Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

La situación de los refugiados en Europa: ¿vergüenza o culpa?

Como es bien sabido, durante la Guerra Civil española y tras el comienzo de la dictadura franquista, miles de españoles marcharon al exilio, especialmente, aunque no en exclusiva, a Iberoamérica, donde fueron acogidos sin reparos. Al exilio también se marcharon portugueses para zafarse de la dictadura salazarista, griegos que trataban de huir de la “dictadura de los coroneles” y, décadas antes, alemanes que huyeron del nazismo, italianos del fascismo, rusos del estalinismo, judíos de diferentes nacionalidades europeas,… En suma, el exilio ha sido el camino al que se han visto abocados cientos de miles de europeos en los últimos 90 años.

Ahora no hay dictaduras ni guerras civiles en Europa Occidental sino un conjunto de Estados con un nivel económico y una estabilidad política que resultan quiméricos en, por citar algunos países, Somalia, Siria, Afganistán o Irak. Y esos países europeos están inmersos en un proceso de integración que pretende trascender el ámbito económico y comercial y adquirir una dimensión política y ciudadana: la Unión Europea, cuya Carta de Derechos Fundamentales proclama en su Preámbulo que esa Unión está “fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y el Estado de Derecho”. Como colofón, y por lo que respecta a lo que aquí nos ocupa, en el artículo 18 se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado de la Unión Europea y con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en el artículo 19 se prohíben las expulsiones colectivas de personas extracomunitarias. Pues bien, a la vista del acuerdo firmado por el Consejo Europeo con Turquía, que permite devolver a este país a todos las personas que entren sin permiso en las islas griegas, la Carta de Derechos Fundamentales, la Convención de Ginebra sobre los refugiados y las Constituciones de los Estados miembros, singularmente la española, parecen simple papel mojado.

Pero lo que resulta de todo punto insoportable son las condiciones en las que llegan a Grecia, en plena Unión Europea, las personas que quieren solicitar asilo: según el informe “Lesbos, zona cero del derecho de asilo”, elaborado por la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), pagan a las mafias unos 2.000 euros por el trayecto entre Ayvalik (Turquía) y la isla griega de Lesbos; los chalecos salvavidas se consideran un ‘extra’ y por tanto tienen un precio aparte. Si ese mismo viaje se hace en un ferry oficial cuesta 5 euros. Los que sobreviven a la travesía son recibidos por grupos de voluntarios, quienes organizan un pequeño campamento provisional, con mantas para la atención de emergencia pues es frecuente que aparezcan cuadros de hipotermia debido a las bajas temperaturas del trayecto. Una vez en territorio griego, no hay constancia de que se ofrezca la debida asistencia legal a las personas, ya sea para solicitar asilo, para acogerse al programa de reubicación, para pedir una reagrupación familiar o, más grave aún, en los procesos de expulsión, de manera que las expulsiones se llevan a cabo sin ninguna garantía legal para los refugiados, contraviniendo la Carta de Derechos Fundamentales, los Convenios Internacionales y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que incluye varias condenas al Estado griego por no respetar la prohibición de expulsiones colectivas incluida también en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Pero Grecia no es desde luego el único Estado que tendría que ser culpabilizado de esta situación: España, por ejemplo, se comprometió hace seis meses a acoger a 16.000 de las personas que siguen acampadas en Grecia e Italia; pues bien, según datos oficiales del Gobierno hemos acogido 18; es decir, el 0,1%.

Y esta situación se debe, según las organizaciones no gubernamentales que colaboran en el programa gubernamental de acogida –ACCEM, CEAR y Cruz Roja-, no a la carencia de recursos económicos y materiales ni a la ausencia de cooperación de las administraciones autonómicas y municipales, sino a que falta verdadera voluntad política por parte del Ejecutivo, algo común a la mayoría de los gobiernos europeos, pues en toda la Unión Europea el grado de cumplimiento global es del 0,5%.

Ante todo ello la palabra que nos viene a la boca es vergüenza –de hecho, el pacto entre la Unión Europea y Turquía ha sido calificado como “Acuerdo de la vergüenza”- pero convendría ir algo más allá: la vergüenza está relacionada con algo que nos disgusta de nosotros porque se percibe socialmente como reprobable pero no implica, en todo caso, un daño a los demás; por eso se habla de “tapar la vergüenza”. La situación de los refugiados en Grecia tendría que generarnos culpabilidad, que es un sentimiento de dolor por el daño causado a otros, y su remedio no consiste en ocultar el mal ocasionado sino en repararlo. De eso se trata, de poner fin de una vez a un estado de cosas intolerable en el plano moral, social, político y jurídico.

El Derecho en la Literatura (II): “De vidas ajenas”, de Emmanuel Carrère

                                                                                         A Gil Carlos Rodríguez Iglesias

Entre los escritores europeos más relevantes de los últimos años se ha situado, sin duda, Emmanuel Carrère y lo ha hecho a través de libros como, por citar algunos, “Yo estoy vivo, vosotros estáis muertos”, “El adversario”, “Limonov”, “De vidas ajenas” y, muy recientemente, “El Reino”. Carrère sostiene que ya no escribe novelas sino historias porque lo que hace no es ficción, aunque sus libros estén escritos como tales, con sus trucos, pero sin inventiva.

De vidas ajenas (Anagrama, 2011) recuerda, por una parte, el  tsunami que devastó en 2004 las costas de Indonesia, Malasia, Sri Lanka, India y Tailandia, y que Carrère y su familia vivieron de cerca; por otra, la vida de su cuñada Juliette a partir de la información que le aporta su esposo y, sobre todo, Étienne, un colega de profesión.

 Y lo que cuenta Carrère a partir de lo dicho por Étienne es otro buen ejemplo de cómo el Derecho puede ser parte importante de una trama literaria; también aquí, al igual que en La ley del menor, de Ian McEwan, opera como una serie de categorías elaboradas en el mundo jurídico y que el autor de la obra incorpora como un elemento más del discurso narrativo.  Y en De vidas ajenas tal recurso es inevitable si, como pretende Carrère, uno de los objetivos que se marca es contar la vida de una magistrada francesa que, al tiempo que lucha contra un cáncer con mal pronóstico, pelea también contra los excesos de una legislación contractual que en muchos de los países jurídicamente más desarrollados, como Francia o España, ha venido amparando abusos de los poderosos –entidades financieras en este caso- sobre los consumidores y ello ante la pasividad, cuando no connivencia, de los Legisladores nacionales. Y este desafío judicial lo plantea Juliette, junto con un reducido grupo de colegas, desde los tribunales de la ciudad de Vienne (Francia) y lo hace porque está convencida de que la suma de los tipos de interés del dinero prestado y las penalizaciones aplicadas por algunos bancos sobrepasa el índice de la usura, siendo, como dice Carrère, “una manera de sangrar a la gente no sólo inmoral, sino ilegal”.

Carrère pone voz literaria a personas como los jueces Étienne, Flòres y Juliette, que fueron capaces, después de horas de estudio, de encontrar en el Derecho Europeo y, en particular, en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la respuesta jurídica a sus “problemas”, que eran en realidad los problemas de miles de personas que acudieron, muchas veces sin la información ni preparación adecuadas, a los créditos al consumo para hacer frente a unas necesidades puntuales, ignorando que una demora en la devolución del préstamo, al margen de que fuera ajena a su voluntad, implicaría a la larga una losa económica que aplastaría sus vidas y las de sus familias.

Los jueces de Vienne se inspiraron en una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Barcelona a la que el TJUE, presidido a la sazón por el magistrado asturiano Gil Carlos Rodríguez Iglesias, respondió en el año 2000 (asuntos Océano Grupo Editorial y Salvat Editores) que el juez nacional puede apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido. Con este precedente, el juez Étienne, como le recuerda el propio magistrado a Carrère, construyó, con sus colegas Juliette y Flòres, y la ayuda de la profesora de Derecho Comunitario de la Universidad de Lyon Bernadette Le Baut Ferrarese, otra cuestión prejudicial a partir de un litigio derivado del contrato “A su gusto” que ofrecía la sociedad Cofidis y que se anunciaba en grandes caracteres como “una petición gratuita de reserva de dinero” y, en letra muy pequeña y en el reverso, añadía que el tipo de interés era del 17,92%, lo que sumado a las penalizaciones implicaba una cantidad superior a la considerada usuraria. Pues bien, en la sentencia del caso Cofidis SA contra Jean-Louis Fredout, de 21 de noviembre de 2002, el TJUE consideró contrario al Derecho comunitario la normativa francesa que prohibía al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato.

En suma, a partir de esta sentencia del TJUE –a la que se podría encontrarle continuidad, entre otras, en la del caso Aziz c. Catalunyacaixa, de 14 de marzo de 2013, derivada también de una cuestión prejudicial planteada por un juez de Barcelona y relativa a las cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios- se ampliaron las potestades de los órganos judiciales y, en palabras de Carrère, se aliviaron “las deudas de decenas de miles de pobres gentes”, si bien a Juliette no le habría gustado que se dijera tal cosa porque eso sería demasiado romántico y ella se obstinaba en ser jurista, lo que en absoluto implica considerar ajenas las consecuencias “reales” de la aplicación de las leyes. Y es que, quizás, más que “de vidas ajenas” el libro, cuyo título original es “D’autres vies que la mienne”, trata de la vida de personas que no se sienten distintas ni distantes de la vida de otras personas.

Pd. La lectura del libro y este comentario posterior son deudores del texto de Daniel Sarmiento Carrère and the great judges from Vienne – a tribute.

de vidas ajenas1

¿Una ley electoral “asturiana”?

Hace pocos días se ha conocido un informe del Ministerio del Interior que cuestiona la proposición de reforma de la Ley electoral asturiana presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista, de Izquierda Unida y Ciudadanos. No resulta fácil analizar en pocas palabras un texto de 8 páginas pero sí cabe comentar varias de las críticas. 

Lo primero que se dice es que el marco normativo sobre el que debe asentarse la proposición lo forman la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) y el Estatuto de Autonomía de Asturias. Olvida, sorprendentemente, a la Constitución, de donde deriva la potestad normativa de las Comunidades Autónomas, que es de carácter político, no meramente administrativa, y que incluye la elección de una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional. Y es que, de acuerdo con la Constitución, existe un margen no despreciable de actuación autonómica para regular aspectos como la estructuración de las listas electorales, la forma de ejercicio del voto, la concreta fórmula de tipo proporcional, las inelegibilidades e incompatibilidades… Y el espacio normativo para concretar estas cuestiones es la ley electoral autonómica, que no es una mera excepción al régimen electoral general. Otra cosa es que, hasta la fecha, los Legisladores autonómicos hayan hecho gala de una extraordinaria indolencia, limitándose a copiar lo que dice la LOREG. Y ha sido la mencionada proposición de ley asturiana el primer, y único, ejemplo de cierto desperezamiento electoral autonómico.

El Ministerio del Interior rechaza, entre otras cosas, que la persona que encabece la candidatura sea elegida mediante un proceso democrático y considera que tal cosa lesiona la libertad de los partidos. Olvida, por una parte, que la propia Constitución exige a los partidos un funcionamiento democrático pero, sobre todo, que lo que se prevé no es algo que afecte a los partidos en su organización interna sino como promotores de candidaturas –algo que son libres de hacer- y que el Legislador puede configurar el ejercicio de ese derecho, como se ha hecho, por ejemplo, al establecer una composición equilibrada por sexos de las listas electorales. No se trata, pues, de algo que deba ser regulado en la Ley de partidos sino en las leyes electorales, estatal o autonómicas; además, no se dice qué tipo de mecanismo democrático concreto debe utilizar cada formación política, con lo que se respeta su capacidad de decisión al respecto.

No me extenderé sobre la crítica que se hace al nuevo sistema de asignación de escaños: para el Ministerio del Interior resulta poco claro –quizá se leyó con poca atención- pero eso, en su caso, requerirá una campaña explicativa previa, no siendo en sí mismo argumento para cuestionar su constitucionalidad.

En tercer lugar, se rechaza la sustitución temporal de parlamentarios en casos de permisos de maternidad o paternidad, enfermedad prolongada o investigación penal contra un diputado. Se hace, como en otras partes del informe, cometiendo un error básico: diciendo que el art. 160 de la LOREG nada más prevé la sustitución en casos de fallecimiento, incapacidad o renuncia. No es cierto; ese artículo regula las declaraciones sobre actividades y bienes de diputados y senadores: el artículo correcto es el 164 pero, en todo caso, este precepto no es de los que la LOREG considera que deben aplicarse a las elecciones autonómicas, argumento que el informe sí usa en la mayoría de sus consideraciones. Además, parece ignorarse que no se trata de una sustitución definitiva sino temporal, que será voluntaria en la mayoría de los casos y que, por citar un ejemplo similar, el Reglamento del Senado admite la suspensión temporal de los senadores si se concede un suplicatorio y se decreta un auto de procesamiento penal. Lo que habría que hacer en Asturias es regular también en el Reglamento de la Junta General esta figura pero es adecuado que ya se prevea en la Ley electoral.

El informe también rechaza que se puedan regular el voto anticipado y el electrónico (para el caso de los asturianos residentes fuera). Se podrá  censurar la necesidad de  tales figuras –especialmente la primera-, pero en ambos casos se trata de formas de ejercicio del voto, no de los aspectos esenciales del derecho, y sobre ello la competencia de las Comunidades es clara. Por cierto, el voto electrónico presencial ya está previsto en la Ley electoral vasca y nadie lo cuestionó.

El resto de las consideraciones del informe (sobre la Junta Electoral asturiana, el procedimiento de votación para las personas ciegas…) no son especialmente críticas; tampoco se censura el desbloqueo de las listas electorales ni la obligatoriedad de que los medios de comunicación públicos deban organizar debates durante la campaña electoral. Por todo ello, no parece que el informe del Ministerio del Interior sea un obstáculo insalvable para seguir adelante con esta propuesta. Otra cosa es que hagan falta voluntad y valentía políticas para aprobar una ley electoral “asturiana”. ¿Las tienen los grupos parlamentarios de la Junta General?

Texto publicado en La Nueva España el 9 de abril de 2016.

¿Cómo impulsar la derogación del delito de auxilio al suicidio?

Reproduzco a continuación un texto que acabo de publicar en el número 71/2016 de la Revista de la Asociación Federal Derecho a morir dignamente.

I.- ¿Por qué derogar el delito de auxilio al suicidio?

La protección frente al dolor que nos pueden causar los demás ha sido una constante en los ordenamientos jurídicos modernos, hasta el punto de que una parte importante de los Códigos penales de los diferentes países está constituida por delitos como las lesiones, las agresiones y otros abusos, la tortura y los delitos contra la integridad moral,… Con la tipificación penal de esas conductas se pretende, en la medida de lo posible, evitar que las mismas sean una fuente de dolor para otros y, al margen de posibles controversias técnicas sobre la mejor manera de conseguir ese objetivo, no ofrece dudas la legitimidad de su regulación. Tampoco está en cuestión, aunque desde hace menos tiempo y, quizá, con menos intensidad, que el reconocimiento como derecho fundamental de la protección de la integridad física y moral implica el deber de los poderes públicos de disponer de recursos económicos suficientes y medios materiales adecuados para la protección de la salud. Como recuerda el profesor italiano Stefano Rodotà, el dolor es una de las formas de injusticia que existen en el mundo y, como tal, debe ser combatido.

Pero todavía queda, en la mayoría de los países, un espacio en el que el control de la lucha contra el dolor no está en manos de quien lo padece si ello implica, de manera radical, el fin de la vida. Es cierto que existen, faltaría más, los llamados “cuidados paliativos”, que se centran en la mitigación del dolor, y que deben servir, lo que no siempre ocurre en la práctica, para que el proceso de morir se desarrolle de manera digna.

Y es que la dignidad no es, en este ámbito, algo que deba referirse exclusivamente a la muerte ni reside en el “derecho a ser anestesiado”; la dignidad  tiene que ser un atributo de la vida misma y de la autonomía personal, entendida ésta, en palabras de Ronald Dworkin (El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual) como la capacidad general de las personas para orientar sus vidas según su criterio, el criterio de lo que es importante por y para ellas. Y es, precisamente, la dignidad la que exige que el espacio de autodeterminación personal se extienda también al cómo y al cuándo afrontar el último viaje. Para eso hace falta que, también aquí, intervenga el Derecho pero, sobre todo, que lo haga desde la perspectiva de quien tiene que tener derecho a decidir, que no puede ser otra que la persona de cuyo dolor se trata y con el objetivo último de respetar su voluntad, se haya manifestado de manera expresa o se pueda deducir de su forma de vivir.

Así pues, la autonomía personal que hay que proteger debe implicar tanto el que no se siga prestando una atención médica que únicamente prolonga una existencia que no quiere ser vivida, como que, precisamente, se preste la ayuda necesaria para que, quien así lo decida, pueda morir.

En España, lo primero se ha articulado, con mayor o menor fortuna, a través de la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente; para lo segundo, como con tantas otras cosas en este país, todavía no se ha encontrado el momento, lo que sí han conseguido en sociedades no menos complejas que la nuestra como la belga o la holandesa. Como es obvio, y dado que hablamos de un derecho, cuando se regule a nadie se le obligará a ejercerlo y habrá que garantizar que, bajo la apariencia de una voluntad libre, no exista una situación de coacción o manipulación. Pero para ello también hay instrumentos jurídicos eficaces, vigentes en sociedades avanzadas y democráticas. Porque una sociedad democrática avanzada no trata de encontrarle un fin, un sentido, al dolor, sino, precisamente, de ponerle fin.

Sin embargo, en España no solo no se ha regulado como derecho la ayuda a la persona que, lúcida y voluntariamente, quiere poner fin a su vida sino que tal conducta es constitutiva de un delito, el previsto en el vigente artículo 143.4 del Código Penal, donde, como es bien conocido, se prescribe: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 [Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona] y 3 [Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte] de este artículo”.

Derogar este precepto es una exigencia del respeto al principio de autodeterminación individual y a la dignidad inherente a la persona a lo largo de toda su vida.

II.- ¿Cómo se impulsa la derogación del delito de auxilio al suicidio?

Puede hacerse a través de una reforma del Código Penal que tenga por objeto exclusivo ese resultado pero también cabría que la misma ley orgánica que regulase, al modo holandés o belga, el derecho a poner punto final a la propia vida en las condiciones y términos que se establecieran, incluyera una disposición derogatoria que suprimiera el citado artículo 143.4 del Código Penal.

Sea primero la derogación de ese precepto o, de forma simultánea, la aprobación de una ley estatal de muerte digna, hay varias maneras de iniciar legalmente este proceso.

1.- Instar desde los Parlamentos autonómicos al Gobierno estatal a que presente un proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal que despenalice el suicidio asistido y la eutanasia.

Esta es la vía explorada hasta la fecha y que ha sido impulsada por el Parlamento Vasco (4 de junio de 2015), por las Cortes Valencianas (4 de diciembre de 2015), por el Parlamento de Navarra (20 de noviembre de 2015) y por la Junta General del Principado de Asturias (8 de febrero de 2016). Textualmente, y por poner un ejemplo, el Parlamento de Navarra “insta al Gobierno de España a modificar el artículo 143 del Código Penal, de manera que queden despenalizados la eutanasia y el suicidio asistido”.

Estas iniciativas de los Parlamentos autonómicos son plenamente constitucionales –el artículo 87.2 de la Constitución española dispone que “las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley”- y su tramitación está regulada en los respectivos reglamentos parlamentarios. Ahora bien, el éxito de las propuestas es probable que se agote con la aprobación de la mismas en las mencionadas, u otras que se sumen, Cámaras autonómicas pero una vez que salen de allí los resultados que cabe esperar de las mismas son, política y jurídicamente, escasos.

En primer lugar, porque el Gobierno de España no rinde cuentas de su acción, o inacción, política ante los Parlamentos autonómicos sino, en el mejor de los casos, ante la Cámara que ha investido al Presidente y que puede, a través de una moción de censura, cesarle: el Congreso de los Diputados.

En segundo lugar, porque la repercusión jurídica de estas iniciativas puede ser totalmente nula, ya que lo único que hacen es “instar” al Gobierno a que haga lo que le piden pero sin que haya manera alguna de obligarle a llevar a cabo la iniciativa o, al menos, de exigirle que explique por qué no lo hace.

E, incluso, aunque el Gobierno estatal estuviera dispuesto a impulsar esta reforma legal -tiene reconocida en la Constitución la capacidad para presentar proyectos de ley-, difícilmente admitiría que lo hace porque ha sido instado a tal cosa por varios Parlamentos autonómicos que, no es casualidad, son de Comunidades donde el partido del, en el momento de escribir estas líneas, Gobierno estatal no está gobernando. Y es que en un eventual proyecto de ley del Gobierno no habría participación alguna de los Parlamentos autonómicos que le han instado a actuar.

2.- Aprobar en los Parlamentos autonómicos proposiciones de ley  orgánica de reforma del Código Penal para que se despenalice el suicidio asistido y la eutanasia.

Puestos a tomar la iniciativa de la derogación del artículo 143.4 del Código Penal, nos parece mucho más oportuno que lo que remitan los Parlamentos autonómicos al Congreso de los Diputados, y no al Gobierno estatal, sean proposiciones de ley con las que se inicie el procedimiento legislativo para la supresión del citado precepto.

Esta opción es también perfectamente constitucional, pues el ya citado artículo 87.2 dispone asimismo que “las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán… remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa”.

Por tanto, los Parlamentos autonómicos pueden remitir directamente al Congreso de los Diputados, y no al Gobierno, una propuesta concreta de despenalización del suicidio asistido y de la eutanasia. Con esta opción, y si se cumplen las exigencias formales oportunas, se consigue que haya un debate de toma en consideración en el Congreso de los Diputados en el que, además, podrán participar diputados del respectivo Parlamento autonómico para defender que esa proposición sea tomada en consideración por el Congreso (arts. 126 y 127 del Reglamento de la Cámara Baja).

Otra ventaja de estas iniciativas es que si no son objeto de debate en una determinada Legislatura (piénsese, por ejemplo, en una hipotética pronta finalización de la que acaba de comenzar), no decaen, sino que, si han sido admitidas a trámite pero no se ha debatido su toma en consideración, se trasladan, sin necesidad de reiterarlas, a la nueva Cámara que se constituya después de las elecciones.

3.- Presentación de una proposición de ley por parte de un número mínimo de diputados o senadores o por un Grupo Parlamentario.

Una opción más directa que la anterior consiste en que sea un número mínimo de parlamentarios (15 diputados o 25 senadores) o un Grupo Parlamentario del Congreso o del Senado (al margen del número concreto de componentes) el que inicie el procedimiento para la derogación del artículo 143.4 del Código Penal.

Teniendo en cuenta la pluralidad política existente hoy en las Cámaras, no tendría que resultar complicado conseguir los apoyos necesarios para el registro de una proposición de ley como la que nos ocupa, que, en tal supuesto, se presentaría acompañada de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para poder pronunciarse sobre ella.

Y es que no hace falta un estímulo exterior a las Cámaras para que éstas inicien un proceso de reforma del Código Penal o para la aprobación de una ley estatal de muerte digna.  Ejercitada la iniciativa, la Mesa del Congreso ordenará la publicación de la proposición de ley y su remisión al Gobierno para que manifieste su criterio respecto a la toma en consideración, así como su conformidad o no a la tramitación si implicara aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios.

En esta tesitura, la postura del Gobierno sobre si debe, o no, tomarse en consideración por el Pleno del Congreso la iniciativa de la que hablamos, no es vinculante, pues esa reforma del Código Penal no implicaría aumento de los créditos o disminución de los ingresos.

4.- Ejercicio del derecho de petición ante la imposibilidad de presentar una iniciativa legislativa popular.

La Constitución ha regulado de manera muy restrictiva el ejercicio de la iniciativa legislativa popular: en primer lugar, porque exige que la avalen un número elevado de personas -500.000, frente a las 50.000 que se precisan, por mencionar un ejemplo próximo en Italia-, pero, sobre todo, porque ni siquiera con ese aval o con otro más elevado es posible registrar una iniciativa de esta índole si lo que se pretende con ella es aprobar o modificar una ley orgánica como el Código Penal.

Y es censurable que sea así pues de lo que se trata en un sistema democrático es que las personas destinatarias de las decisiones políticas y normas jurídicas puedan dialogar con el Legislador, al menos en la forma de petición legislativa sujeta a reglas sustanciales y formales, y si en algún ámbito deben poder hacerlo, sin que eso suponga presión ilegítima alguna, es en las materias política, social o económicamente más sensibles.

La imposibilidad jurídica de presentar una iniciativa legislativa popular para la derogación del artículo 143.4 del Código Penal no es obstáculo para que sí se pueda presentar una petición colectiva en ese mismo sentido ante el Congreso de los Diputados en ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 29 de la Constitución y desarrollado a través de la Ley Orgánica 4/2001. Este derecho permite que se pida a cualquier poder público que haga algo para lo que tiene competencia; también sirve para trasladarle una sugerencia o una iniciativa, pedirle información o expresar quejas.

La Constitución reconoce este derecho a “todos los españoles”, sin diferenciar entre mayores y menores de edad. La Ley Orgánica 4/2001 lo ha extendido también a los extranjeros (art. 1). Por tanto, puede firmar una petición cualquier persona, española o extranjera. Y se ejerce de una manera muy sencilla: mediante un escrito que incluya la identidad del solicitante, la nacionalidad, el lugar o el medio para que el poder público destinatario notifique su decisión, el objeto o motivo de la petición y el poder público al que se dirige. Al ser una petición colectiva, debería constar la firma de todas las personas al lado de su nombre y apellidos (art. 4).

Ante una petición colectiva de derogación del artículo 143.4 del Código Penal, el Congreso de los Diputados tendría que acusar recibo de la misma; si el escrito tuviera algún defecto subsanables daría un plazo de 15 días para hacerlo (art. 7). Una vez admitida a trámite (cosa obligada si fuese formalmente correcta), el Congreso está obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la fecha de presentación.

III. ¿Conclusiones?

El respeto al libre desarrollo personal y a la dignidad humana debe conducir a que en España deje de ser delito ayudar a una persona a poner punto final a su vida si lo pide de manera consciente y libre.

Para ello es necesario derogar el vigente delito de auxilio al suicidio y aprobar una ley estatal de muerte digna en la línea de las existentes en Holanda y Bélgica, donde se regule qué requisitos deben concurrir para que se pueda ejercer el derecho a morir con dignidad, incluyendo la ayuda médica necesaria. Impulsar estos cambios es un ejercicio de libertad y de democracia y, como se ha visto, hay varias vías para ponerlos en marcha; alguna ha comenzado a explorarse pero no parece que pueda ir muy lejos; por eso es importante conocer que existen alternativas con un recorrido más largo.

 

Filibusterismo gubernamental.

Está generalmente admitido que para hacer viable la dirección política del Estado es imprescindible una íntima conexión entre el Gobierno y la mayoría parlamentaria que lo apoya. También que la tarea de controlar la acción del Gobierno y, por extensión, de la mayoría parlamentaria, debe corresponder a las formaciones minoritarias presentes en las Cámaras y a la propia ciudadanía siempre que esté en condiciones de conocer qué decisiones se toman y cuáles son los argumentos que las justifican.
El problema en España es que se ha llegado a una situación en la que se hurta a la ciudadanía la posibilidad de conocer las razones de las decisiones más relevantes y a la propia oposición la oportunidad de someterlas a la crítica. Ello se debe a que, a lo largo de los mandatos parlamentarios, la mayoría que respalda al Gobierno puede, sin mayores esfuerzos, obstaculizar la función de control, de manera que no solo el Parlamento no es en sí un órgano de control sino que tampoco es un lugar para el control y ello es así entre nosotros, a diferencia, por ejemplo, de Alemania, porque aquí la propia decisión de ejercer el control depende en no pocos casos de la voluntad del que va a ser controlado: si el Gobierno no quiere –y su mayoría parlamentaria lo apoya- no comparece o no debe soportar que se cree una comisión de investigación. En suma, no parece exagerado hablar, a la luz de lo que ha venido ocurriendo en nuestro país, del “filibusterismo parlamentario de la mayoría”.
Lo novedoso de la situación actual es que el Gobierno en funciones ha decidido ejercer de motu proprio ese filibusterismo al no tener amparo de la mayoría del Congreso de los Diputados (sí del Senado). Y no otra cosa que filibusterismo es el argumento aducido por el Ejecutivo de que se trata de un Gobierno en funciones y que como tal no debe someterse a los instrumentos de control parlamentario.
Es cierto que cuando un Gobierno está en funciones tiene limitadas sus iniciativas políticas: según la Ley 50/1997 no puede aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado ni presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. Por su parte, el Presidente no puede proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales, plantear la cuestión de confianza ni proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo. Ahora bien, esa misma Ley le autoriza a tomar decisiones políticas en casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique. En suma, el Gobierno en funciones no es un mero gestor ni podría serlo en un contexto institucional en el que ese órgano es el que mayor poder ha acumulado tanto en sistemas presidenciales, lo que puede parecer más lógico, como en los parlamentarios; la facultad del gabinete de alcanzar sus objetivos –en ocasiones frente a una considerable oposición fuera del Parlamento– fue descrita de manera elocuente como “elective dictatorship” por el Lord Chancellor Hailsham en un programa de la BBC en el año 1976.
Pero en un sistema democrático estas prácticas, entendidas en términos absolutos, son inaceptables: una cosa es que, del mismo modo que ahora el Presidente del Gobierno no puede disolver las Cortes, tampoco quepa una moción de censura contra el Jefe de un Gobierno en funciones (responsabilidad política extraordinaria), pero de ahí no cabe colegir que las Cámaras tengan constitucionalmente vetado exigir la rendición de cuentas –responsabilidad política ordinaria- que corresponda cuando el Gobierno en funciones adopte decisiones políticas relevantes o incurra en graves errores en el ejercicio de sus facultades. En tales hipótesis es contrario al principio democrático que el Gobierno no acuda a las Cámaras para dar explicaciones públicas de lo que ha hecho y de por qué lo ha hecho, y es que tal rendición de cuentas no se agota en los representantes electos sino que se dirige, en último término, a la ciudadanía sobre la que se asienta la soberanía popular.
En otros términos, eso mismo es lo que se dice en el Informe, de 19 de enero de 2016, de la Secretaría General del Congreso de los Diputados: “en la medida en que el Gobierno en funciones conserva ciertas competencias, excepcionalmente y de forma singularizada en cada caso, la Mesa podría admitir y ordenar la tramitación de la iniciativas de control y de información (preguntas, interpelaciones, comparecencias y solicitudes de informe) que pudieran plantearse, siempre referidas al ejercicio de las funciones que el artículo 21 de la Ley del Gobierno confiere a éste cuando está en funciones”.
En suma, si es cierto que con el actual sistema de gobierno las Cámaras difícilmente pueden cumplir con la función de ser órganos de control del Gobierno al menos no pueden dejar de ser lugares para el control del Gobierno; también, cuando corresponda, del Gobierno en funciones. Solo faltaba que además de soportar el filibusterismo de la mayoría parlamentaria hubiera que aceptar que se ejerciera el filibusterismo gubernamental.

Texto publicado en La Nueva España el 3 de abril de 2016.

Otros textos sobre esta misma cuestión:

Joan Vintró: Gobierno en funciones y control parlamentario, Agenda Pública.

Fernando Álvarez Ossorio: Gobierno zombi, El Correo de Andalucía.

Enrique Guillén López: ¿Quién está cesado: el Parlamento o el Gobierno? El País.

Teresa Freixes: El control parlamentario del Gobierno en funciones, El Español.

Josu de Miguel Bárcena: El control del Gobierno en funciones, El Correo.

Fernando Santaolalla López: Gobierno en funciones y Parlamento, Ahora.

¿Somos una sociedad decente?

Decía Avishai Margalit (La sociedad decente, Paidós, 1997) que una sociedad decente es aquella cuyas instituciones no humillan a las personas y aclara que la conducta humillante rechaza al otro como no humano, pero la acción de rechazo da por supuesto que lo que se rechaza es una persona. Ese rechazo humillante se ha convertido en habitual en Europa con las personas que huyen de conflictos bélicos como el de Siria hoy y otros antes, o de la más absoluta miseria que se padece en tantos lugares, y tal rechazo se practica en Grecia, Turquía, Macedonia, Serbia o Hungría,…, pero también en Italia o España.
Por si fuera poco, estos días estamos asistiendo a un intento, a escala europea, de institucionalización de estas humillaciones: como es sabido, los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea han alcanzado un principio de acuerdo con el primer ministro turco consistente, entre otras cosas, en retornar –léase deportar- a todos los nuevos migrantes irregulares que pasen de Turquía a las islas griegas y reasentar, por cada sirio readmitido por Turquía desde las islas griegas, a otro sirio desde Turquía en los Estados miembros de la Unión Europea. “Las medidas tomadas envían el mensaje claro de que los días de la migración irregular se han acabado”, declaró el presidente del Consejo Europeo, Donald Tusk.
Aunque con varios días de retraso, el ministro español de Exteriores y Cooperación en funciones, José Manuel García-Margallo, aseguró el pasado día 14 que esa propuesta es “inaceptable” y que España rechazará expulsiones colectivas de refugiados. Según García-Margallo, España “se opone radicalmente a cualquier expulsión de tipo colectivo, pide un tratamiento individualizado y la suspensión de la deportación hasta que se produzca la resolución de ese tema y, si se ha de producir algún retorno, pide garantías para que se dé seguridad en la protección a los refugiados”.
Es de alabar esta declaración del ministro español mirando al Este pero sería mucho más creíble si fuera acompañada de otra en el mismo sentido mirando al Sur y que no obviara la reciente reforma de la Ley de extranjería, impulsada por su gobierno y llevada a cabo de forma espuria a través de la nueva Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana; en dicha norma, tan inaceptable como el preacuerdo que se censura, se prevé que “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”.
Lo que se hace en Ceuta y Melilla no es distinto a lo que ocurre en Grecia: se trata de medidas con unos destinatarios muy concretos: extranjeros [sean sirios, afganos, nigerianos,…] que intentan cruzar irregularmente la frontera; en segundo lugar, y aunque en la ley española se hable de “rechazo” y en el principio de acuerdo UE-Turquía de “retorno”, no deja de tratarse de una suerte de expulsión, si interpretamos este último término, como hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), “en su sentido genérico, empleado en el lenguaje corriente (ahuyentar de un lugar)” (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, de 2012); además, se está pensando en una expulsión “colectiva” (los extranjeros que sean detectados…), por lo que parece de aplicación el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, taxativamente, dispone “quedan prohibidas la expulsiones colectivas de extranjeros”.
Lo que sean expulsiones colectivas fue definido por el propio TEDH (asunto Čonka c. Bélgica, de 2002) como “toda medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a salir de un país, salvo en el caso de que la medida se haya tomado como consecuencia y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo” y el TEDH también ha aclarado (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia) que “el objetivo que persigue el artículo 4 del Protocolo Núm. 4 es el de impedir que los Estados puedan expulsar a determinados extranjeros sin antes examinar sus circunstancias personales y, de esta manera, sin dejarles presentar sus argumentos en contra de la medida adoptada por la autoridad competente”.
Finalmente, hay que tener en cuenta, por lo que al derecho de asilo se refiere, que la clave “es saber si existen garantías efectivas que protejan al demandante contra una devolución arbitraria, directa o indirecta” (asuntos M. S. S. c. Bélgica y Grecia, de 2011, y A. C. y otros c. España, de 2014). Y esas garantías operan al margen de si la línea fronteriza es, o no, territorio español o griego, pues quienes llevan a cabo la detección y rechazo de las personas extranjeras son miembros de las Fuerzas de Seguridad de los respectivos Estados y tienen obligación de garantizarles “todos los derechos y libertades previstos en el Título 1 del Convenio que sean pertinentes en la situación” de esas personas (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia).
Pues bien, a la luz de estas premisas jurídicas ni el preacuerdo UE-Turquía ni la legislación española garantizan que las personas rechazadas puedan ejercer los derechos propios de los demandantes de asilo garantizados por la Constitución española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Siendo así, ¿estamos en condiciones de declarar inaceptables medidas que hemos sido pioneros en aplicar? ¿Tenemos legitimidad para oponernos radicalmente a cualquier expulsión de tipo colectivo cuando las estamos aplicando de manera continuada? En definitiva, ¿somos nosotros mismos una sociedad decente?

Texto publicado en La Nueva España el 18 de marzo de 2016.

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Foto tomada de la página web de Amnistía Internacional.

El Derecho en la Literatura (I): “La ley del menor”, de Ian McEwan.

El análisis conjunto de la literatura y el derecho se ha venido consolidando, especialmente en las universidades norteamericanas, en los últimas décadas del siglo XX y en los primeros años del siglo XXI aunque se encuentran precedentes más lejanos, como el conocido texto “Law and Literature” escrito en 1930 por Benjamin Cardozo, uno de los más brillantes juristas norteamericanos del siglo pasado y que fue juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos. Sobre esta cuestión, que en España ha cultivado especialmente el profesor José Calvo González, hay ya muchos trabajos; por citar dos obras de especialistas de una y otra disciplina cabe mencionar Law and Literature, de Richard Posner, y Literatura y Derecho: ante la ley, de Claudio Magris, pero para encontrar a un clásico que combinó ambos géneros no hace falta ir muy lejos: Leopoldo Alas escribió “La Regenta” pero fue también catedrático de Derecho Natural y, entre otras cosas, prologó la edición en español de una obra capital: La lucha por el Derecho, de Von Ihering, de cuya traducción se encargó, por cierto, Adolfo Posada.
Podemos, pues, encontrarnos con que un texto literario sirve como herramienta fundamental para un debate jurídico; así, Robinson Crusoe, de Daniel Defoe, fue empleado durante los debates previos a la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos a propósito de la conjunción, o no, entre derechos de carácter individual y los que tienen una impronta social. También, y es de lo que aquí se hablará, el derecho puede ser parte importante de una trama literaria. Y en esa relación entre derecho y literatura, cabe ver al primero o bien como un conjunto de categorías elaboradas en el mundo jurídico y que la literatura se limita a incorporar o como algo susceptible de encontrar sentido a través de literatura, tal y como sostuvieron los editores del primer número de Yale Journal of Law and Humanities.
La reciente novela de Ian McEwan La ley del menor (Anagrama, 2015) –The Children Act-, es una buena muestra de lo primero: la protagoniza una jueza, Fiona Maye, encargada de asuntos civiles en los tribunales londinenses, y a través de varios de los casos que debe resolver vemos cómo funciona el sistema judicial inglés y cómo tratan los conflictos que afectan a menores la legislación –la Ley del menor del título- y la jurisprudencia inglesas: se citan jueces famosos como Scarman, Bingham, Hoffman, Ward –a quien el autor agradece su ayuda con los tecnicismos jurídicos y sobre las actividades de la magistratura-, o Mumby y asuntos de referencia como Piglowska v. Piglowski, de 24 de junio de 1999. La novela también se podría haber titulado “el bien del menor”, pues es ese el principio que debe regir en esos asuntos y es la máxima que siempre trata de tener en cuenta la señora Maye aunque no siempre resulta fácil determinar en los “casos difíciles” qué es lo más adecuado, o lo menos malo, para un menor. Ian McEwan lleva a cabo una buena selección de esos casos: un proceso de divorcio problemático en lo relativo a la custodia de las hijas; la decisión de autorizar, o no, la separación de dos hermanos siameses para salvar, al menos, a uno de ellos y, en especial, un asunto sobre si es válida la negativa a recibir una transfusión de sangre de un adolescente testigo de Jehová.
Al tiempo que afronta una crisis matrimonial, la protagonista indaga sobre el bienestar del menor y cita una sentencia de 1893 del juez Lindley precursora en la ampliación del concepto de bienestar más allá de la comodidad económica o física, defendiendo que hay que ir a un concepto “social” de buena vida, del que forman parte las relaciones de los niños con su familia y amigos y que debe ser, inevitablemente, un concepto evolutivo.
Por todo ello no puede dejar de comentarse la regresión que ha supuesto en España la modificación que ha llevado a cabo la reciente Ley 26/2015, de protección a la infancia y la adolescencia (nuestra “Ley del menor”) en la Ley de autonomía del paciente: como han comentado (LNE, 27 de febrero) Sergio Gallego y Laura Muñoz, se ha impuesto una protección a ultranza de la vida frente a cualquier otra consideración, olvidando que también los menores son titulares de una dignidad que puede resultar menoscabada si lo único que importa es prolongar irracionalmente su vida. No es eso, desde luego, lo que haría la magistrada Fiona Maye.

Texto publicado en La Nueva España el 11 de marzo de 2016.

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II Observatorio Internacional de Derechos Humanos, 7 y 8 de marzo de 2016.

Los días 7 y 8 de marzo se desarrolló en la Universidad Carlos III, de Madrid, el II Observatorio Internacional de Derechos Humanos, organizado por la Academia Interamericana de Derechos Humanos y el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III y coordinado por los profesores Luis Efrén Ríos Vega, Francisco Javier Ansuátegui Roig e Irene Spigno.

El día 7 los temas tratados fueron “Los derechos de las personas migrantes”, con las ponencias de Tania Groppi, de la Universidad de Siena; Felipe González, de la Carlos III, y Juan María Bilbao Ubillos, de la Universidad de Valladolid, y “El derecho de conformación de partidos políticos”, con José de Jesús Orozco, de la Comisión´Interamericana de Derechos Humanos; Luis Efrén Ríos Vega, de la Academia Interamericana de Derechos Humanos, y Miguel Á. Presno Linera de la Universidad de Oviedo. Aquí puede verse el vídeo.

El 8 se analizadon “Los derechos reproductivos”, por parte de Rafael de Asís, de la Carlos III; Fernando Rey, de la Universidad de Valladolid, y Elena Sorda, de la Universidad de Génova, y “Los derechos LGBTI”, por José Luis Rey, Eleonora Ceccherini, de la Universidad de Génova, e Irene Spigno, de la Academia Interamericana de Derechos Humanos. Aquí puede verse el vídeo.

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Elecciones en Estados Unidos (II): los excluidos del sufragio.

En una entrada anterior se habló de las ingentes cantidades de dinero que se gastan en los procesos electorales en Estados Unidos, especialmente en la elección presidencial y cómo esta circunstancia excluye de las campañas a quienes no disponen de una fortuna personal o de una potente organización capaz de recaudar enormes cantidades de dinero a través de las donaciones privadas.
Hoy aludiremos a otras exclusiones relacionadas con el ejercicio del derecho de voto y que muestran uno de los lados más censurables de ese régimen electoral. Nos referimos, en primer lugar, a la privación del sufragio que sufren los presos, el grupo más numeroso de ciudadanos que, reuniendo los requisitos para ser titulares de ese derecho (nacionalidad, mayoría de edad, capacidad de discernimiento), están privados de su ejercicio, estimándose que en las elecciones presidenciales esta exclusión afecta a más de cinco millones de personas. Todos los Estados, salvo Maine, Massachusetts, Utah y Vermont, tienen previsiones legales que excluyen a los reclusos y, en algunos casos, a las personas en libertad condicional; en diez Estados la exclusión del derecho se extiende de por vida, aunque la persona ya hubiera extinguido su condena. Y ello porque el Tribunal Supremo ha avalado la capacidad de los Estados para privar a los presos del sufragio, amparándose en la dicción de la Enmienda XIV, que habla de la exclusión por “participar en rebelión o en otro delito”. Desde luego no hay razones técnicas que avalen esta situación, pues se pueden organizar mesas electorales en las prisiones y facilitar el voto por correo.
Esta anomalía democrática no es privativa de Estados Unidos; también está en vigor en Gran Bretaña a pesar de las reiteradas condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ya en el caso Hirst v. United Kingdom (nº 2) de 6 de octubre de 2005, estimó que extender la suspensión del derecho al sufragio de forma abstracta, general e indiscriminada era incompatible con las obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos; entre otras razones, porque no existe relación alguna entre la suspensión de los derechos políticos y la supresión de la criminalidad y sí parece que la supresión del derecho al sufragio puede actuar en contra de la reinserción social del individuo condenado. Y es que, como dijo el Tribunal Supremo de Sudáfrica (asunto August c. Electoral August c. Electoral Commission, de 1 de abril de 1999) al declarar inconstitucional la suspensión del voto para los reclusos, ese derecho impone obligaciones positivas tanto al Legislador como al Ejecutivo porque el sufragio universal de los adultos es uno de los valores fundamentales de todo el sistema constitucional: es importante no solo para la soberanía popular y la democracia sino también como símbolo de la dignidad e identidad individual. Literalmente, significa que todo el mundo es importante. En esa misma línea, el Tribunal Supremo de Canadá (asunto Sauvé c. Canadá –Chief Electoral Officer, de 31 de octubre de 2002) concluyó que privar a las personas de su identidad colectiva y de su sentido de pertenencia a la comunidad es poco propicio para insuflarles un sentido de responsabilidad y de identidad colectiva, mientras que el derecho a participar a través del voto permite inculcar valores democráticos y el sentido de la responsabilidad social.
Otra cuestión problemática en el derecho electoral norteamericano es la relativa a la inscripción en el censo electoral como exigencia previa para el ejercicio del sufragio, lo que representó durante mucho tiempo una forma de exclusión encubierta por motivos de raza en tanto se requerían pruebas de conocimiento y alfabetización, que afectaban sobre todo a las personas afroamericanas. Hoy este requisito tiene carácter legal y debe ser solicitado por las personas interesadas en votar, lo que no es, desde luego, lo más aconsejable si lo que se quiere es incentivar la participación, para lo que resulta mucho más efectiva la inscripción de oficio por parte de la Administración Electoral, como se hace, por ejemplo, en España por parte de la Oficina del Censo Electoral en colaboración con los ayuntamientos y consulados.
Por si fuera poco, y eso ha sido un nuevo motivo de controversia desde el año 2011, varios Estados han venido aprobando normas relativas a la identificación de los votantes con el argumento de combatir los fraudes electorales. En Kansas, Carolina del Sur, Tennessee, Texas y Wisconsin las leyes estatales exigen que los electores cuenten con algún tipo de identificación administrativa, lo que implica que las personas que carecen de permiso o licencia de conducir o de pasaporte deben solicitar algún documento acreditativo, lo que suele desincentivar la participación de las personas con menos recursos económicos y culturales.
Además, en Estados como Florida, Georgia, Ohio, Tennessee y Virginia Occidental entraron en vigor disposiciones que reducen los periodos de votación anticipada, algo que es frecuente en Estados Unidos y que permite depositar el voto en los días previos al de celebración de las elecciones.
En suma, garantizar el sufragio de los presos así como el de todas las personas que, por una u otra razón, tienen dificultades para ejercerlo es una obligación ineludible de los poderes públicos y una muestra, como diría el Tribunal Supremo sudafricano, de que todos somos importantes.

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¿Reforma constitucional o proceso constituyente?

Hace casi cuarenta años, Ignacio de Otto publicó el libro Qué son la Constitución y el proceso constituyente (La Gaya Ciencia, Barcelona, 1977). El que fuera profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo hasta su prematura muerte en 1988, poco antes de cumplir los 43 años, dejó aquí, como en otros textos bien conocidos (“Derecho Constitucional. Sistema de fuentes”, “Estudios sobre derecho estatal y autonómico”, “Defensa de la Constitución y partidos políticos”, “Estudios sobre el Poder Judicial”,…, todos ellos recogidos en sus Obras completas), pruebas de su extraordinario talento jurídico, de su gran capacidad analítica y de su magistral rigor expositivo. Lo que sigue a continuación no es más que un recordatorio de lo que él dijo a propósito de las diferencias entre una reforma total de la Constitución y un proceso constituyente. Creo que sus explicaciones tienen plena vigencia y pueden ser útiles para que cuando se debatan estas cuestiones, como está ocurriendo en los últimos tiempos, quede claro, al menos en el plano teórico, de qué hablamos cuando hablamos de la reforma de la Constitución y de un proceso constituyente.
En primer lugar debe señalarse que si la pretensión de llevar a cabo importantes cambios políticos va acompañada de la intención de modificar el texto constitucional –de ambas cosas se habla en estos días-, hay que concluir que contar con una Constitución no es algo banal: si lo fuera, no tendría sentido defender su reforma o su abandono por un nuevo texto fundamental. Y es que no puede ser trivial una norma que, entre otras cosas, establece quién manda, cómo manda y para qué manda. Dicho lo anterior, hay que añadir de inmediato que no es únicamente la Constitución la que tiene respuesta a esos tres interrogantes; es obvio que hay que tener en cuenta la existencia de poderes sociales y económicos, de un proceso de integración europea, de la globalización,… En todo caso, ningún Estado moderno ha prescindido de la Constitución y ésta es, en los Estados democráticos, una norma jurídica “abierta”, que, como tal, garantiza que se puedan realizar diferentes alternativas políticas.
En segundo lugar, y entrando en materia, la reforma total de la Constitución y el proceso constituyente tienen en común que pretenden aprobar una nueva Norma Fundamental y no meros retoques de la existente. No obstante, enlazando con lo anterior, aquí debe añadirse que la reforma total puede implicar una “revolución” respecto a la Constitución anterior si nada queda excluido, como ocurre con la vigente Constitución española, de la posibilidad de ser reformado, incluido el propio sistema democrático. Se ha dicho al respecto que tal eventualidad –acabar con la democracia por vías democráticas- sería un fraude, pero tal acusación no se sostiene jurídicamente y, desde la perspectiva política, si la voluntad popular aprueba una reforma de esa índole es porque ya ha abandonado el ideal democrático.
Si la reforma total y el proceso constituyente coinciden en buscar un nuevo texto constitucional difieren, en primer lugar, en los procedimientos: la reforma total se lleva a cabo según lo previsto en la Constitución que se va a transformar (art. 168 en el caso español); el proceso constituyente parte de la negación de cualquier vínculo entre la nueva Constitución y la que podría existir antes: o no hay Constitución previa o se actúa como si no existiera (la vigente Constitución portuguesa es un buen ejemplo). Ahora bien, ni la reforma total tiene que suponer una total continuidad con el sistema político anterior ni el proceso constituyente implica, de forma ineludible, una ruptura total.
En segundo lugar, la reforma total de la Constitución ocurre mientras sigue vigente la Norma Fundamental que se va a reemplazar y, con ella, el resto del ordenamiento jurídico; hay, pues, continuidad, y no provisionalidad, aunque la entrada en vigor del nuevo texto implicará la derogación del precedente y, en su caso, de un buen número de otras normas. En proceso constituyente lo que hay es un “período provisional”, más amplio que el propio proceso de elaboración de la Constitución, pues en ese período se incluyen, además, los actos preparatorios del propio proceso constituyente: volviendo al ejemplo portugués, el período provisional empezó el 25 de abril de 1974, con la “Revolución de los claveles”, pero el proceso constituyente se abrió más tarde; lo mismo ocurrió en España en 1931, donde el período provisional empezó el 14 de abril de ese año.
En tercer lugar, en la reforma de la Constitución actúan poderes constituidos y lo hacen de acuerdo con reglas preexistentes; en el proceso constituyente gobiernan poderes provisionales, que suelen ser los que marcan las pautas propias de elaboración de la nueva Constitución: convocatoria de elecciones para una Asamblea Constituyente, preparación de borradores,…
En cuarto lugar, el proceso de reforma de la Constitución no cuestiona la validez de lo que sucede a lo largo de ese lapso temporal; en el período provisional las cosas no están tan claras y todo dependerá de que lo diga luego al respecto la Constitución que rompe con el sistema anterior.
Finalmente, la participación popular en un proceso de reforma constitucional estará condicionada a lo que disponga la Constitución que se cambia, aunque es habitual que se contemple, cuando menos, un referéndum de aprobación definitiva; en un proceso constituyente democrático va de suyo que exista dicha intervención ciudadana en diversos momentos: eligiendo una Asamblea Constituyente, aportando propuestas al proyecto, ratificando el texto mediante referéndum…
Las cosas, al menos en la teoría, están claras. Sería bueno que los diferentes actores políticos en presencia también lo fueran y nos explicarán qué pretenden hacer, cómo y con qué finalidad, sea a través de un proceso constituyente o de una reforma, total o parcial, de la Constitución.

Texto publicado en Agenda Pública el 17 de febrero de 2016.

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