 2021. 

El asunto trae causa de la demanda presentada por el hijo de la señora G. T., una mujer que sufría una depresión crónica desde hacía unos 40 años y que en septiembre de 2011 consultó al profesor y médico D. y le comunicó su intención de someterse a la eutanasia, aceptando el médico ser quien la asistiera en el proceso eutanásico, algo que hizo, junto con otros profesionales. Dichos profesionales sugirieron a la mujer que se pusiera en contacto con sus hijos para informarles de su petición, a lo que ella se opuso en principio aunque en enero de 2012 les envió un correo electrónico en el que les informaba de su voluntad: su hija le respondió que respetaba sus deseos y, según el expediente médico, su hijo no respondió. La mujer escribió una carta de despedida a sus hijos el 3 de abril de 2012, en presencia de una persona de apoyo. A la señora G. T. se le practicó la eutanasia en un hospital público por el profesor D. el 19 abril de 2012 y murió en presencia de algunos amigos. 

Invocando el artículo 2 del Convenio, el demandante alegó que el Estado belga había incumplido sus obligaciones positivas de proteger la vida de su madre en la medida en que el procedimiento previsto en la Ley sobre la eutanasia no se había seguido en el presente caso, por lo que las garantías que ofrecía eran ilusorias. También se quejó, en virtud del artículo 13 del Convenio, de que no se había llevado a cabo una investigación exhaustiva y efectiva de los hechos de su denuncia. 

Si bien este es el primer caso en el que el Tribunal ha tenido que examinar una reclamación en virtud del artículo 2 del Convenio relativa a las consecuencias de una eutanasia ya practicada, ya había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre una serie de casos relacionados y su jurisprudencia al respecto, complementada con la que establece en este asunto, podría resumirse así: 

1.- No es posible derivar del artículo 2 del CEDH un derecho a morir, ya sea a manos de un tercero o con la asistencia de una autoridad pública. 

2.- El artículo 2 del Convenio obliga a las autoridades nacionales a impedir que una persona ponga fin a su vida si la decisión no ha sido tomada libremente y con pleno conocimiento de causa. 

3.- El derecho a elegir el modo y el momento de poner fin a la propia vida, siempre que uno pueda formarse libremente su propia voluntad y actuar en consecuencia, es uno de los aspectos del derecho al respeto de la vida privada, según el artículo 8 del Convenio. 

4.- No puede descartarse que impedir por ley que una persona ejerza su elección de evitar lo que, en su opinión, será un final de vida indigno y doloroso constituya una injerencia en su derecho al respeto de la vida privada en el sentido del artículo 8 § 1 del Convenio. 

5.- En una época en la que la sofisticación médica y la esperanza de vida son cada vez mayores, muchas personas temen verse obligadas a vivir hasta una edad muy avanzada o en un estado de grave deterioro físico o mental en desacuerdo con su identidad personal. 

6.- El Tribunal considera que, si bien, y como se ha dicho más arriba, no es posible deducir del artículo 2 del Convenio un derecho a morir, el derecho a la vida consagrado en dicha disposición no puede interpretarse en el sentido de que prohíbe la despenalización condicional de la eutanasia per se

7.- Para ser compatible con el artículo 2 del Convenio, la despenalización de la eutanasia debe ir acompañada de garantías adecuadas y suficientes para evitar los abusos y asegurar el respeto al derecho a la vida. A este respecto, el TEDH recuerda que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha considerado que la eutanasia no constituye en sí misma una violación del derecho a la vida si está rodeada de fuertes garantías legales e institucionales para asegurar que los profesionales médicos la aplican a partir de una decisión explícita, inequívoca, libre e informada de la persona que la solicita. 

8.- La regulación legislativa del país que apruebe la eutanasia debe impedir su práctica si la decisión no ha sido tomada libremente y con pleno conocimiento de causa. 

Entrando en el análisis de la legislación belga, el TEDH recuerda que el artículo 3 de la Ley de eutanasia sólo permite llevarla a cabo si la persona solicitante,  mayor de edad o menor emancipado, está consciente en el momento de su petición y se realiza de forma voluntaria, cuidadosa y reiterada. Además, la eutanasia sólo está permitida si el paciente se encuentra en una situación médica desesperada y sufre un dolor físico o psicológico constante e insoportable que no puede ser aliviado y que es el resultado de una condición accidental o patológica grave e incurable. En segundo lugar, la Ley obliga a informar y consultar a otro médico independiente tanto del paciente como del médico que lo trata y que debe ser especialista en la patología en cuestión; además, debe transcurrir, al menos, un mes entre la solicitud escrita del paciente y la eutanasia, garantizando así que es el resultado de un deseo meditado y reiterado. Esto es especialmente importante en el caso de una solicitud realizada por un paciente que sufre una enfermedad mental y que no morirá en un futuro próximo. El segundo médico también debe asegurarse de que el sufrimiento es constante e insoportable y de que la solicitud es voluntaria y reiterada. 

Pues bien, el Tribunal considera que el marco legislativo relativo a los actos previos a la eutanasia establecido por el Estado belga garantiza que la decisión de la persona de poner fin a su vida ha sido adoptada libremente y con pleno conocimiento de causa. En particular, el TEDH concede gran importancia al hecho de que se prevean garantías adicionales para casos, como el de la madre del demandante, que implican sufrimiento mental y en los que la muerte no se producirá a corto plazo, así como a la exigencia de independencia de los distintos médicos consultados. En conclusión, estas previsiones respetan las exigencias derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

Adicionalmente, la legislación belga introduce un control a posteriori automático de cada eutanasia a cargo de una Comisión y eso exige, por llevarse a cabo una vez realizada la eutanasia, a que se haga de manera particularmente rigurosa para respetar las obligaciones previstas en el artículo 2 CEDH. Al respecto, el procedimiento previsto en el artículo 8 de la Ley de eutanasia no impide al médico que realizó la eutanasia formar parte de la Comisión y votar si sus propios actos fueron compatibles con los requisitos sustantivos y procesales del derecho interno y eso fue lo que ocurrió en el caso objeto de la demanda, pues el médico D., que participó en la práctica de la eutanasia, formó luego parte de la Comisión que la evaluó, algo que, a juicio del Tribunal, no garantiza la independencia del órgano de control, con independencia de la influencia real que el profesor D. pudiera haber tenido en la decisión de la Comisión en este caso. A lo anterior se añade el largo lapso temporal empleado por las autoridades belgas para dilucidar si había habido alguna responsabilidad criminal a lo largo del procedimiento. Pues bien, la conjunción de la falta de independencia de la Comisión y de la duración de la investigación penal supusieron una vulneración del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

De lo dicho por el TEDH a propósito de la legislación belga podría concluirse, al menos así lo veo yo, que la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia es también compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y ello porque no solo contempla unas garantías similares a las exigidas en Bélgica: intervención obligada de dos profesionales médicos diferentes (el «Médico responsable»: facultativo que tiene a su cargo coordinar toda la información y la asistencia sanitaria del paciente, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, y sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales, y el «Médico consultor»: facultativo con formación en el ámbito de las patologías que padece el paciente y que no pertenece al mismo equipo del médico responsable) sino que, adicionalmente, y a diferencia de lo que sucede en Bélgica, es imprescindible la conformidad previa de la respectiva Comisión de Garantía y Evaluación: una vez recibida la comunicación médica, quien presida la Comisión designará, en el plazo máximo de dos días, a dos miembros de la misma, un profesional médico y un jurista, para que verifiquen si, a su juicio, concurren los requisitos y condiciones establecidos para el correcto ejercicio del derecho a solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir

De esta manera, y teniendo además en cuenta las exigencias que debe cumplir la persona solicitante en España [a) Tener la nacionalidad española o residencia legal en España o certificado de empadronamiento que acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a doce meses, tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud. b) Disponer por escrito de la información que exista sobre su proceso médico, las diferentes alternativas y posibilidades de actuación, incluida la de acceder a cuidados paliativos integrales comprendidos en la cartera común de servicios y a las prestaciones que tuviera derecho de conformidad a la normativa de atención a la dependencia. c) Haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, o por otro medio que permita dejar constancia, y que no sea el resultado de ninguna presión externa, dejando una separación de al menos quince días naturales entre ambas. Si el médico responsable considera que la pérdida de la capacidad de la persona solicitante para otorgar el consentimiento informado es inminente, podrá aceptar cualquier periodo menor que considere apropiado en función de las circunstancias clínicas concurrentes, de las que deberá dejar constancia en la historia clínica. d) Sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante en los términos establecidos en esta Ley, certificada por el médico responsable. e) Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir. Dicho consentimiento se incorporará a la historia clínica del paciente] parece que se respetan plenamente las exigencias derivadas del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sobre la fiabilidad democrática del voto electrónico en Brasil.

Hoy, 2 de octubre de 2022, en Brasil están llamadas a las urnas (el voto es voluntario entre 16 y 18 años y obligatorio desde los 18) más de 156.000.000 de personas y se usará un sistema de sufragio electrónico presencial resultado de un exitoso proceso gradual de implantación iniciado hace más de 35 años (en 1986) y que ya se aplicó a todo el electorado en las elecciones municipales del año 2000 (110.000.000 de electores) y en las presidenciales de 2002 (115.000.000 de electores). 

A través de la llamada “urna brasileña” además de no excluir del proceso electoral a personas que estaban integradas en él antes de la fórmula electrónica, en Brasil se ha conseguido la inclusión de ciudadanos que, de hecho, sí estaban excluidos por razones socioculturales y geográficas. Debe recordarse, primero, que en ese país sigue habiendo todavía un número elevado de personas analfabetas, para las que la urna brasileña no representa problema alguno dado que en la pantalla aparecen, además del nombre del candidato, su fotografía, su número y los emblemas o logotipos, fácilmente reconocibles para un elector aunque no sepa leer ni escribir. Es más, en Brasil el voto electrónico presencial ha favorecido la participación de las personas ciegas al incorporar a la urna electrónica caracteres en Braille. 

En segundo lugar, la extensa y complicada orografía brasileña (8.547.403,5 kilómetros cuadrados, 5564 municipios) hacía dificultoso el ejercicio del sufragio en municipios en los que únicamente se puede acceder en helicóptero (Estado de Goiás), después de un trayecto de 16 horas en barco (Estados de Amazonas y Acre) o que pertenecen a estados (Minas Gerais) más extensos que la mayoría de los países europeos y todavía con vías de comunicación muy precarias. Para hacer frente a estos problemas se diseñó una urna pequeña, rústica, de peso reducido, de fácil almacenamiento y transporte, y que funciona con batería en los sitios sin energía eléctrica. En un país con estas circunstancias un sistema como el descrito no solo no menoscaba la dimensión subjetiva del derecho sino que la hace más efectiva. 

En tercer lugar, esta fórmula de voto electrónico presencial no plantea problema alguno respecto a la exigencia de personalidad del sufragio, pues antes de votar el elector es identificado por el número de su acreditación electoral, lo que ha sido perfeccionado desde el año 2006, en aras a evitar suplantaciones, a través de una comprobación biométrica. Y es que, como explica el Tribunal Superior Eleitoral, para hacer el proceso electoral aún más seguro y evitar que una persona vote en lugar de otra, la Justicia Electoral inició el proyecto de identificación biométrica del electorado. La adopción de la biometría redujo significativamente la intervención humana en el proceso de votación. La urna sólo se libera para votar cuando el lector biométrico identifica las huellas dactilares del votante, que se comprueban  electrónicamente a partir de la base de datos unificada de la Justicia Electoral. 

Para las elecciones de 2008, la biometría se probó por primera vez en los municipios de São João Batista (SC), Fátima do Sul (MS) y Colorado do Oeste (RO). Tras el éxito de la revisión biométrica en las tres ciudades, la Justicia Electoral decidió continuar, en 2010, el proyecto de identificación biométrica del electorado en otros 57 municipios. Así, en las elecciones generales de ese año, 1,1 millones de votantes de 60 municipios de 23 estados votaron tras la verificación mediante tecnología biométrica. En las elecciones de 2014 cerca de 21 millones de ciudadanos de 764 municipios de todos los Estados y del Distrito Federal usaron la identificación biométrica. En las elecciones de 2018 el número de personas con biometría ya había superado los 85 millones. En 2020 aproximadamente 120 millones de brasileños ya habían completado el registro biométrico. Se estima que el 100% del electorado podrá votar con identificación biométrica en las elecciones de 2026. 

En esa misma línea, a efectos de dotar de la máxima seguridad y consiguiente legitimidad al sistema se organizan las llamadas “pruebas públicas de seguridad” como parte del calendario electoral –previstas en la Resolución nº 23.444, del Tribunal Superior Eleitoral– en las que cualquier persona puede presentar un plan de ataque a los sistemas electorales involucrados en la generación de medios, la votación, el recuento, la transmisión y la recepción de archivos. Puede verse al respecto el siguiente vídeo

En suma, hasta la fecha no hay dato alguno que sirva para cuestionar el funcionamiento democrático del sistema electoral brasileño ni, por tanto, para poner en duda los resultados de su aplicación en las diversas elecciones de hoy: presidenciales, parlamentarias, estatales… 

Pd. Me ocupé de estas cuestiones en el artículo «Premisas para la introducción del voto electrónico en la legislación electoral española«, Revista de Estudios Políticos, nº 173, 2016, págs. 277-304.

urna brasileira

Cine, Derecho e inteligencia artificial en Jelo en verano 2022 (5): ¿qué hacer ante el auge de la inteligencia artificial?

En el quinto, y último, programa sobre cine, Derecho e inteligencia artificial en Jelo en verano 2022 (puede escucharse aquí desde el minuto 14) hablamos de qué se puede hacer ante el auge de la inteligencia artificial (IA) y, a este respecto, el Parlamento Europeo ha sido claro: “los legisladores deben abordar los riesgos que plantea actualmente la toma de decisiones basada en la IA” y pide “un entorno normativo para la IA que proporcione una gobernanza eficaz y garantice la protección de los derechos fundamentales” (párrafo 16 de la Resolución sobre la inteligencia artificial en la era digital). Precisamente, se está en estos momentos, verano de 2022, en la fase final de aprobación de una “Ley europea de inteligencia artificial”: el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial y se modifican determinados actos legislativos de la Unión, de 21 de abril de 2021). 

Por su parte, el Gobierno español ha promovido y aprobado, como parte de la Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial, -medida 28-, la llamada Carta de derechos digitales, culminada el 14 de julio de 2021, aunque es un texto sin valor jurídico alguno y que, como se declara en las llamadas “Consideraciones previas”, “no trata de crear nuevos derechos fundamentales sino de perfilar los más relevantes en el entorno y los espacios digitales o describir derechos instrumentales o auxiliares de los primeros… La Carta no tiene carácter normativo, sino que su objetivo es reconocer los novísimos retos de aplicación e interpretación que la adaptación de los derechos al entorno digital plantea, así como sugerir principios y políticas referidas a ellos en el citado contexto. Con ello, también, proponer un marco de referencia para la acción de los poderes públicos de forma que, siendo compartida por todos, permita navegar en el entorno digital en que nos encontramos aprovechando y desarrollando todas sus potencialidades y oportunidades y conjurando sus riesgos. Y contribuir a los procesos de reflexión que se están produciendo a nivel europeo y, con ello, liderar un proceso imprescindible a nivel global para garantizar una digitalización humanista, que ponga a las personas en el centro”. 

A nuestro juicio, lo necesario es, precisamente, entre otras cosas, convertir en auténticas normas jurídicas mandatos y prohibiciones específicos que garanticen un acceso claro y manejable a los datos personales que se usan así como el derecho a compartirlos o transferirlos de manera sencilla; el establecimiento de mecanismos eficaces para combatir las discriminaciones y los sesgos, con especial atención a la protección de las personas y los grupos vulnerables; la regulación del uso de las tecnologías de IA por parte de las autoridades policiales y judiciales así como del registro y la vigilancia humana a través de sistemas de identificación biométrica remota; el régimen de responsabilidad y rendición de cuentas, los derechos de propiedad intelectual derivados del uso de tecnologías relativas a la IA y los derechos de los usuarios y consumidores; las obligaciones de los desarrolladores y desplegadores de la IA; el sistema de recursos frente a decisiones tomadas por sistemas de IA; el régimen de uso de las tecnologías de IA en el ámbito de la defensa y la seguridad; la regulación del empleo de la IA para los diferentes sistemas de transporte, en particular para la autorización de los vehículos autónomos; el establecimiento de una autoridad nacional de control… 

Sobre los riesgos de la IA avanzada encontramos un magnífico ejemplo cinematográfico en la clásica película 2001 Una odisea del espacio, dirigida por Stanley Kubrick y estrenada en 1968; en ella vamos el «comportamiento» de HAL 9000, cuyo nombre es un acrónimo en inglés de Heuristically Programmed Algorithmic Computer (Computador algorítmico programado heurísticamente), un superordenador ficticio que aparece en la serie Odisea espacial, iniciada con la novela 2001 A Space Odyssey escrita por Arthur C. Clarke en 1948. HAL es la computadora u ordenador de a bordo, encargada de controlar las funciones vitales de la nave espacial Discovery, cuya inteligencia artificial cambia drásticamente su comportamiento a lo largo de la película

Otro de los riesgos es que la IA beneficie a determinadas clases sociales o que incluya sesgos que discriminen en función de la raza, el sexo, la edad,… Sobre la primera forma de discriminación versa la película Elyseum, de 2013, dirigida por Neill Blomkamp y protagonizada por Matt Damon y Jodie Foster.

HAL900

Cine, Derecho e inteligencia artificial en Jelo en verano 2022 (4): inteligencia artificial policial y judicial.

En el cuarto programa sobre cine, Derecho e inteligencia artificial en Jelo en verano 2022 (puede escucharse aquí desde el minuto 11.20) hablamos de la inteligencia artificial (IA) predictiva recordando que en programa inicial aludimos al aprendizaje automático, que trata de encontrar patrones en datos y, a partir de ellos, construir sistemas predictivos o explicativos. Dicho aprendizaje puede considerarse una rama de la IA, ya que a partir de la experiencia (los datos) toma decisiones o detecta patrones significativos, y esto es una característica fundamental de la inteligencia humana.

Estas predicciones se aplican ya en múltiples campos pero uno de los más relevantes y controvertidos es el de la seguridad y el orden público: en Estados Unidos es cada vez más frecuente, como explica en su conocido libro (Armas de destrucción matemática) Cathy O’Neil, que los departamentos de policía acudan a programas predictivos (PredPol, CompStat …) para desplegar las patrullas en los cuadrantes de las ciudades identificados en cada momento como más peligrosos en función de la tipología y la localización de los delitos, así como del momento en el que se cometieron. 

Y es que, como señala el profesor Fernando Miró Llinares, “hoy, y en parte gracias a las expectativas que parece dar la IA, la sociedad no espera sólo que la policía reaccione a los accidentes de tráfico, a los hurtos en los lugares turísticos o a los altercados y agresiones violentas relacionadas con manifestaciones deportivas o políticas, sino que no sucedan, que se intervenga incluso antes de que acontezcan”. Así, el Sistema de Seguimiento Integral en los casos de Violencia de Género (VioGén) es el instrumento algorítmico que determina en España el nivel de riesgo de una víctima de violencia de género en orden al establecimiento de medidas de protección. 

El problema surge cuando estos sistemas se apoyan en datos que pueden reflejar, de manera intencionada o no, sesgos en función de cómo se registran los delitos, qué delitos se seleccionan para ser incluidos en el análisis o qué herramientas analíticas se utilizan. En particular, dichos programas permiten incorporar lo que no son delitos graves (homicidios, asaltos…) sino, más bien, alteraciones del orden público y la seguridad ciudadana (venta de drogas a pequeña escala, consumo de alcohol en la calle…) y eso acaba generando más atención policial a los barrios donde tales alteraciones se producen lo que, a su vez, se traduce en mayor número de identificaciones y detenciones, generando así una retroalimentación. Para tratar de evitar alguno de estos sesgos, un modelo creado recientemente por profesores de la Universidad de Chicago incorpora solo homicidios, agresiones, lesiones y robos, es decir, delitos graves y a partir de ellos se divide la ciudad objeto de estudio en mosaicos de algo más de 300 metros de lado para los que se predicen niveles delictivos. El modelo ha sido probado con datos de Chicago, Atlanta, Austin, Detroit, Los Ángeles, Filadelfia, Portland y San Francisco. 

Estos problemas se pueden presentar también en ámbitos donde opera el derecho administrativo sancionador (puede verse este estudio del profesor Gustavo Manuel Díaz González), como el tributario o el laboral. En relación con este último, y en palabras del profesor Adrián Todolí Signes, “si en el pasado [la inspección] se ha focalizado en un determinado tipo de empresas -donde lógicamente se habrán encontrado incumplimientos- y esos son los datos que se suministran a la herramienta, basándose en esos datos se considerará que estas empresas son las que deben ser inspeccionadas en el futuro. Esto, a su vez, implicará mayor número de fraudes encontrados en esas empresas, confirmando el sesgo y cerrando el círculo. Por esta razón, es tan importante que los datos suministrados sean completos, de calidad y sin sesgos manifiestos”. 

En segundo lugar, y muy relacionado con lo dicho, está el recurso a la IA en el ámbito de justicia -IA judicial- para, por ejemplo, apoyar la toma de decisiones sobre prisión provisional o libertad condicional. Así, se está utilizando desde 2009 en Cataluña, como parte del proceso de evaluación previo a la concesión de permisos carcelarios, el sistema RisCanvi, que calcula el riesgo de reincidencia de los presos. 

La cuestión esencial no es, por tanto, la presencia de la IA relacionada con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sino en cómo está articulada dicha presencia y, en particular, en qué aspectos de los procesos penales cabe acudir a ella para que no resulten menoscabados derechos como el de defensa y el de presunción de inocencia. 

Lo decidido por el Tribunal Supremo de Wisconsin en el famoso caso State v. Loomis, de 10 de marzo de 2017, supone un buen motivo para la reflexión: Eric Loomis fue acusado de cinco delitos por su presunta intervención en un tiroteo efectuado desde un vehículo. El acusado negó su participación en el tiroteo y llegó a un acuerdo con la Fiscalía para aceptar dos cargos y rechazar el resto de acusaciones. El juez de instancia aceptó la conformidad y al concretar la pena tuvo en cuenta, entre otras cosas, el resultado de la evaluación de Loomis mediante COMPAS, una herramienta estructurada que valora el riesgo de reincidencia y las necesidades criminógenas del sujeto. 

Loomis recurrió ante el Tribunal Supremo de Wisconsin alegando que el uso de COMPAS para determinar la pena había vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías pero el Tribunal Supremo estatal concluyó que el hecho de no haber podido saber cómo funciona el algoritmo que calcula los niveles de riesgo, considerado por la empresa creadora como un secreto esencial para su negocio, no vulneró el derecho que tiene todo acusado a ser condenado sobre la base de información fiable y exacta porque Loomis sí tuvo acceso tanto a los resultados de riesgo que COMPAS le asignó como a la información con la que estos se calcularon, que consiste básicamente en datos objetivos sobre el historial criminal del acusado. En segundo lugar, para el Tribunal Supremo las valoraciones de riesgo aportan al juez información que, unida al resto de circunstancias concurrentes, contribuye a que la condena se ajuste lo más posible al caso concreto, lo que los jueces deben hacer cuando manejen estas herramientas es aplicar a sus resultados un margen de discrecionalidad, poniéndolos en el contexto del resto de circunstancias particulares propias del caso y del individuo concretos. 

Para un análisis crítico de esta resolución y, en general, de la incidencia de la IA en el sistema judicial pueden verse, entre otros, los excelentes trabajos de Lucía Martínez Garay, Jordi Nieva Fenoll, Íñigo de Miguel/Miren Josune Pérez Estrada y Fernando Miró Llinares.

En el ámbito cinematográfico es bien conocida la película Minority Report, dirigida por Steven Spielberg y estrenada en 2002, que está basada en el relato El informe de la minoría, escrito en 1956 por uno de los clásicos de la ciencia-ficción como fue Philip K. Dick. La película la protagonizan Tom Cruise, Colin Farrell, Samantha Morton y Max von Sydow y en ella no hay un sistema algorítmico predictivo sino que son unas personas las que tienen esas capacidades precognitivas.

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