Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Full Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Correos: presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com; Twitter: @PresnoLinera; Facebook: https://www.facebook.com/miguel.presno.1

Brevísimas consideraciones a propósito del fallo de la sentencia -no publicada todavía- del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma

Primera.- Sobre el momento en el que se ha dado a conocer el fallo: el fallo se hizo público a través de una nota de prensa del Tribunal Constitucional (TC) el día 14 de julio de 2021, es decir, transcurridos 16 meses desde la entrada en vigor del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que ahora ha sido declarado parcialmente inconstitucional. Ese Decreto fue recurrido por 52 diputados del Grupo Parlamentario Vox y fue admitido a trámite por el TC el 6 de mayo de 2020, con lo que han trascurrido más de 14 meses entre la fecha de la admisión a trámite y la fecha de la notificación de la resolución. En mi opinión, está demora carece de cualquier justificación y supone, como mínimo, un incumplimiento de los plazos que el TC tiene para dictar sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de su Ley Orgánica (LOTC): “Uno. Admitida a trámite la demanda, el Tribunal Constitucional dará traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposición con fuerza de Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas. Dos. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo  que, mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá exceder de treinta días”.

No es que el TC se caracterice por respetar este plazo pero, precisamente, por la relevancia de la norma aprobada, por su incidencia en los derechos fundamentales en juego y por el propio contexto pandémico en el que se insertó el Decreto era de todo punto necesario que el fallo del recurso, incumpliendo incluso el mandato de la LOTC, se conociera en pocas semanas, no transcurridos 16 meses y otros dos estados de alarma, uno de ellos (el aprobado por el Decreto 926, de 25 de octubre) también recurrido al TC y pendiente de resolución. 

Segunda.- Sobre la mayoría que ha votado a favor de la declaración de inconstitucionalidad: en la antedicha nota de prensa se nos informa que la decisión ha sido tomado por mayoría y que han formulado votos particulares el Presidente Juan José González Rivas y los magistrados Andrés Ollero, Juan Antonio Xiol, Cándido Conde-Pumpido y María Luisa Balaguer. 

La decisión, por tanto, se adoptó por 6 votos contra 5, dado que en la actualidad el Pleno del TC se compone de 11 magistrados. A los efectos que aquí interesan -la conformidad de la decisión con las previsiones legales- el carácter tan ajustado de la votación es irrelevante jurídicamente y no produce efectos distintos a los que se derivarían de una sentencia unánime. Otra cosa es que esa votación refleje, como mínimo, la existencia de dos puntos de vista muy diferentes sobre la constitucionalidad de la norma recurrida y que el resultado podría haber sido otro con una composición diferente -algo nada extraño en el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales- o si el fallo se hubiera emitido hace un año, incluso a primeros de octubre de 2020, cuando el Pleno lo formaban 12 magistrados. 

Y, de momento, tercera.- Sobre los efectos de la sentencia: la mencionada nota de prensa nos informa que el TC acordó “declarar inconstitucionales y nulos, con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d); y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11: a) Los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7. b) Los términos “modificar, ampliar o” del apartado 6 del artículo 10, en la redacción resultante del artículo único, 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.  3º Desestimar, en todo lo demás, el recurso de inconstitucionalidad”. Como todavía no se conocen esos dos fundamentos jurídicos tampoco sabemos el alcance concreto del fallo pero, de acuerdo con la LOTC (artículo 40.1), “las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.

NOTA TC

 

La imposición de prestaciones personales obligatorias y otras previsiones constitucionales y legales que, quizás, le sorprendan. 

En los últimos días se ha conocido que el Gobierno prepara un proyecto de reforma de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional;  conforme al mismo, y según las informaciones publicadas, toda persona mayor de edad estará obligada a la realización de las “prestaciones personales” que exijan las autoridades competentes, siguiendo las directrices del Consejo de Seguridad Nacional, cuando se declare en España un estado de crisis. En este supuesto, todos los ciudadanos sin excepción deberán cumplir las órdenes e instrucciones que impartan las autoridades. 

Como es obvio, habrá que esperar a conocer el contenido concreto del proyecto pero, en principio, la imposición de prestaciones personales no es algo insólito en la legislación vigente ni, lo que ahora resulta de más interés, carece de fundamento constitucional. Así, el artículo 30, primero de la Sección Segunda -De los derechos y deberes de los ciudadanos- del Capítulo II -Derechos y libertades- del Título I de la Constitución española (CE) -De los derechos y deberes fundamentales- dispone que [todas las cursivas son mías] “1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. 3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general. 4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública”. Algo similar ya se contempló de manera más sintética en la Constitución de 1931, cuyo artículo 31 establecía que “El Estado podrá exigir de todo ciudadano su prestación personal para servicios civiles o militares, con arreglo a las leyes”. 

En la vigente, y en la anterior Constitución, la concreción de estas obligaciones y su mera existencia dependen, en gran medida, de lo que resuelva el legislador -la concreta mayoría parlamentaria- en cada momento, como se deduce de las expresas y continuadas remisiones a la ley o las leyes, que también encontramos, por ejemplo, en el artículo 31.3 de la CE de 1978: “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”. 

Y, quizás, el precedente legislativo más conocido y, por no pocos, vivido de “prestación personal obligatoria” fue el incluido en la Ley 19/1984, de 8 de junio, del servicio militar, reformulada con la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, que redujo el tiempo de prestación, prestación que dejó de existir, mientras no se cambie la normativa vigente, con la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, conforme a la cual queda suspendida la prestación obligatoria del servicio militar

Pero la imposición de prestaciones personales obligatorias sigue estando prevista, por citar algunos ejemplos de la normativa estatal, que se podrían extender las leyes autonómicas, en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, cuyo artículo 11.b permite, dentro del estado de alarma, “practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias” y, en el concreto ámbito de la protección civil, en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, cuyo artículo 7.bis, titulado Deber de colaboración, dispone que “Los ciudadanos y las personas jurídicas están sujetos al deber de colaborar, personal o materialmente, en la protección civil, en caso de requerimiento de la autoridad competente de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.4 de la Constitución y en los términos de esta ley. 2. En los casos de emergencia, cualquier persona, a partir de la mayoría de edad, estará obligada a la realización de las prestaciones personales que exijan las autoridades competentes en materia de protección civil, sin derecho a indemnización por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes e instrucciones, generales o particulares, que aquellas establezcan…” En lo que respecta a la salud pública, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública prevé (artículo 54), entre otras medidas, “la intervención de medios materiales o personales”, añadiendo algo que cabe exigir, con carácter general, para cualquiera de las prestaciones personales obligatorias -además de su imposición en una ley previa-: “las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”, es decir, deben ser idóneas para el fin previsto, ser lo menos restrictivas posibles y suponer más beneficios que restricciones. En los términos de la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil, “las medidas restrictivas de derechos que sean adoptadas o las que impongan prestaciones personales o materiales tendrán una vigencia limitada al tiempo estrictamente necesario para hacer frente a las emergencias y deberán ser adecuadas a la entidad de la misma” (artículo 7.bis. 5). 

Esta intervención en el ámbito de las libertades personales, limitándolas en aras al beneficio de la sociedad, ni es de ahora ni se limita a lo dicho y tiene mucho que ver con la propia dimensión del “Estado social y democrático de Derecho” que proclama el artículo 1.1 de la CE y que “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. En el propio Preámbulo de la CE se proclama de la voluntad de, entre otras cosas, “garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo… Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida y establecer una sociedad democrática avanzada. 

En otros preceptos de la CE encontramos, en relación con la propiedad privada y la herencia (artículo 33), que “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes” y que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes; respecto a la protección de la salud (artículo 43) que “la Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”, por no hablar de las amplias previsiones de intervención estatal previstas en los artículos 128 y siguientes. 

Y si lo anterior suscita honda preocupación y ganas de “exiliarse” cabe también recordar, a modo de ejemplo, que la Constitución alemana prevé que “nadie puede ser obligado a un trabajo determinado salvo en el marco de un deber público de prestación que sea habitual, general y igual para todos” (artículo 12) y que “en el caso de defensa, las personas sujetas al servicio militar y que no fueran llamadas a prestar uno de los servicios mencionados en los apartados 1 y 2 pueden ser obligadas por ley o en virtud de una ley, dentro del marco de una relación laboral, a prestar servicios civiles con fines de defensa, incluyendo la protección de la población civil…” (artículo 12.A.3); por su parte, la Constitución italiana dispone que “ninguna prestación personal o patrimonial puede imponerse si no es con fundamento en la Ley” (artículo 23, véase la similitud que presenta nuestro artículo 31.3 antes citado) y contempla un servicio militar obligatorio en el artículo 52 y la Constitución portuguesa deja en manos del legislador la regulación de los servicios militar y cívico (artículo 276), que podrán tener carácter obligatorio. 

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos declara (artículo 4.3) que no se considera trabajo “forzado u obligatorio” b) todo servicio de carácter militar o, en el caso de objetores de conciencia en los países en que la objeción de conciencia sea reconocida como legítima, cualquier otro servicio sustitutivo del servicio militar obligatorio; c) todo servicio exigido cuando alguna emergencia o calamidad amenacen la vida o el bienestar de la comunidad; d) todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales” y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea garantiza (artículo 52.1) que “cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.

 

La eutanasia como “derecho fundamental complejo”.

Acaba de publicarse el último número de la revista “Teoría & Derecho“, el número 29, de junio de 2021 (puede descargarse en formato pdf), que incluye un apartado monográfico sobre la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia

Mi contribución se titula “La eutanasia como derecho fundamental” y, a modo de breve conclusión, sostengo que la prohibición absoluta, avalada incluso con una sanción penal, de prestar ayuda a morir a una persona que padece sufrimientos graves, crónicos e imposibilitantes o una enfermedad grave e incurable es difícilmente compatible con una comprensión del derecho a la vida y a la integridad física y moral que tenga en cuenta la dimensión de libre desarrollo de la personalidad que acoge la Constitución en su artículo 10.1 y que se proyecta en el artículo 15. Parafraseando al Tribunal Supremo de Canadá, la respuesta individual ante una situación médica irremediable es una cuestión que afecta a la autonomía personal y, en consecuencia, la ley debe permitir reclamar cuidados paliativos, rechazar alimentos e hidratación, así como el mantenimiento artificial de la vida, pero también el derecho a la asistencia para morir. 

Y es que el derecho fundamental a la integridad física y moral garantizado en el artículo 15 de la Constitución española comprende no solo la facultad de exigir el deber de abstención por parte de los poderes públicos o de terceros en relación con una persona que no quiere que le ayuden a seguir viviendo, sino también la exigencia de comportamientos positivos por parte de los poderes públicos y, dependiendo del alcance de la eficacia de los concretos derechos fundamentales entre particulares, de sujetos privados cuando dichas intervenciones, prestaciones, cambios normativos, etc. sean necesarios para asegurar la efectividad de esos derechos y libertades con una alta carga de autodeterminación personal, como es el derecho a la integridad personal. 

En suma, del artículo 15 CE cabe derivar, en relación con el proceso de fin de la vida, un derecho complejo que, primero, habilita para rechazar un tratamiento no deseado mediante la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas, salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, segundo, faculta a la persona para requerir de los poderes públicos una prestación en forma de ayuda médica para morir cuando su integridad esté siendo gravemente menoscaba por sufrimientos intolerables o por una enfermedad grave e incurable. 

Para concretar en qué supuestos cabe exigir esa prestación, qué personas la pueden reclamar y cómo se garantiza el derecho, es decir, para regular el objeto, la titularidad y la garantía del citado derecho se precisa la aprobación de una Ley orgánica de eutanasia, dado que las «reglas deben, en todo caso, estar claras». La recién aprobada Ley Orgánica de regulación de la eutanasia ha venido a dar respuesta a esas preguntas y lo ha hecho en unos términos que nos parecen, en términos generales, satisfactorios, con la única salvedad de la exclusión terminante de las personas menores de edad. 

La eutanasia como derecho fundamental

 

El alcance de la neutralidad religiosa del Estado en España.

Acaba de publicarse el libro “Modelos de neutralidad religiosa del Estado: experiencias comparadas”, coordinado por los profesores Benito Aláez Corral y Sergio Díez Rendón, en la editorial Tirant lo Blanch-México, donde he podido colaborar con un texto redactado conjuntamente con Benito Aláez y que se titula “Neutralidad religiosa del Estado en España” (puede descargarse en formato pdf). Los temas que tratamos son los siguientes: I. El principio de neutralidad religiosa en España. 1. La neutralidad religiosa en la historia constitucional española: de la confesionalidad a la neutralidad cooperativa pasando por la laicidad distante. 2. Características del modelo de neutralidad religiosa del Estado bajo la Const. Esp. de 1978. II. Algunas situaciones conflictivas en España bajo el modelo de neutralidad cooperativa. 1. Símbolos religiosos en espacios públicos. a. Neutralidad religiosa del Estado y definición de la religiosidad de un símbolo. b. Neutralidad religiosa del Estado y colocación/tolerancia o prohibición de los símbolos. 2. Enseñanza confesional de la religión en la escuela pública. 3. Ejercicio de la libertad religiosa en el interior de establecimientos públicos; en especial, en los cuarteles e instalaciones militares. 4. Libertad religiosa, días de descanso y días festivos.

Neutralidad religiosa

 

 

Libertad de expresión y crítica a las resoluciones judiciales: el caso Benítez Moriana e Iñigo Fernández c. España, de 9 de marzo de 2021.

Esta sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) comienza diciendo que el “asunto se refiere a la presunta violación del derecho de los demandantes a la libertad de expresión debido a su condena penal por la publicación de una carta abierta en el periódico local [Diario de Teruel] denunciando la conducta de una jueza en los procedimientos que les afectaban” (p.1).  La “carta abierta” decía: 

“Con motivo de la sentencia n.º … (PROV 2016, 29795) emitida por su juzgado en el pleito entre la empresa WBB-SIBELCO y el Ayuntamiento de Aguilar del Alfambra, que acatamos aunque que de ningún modo sea justa, ha demostrado parcialidad y falta de competencia. 

La sentencia demuestra que no ha querido saber nada de las cuestiones técnicas que estaba juzgando. Ha sobreentendido gratuitamente la independencia e imparcialidad del perito encargado de evaluar el proyecto por obviar sus aberraciones técnicas y metodológicas. No se ha planteado si podía haber algo de dudoso en el peritaje de alguien que no ha aparecido por Aguilar y ha usado en exclusiva materiales y documentación proporcionados por [WBB]- 

Por otro lado, los argumentos con los que deslegitima al Ayuntamiento no los ha usado con [WBB], a pesar de ser equivalentes. El primer fundamento de su sentencia es la desacreditación del informe del Ayuntamiento redactado por un arquitecto urbanista y una abogada urbanista por no ser ingenieros de minas. Sin embargo, da por buenos los de un aparejador que nadie sabe de dónde ha salido, que no se ha leído la normativa urbanística de Aguilar y que carece de competencia para pronunciarse sobre temas urbanísticos… pero que da la razón a [WBB]. Asimismo, desacredita el Informe por el vínculo familiar de uno de sus autores con un portavoz de esta Plataforma. Lo inaceptable es que calla que la constitución de esta Plataforma y su elección de cargos fue muy posterior a la elaboración del Informe. Lo intolerable es que acepta por incuestionables los argumentos de un testigo, [L.J], que reconoció su amistad con el presidente de [WBB] y que para más escarnio mintió en la vista oral, de lo cual usted tiene pruebas documentales. 

Pero su triste labor no ha quedado ahí. Usted desconoce jurisprudencia que hace al caso y, lo que es peor, se ha lavado escandalosamente las manos porque ha tenido en su poder pruebas de contradicción documental en su peritaje, y no ha hecho nada. E incluso no se le ha movido ni un pelo ante el hecho de que su perito dejara en blanco una cuestión que usted planteaba. 

Usted, Sra. Jueza, representa a un poder del Estado. Sus decisiones condicionan la vida de la gente, o, en este caso, de todo un pueblo que asistió a presenciar la vista (seguro que en la vida había visto llena su sala). Una gente que esperaba en vilo su sentencia (PROV 2016, 29795) y que hubiera merecido rigor y seriedad. Que usted hubiera hecho un trabajo concienzudo para llegar a unas conclusiones equilibradas. Pero no ha querido complicarse la vida con asuntos técnicos, los ha ignorado. Y da la impresión de haber sentenciado primero y construido la argumentación después, sustentándolo en la apariencia salomónica de un peritaje lacayo. Sra. Marcen, usted representa a un poder, pero no a la justicia.” 

Días después se publicó en el mismo periódico un segundo texto redactado por los demandantes en respuesta a una carta al director en respuesta a su carta, explicando que ellos no eran parte en el procedimiento ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Teruel, y que estaban criticando, de una manera razonada y fundamentada, una sentencia afectaba al interés general, en base a hechos sustentados por documentos, excepto en las partes de su texto que contenían opiniones. Afirmaron que actuaban dentro de los límites de su derecho a la libertad de expresión.

La fiscalía abrió diligencias penales de oficio contra los demandantes. Mediante sentencia de 10 de julio de 2012, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Teruel declaró a los demandantes culpables de injurias graves hechas con publicidad. La condena incluía una multa de 10 meses con cuota de 8 euros, con una sanción alternativa de privación de libertad, cuya modalidad era la siguiente: el impago de la multa durante dos días, esto es, 16 euros, equivaldría a un día de privación de libertad. Se ordenó a los demandantes la publicación de la sentencia en el mismo periódico que había publicado su carta, a su cargo. La multa total fue de 2.400 euros para cada uno de los demandantes y el coste de la publicación de la sentencia, por un importe de 2.758 euros. Asimismo fueron condenados al pago de una indemnización a la jueza de lo contencioso-administrativo en concepto de daño moral por un importe de 3.000 euros cada uno. Mediante una sentencia notificada el 29 de enero de 2013, la Audiencia Provincial de Teruel confirmó la sentencia apelada. Los demandantes presentaron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando la vulneración de su derecho a la libertad de expresión. El 6 de febrero de 2015, la fiscalía intervino en los procedimientos ante el Tribunal Constitucional en apoyo de las alegaciones de los demandantes, y solicitó a dicho tribunal que declarara que se había producido una vulneración de su derecho a la libertad de expresión. Mediante la STC 65/2015, de 13 de abril, el Tribunal Constitucional, por mayoría desestimó, el recurso de amparo, con votos discrepantes de los magistrados Ollero y Xiol.

En su resolución, el TEDH empieza recordando (p. 46 y 47) que para que entre en juego el artículo 8 del Convenio, el ataque a la reputación personal debe alcanzar un cierto nivel de gravedad y, remitiéndose a una reiterada jurisprudencia, que los tribunales, cuyo papel es fundamental en un Estado de Derecho, deben ser protegidos de ataques destructivos infundados, especialmente teniendo en cuenta que los jueces que han sido criticados están sujetos a un deber de discreción que les impide responder. Ahora bien, la potencial gravedad de ciertos comentarios no obvian el derecho a un elevado nivel de protección de la libertad de expresión si estamos ante una cuestión de interés público y, salvo en el caso de ataques gravemente dañinos e infundados, los integrantes del Poder Judicial pueden como tales ser objeto de críticas personales dentro de los límites admisibles, y no sólo de una manera teórica y general. Por lo tanto, cuando actúan en su condición oficial, pueden estar sujetos a límites más amplios de crítica aceptable que los ciudadanos de a pie y, con carácter general, si bien es legítimo que las instituciones del Estado, como garantes del orden público institucional, estén protegidas por las autoridades competentes, la posición dominante que ocupan dichas instituciones exige a las autoridades que muestren cierta moderación al recurrir a un procedimiento penal.

Entrando en los detalles del caso, el TEDH considera los comentarios de los demandantes- que se referían al funcionamiento del Poder Judicial, en el contexto de un procedimiento todavía en curso, y a una cuestión de relevancia medioambiental para la población local- entran dentro del contexto de un debate sobre una cuestión de interés público. Además, cuando una ONG llama la atención sobre cuestiones de interés público está ejerciendo su papel de perro guardián de similar importancia al de la prensa y puede ser caracterizado como un “perro guardián” social garantizándole, al amparo del Convenio, la misma protección que la otorgada a la prensa. En suma, los comentarios de los demandantes reclaman un elevado nivel de protección de la libertad de expresión, con un margen de apreciación particularmente estrecho otorgado a las autoridades (p. 50).

El Tribunal considera que las expresiones utilizadas por los demandantes tenían una relación suficientemente estrecha con los hechos del asunto, con el añadido de que sus observaciones no podían considerarse engañosas y podían deducirse de la sentencia. En esencia, los demandantes denunciaban a la Sra. M.M. por dos razones: por tomar decisiones injustas y por ser una jueza “parcial”, habiendo demostrado su “parcialidad e incompetencia”. El TEDH señala que los demandantes no son abogados y que sus comentarios sobre la conducta profesional de la jueza deben considerarse en ese sentido, al mostrar en su carta abierta su profundo desacuerdo con las decisiones procesales específicas y el resultado general del asunto. A este respecto, el Tribunal reitera que la libertad de expresión “es aplicable no sólo a la “información” o a las “ideas” que se reciben o consideran favorablemente inofensivas o con indiferencia, sino también a aquellas que ofenden, conmocionan o perturban”. Del mismo modo, el uso de un “tono cáustico” en los comentarios dirigidos a una jueza no es incompatible con las disposiciones del artículo 10 del Convenio. Para el TEDH, las acusaciones formuladas por los demandantes en su carta abierta eran críticas que un juez puede esperar recibir en el ejercicio de sus funciones, no carecían totalmente de motivos fácticos y, por lo tanto, no debían ser consideradas como un ataque personal gratuito, sino como un comentario equitativo sobre una cuestión de interés público.

El Tribunal señala que la sanción impuesta a los demandantes no fue la “más leve posible”, sino que, por el contrario, tenía cierta importancia, y que no se consideró que los comentarios escritos dirigidos a la jueza en cuestión no fueron pronunciados por abogados, sino por legos interesados que no eran partes en el procedimiento. El TEDH recuerda que, aun cuando la sanción sea la menor posible,  constituye, no obstante, una sanción penal y, en cualquier caso, este hecho no puede bastar, en sí mismo, para justificar la injerencia en la libertad de expresión. El Tribunal observa que también podría imponerse una sanción alternativa de privación de libertad en caso de impago de la multa. Estas sanciones penales, por su propia naturaleza, inevitablemente tendrán un efecto disuasorio. El presente asunto la no ejecución de la pena de prisión alternativa porque se pagaron las multas no eliminó la condena de los demandantes ni los efectos a largo plazo en sus antecedentes penales.

En conclusión, el TEDH, con el voto conjunto discrepante de los jueces Elósegui y Serghides, considera que la condena penal de los demandantes fue una injerencia desproporcionada en su derecho a la libertad de expresión, y por tanto, no era “necesaria en una sociedad democrática” en el sentido del artículo 10 del Convenio.

 

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (23): la serie completa.

En esta entrada se incluye la totalidad de las que han compuesto estos “Apuntes mínimos sobre derechos fundamentales”, que no tienen más pretensión que ofrecer de manera -relativamente- breve una panorámica de la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978.

Que sea una teoría general de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada a la Constitución española informa no sólo del objeto, sino también del método. Participamos de la idea del profesor Böckenförde de que en cada Constitución hay una teoría  general inferida de su texto y que expresa las grandes decisiones que el constituyente ha querido regular en la máxima norma del sistema jurídico (estructura y relación entre los poderes públicos, relación entre el Estado y la sociedad, posición de la persona frente al Estado y ante el resto de la sociedad, etc.). Una parte esencial de esta teoría general es la relativa a los derechos fundamentales que, por esta razón, ha de ser constitucionalmente adecuada a la Constitución española y no a una Constitución en abstracto o ideal. El concepto de derecho fundamental, la delimitación y limitación de su objeto y contenido, su titularidad y eficacia, su suspensión, así como su interpretación y garantías han de tener esta referencia teórica, si no se quiere desvirtuar la fuerza normativa de la concreta Constitución y de sus normas iusfundamentales. A tal propósito se han dedicado los diferentes capítulos, que pueden descargarse en los 22 enlaces siguientes.

Capítulo 1. Concepto de derecho fundamental. 

Presentación.

¿Qué y cuáles son los derechos fundamentales? 

Capítulo 2. La estructura de las normas de derechos fundamentales. 

Reglas y principios.              

La doble dimensión, subjetiva y objetiva, de las normas que garantizan derechos fundamentales

Capítulo 3. La interpretación de los derechos fundamentales. 

La concreción “política” del Parlamento y la interpretación “jurídica” del Tribunal Constitucional

Los principios de interpretación constitucional

Capítulo 4. Los sujetos de los derechos fundamentales. 

Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales

Las personas físicas como titulares de los derechos. ¿Y las jurídicas? 

Los obligados por los derechos fundamentales

Capítulo 5. Objeto y contenido de los derechos fundamentales. 

El objeto de los derechos fundamentales

El contenido de los derechos fundamentales.

Capítulo 6. Los límites a los derechos fundamentales.

Limitación y delimitación de los derechos fundamentales.

Límites internos y externos de los derechos fundamentales.

Capítulo 7. El legislador de los derechos fundamentales.

La reserva de Ley Orgánica.

Derechos fundamentales y tratados internacionales.

Capítulo 8. La eficacia de los derechos fundamentales.

Ámbitos de eficacia de los derechos fundamentales.

La eficacia vertical de los derechos fundamentales.

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Capítulo 9. Las garantías de los derechos fundamentales.

Las garantías no jurisdiccionales.

Las garantías jurisdiccionales.

Capítulo 10. La suspensión de los derechos fundamentales.

La suspensión general de los derechos fundamentales.

La suspensión individual de los derechos fundamentales.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (22): la suspensión individual de los derechos fundamentales (fin de la serie).

El artículo 55.2 de la Constitución española (CE) permite, que no impone, al legislador establecer la forma y los casos en que puede tener lugar la suspensión de una serie de derechos fundamentales -duración máxima de la detención preventiva, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones- con el fin de contribuir a la investigación sobre la actuación de bandas armadas o de elementos terroristas. Esta suspensión, tal y como explicita la STC 25/1981, “sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y, por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático”. 

La aparición de esta regulación en la norma jurídica suprema no contaba con precedente alguno ni en el constitucionalismo español ni en el comparado, aunque la medida en sí misma considerada, su ámbito de aplicación o el objetivo que persigue ya eran conocidos a nivel legislativo en España (Decreto-Ley 10/1975; Decreto-Ley 21/1978; Ley 56/1978) y en otros países de nuestro entorno (Reino Unido, Alemania, Italia). 

1.- Supuesto de suspensión individual.  

La habitual calificación de la suspensión prevista en el artículo 55.2 CE como suspensión individual pone el acento en los sujetos pasivos llamados a sufrir la modificación del régimen jurídico habitual del derecho. Se trata de personas determinadas en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. 

Doctrinalmente se discute el alcance de los términos “banda armada” y “elemento”, así como del adjetivo “terrorista”. Este último debe entenderse referido a los dos sustantivos que lo preceden; por ello, ambos actúan para subvertir el ordenamiento constitucional, lesionando de forma continuada bienes jurídicos fundamentales -vida, integridad física y psíquica, libertad…-. La diferencia estriba en que mientras las bandas armadas lo hacen desde la pertenencia a un grupo estable y jerárquicamente organizado, el elemento terrorista lleva a cabo su actividad a título individual o, al menos, sin conexión con la estructura organizativa de la banda. No obstante, y en contra de esta lectura restrictiva más acorde a la trascendencia de la medida suspensiva, la STC 199/1987 ofrece una definición de terrorismo que, al identificarlo con “el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma como consecuencia del carácter sistemático, reiterado y muy frecuentemente indiscriminado, de esta actividad delictiva”, deja abierta la posibilidad de extender también la suspensión a otros supuestos de actuación de grupos criminales que, al margen del fin que pretendan, regularmente atenten contra la seguridad pública con gran repercusión social. Así mismo propugna la aplicación de la suspensión también a un delito diferente e instantáneo, el de rebelión. A pesar de que su acción típica consiste en el violento y público alzamiento para desobedecer a la autoridad o imponerle un comportamiento no querido a fin de alterar el orden constitucional, sin que sea imprescindible para ello una organización, la pertenencia a banda armada o la comisión de delitos comunes, el Tribunal entiende que, aunque “el art. 55.2 no ha mencionado expresamente a los rebeldes… no cabe duda de que… la rebelión se realiza por un grupo que tiene propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o aversión del orden constitucional… a tales rebeldes, en cuanto integran el concepto de banda armada del art. 55.2 CE, les resulta legítimamente aplicable la suspensión de derechos a que habilita el precepto constitucional”. 

El art. 55.2 CE exige que sea una ley orgánica la norma que determine el procedimiento y los supuestos en los que es posible la suspensión individual de los derechos. Si en un primer momento se optó por fijar la suspensión en normas específicas -como las Leyes Orgánicas “antiterroristas” 11/1980 y 9/1984-, en la actualidad se encargan de esta tarea normas como el Código Penal (CP) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de contenido más amplio y de eficacia potencialmente permanente, confiriendo a lo excepcional una apariencia de normalidad. Aunque lo temporal debe ser la suspensión y no tanto la ley que establezca los casos y la forma en que ha de aplicarse, pudiera parecer que la suspensión está operativa mientras la norma que le sirve de cobertura conserva su vigencia y no tanto mientras se mantienen las circunstancias que constitucionalmente la justifican, puesto que ni siquiera se fija ningún mecanismo que permita realizar su control periódico. Por eso parece más adecuado a la naturaleza de la suspensión entender que no cualquier ley orgánica satisface la reserva del art. 55.2, sino tan sólo una ley específica que circunscriba expresamente su objeto a esta materia.  

2.- Derechos susceptibles de suspensión. 

Los derechos fundamentales susceptibles de suspensión individual se limitan a los previstos en los artículos 17.2, 18.2 y 18.3 CE. 

2.1 Detención preventiva. 

En el art. 17.2 CE se establece un plazo de 72 horas como duración máxima de la detención preventiva. La suspensión de este derecho consiste en la posibilidad de que el detenido excepcionalmente pueda permanecer más tiempo a disposición de la autoridad gubernativa y sus agentes, en caso de ser necesario para realizar las averiguaciones pertinentes de cara al esclarecimiento de los hechos. En las primeras 48 horas a partir de la detención se ha de presentar la solicitud de prórroga y el juez deberá autorizarla o denegarla motivadamente en las 24 horas siguientes. De este modo, antes de que transcurra el plazo normal de 72, ya se conocerá la situación en la que va a quedar el detenido, es decir, si va a seguir en manos de los Cuerpos de Seguridad o si ha de pasar a disposición judicial. El legislador orgánico escoge, porque así lo permite la naturaleza del derecho, la opción menos gravosa y que ofrece mayores garantías, esto es, que el juez intervenga con carácter previo, autorizando la prórroga y no ratificándola o controlando su corrección una vez recibida la comunicación gubernativa de que se ha llevado a cabo. 

Aunque en un principio la prórroga alcanzaba los 7 días, el Tribunal Constitucional en su STC 199/1987 consideró esta duración excesiva, por lo que en la actualidad se ha visto reducido a 2 días (art. 520 bis 1 LECrim). Como resulta evidente, la suspensión sólo permite alterar la duración de la detención preventiva, pero no da respaldo a modificaciones sustanciales en lo que se refiere a las condiciones de la detención o a las garantías y derechos del detenido; de ahí que el juez pueda informarse y conocer cuál es su situación mientras dure la detención. No obstante, lo cierto es que ese régimen normal resulta alterado, en algunos casos con el aval de la jurisprudencia constitucional (SSTC 196/1987; 199/1987 y 46/1988), por ejemplo, admitiéndose la incomunicación gubernativa y provisional del detenido hasta que el juez en 24 horas confirme la procedencia de una actuación que, a pesar del tenor de la ley, él todo lo más puede levantar, pero no decretar (art. 520 bis 2 LECrim). 

2.2 Inviolabilidad del domicilio. 

Uno de los elementos nucleares del derecho a la inviolabilidad del domicilio es la previa y necesaria autorización judicial para que se pueda entrar en el mismo, allí donde no medie consentimiento del titular o flagrante delito. Una lectura de la suspensión de este derecho aparentemente ajustada va a permitir que sólo en casos de excepcional o urgente necesidad sea posible entrar sin mandato judicial previo en cualquier domicilio, incluso en el de alguien ajeno a la actividad terrorista, para detener a presuntos responsables de acciones delictivas cometidas por personas integradas o relacionadas con bandas armadas, individuos terroristas y rebeldes (art. 553 LECrim). Al hilo de la detención se puede registrar el lugar con ocupación de los efectos vinculados al delito perseguido y, aunque nada se dice expresamente, se sobreentiende el respeto a las garantías habituales establecidas por la ley para este tipo de actuaciones. 

La diferente naturaleza de este derecho podría hacer pensar que, al contrario, de lo que ocurría en el art. 17.2 CE, aquí la autorización judicial previa tiene que ser suplida por una orden de la autoridad gubernativa, pues, de no ser así, reproduciríamos el contenido esencial de la inviolabilidad del domicilio, sin que existiera diferencia alguna con su régimen normal. De este modo lo entiende el legislador, que durante la suspensión sólo garantiza la intervención judicial a posteriori, debiendo comunicar inmediatamente al juez las causas y los resultados del registro y las detenciones practicadas, no sólo para que tenga conocimiento de los mismos, sino para que pueda enjuiciar atendiendo al caso concreto lo justificado de una entrada sin autorización judicial y si una vez allí se cometió alguna irregularidad. Pero nada hubiera impedido que la referencia del art. 55.2 a la necesaria intervención judicial se interpretara más que como un recordatorio del control que en todo caso corresponde a los Tribunales, como una habilitación para que se pudieran modificar las exigencias a las que se somete la intervención judicial previa en períodos de normalidad, admitiéndose, por ejemplo, una autorización con una motivación más tardía en atención a la urgencia. Una urgencia que, por otra parte, debiera ser el único supuesto que justificara las modificaciones descritas y no un concepto vago como el de excepcional necesidad que, todo lo más, sería admisible a título de complemento, pero no en los términos disyuntivos en que está formulado en el art. 553 LECrim. 

2.3 Secreto de las comunicaciones. 

El secreto de las comunicaciones es otro de los derechos susceptible de suspensión y también en este caso, como en el de la inviolabilidad del domicilio, es posible que se vean afectados sujetos que, no estando vinculados con las actividades terroristas, resultan decisivos en la investigación, porque se sirvan de sus comunicaciones para realizar hechos delictivos. La necesaria autorización judicial previa para intervenir las comunicaciones forma parte del contenido esencial del derecho, pero cuando está en suspenso es Ministro del Interior, o en su defecto el Secretario de Estado de Seguridad, quiénes ordenan la medida (art. 579 LECrim). 

Con una interpretación de la suspensión que parece favorecer al derecho, la ley establece que esta sustitución de la autorización judicial por la gubernativa sólo tenga lugar si razones de urgencia lo aconsejan. El argumento también aquí resulta endeble, pues igual que se dispone de tiempo suficiente para recabar la orden de la autoridad administrativa, también se podría haber acudido al juez para que, al menos, diera una autorización verbal que luego habría de motivar. Sin embargo, se ha optado por satisfacer la exigencia de necesaria intervención judicial, impuesta por el art. 55.2 CE, con una actuación a posteriori en diferentes momentos. Primero, tras serle comunicada de modo inmediato y motivado la intervención, revocando o ratificando ésta en un plazo de 72 horas desde que se decretó. Segundo, prorrogando la observación por períodos de 3 meses, en tanto la urgencia ya ha desaparecido. Y tercero, aunque no se diga expresamente, controlando que no haya abusos a la hora de efectuar la intervención de las comunicaciones. 

2.4 Otros derechos. 

Si bien el art. 55.2 CE no puede ser más taxativo en la enumeración de los derechos fundamentales susceptibles de suspensión, el legislador no ha dudado en impedir transitoriamente el ejercicio de otros derechos a sujetos vinculados con delitos de rebelión y terrorismo. Aunque desde una perspectiva formal de suspensión, como la que en gran medida se ha manejado, estos supuestos encajarían mejor en la idea de limitación que en la de suspensión en sentido estricto, desde una perspectiva material, lo cierto es que las consecuencias en uno y otro caso son coincidentes, pues se sacrifica temporalmente la realización del derecho por su titular. 

Así, por ejemplo, el artículo 39 del Código penal enumera una serie de penas privativas de derechos, como el acceso y la permanencia en cargos y funciones públicas, el sufragio pasivo o la libertad de residencia, entre las que, sin embargo, ya no se encuentra la privación del sufragio activo; el art. 6.2 LOREG restringe el derecho de sufragio pasivo a aquéllos que han sido condenados por un delito de rebelión o a los integrantes de organizaciones terroristas condenados por delitos contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas, sin necesidad de que haya sentencia firme y el art. 384 bis LECrim contempla la suspensión automática del ejercicio de funciones y cargos públicos al procesado en auto firme y en situación de prisión provisional por delito vinculado con actividades terroristas o rebeldes. Si el artículo 25.2 CE explica la primera de estas restricciones en atención al contenido del fallo condenatorio, la STC 71/1994 considera la última medida mencionada consustancial a la pérdida de libertad que conlleva una prisión provisional decretada por la presunta comisión de una actividad criminal que “puede ser vista como incompatible con la concesión de cualquier permiso de salida de prisión para la eventual realización de actos concretos que supongan ejercicio de tal función o cargo”. Sin embargo, el supuesto previsto en el artículo 6.2 LOREG resulta más dudoso, pues, al no haber tampoco aquí sentencia firme, se adelanta ilícitamente la ejecución de la pena accesoria, cuando la principal de privación de libertad no ha podido ser aún ejecutada (art. 3 CP). No obstante, como ya apuntamos, otras privaciones de derechos también difícilmente justificables han sido eliminadas. Así el vigente Código Penal suprime como pena principal o accesoria la privación del derecho de sufragio activo a los condenados por sentencia firme.

3.- Control de la suspensión individual. 

Junto al control jurisdiccional que puedan efectuar, según proceda, el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios sobre las normas que determinan el alcance de la suspensión y sobre sus actos de aplicación, el art. 55.2 prevé expresamente un mecanismo adicional de fiscalización, al que califica de “adecuado” control parlamentario. Tal instrumento,  en palabras de la STC 71/1994, constituye “una garantía que no preserva tanto la corrección jurídica de los actos singulares de aplicación de la Ley orgánica, cuanto la posibilidad de que el Parlamento conozca y evalúe las medidas adoptadas a este respecto, al igual que aprecie, desde criterios de oportunidad, necesidad y eficacia, la conveniencia de mantener en vigor una ley orgánica que no es de existencia necesaria en el ordenamiento”. 

Esta expresión, si no quiere correr el riesgo de convertirse en un mero recordatorio, ha de significar algo más que el empleo, como ahora ocurre, de los mecanismos ordinarios de control parlamentario -preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación-. Se impone, por tanto, el establecimiento, en la Ley orgánica que adopte las medidas suspensivas o en los propios Reglamentos parlamentarios, de un procedimiento específico a través del cual, más allá de la mera comparecencia informativa del Gobierno, el Pleno, la Comisión de Justicia e Interior o, incluso, una Comisión mixta especial no permanente, pueda efectuar un juicio político “que asegure, en todo momento, el conocimiento y la supervisión parlamentaria de la actuación llevada a cabo a tal efecto por el Gobierno y, bajo su autoridad, por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” (STC 71/1994). 

En resumen, la imprecisión del art. 55.2 introduce algunos interrogantes en torno a la forma, los destinatarios, la finalidad, el alcance, el control o el objeto mismo de la suspensión a los que se han intentado dar respuesta. Según se ha ido comprobando, al hilo del análisis de los distintos elementos que integran la suspensión individual, parece claro que ésta no siempre se articula en la práctica del modo más beneficioso para el derecho y su titular. De ahí que resulte imprescindible un replanteamiento de la misma en favor de una interpretación restrictiva, como la que aquí se ha propuesto, que, sin hacerle perder su finalidad, impida su empleo como coartada para la comisión de abusos que cercenen la propia supremacía de la norma constitucional.

Pd. Esta vigesimosegunda -y última entrada- resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo X –”La suspensión de los derechos fundamentales”-, que redactó Paloma Requejo.

Pd. de la pd. Habrá una posterior entrada en la que se incluyan enlaces a todas las publicadas.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (21): la suspensión general de los derechos fundamentales.

En ocasiones surgen acontecimientos imprevisibles y extraordinarios que pueden poner en riesgo la existencia de la Constitución o de la propia comunidad; nos estamos refiriendo, por ejemplo, a supuestos tales como los estados de excepción y sitio (art. 116 CE) o a la actuación de grupos terroristas (art. 55.2 CE), que nuestro propio ordenamiento contempla. Ante tales circunstancias las respuestas que la Constitución ofrece para situaciones de normalidad resultan ineficaces, por lo que se impone articular otros instrumentos que contribuyan a zanjar la crisis. 

Hay ordenamientos que no prevén este derecho de excepción, trasladando la resolución de la crisis al ámbito de lo fáctico. Así, en el Reino Unido una costumbre constitucional permite que el Gobierno incumpla en caso de necesidad la legislación vigente, siendo exonerado a posteriori de toda responsabilidad mediante la aprobación de una ley de indemnidad por el Parlamento, que también puede intervenir a priori regulando el uso de los poderes extraordinarios en lo que a la suspensión legal de derechos se refiere. Otros ordenamientos con Constitución formalizada, como Bélgica o Luxemburgo, omiten estas situaciones excepcionales, por lo que cualquier acción del Ejecutivo que afectara a los derechos sólo podría ser limitativa y nunca suspensiva, salvo reforma constitucional, dada la explícita prohibición que pesa sobre una medida de este tipo (art. 187 Constitución de Bélgica y art. 113 Constitución de Luxemburgo). 

Pero si en palabras de Carl Schmitt “soberano es quien decide sobre el estado de excepción”, parece conveniente que el constituyente, si quiere continuar siéndolo, no renuncie a juridificar la actuación del poder público en esas especiales circunstancias, debiendo pronunciarse sobre qué debe entenderse por crisis, quién ha de enfrentarse a ella y con qué medios. 

A la hora de afrontar esta tarea, los distintos ordenamientos se decantan por diversas fórmulas. Una de ellas, característica de sistemas  presidencialistas o semipresidencialistas, consiste en concentrar durante la crisis los poderes constitucionales en manos de un Jefe del Estado, que habitualmente ya tiene atribuidas relevantes funciones ejecutivas y de  orientación política, como el art. 16 de la Constitución francesa, que habilita al Jefe del Estado a adoptar en supuestos graves de crisis interna o externa medidas excepcionales que no se precisan. Entre ellas se podría encontrar una suspensión de los derechos fundamentales, cuya razonabilidad y proporcionalidad, en conexión con el restablecimiento de la normalidad perdida, sería controlable por el Consejo Constitucional. 

En otros casos se prefiere detallar los presupuestos y efectos jurídicos de la crisis, así como los mecanismos para su superación. Es lo que ocurre, en diferente grado, en la Ley Fundamental de Bonn (LFB) o en nuestra Constitución. La primera ha optado durante la crisis provocada por un estado de necesidad interno (arts. 35; 87a. 4 y 91 LFB) o externo (arts. 80ª; 115a-115m LFB) por agravar las limitaciones de los derechos fundamentales, aún con mayor intensidad que la que en períodos de normalidad ya propicia la existencia de una reserva general de limitación, pero siempre respetando el contenido esencial de los derechos. 

Sin embargo, la Constitución española, en su art. 55, junto a la Constitución holandesa (art. 103) o la portuguesa (art. 19), dan un paso más ante la insuficiencia de su régimen limitativo de derechos habitual para abordar las exigencias que imponen las nuevas situaciones excepcionales. Nuestra Constitución permite una suspensión, y no una mera limitación, de los derechos fundamentales, es decir, una supresión temporal de la vigencia de la norma constitucional que los acoge. El art. 55 no sólo “desfundamentaliza” los derechos que señala, aceptando que los poderes públicos puedan afectar a esos ámbitos de libertad sin respetar su contenido esencial, también los “desconstitucionaliza”, admitiendo que el poder público pueda regularlos como desee, hasta el extremo de eliminarlos lícitamente por completo, al no contar con la cobertura de una norma iusfundamental que transitoriamente ha perdido su operatividad. Como es obvio la regulación constitucional no es un cheque en blanco en manos de los poderes públicos, pues vincula de manera finalista la adopción de estas medidas a la superación de un Estado de excepción o de sitio válidamente declarado o al desarrollo de investigaciones antiterroristas. Pero indudablemente el legislador orgánico, al que la Constitución remite para concretar el alcance de la suspensión, dispone de un gran margen de maniobra, en tanto no cuenta con más límite que el respeto a un principio de razonabilidad, entendido no en sentido técnico, ni tal y como lo configura la jurisprudencia constitucional, sino como sinónimo de prohibición de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Este respeto se satisface con una mera declaración que manifieste la ligazón entre las medidas suspensivas y los supuestos previstos en el art. 55 CE, sin que el Tribunal Constitucional pueda ir más allá de controlar la existencia de esa mínima argumentación formal. 

No obstante, el legislador se ha decantado en líneas generales por la opción menos gravosa. El nuevo régimen jurídico, al que estarán sometidos durante la suspensión, no tendrá necesariamente que ajustarse a su contenido esencial, pero tampoco podrá prescindir del derecho mismo. La ineludible vigencia del derecho en su doble dimensión, subjetiva y, sobre todo, en lo que aquí nos interesa, objetiva, obligará a someter a un juicio de proporcionalidad clásico (necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto) tanto a las medidas suspensivas que se adopten, como a la propia regulación legal de las situaciones de crisis que pasaremos a analizar a continuación. 

La suspensión general de los derechos fundamentales es una medida prevista por el art. 55.1 CE para salvar la crisis provocada por ciertos estados excepcionales y volver a la normalidad dentro de los cauces establecidos por una Constitución que, como tal, nunca queda en suspenso. Por contraposición a la regulada en el art. 55.2, esta suspensión se suele denominar general, atendiendo a sus destinatarios, pues puede afectar a cualquiera que se encuentre en el ámbito territorial marcado por la declaración del estado de crisis, siempre y cuando ello contribuya a su superación.

1.- Presupuesto necesario: declaración de estado de excepción o de sitio. 

Los arts. 116 y 55 CE realizan una regulación genérica del derecho de excepción, que es desarrollada en profundidad por la LO 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). La existencia de un estado de excepción o de sitio se convierte en el presupuesto constitucionalmente necesario para que la suspensión de los derechos fundamentales pueda ponerse en práctica. 

Los hechos desencadenantes del estado de excepción son situaciones ante las que no valen respuestas ordinarias, como alteraciones graves del orden público, del libre ejercicio de los derechos fundamentales, del normal funcionamiento de las instituciones democráticas o de servicios públicos esenciales (art.13 LOEAES). El estado de excepción es declarado pro forma por el Gobierno mediante decreto, pues previamente el Pleno del Congreso, o su Diputación permanente, si estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato, ha tenido que autorizar no sólo que la declaración se pueda realizar, sino también que se lleve a cabo en los términos que se solicita, pudiendo alterar el ámbito territorial, duración, efectos y medidas propuestas en el sentido que considere oportuno y debiendo dar su visto bueno si en el futuro se quisiera introducir alguna modificación (arts. 13, 14 y 15 LOEAES). 

En el estado de sitio es el Congreso el que, a propuesta del Gobierno, declara por mayoría absoluta este estado de crisis y determina su ámbito territorial, duración y condiciones, cuando hay amenaza o tiene lugar una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía e independencia de España, su integridad territorial o el orden constitucional (art. 32 LOEAES). Si en el primer supuesto se sobreentiende que la agresión vendrá del exterior, en los dos últimos nos encontraríamos ante agresiones internas que se traducen en una secesión de parte del territorio o en atentados contra instituciones básicas del Estado. En el estado de sitio las facultades extraordinarias también recaen en el Gobierno, mientras que la autoridad militar que el mismo designe sólo ejecutará las medidas procedentes, eso sí, con un margen amplio de discrecionalidad (art.33 LOEAES). 

La suspensión de derechos queda constitucionalmente descartada en el supuesto de que el Gobierno declare un estado de alarma ante catástrofes, accidentes de gran magnitud, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4 LOEAES). Pero lo cierto es que si prescindimos de aspectos formales que exigen ubicar la suspensión en los estados de excepción y sitio y atendemos, por el contrario, a un aspecto material, como es el efecto que provoca su adopción, vemos la semejanza que es posible trazar con algunas de las medidas, en principio, limitativas, que puede tomar la autoridad competente durante el estado de alarma, pues en ambos casos suponen una negación transitoria del ejercicio del derecho a su titular. La lícita y justificable limitación del derecho ante las circunstancias descritas se convierte materialmente en una suspensión en toda regla, igual que las que se reservan en exclusiva a los estados de excepción y de sitio. A título de ejemplo baste señalar como la movilización del personal de industrias, empresas o servicios previamente intervenidos y la consiguiente imposición de prestaciones obligatorias parecen dejar en suspenso los derechos de huelga y de adopción de medidas de conflicto colectivo. 

Como principio general, cualquier medida que se tome con ocasión de la declaración de un estado de crisis, incluida la relativa a la suspensión de derechos, deberá ser necesaria, adecuada y proporcional con el fin que se pretende, es decir, la recuperación de la normalidad perdida (art.1.2 LOEAES). Este finalismo también condiciona la temporalidad de la medida que, una vez adquiera vigencia desde su publicación, durará el tiempo que dentro de los márgenes constitucionales la declaración del estado de crisis considere imprescindible para superarla, transcurrido el cuál dejará de aplicarse (art.1.3 LOEAES). A pesar de lo excepcional de la situación y del refuerzo del Ejecutivo, las demás instituciones continúan funcionando (arts. 116.5 y 1.4 LOEAES). Buena prueba de ello es que, mientras esté declarado un estado de crisis, no se podrá disolver el Congreso, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones o, en último término, la Diputación permanente asumiría sus competencias, si el Congreso ya estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato (arts.116.5 CE y 165 RC). Además, las jurisdicciones ordinaria y constitucional están plenamente operativas y se podrá exigir, según proceda, responsabilidades por los daños y perjuicios que la adopción de las medidas descritas y, sobre todo, su puesta en práctica pudieran acarrear (arts.116.6 CE y 3 LOEAES), pues no ha decaído la fuerza normativa de los arts. 9.1 y 103 CE.

2.- Derechos susceptibles de suspensión durante el estado de excepción. 

Pasemos ahora a analizar cuáles son los derechos susceptibles de ser expresamente suspendidos por el Gobierno en la declaración del estado excepción, de entre aquellos que la Constitución señala, y qué medidas concretas materializan tal suspensión. 

2.1 Libertad personal. 

La Constitución admite la suspensión del derecho a la libertad personal (art. 17.1), del plazo máximo de la detención preventiva (art. 17.2), del procedimiento de habeas corpus y de la duración de la prisión provisional (art. 17.4). No obstante, la LOEAES omite toda referencia al habeas corpus, lo que también debería haber hecho el constituyente, pues, si como se ha señalado, la declaración de un estado excepcional no significa ni la desaparición ni la mengua de los instrumentos normales de fiscalización del poder público, la naturaleza de garantía procedimental del habeas corpus frente a privaciones arbitrarias de libertad debiera haber bastado para mantenerla plenamente operativa, sin restricciones que pudieran menoscabar el control dirigido a terminar con las detenciones realizadas durante el estado excepcional contraviniendo el nuevo régimen jurídico o el anterior en lo que aún fuera de aplicación. 

La libertad personal y la detención preventiva son los verdaderos protagonistas de la regulación, al permitir que la detención gubernativa del que se sospeche vaya a alterar el orden público pueda llegar hasta diez días, presumiblemente con el objeto de evitar que se sume a los desórdenes y mantenerlo bajo control (art. 16 LOEAES). 

La suspensión consiste en este caso en la prórroga de la duración de la detención preventiva más allá del plazo máximo de 72 horas establecido en el art. 17.2 CE; en la introducción de un nuevo supuesto de naturaleza preventiva que justifica la detención, distinto al esclarecimiento de los hechos previsto en el art. 17.2 CE y en una intervención judicial devaluada puesto que, en vez de autorizar al menos a priori la prórroga antes de que transcurra el plazo normal de 72 horas, si hay causa que la justifica se limita a recibir durante las primeras 24 horas la comunicación de que la detención se ha producido y en poder requerir información sobre la situación del detenido. 

La mención a la prisión provisional en el art. 30 LOEAES es breve. Se limita a precisar la competencia judicial para decretar esta medida cuando existan hechos contrarios al orden público o a la seguridad ciudadana que puedan ser constitutivos de delito, sin las limitaciones materiales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). También se deja en manos del juez la determinación de su duración, pues podrá mantenerla a su arbitrio en lo que esté vigente el estado de excepción. 

En definitiva, el legislador, de una parte, opta por introducir un nuevo fin constitucionalmente lícito que justifique la adopción de la prisión provisional, a sumar, entre otros, a los de evitar la obstrucción de la justicia, la reiteración delictiva, la alarma social o la sustracción a la acción de la justicia (Arts. 502 y ss. LECrim). Esto sacrifica innecesariamente la reserva a favor de legislador, pues la propia LOEAES podría haber fijado el límite máximo al que el juez debiera atender cuando concrete la duración de la prisión provisional. Con la actual regulación la lesión al derecho a la libertad sólo dependerá de si uno se encuentra en tal situación más tiempo de lo objetivamente razonable según las circunstancias del caso concreto. 

2.2 Inviolabilidad del domicilio. 

Igualmente puede quedar en suspenso el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), permitiéndose la entrada en el mismo, aunque no exista consentimiento del titular ni autorización judicial, cuando sea necesaria para esclarecer hechos delictivos relacionados con el estado de crisis o para el mantenimiento del orden público. La intromisión se rodea de ciertas garantías, como la exigencia de que venga avalada por orden formal y escrita; que el registro se realice ante testigos -el titular, su familia y obligatoriamente dos vecinos-; o que se levante acta del mismo y se comunique a posteriori al juez sus causas y resultados (art.17 LOEAES). Del mismo modo se admite la entrada sin autorización judicial en locales donde se estuvieran celebrando reuniones, pero aquí el requisito de la orden formal y escrita se excepciona en caso de que haya una alteración del orden público, agresiones a las Fuerzas de seguridad u otros supuestos de flagrante delito, lo que en último término supone una vuelta al contenido habitual del derecho, suponiendo que la reunión se desarrolle en un domicilio social o particular (art. 22.4 LOEAS). 

2.3 Secreto de las comunicaciones. 

Con el mismo fin es posible suspender el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sea cual sea el medio escogido para realizarla, siempre que, efectuada la intervención gubernativa, se dé cuenta al juez (art. 18 LOEAES). 

El talante restrictivo que debe presidir todo lo relativo a la suspensión ha llevado a no prescindir por completo de la presencia judicial, pero, en contra de lo que obliga el contenido esencial de estos derechos en situaciones de normalidad, ésta se produce una vez que se ha entrado en el domicilio o se han intervenido las comunicaciones y no a priori, cómo quizás hubiera sido posible tan sólo cambiando las formalidades exigidas o retrasando la motivación. La comunicación al juez no persigue una ratificación de lo actuado, aunque asegura un control jurisdiccional sobre intervenciones que hubieran incurrido en excesos en cuanto a su pertinencia o al modo de realización. 

2.4 Circulación y residencia. 

También cabe suspender la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE). Con carácter general la ley, en su Art. 20, permite delimitar zonas de protección o seguridad, prohibir la circulación en ciertos momentos y lugares o la presencia de personas que puedan dificultar la acción de la fuerza pública y solicitar que acrediten su identidad aquéllos que se trasladen. Además es posible restringir específicamente el ejercicio de estos derechos a determinadas personas peligrosas para el orden público, obligándoles a comunicar con dos días de antelación sus desplazamientos o, incluso, imponiéndoles cambiar su lugar de residencia. 

El Gobierno puede tomar medidas que supongan la intervención y el control del transporte (art. 19 LOEAES) y, sobre todo, puede establecer nuevos criterios de residencia y obligaciones de comparecencia aplicables de modo indiscriminado por el mero hecho de ser extranjero (art. 24 LOEAES). Su incumplimiento se sanciona con la expulsión, eso sí, sumariamente motivada, pero sin tener porqué vincularla directamente con el supuesto que desencadenó la crisis, puesto que no sólo afectará a quien actúe en connivencia con los perturbadores del orden público, sino también a todo aquél que contravenga la nueva normativa. 

2.5 Libertad de expresión, derecho a comunicar y a recibir información, cláusula de conciencia y secreto profesional. 

La libertad de expresión, el derecho a comunicar y a recibir información, la cláusula de conciencia y el secreto profesional (art. 20 CE) también pueden verse afectados. Por eso, la ley admite expresamente la suspensión de publicaciones, emisiones, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, así como su secuestro por la autoridad gubernativa, aunque prohibiéndose en todo caso censuras previas que coarten la elaboración y difusión de una obra al hacerla depender de modo sistemático del examen oficial de su contenido (art. 21 LOEAES). Sobre el secreto profesional y la cláusula de conciencia nada se concreta. Si respecto del primero no es descartable que en circunstancias excepcionales se pueda exigir al profesional que revele sus fuentes, la suspensión de la cláusula de conciencia no parece que pueda tener lugar, al operar exclusivamente en las relaciones entre particulares, en definitiva, entre el periodista y el medio de información. 

2.6 Reunión y manifestación. 

La libertad de reunión y de manifestación (art. 21 CE) ve alterado su contenido esencial ante la posible exigencia de autorización gubernativa previa (art. 22 LOEAES). No se trata, por tanto, de comunicar a la autoridad competente la futura celebración de una manifestación para que adopte las medidas oportunas que aseguren el ejercicio del derecho por sus titulares y la salvaguarda de los derechos y bienes de terceros, tal y como ocurre en el régimen normal del derecho (art. 21 CE). En la suspensión nos encontramos ante una verdadera autorización, cuya denegación impediría en todo caso la celebración de la manifestación, por lo que el principio de proporcionalidad exigiría, al menos, la existencia de un riesgo cierto de que pueda alterar el orden público o pueda dificultar o frustrar la vuelta a la normalidad. 

Excesiva parece la otra opción que el art. 22 LOEAES permite, esto es, la total prohibición del ejercicio de estos derechos con carácter general y la consiguiente disolución de cualquier reunión o manifestación que se celebre en esa tesitura. Sin embargo, nada de lo dicho resulta aplicable a las reuniones que celebren partidos, sindicatos y asociaciones empresariales conforme a sus Estatutos y para el logro de sus fines, ya que, de lo contrario, se estaría incidiendo indirectamente en un derecho fundamental, como el de asociación, no susceptible de restricción alguna. 

2.7 Huelga y adopción de medidas de conflicto colectivo. 

El derecho de huelga y la adopción de medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2 CE) pueden ser suspendidos en el estado de excepción. La consecuencia de la medida suspensiva es su prohibición de raíz (art. 23 LOEAES), por lo que para salvar en lo posible el ejercicio del derecho hubiera resultado más aconsejable someterlo en ambos casos a autorización gubernativa previa.

3.- Derechos susceptibles de suspensión durante el estado de sitio. 

Junto a los derechos analizados en el estado de excepción, en la declaración del estado de sitio también cabe suspender los reconocidos en el art. 17.3 CE. Se entiende, por tanto, que puede contribuir al  restablecimiento de la normalidad el que se prive al detenido de la asistencia letrada, incluso de oficio, el que se le oculten los motivos de su detención y sus derechos o el que se le pueda obligar a declarar, aunque, evidentemente, en tanto el art.15 CE no ha perdido su vigencia, sean cuales sean las circunstancias nunca sería posible practicar torturas ni tratos inhumanos o degradantes que pongan en riesgo la integridad física y psíquica o, incluso, la vida del detenido (art. 32 LOEAES).

Pd. Esta vigesimoprimera entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo X –”La suspensión de los derechos fundamentales”-, que redactó Paloma Requejo. 

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (20): las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales.

1.- La protección en el orden contencioso-administrativo: La Ley 29/1998 

El procedimiento se caracteriza por su especialidad, preferencia y sumariedad (artículo 114 LJCA). Especial, porque, se introducen en el procedimiento ordinario unas especificidades procesales; preferente, porque el juez contencioso ha de conocer este procedimiento antes que cualquier otro, y sumario por la rapidez a la que conduce la simplificación de los trámites y la brevedad de los plazos. El recurrente, cualquiera con interés legítimo, tiene que sopesar si le interesa más acudir directamente al Tribunal que proceda o, por contra, conseguir primero de la Administración una contestación que satisfaga sus expectativas o le ayude a reforzar sus argumentos cuando ponga en marcha un procedimiento judicial que actuará como un mecanismo adicional de garantía. Ante la dificultad práctica de reconocer cuándo estamos ante una cuestión de alcance constitucional o ante una cuestión de mera legalidad, se permite que ambas se aborden a través de este procedimiento siempre que “la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo” (artículo 121 LJCA). 

El órgano judicial, al igual que en el proceso de amparo constitucional, puede acordar en pieza separada la suspensión de la disposición, acto, vía de hecho o inactividad lesiva del derecho, si de seguir vigente el recurso pierde su finalidad al verse afectados derechos e intereses legítimos de modo irreversible; y la denegará, si con la suspensión se lesionan intereses generales o de terceros, sin perjuicio de que la decisión que se adopte pueda ser revisada o revocada a lo largo del proceso por un cambio de las circunstancias que la motivaron. 

Contra la sentencia que ponga fin al procedimiento siempre se puede plantear recurso de apelación, que será en un sólo efecto, esto es, devolutivo, pues el Tribunal competente para resolver la apelación de modo preferente y sumario será el encargado de pronunciarse sobre el fondo (artículo 121 LJCA). 

1.2.- La protección en el orden militar: la Ley 2/1989

No es descartable que la vulneración de los derechos fundamentales pueda producirse con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria por la Administración militar. En este supuesto la sanción puede ser objeto de recurso contencioso-disciplinario militar ante la jurisdicción militar, según dispone la Ley Orgánica 2/1989 procesal militar (LOPM) y confirma la STC 113/1995, dejando sin efecto la atribución que el artículo 53.2 CE realiza a favor de los Tribunales ordinarios a través de una interpretación extensiva del artículo 117.5 CE. Esta vía introduce ciertas especialidades dirigidas, en su mayoría, a reforzar su naturaleza urgente, preferente y sumaria. Entre las más destacables se encuentran la necesaria intervención como parte de la Fiscalía; la posibilidad de no agotar la vía administrativa previa para acceder al cauce jurisdiccional; la prohibición de allanamiento a la demanda y de acumulación de pretensiones, salvo que todas sean objeto de este tipo de procedimiento; la ponderación de la defensa del derecho y de los intereses militares a la hora de acordar la suspensión de la sanción; la continuación del procedimiento, aunque el expediente no haya sido remitido dentro de plazo; la sustitución de la vista por un trámite de conclusiones y de la puesta de manifiesto de las actuaciones por una entrega de una copia cotejada de las mismas y, por último, una considerable reducción en la duración de los plazos que no sobrepasarán los cinco días, a excepción del relativo al periodo de prueba que podrá llegar a los diez (Artículo 518 LOPM). 

1.3.- La protección en el orden penal: la Ley 28/2002

Aunque la tutela de derechos individuales no parece el objeto propio de un proceso penal, normalmente encaminado a sancionar delitos y faltas lesivos de bienes respecto de los que existe un interés público en su protección, también se atribuye al orden jurisdiccional penal el conocimiento de aquellos asuntos en los que un derecho fundamental resulta vulnerado por una acción tipificada como ilícito criminal. La Ley 28/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, deroga el procedimiento preferente y sumario, hasta entonces vigente. La protección de los derechos fundamentales se puede reconducir a un procedimiento especial, el abreviado, no en atención a la coincidencia del bien penalmente protegido con el objeto de un derecho fundamental, sino en atención a la sanción que se pueda imponer por la comisión del ilícito que vulneró el derecho. Por tanto, el procedimiento abreviado se aplicará en todo caso al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años o con otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración, al margen de que con la comisión del delito se lesione o no un derecho fundamental. Por último, dejar constancia de que la LECrim también prevé otros procedimientos especiales que pueden resultar de aplicación cuándo se vulneren ciertos derechos, relacionados con el honor o intimidad de las personas. 

1.4.- La protección en el orden civil: la Ley 1/2000

La presencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares dependerá de la concreta configuración que el legislador realice de los mismos. Esta eficacia horizontal se garantiza atribuyendo su tutela a los tribunales del orden civil. Tal competencia se establece a sensu contrario, pues a ellos les corresponde la resolución de aquellos asuntos en que la lesión del derecho no sea encuadrable en la jurisdicción penal por no ser constitutiva de ilícito criminal, ni en la social por no haberse producido en el seno de una relación laboral, ni en la contencioso-administrativa por haber sido provocada por un particular. 

Como en otros casos se opta por mantener el procedimiento previsto para el juicio ordinario con ciertas especialidades, por ejemplo, la preferencia en su tramitación y la intervención del Ministerio Fiscal siempre como parte (artículo 249 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-). Llama la atención, sin embargo, la ausencia de sumariedad, pues, a diferencia de lo que sucedía en la anterior regulación, en la que se establecían plazos comunes para la contestación de la demanda y se prohibía plazo extraordinario para la práctica de pruebas, en ésta no se omite ninguna fase -presentación de la demanda, admisión a trámite, contestación de la demanda, audiencia previa, juicio con práctica de prueba, conclusiones orales y, por último, sentencia-, discurriendo todas ellas sujetas a sus plazos habituales. Tras la sentencia tampoco se observa ninguna adaptación de las instancias sucesivas -apelación, recurso extraordinario por infracción procesal, casación, revisión- a las exigencias constitucionales en materia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, tal y como ocurría en el pasado con la reducción del período de prueba y de celebración de la vista en el recurso de apelación. De todo ello se desprende que se han querido reforzar los instrumentos de defensa de los derechos en el ámbito civil, acudiendo, en detrimento del juicio verbal, al procedimiento ordinario sin mayores peculiaridades. Sin embargo con ello se sacrifica una de las garantías que el artículo53 CE impone, la sumariedad, dilatándose la resolución del asunto, sin que la introducción de la preferencia actúe como un correctivo suficiente. 

1.5.- La protección en el orden social: la Ley 36/2011

Si la vulneración de un derecho fundamental tiene lugar en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, el procedimiento debido es el previsto en los artículos 177 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. La tramitación de estos procesos tendrá carácter urgente a todos los efectos, siendo preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado o tribunal. Los recursos que se interpongan se resolverán por el Tribunal con igual preferencia. 

No obstante, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva 

1.6.- Otros procedimientos especiales de protección de los derechos fundamentales 

Amparo electoral. Si existe una lesión de los derechos reconocidos en el artículo 23 CE, la  Ley Orgánica del Régimen Electoral General ha establecido un procedimiento preferente y sumario, que se puede calificar en sentido amplio como contencioso-electoral y que habrá de utilizarse en los siguientes casos: para impugnar las resoluciones de las Delegaciones de la Oficina del Censo Electoral en período electoral ante el juez de primera instancia (artículo 40 LOREG). Así todo el procedimiento será el previsto en la LJCA con las especialidades que el propio artículo 40 LOREG establece (plazo de cinco días para interponer el recurso y también para dictar sentencia, que deberá comunicarse al Ayuntamiento, Consulado y Delegación provincial de la oficina del Censo, poniendo fin a la vía judicial), según se desprende de la remisión que el artículo 116.2 LOREG efectúa en su favor y de la propia naturaleza de la controversia. 

En segundo lugar, para atacar los acuerdos de proclamación de candidatos realizados por las Juntas electorales ante el juzgado contencioso-administrativo, de acuerdo con un procedimiento abreviado y sumarísimo en el que el candidato excluido y los representantes de las candidaturas proclamadas, como portadores de un interés legítimo, interpondrán el recurso, presentarán alegaciones y pruebas en dos días desde la publicación de los candidatos. El juez, en el mismo plazo, dictará sentencia, tras haber recibido el expediente y haber dado audiencia a los interesados y al Ministerio fiscal. La decisión, firme e inapelable, agota la vía jurisdiccional previa, por lo que contra ella sólo cabe interponer en dos días un recurso de amparo electoral ante el Tribunal Constitucional, que deberá resolverlo en un plazo reducidísimo de tres días (artículo 49 LOREG). El procedimiento descrito también será de aplicación a la proclamación o exclusión de candidaturas presentadas por agrupaciones de electores que parezcan suceder a un partido ya disuelto. En este supuesto, el recurso se tramitará ante la Sala especial del Tribunal Supremo, encargada igualmente de declarar la disolución de los partidos políticos, y la legitimación para su interposición se amplía a los mismos sujetos que pueden instar esa disolución, esto es, el Gobierno y el Ministerio Fiscal (artículo 49.5 LOREG). 

Y en tercer lugar, para impugnar los acuerdos de proclamación de candidatos electos efectuados por las Juntas electorales ante la Sala contenciosa del Tribunal Supremo, en caso de elecciones generales o europeas, o ante las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, para las elecciones autonómicas o locales, siguiendo un procedimiento preferente, urgente y abreviado, tanto en los plazos como, por ejemplo, en el modo de unificar la interposición del recurso y el planteamiento de demanda, en la imposibilidad de realizar alegaciones previas, en el carácter potestativo de la prueba o en la supresión de la fase de  conclusiones (artículo 109 y ss. LOREG). La legitimación para interponer el recurso recae no sólo en los titulares del derecho afectado -candidatos proclamados o no-, sino también sobre otros sujetos que ostentan un interés legítimo como son los representantes de las candidaturas concurrentes en la circunscripción y los partidos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan presentado candidaturas en la misma (artículo 110 LOREG). La sentencia, dictada en un plazo máximo de cuatro días, podrá inadmitir el recurso al faltar algún presupuesto procesal; declarar la validez de la elección de la proclamación de electos, con expresión de la lista más votada; declarar la nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos y proclamar a aquél o aquéllos a quienes corresponda; declarar la nulidad de la elección celebrada en una o varias Mesas afectadas de irregularidades invalidantes, efectuando una nueva convocatoria electoral en las mismas, que podrá circunscribirse al acto de votación, en el plazo de tres meses  a partir de la sentencia, salvo que el resultado de la invalidez de la votación no afecte a la atribución de escaños en la circunscripción (artículo 113 LOREG). La sentencia agota la vía judicial ordinaria, pues contra ella no cabe más recurso contencioso, ordinario o extraordinario, que el de aclaración. Queda abierta, de este modo, la vía del recurso de amparo constitucional, que deberá ser interpuesto en tres días y resuelto en quince (artículo 114 LOREG).

Habeas Corpus. La Ley Orgánica 6/1984 reguladora del Habeas Corpus (LORHC) da respuesta a la urgencia que requiere su obtención para conseguir que toda persona que pueda estar detenida ilegalmente sea puesta a disposición de la autoridad competente o que cese la ilegalidad en las condiciones de la detención (Artículo 1 LORHC). Este procedimiento se inicia de oficio o a instancia de parte por medio de comparecencia o escrito, sin formalidades, realizado por el privado de libertad, sus familiares, representantes, el Ministerio fiscal o el Defensor del Pueblo, en el que indicarán sus datos y los del detenido, dónde se encuentra éste, bajo la custodia de qué autoridad y los motivos por los que solicitan el “Habeas Corpus” (Arts. 3 y 4 LORHC). Una vez que el órgano competente, esto es, el juzgado de instrucción del lugar donde esté el detenido o dónde se haya practicado su detención o se haya tenido noticias suyas por última vez (Artículo 2 LORHC), constate la concurrencia de los requisitos exigidos para su tramitación, dictará un auto de incoación del procedimiento, en el que ordenará que el privado de libertad sea puesto de manifiesto (Arts. 6 y 7 LORHC). En un plazo de veinticuatro horas escuchará a todos los implicados, admitirá las pruebas que estime pertinentes y resolverá en un auto en el que declarará conforme a derecho la privación de libertad o, en caso contrario, ordenará bien la puesta en libertad, bien el mantenimiento de la privación de libertad, pero con respeto al ordenamiento, bien la puesta a disposición judicial, si ya pasó el plazo legal de detención (Artículo 8 LORHC). Dicho auto, como también el que impide incoar el procedimiento, son directamente impugnables ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. 

-Derecho de reunión. Si se vulnera el derecho de reunión en lugar de tránsito público cuando se modifica o prohíbe una manifestación por considerar que altera el orden público con peligro para personas o bienes, el artículo 122 LJCA establece un procedimiento que potencia al máximo su carácter preferente, urgente y oral. En este caso se permite que los promotores de la manifestación puedan interponer un recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente en las 48 horas siguientes a la notificación de la prohibición o de los cambios en los términos de la reunión. Comunicada a la Administración la existencia de recurso en su contra, remitido el expediente y concedida audiencia a las partes y al Ministerio fiscal, respetando las reglas impuestas por el derecho a la tutela judicial efectiva -contradicción, igualdad, no indefensión…-, el Tribunal resolverá si mantiene o revoca la prohibición o los cambios propuestos, sin que quepa otro recurso que no sea el de amparo constitucional. 

-Derecho de rectificación. Para la defensa de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la Ley Orgánica 2/1984 reguladora del derecho de rectificación (LORDR) permite que el aludido por una información inexacta y perjudicial, su representante o sus herederos, si hubiera fallecido, puedan ejercer en un plazo de 7días el derecho de rectificación. Si el director o responsable del medio de comunicación que hubiera difundido la información se negara a hacer lo propio con la rectificación o la divulgara sin respetar los términos de la ley, es posible activar un procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del perjudicado o del lugar donde radique la dirección del medio). Constatada la corrección de la acción y realizada la convocatoria urgente de los interesados, se celebrará en 7 días un juicio verbal conforme el procedimiento previsto en la LEC, aunque con ciertas modificaciones dirigidas a abreviarlo. Así, la sentencia que deniegue la rectificación u ordene su divulgación será dictada en el mismo juicio o al día siguiente, siendo susceptible de recurso de apelación en un sólo efecto.

2. Las garantías ante la jurisdicción constitucional: el recurso de amparo. 

Este recurso se configura como el único cauce ante el TC de protección específica de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 30 CE frente a disposiciones, actos y vías de hecho de cualquier poder público (artículo 161 y ss. CE; artículo 41 y ss. LOTC). Veamos a continuación cuáles son los elementos caracterizadores de este mecanismo excepcional y subsidiario de protección adicional de los derechos fundamentales. 

2.1 Derechos amparables. El procedimiento de amparo constitucional tiene un ámbito de protección limitado, pues, según los artículos 53.2 CE y 41.1 LOTC, sólo permite salvaguardar los derechos reconocidos en la Sección primera del Capítulo II del Título I CE (artículos 15 a 29 CE), más el principio de igualdad previsto en el artículo 14 CE y el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30 CE. Excepcionalmente el Tribunal ha extendido el amparo a otros contenidos constitucionales vinculados con los derechos amparables. Así sucede, por ejemplo, cuando hace derivar el derecho a crear partidos políticos del derecho de asociación (STC 10/1983 y 85/1986), aunque en otros supuestos la extensión pretendida por el recurrente se ha visto rechazada. 

2.2 El objeto del recurso. El recurso de amparo se interpone frente a las violaciones de los derechos fundamentales provocadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos, (legislativo, ejecutivo o judicial), de sus funcionarios o agentes, independientemente de su incardinación en el Estado, las Comunidades Autónomas o en cualquier otro ente público de carácter territorial, corporativo o institucional (Artículo 41.2 LOTC). Dependiendo del sujeto concreto del que emanen habrá que precisar su alcance y someter al recurso de amparo a unos requisitos específicos. 

-Decisiones o actos sin valor de ley de los órganos legislativos. Cuando la lesión tenga su origen en las Cortes, las Asambleas legislativas autonómicas o sus órganos respectivos, el objeto del recurso habrá de ser decisiones o actos sin valor de ley. Entre ellos cabe incluir los de mero trámite, los interlocutorios y los interna corporis acta. Basta con que no hayan transcurrido 3 meses desde que sea firme conforme a las reglas internas de las Cámaras; firmeza en muchos casos adquirida con la mera denegación de la solicitud de reconsideración del acto. Se introduce así una excepción a la regla general de subsidiariedad del amparo, respecto de los procedimientos ante la jurisdicción ordinaria ya descritos, como un residuo muy minorado de la tradicional autonomía de las Asambleas legislativas frente al Poder Judicial (artículo 42 LOTC). 

Disposiciones, actos o vías de hecho de las Administraciones Públicas. La infracción de los derechos amparables también puede llevarse a cabo a través de disposiciones, actos o vías de hecho del Gobierno, del Ejecutivo autonómico o de cualquier otro ente territorial, corporativo o institucional, así como de sus autoridades, funcionarios y agentes. El término disposiciones alude a aquellos reglamentos a los que quepa imputar directamente la lesión y sólo de modo excepcional a normas con rango de ley en todo caso autoaplicativas (ATC 291/1997). Los actos, por su parte, se entienden en sentido amplio, englobando tanto a los definitivos, como a los de trámite, a los de gobierno, a los presuntos, tácitos u omisivos…. Y, por último, las vías de hecho se refieren a cualquier actuación sin cobertura jurídica. Una vez interpuestos en tiempo y forma los recursos  claramente ejercitables y agotada esta vía jurisdiccional previa sin ver satisfecha la pretensión, es posible acudir al TC en un plazo de 20 días a partir de la notificación de la resolución que puso fin al proceso judicial. De ahí el carácter subsidiario y extraordinario de este recurso (artículo 43 LOTC). 

-Actos y omisiones de órganos judiciales. Cualquier resolución, u omisión de un órgano judicial también puede violar algún derecho amparable. A la hora de su impugnación ante el TC, en el plazo de 30 días, la naturaleza subsidiaria del amparo de nuevo hace imprescindible agotar la vía jurisdiccional previa. Además, se debe invocar el derecho supuestamente vulnerado, aunque sea de modo implícito, nada más producida la violación y siempre que haya lugar, sin perjuicio de que luego se pueda reiterar en los sucesivos recursos. Y, por último, la lesión debe atribuirse directa e inmediatamente a un órgano judicial independientemente de los hechos que dieron lugar al proceso y no al recurrente o a otros sujetos que intervengan en el mismo. Este último requisito se excepciona en el supuesto de que la vulneración del derecho sea provocada por un particular, admitiéndose el recurso de amparo contra la decisión judicial que no ha restablecido al lesionado en su derecho. 

2.3 Legitimación. La iniciación del procedimiento corresponde a toda persona física, nacional o extranjera; a las personas jurídico-privadas en defensa de intereses propios que afecten a los de sus miembros y también a las personas jurídico-públicas, en tanto se les atribuye la titularidad de ciertos derechos, eminentemente procesales. En cualquier caso la reparación del derecho lesionado ha de reportarles algún beneficio, de modo que ostenten un interés legítimo, concreto y cualificado en su preservación (artículo 162.1.b CE). Esto ocurre cuando han sido directamente afectados por el acto parlamentario que recurren o cuando han sido parte, o debieran haberlo sido, en la vía jurisdiccional previa activada contra el acto administrativo o judicial sin que hayan visto satisfecha su pretensión. También están legitimados, en atención a la función que constitucionalmente se les confiere como garantes de los derechos fundamentales, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. La presencia de este último está asegurada, aunque no sea parte, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público. 

2.4 Procedimiento. El recurso de amparo corresponde a las Salas o, en su caso, Secciones del TC, salvo que el Pleno lo recabe para sí (arts. 48 y 10 LOTC), El demandante actuará asistido por Abogado y Procurador, salvo que sea licenciado en Derecho, en cuyo caso podrá recurrir por sí mismo (art. 81.1 LOTC). El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad, acordará la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del TC en razón de su especial trascendencia constitucional, algo que, según el propio TC, concurre en los siguientes supuestos: cuando se plantee un problema o una faceta del derecho fundamental o libertad pública sobre el que no haya doctrina del TC; cuando se dé ocasión al TC para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España; cuando la vulneración que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; cuando la vulneración traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el TC considere lesiva del derecho fundamental y considere necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; cuando la doctrina del TC sobre el derecho fundamental o libertad pública que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea Interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; cuando la vulneración que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; cuando un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional; cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales. 

Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado para efectuarlas, la Sala podrá deferir la resolución del recurso, cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a una de sus Secciones o señalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación. 

2.5 Sentencia: Contenido y efectos. Si se desestima la pretensión, declarando la constitucionalidad de la disposición o acto recurrido por no vulnerar el derecho fundamental invocado, dicha resolución tendrá efectos de cosa juzgada y erga omnes. En el supuesto de que la sentencia sea estimatoria, podrá contener todos o alguno de los pronunciamientos siguientes: a) declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; b) reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; c) restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación. En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia. Más información sobre este recurso en la propia página del TC.

3.- Las garantías ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es una jurisdicción internacional con sede en Estrasburgo. Está compuesto por un número de jueces igual al de los Estados miembros del Consejo de Europa que han ratificado el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Actualmente, su número asciende a 47 y actúan en el Tribunal a título individual y no representan los intereses de su Estado. 

No es necesario que la persona, física o jurídico-privada, que acude al TEDH sea nacional de uno de los países miembros del Consejo de Europa, bastas que la violación que se invoque haya sido cometida por uno de los Estados sometidos a su jurisdicción, que se corresponde, en general, con su territorio. 

Antes de acudir al Tribunal deben haberse utilizado, en el Estado en cuestión, todos los recursos que hubiesen podido remediar la situación denunciada y se hayan denunciado las supuestas vulneraciones. A partir de la fecha de la notificación de la decisión interna definitiva (en general, la decisión o sentencia de la más alta jurisdicción), hay un plazo de seis meses (que se reducirá a 4 tras la entrada en vigor del Protocolo 15) para presentar la demanda ante el Tribunal. Una vez expirado este plazo, el TEDH no admitirá la demanda, que, en todo caso, se presentará contra uno o varios de los Estados parte en el Convenio por actos emanados de una autoridad pública de ese o esos Estados. 

El TEDH no es una instancia de apelación respecto a los tribunales nacionales: no juzga nuevamente los asuntos ni es competente para anular, modificar o revisar sus sentencias. En circunstancias excepcionales, puede acordar la aplicación de medidas provisionales, especialmente si existe un riesgo serio de daño físico para el demandante. 

El Tribunal examina en primer lugar si la demanda es admisible y si no lo es esta decisión es firme. Si la demanda o alguna de sus quejas se declara admisible, el TEDH mediará entonces para que las partes lleguen a un acuerdo amistoso. De no ser posible dicho acuerdo, el Tribunal procederá al examen “de fondo” de la demanda, es decir, decidirá si ha existido o no una violación del Convenio. 

Si se constatase una violación, el TEDH podría acordar una “satisfacción equitativa”, que consiste en una compensación económica de ciertos perjuicios. El Tribunal puede también exigir al Estado demandado el reembolse los gastos en los que la parte demandante haya podido incurrir para hacer valer sus derechos. Si el Tribunal determinara que no ha habido violación, la parte demandante no será condenada al pago de ningún gasto adicional. 

El TEDH no es competente para anular las decisiones o las leyes nacionales y la ejecución de sus sentencias pasa a ser responsabilidad del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que es el encargado de controlar su aplicación y de velar por el pago de las eventuales reparaciones económicas. Más información.

Pd. Esta vigésima entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo IX –”Las garantías de los derechos fundamentales”-, que redactó Paloma Requejo. 

 

Sobre la vacunación del personal sociosanitario en Italia y España.

Se informa en los medios de comunicación (aquí en El País) que en Italia, desde ayer y durante los próximos diez días, “las autoridades sanitarias regionales preguntarán a los sanitarios que no estén vacunados cuál es el motivo, ya que hay quien no puede inmunizarse por razones de salud y otros no requieren la inyección porque han pasado recientemente la infección. Al resto los invitarán a ponerse la vacuna y los que la rechacen voluntariamente entrarán en la rueda de sanciones. Primero se les relegará a otras funciones —incluso de menor rango—, para que no trabajen en contacto con los pacientes. Si esto no es posible, se les suspenderá de empleo y sueldo, hasta el 31 de diciembre de este año”.

Con carácter general, en dicho país se llevó a cabo un cambio legislativo a través del Decreto-legge nº 73, de 7 de junio de 2017 en virtud del cual las vacunas  obligatorias y gratuitas pasaron de cuatro a doce: anti-poliomelitica; anti-difterica; anti-tetanica; anti-epatite B; anti-pertosse; anti Haemophilusinfluenzae tipo B; anti-meningococcica B; anti-meningococcica C; anti-morbillo; anti-rosolia; anti-parotite; anti-varicella. 

Estas vacunas son un requisito para el acceso a guarderías y escuelas infantiles (de 0 a 6 años) y el incumplimiento de estas obligaciones comporta importantes sanciones económicas. Y al respecto la Corte Costituzionale italiana resolvió en dos sentencias relativamente recientes, la 268/2017 y la  5/2018, que las leyes que imponen un tratamiento médico o la vacunación no son incompatibles con el artículo 32 de la Constitución (La República protege la salud como derecho fundamental de la persona e interés básico de la colectividad y garantiza asistencia gratuita a los indigentes. Nadie podrá ser obligado a someterse a un tratamiento médico, a menos que así lo establezca la Ley. La Ley no podrá en ningún caso violar los límites que impone el respeto a la persona humana) si el tratamiento está destinado no sólo a mejorar o preservar el estado de salud de la persona sometida a él, sino también a preservar el estado de salud de los demás; si se prevé que no afecte negativamente al estado de salud de la persona que está obligada a someterse a él, salvo únicamente en lo que respecta a las consecuencias que parecen normales y, por lo tanto, tolerables y si, en caso de que se produzcan nuevos daños, se prevé el pago de una justa indemnización a favor del perjudicado por la medida de prevención. 

La conciliación de los múltiples intereses en presencia deja espacio a la discrecionalidad del legislador en la elección de las modalidades a través de las cuales garantizar una prevención eficaz de las enfermedades infecciosas, ya que puede elegir la técnica de la recomendación, a veces la de la obligación y, en el segundo caso, calibrar de diversas maneras las medidas, incluidas las sanciones, destinadas a garantizar la eficacia de la obligación. Esta discrecionalidad debe ejercerse a la luz de las distintas condiciones sanitarias y epidemiológicas, constatadas por las autoridades competentes (sentencia nº  268 de 2017), y de los hallazgos en constante evolución de la investigación médica, que deben guiar al legislador en el ejercicio de sus opciones en la materia. 

En suma, a partir de lo previsto en la Constitución y de lo dicho por la Corte Costituzionale, el Gobierno italiano aprobó el Decreto-Legge 1 aprile 2021, n. 44, que prevé, entre otras cosas, “In considerazione della situazione di emergenza epidemiológica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute publica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati

Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita. 

Decorsi i termini di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà imediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato. 

La sospensione di cui al comma 6 mantiene eficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021″.

En España, en el ámbito laboralista está consolidada una línea interpretativa que rechaza, en términos generales, la vacunación obligatoria de los trabajadores, al menos mientras no se cambie la legislación vigente, que se ha modificado recientemente para incluir a los coronavirus en los agentes biológicos frente a los que se debe proteger a los trabajadores. 

A este respecto, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo prevé (artículo 8) que “1. El empresario garantizará una vigilancia adecuada y específica de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a agentes biológicos, realizada por personal sanitario competente, según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren… 3. Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación. Cuando los empresarios ofrezcan las vacunas deberán tener en cuenta las recomendaciones prácticas contenidas en el anexo VI de este Real Decreto… El ofrecimiento al trabajador de la medida correspondiente, y su aceptación de la misma, deberán constar por escrito”. 

Parece claro, pues, que vacunación frente al COVID-19 es, pues, y con carácter general, una opción para los trabajadores y no una obligación. 

En esta línea cabe recordar que, de acuerdo con la Ley General de Salud Pública (artículo 19.2), “Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias… c) Impulsarán otras acciones de prevención primaria, como la vacunación, que se complementarán con acciones de prevención secundaria como son los programas de detección precoz de la enfermedad”. Y el artículo 54 dispone que, “sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley…” y entre esas medidas no se contempla expresamente la vacunación, culminando el precepto con la prevención de que “las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”. 

Hay, no obstante, una remisión a la Ley Orgánica 3/1986 y eso ha sido interpretado por algunos autores como una cláusula habilitante para la vacunación obligatoria de determinados colectivos; así, para Juan Luis Beltrán Aguirre, “las vacunas obligatorias solo para determinadas personas en atención al tipo de trabajo o profesión que ejerciten o a la situación en la que se encuentren, estarían legitimadas cuando existe un riesgo real y cierto para la salud de terceras personas (son los casos paradigmáticos de los escolares y de los profesionales sanitarios), no con carácter meramente preventivo, es decir, sin mediar una situación de riesgo real, o cuando el riesgo es solo para la propia salud”. 

En la misma línea, pero apelando a una legislación específica en la materia, Alba Nogueira López (en un trabajo pendiente de publicación) apunta que “con una previsión legal habilitante y si motivadamente se aprecia que el puesto de trabajo desempeñado implica unas necesidades específicas de inmunización por capacidad de contagio a terceros, las leyes autonómicas de empleo público o sanitarias podrían contemplar la exigencia de vacunación obligatoria para el personal que está en esas circunstancias. Esta vacunación obligatoria, de interpretación restrictiva en cuanto a los puestos de trabajo que la requieran, ya que puede afectar a derechos fundamentales, por lo que a nuestro juicio un eventual rechazo podría implicar la exigencia de medidas disciplinarias si así estuvieran reguladas en la legislación autonómica por afectar a la buena marcha de los servicios o a la seguridad de terceros, pero consideramos más complejo que puedan llevar aparejada la ejecución forzosa de la vacunación”. 

Por su parte, Luis Pomed argumenta, ante las vacunas contra la COVID-19, que “su administración se nos anuncia universal, pero no obligatoria, de modo que no sufre el derecho al consentimiento informado. Ahora bien, este mismo derecho y la libertad personal deben ponderarse en no pocos casos con los derechos de terceros. Parece prudente que quienes atienden o conviven con colectivos vulnerables, y a estas alturas todos sabemos cuáles son, dejen de hacerlo si optan por no administrarse la vacuna. El derecho a rechazar un tratamiento médico se limita a la disponibilidad de la propia salud, no de la salud de terceros, transformándose en un propagador de una enfermedad letal”. Antes había precisado que “si se trata de una obligación debe existir siempre una autoridad que ordene su cumplimiento de manera coactiva incluso contra la voluntad del moroso. Al tratarse de una carga, la no inoculación de determinadas vacunas puede conllevar la pérdida de ventajas pero nunca su administración coactiva”. 

En este ámbito, hay que recordar que el Anteproyecto de Ley General de Salud Pública contemplaba de forma expresa el carácter voluntario de la vacunación del personal sanitario pero lo cierto es que en el texto vigente de la LGSP no se acogió dicha mención. 

No obstante, y desde la óptica laboralista, se ponen serios reparos jurídicos, atendiendo a la normativa hasta ahora vigente, a la posible imposición de una vacunación obligatoria a quienes lleven a cabo tareas sociosanitarias, pues dado que no está asegurado que la vacunación impida el contagio a otras personas no se daría el supuesto de hecho que justificaría el establecimiento de esa medida: la protección de otros trabajadores, usuarios, terceras personas… (agradezco los comentarios de mis colegas laboralistas de la Universidad de Oviedo Carolina Martínez Moreno, Diego Alonso Álvarez e Iván Rodríguez Cardo, así como del profesor Joaquín García Murcia, de la Universidad Complutense; cualquier error al respecto es, obviamente, responsabilidad mía; aquí pueden verse los comentarios de José María Goerlich y Belén Conthe Alonso-Olea y aquí un texto de Lorenzo Cotino Hueso de hoy mismo sobre estas cuestiones. 

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