Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Full Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Correos: presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com; Twitter: @PresnoLinera; Facebook: https://www.facebook.com/miguel.presno.1

Algunas consideraciones a propósito de los efectos de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las “devoluciones en caliente”.

Primera.- Las sentencias de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) son definitivas y, en consecuencia, no cabe recurso alguno contra ellas. 

Segunda.- Las sentencias del TEDH obligan a los Estados que son parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y, en consecuencia, deben ser acatadas y cumplidas por ellos. 

Tercera.- Las sentencias del TEDH no provocan, por sí solas, la nulidad de una sentencia de un tribunal nacional ni, mucho menos, de una ley estatal. Si España hubiera sido condenada por la sentencia de la Gran Sala en el asunto que nos ocupa ello no implicaría de suyo la nulidad de la Ley de extranjería, que prevé las “devoluciones en caliente”, aunque sí obligaría a España a adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la condena, lo que debería ir más allá del mero pago de las compensaciones económicas acordadas en su día por la sentencia dictada por la Sección en este mismo caso. 

Cuarta.- En su sentencia, la Gran Sala ha interpretado el alcance de los artículos 4 del Protocolo n° 4 (prohibición de las expulsiones colectivas) al CEDH y el artículo 13 (derecho a un recurso efectivo) del propio Convenio y ha concluido, por unanimidad, que España no ha vulnerado esas garantías en el caso que se enjuiciaba. Ni más ni menos. 

Quinta.- En muy pocas palabras, la razón fundamental que esgrime la Gran Sala es que la inexistencia, en este asunto, de un proceso individual de expulsión puede atribuirse al hecho de que los solicitantes de asilo no utilizaron los procedimientos de entrada oficiales existentes para este propósito y, por lo tanto, la devolución a Marruecos es consecuencia de su propio comportamiento, no pudiendo hacerse responsable a España de la ausencia en Melilla de mecanismos adecuados para impugnar la actuación policial. El TEDH señala que la ley española ofrecía a los demandantes varias posibilidades para solicitar su admisión al territorio nacional: podrían haber pedido un visado o la protección internacional, en particular en el puesto fronterizo, pero también en las representaciones consulares y diplomáticas en sus respectivos países de origen, en los países por que habían transitado o en Marruecos. El análisis de este argumento exige un comentario extenso que excede ahora de las pretensiones de estas palabras. 

Sexta.- La disposición legal que avala en España las llamadas “devoluciones en caliente”, y que está incluida en la Ley de extranjería, fue recurrida, junto con otros preceptos de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, que, a su vez, fue la que modificó la Ley de extranjería, al Tribunal Constitucional (TC), que tiene pendiente resolver dicho recurso, cosa que, parece, ocurrirá en breve. 

Séptima.- A la hora de enjuiciar la constitucionalidad de esa medida, el TC ha de emplear como parámetro lo previsto en la Constitución (CE), en especial lo contemplado en los artículos 13 (derecho a solicitar asilo) y 24 (derecho a la tutela judicial efectiva), así como la exigencia del necesario control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1 CE). 

Octava.- La propia CE también prevé (articulo 10.2) que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España”, remisión que no da rango constitucional a los derechos en ellos reconocidos más que en la medida en que ya estén amparados por la CE (STC 38/1985, FJ 5). Ni el CEDH ni la jurisprudencia del TEDH -al menos desde el punto de vista de una teoría de los derechos fundamentales adecuada a nuestra Constitución- pueden originar límites adicionales a los derechos protegidos por la CE, más allá de los previstos en la legislación orgánica (en este caso la Ley de extranjería, por vía de la Ley de seguridad ciudadana).

Novena.- Dicho lo anterior, es evidente que el citado artículo 10.2 obliga a los poderes públicos españoles a interpretar los derechos fundamentales de la CE de conformidad con esos tratados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En palabras del TC, “en la práctica este contenido (de los tratados o convenios internacionales) se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del Título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991, FJ 5).

Décima.- Así pues, a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las “devoluciones en caliente” el TC tendrá en cuenta lo que acaba de decir la Gran Sala del TEDH pero eso no implica que su fallo dependa, en exclusiva, de que dichas prácticas hayan sido declaradas conforme al CEDH porque la citada medida debe, en todo caso, ajustarse a lo previsto por los preceptos constitucionales que regulan el asilo y la tutela judicial efectiva y el TC no debería dar primacía a lo que resulta compatible, según el TEDH, con el Convenio Europeo de Derechos Humanos si la Constitución española ha elevado el ámbito de protección de los derechos.

En suma, si lo que no es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos no lo es con la Constitución española no todo lo que es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo es con la Constitución española.

¿Cómo se te ocurre morirte ahora, José Luis Cuerda?

Aunque en Amanece que no es poco uno de tus personajes se “está muriendo divinamente… Qué irse, qué apagarse, con qué parsimonia”, resulta de todo punto improcedente y ajeno a cualquier exigencia del guion que tú te hayas muerto ahora, precisamente ahora. ¿Qué prisa había? 

Tú que decidiste que todo se podía someter a votación (la elección del alcalde, del maestro, de las adúlteras, del cura, de las fuerzas del orden,…); tú que en Total ya nos mostraste el futuro del Londres post-Brexit y, sobre todo, nos contaste que “hace tres días fue el fin del mundo (…) la verdad es que fue un trago espantoso. Aunque si quieren que les diga la verdad a mí no me pilló de sorpresa”, te marchas así, sin más, sin consultarnos y dejándonos, entre fragmento y fragmento del himno nacional, a punto de que nos pille el Apocalipsis, entre la Tierra y el Cielo, sorprendidos y, sobre todo, desolados por la injusticia y la incomprensión de tu partida. 

Es verdad que, a diferencia de Don Gregorio (La lengua de las mariposas), no llegaste a retirarte nunca, pero, precisamente ahora, seguimos necesitando maestros que manden volar a los niñas y niñas de España; José Marías que repartan juego y zumo de limón e inciten a los jóvenes a la rebelión Tiempo después y, ya puestos, bandidos que, como el Fendetestas de El bosque animado, no carezcan de corazón

Ahora no, José Luis, ahora no, que ya no eres una leyenda, ¡eres una epopeya! ¡Me cago en el misterio, José Luis

Pd. para perpetrar estas breves líneas he plagiado de aquí y, sobre todo, de allá, pero, en mi derecho a las últimas palabras, puedo alegar que no he copiado a Faulkner.

El discurso del odio contra las minorías sexuales: respuestas penales y administrativas.

En fechas recientes se publicó el libro La protección de los derechos fundamentales de personas LGTBI, coordinado por los profesores Francisco Javier Matía, Ascensión Elvira y Antonio Arroyo) (Tirant lo Blanch, Valencia, 2019); en el mismo se incluye un capítulo del que soy autor –El discurso del odio contra las minorías sexuales: respuestas penales y administrativas- (puede descargarse en formato pdf el texto de las pruebas, prácticamente idéntico, salvo detalles puntuales, al texto definitivo). 

Mi contribución, como se puede leer en el archivo, se estructura de la siguiente manera: 1.- Introducción: la orientación y la identidad sexuales como una forma de libre desarrollo personal vinculada al derecho a la intimidad y, en su caso, a la integridad física y moral. 2.- ¿De qué hablamos, en términos jurídico-constitucionales, cuando hablamos de discurso del odio? 3.- La respuesta penal frente a los ataques contra la orientación e identidad sexuales en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 4.- La situación criminológica en España de los delitos de odio, con especial atención a los vinculados a la identidad/orientación sexual. 5.- La protección penal frente a los ataques por razón de orientación o identidad sexuales. 5.1.- A través de la agravación de una conducta típica básica: el artículo 22.4 del Código penal. 5.2.- A través de la consideración de la orientación e identidad sexuales como elementos especificadores de delitos: artículos 314, 511 y 512 del Código penal. 5.3.- A través de la tipificación de “conductas de odio” por motivos de orientación e identidad sexuales: el artículo 510 del Código penal. 6.- La protección administrativa frente a los ataques por razón de orientación o identidad sexuales.

 

Sobre la previsibilidad de la legislación electoral y el ejercicio de la libertad de expresión a través de aplicaciones móviles durante los procesos electorales y de referéndum (asunto Magyar Kétfarkú Kutya Párt c. Hungría, de 20 de enero de 2020).

En una sentencia de 20 de enero de 2020 (asunto Magyar Kétfarkú Kutya Párt c. Hungría) la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha confirmado una sentencia previa de una de sus secciones, de 23 de enero de 2018, en la que se condenó al Estado húngaro por haber lesionado la libertad de expresión del partido político demandante (MKKP, Partido del perro con dos colas), al que se había condenado al pago de una multa por haber puesto a disposición del electorado una aplicación móvil que permitía a los votantes fotografiar, cargar de forma anónima y comentar los votos nulos emitidos con ocasión de un referéndum sobre inmigración celebrado en el año 2016. 

Según se explica en la STEDH (disponible en inglés y francés), las comunicaciones del MKKP tienen un componente satírico y cómico, caricaturizando a las élites políticas -el partido colocó carteles disculpándose por que el país contara con un Primer ministro como el que tenían- y concretas políticas gubernamentales; en la campaña electoral de 2016 prometió la vida eterna, cervezas gratis y dos puestas de sol al día. El año anterior, el gobierno húngaro había adoptado una serie de medidas contra la inmigración irregular y el MKKP lanzó una “campaña anti-anti-inmigración” financiada con microdonaciones de particulares. 

El 24 de enero de 2016 el Primer ministro anunció la convocatoria de un referéndum para saber si el electorado aceptaba cuotas obligatorias de admisión de inmigrantes impuestas por la Unión Europea. Diversos grupos de la oposición, partidos y actores de la sociedad civil consideraron que era una manipulación de la policía comunitaria sobre inmigración y que tal imposición no existía. En esa tesitura, el MKKP pidió el voto nulo en la consulta por considerarla un abuso de una institución democrática y el mientras el boicot supondría un rechazo pasivo el voto nulo implicaba un mensaje claro contra una consulta ilegítima. A tal fin, el MKKP puso a disposición del electorado la aplicación móvil “¡Vota nulo!”, que permitía fotografiar el sufragio con la parte trasera de la cámara del teléfono pero no hacer un selfi; también se podían añadir comentarios a la foto. La Comisión Electoral Nacional (CEN) consideró que la aplicación vulneraba el secreto del voto y el ejercicio de los derechos con arreglo a los fines que les son propios, además de servir para desacreditar al sistema electoral nacional. Lo cierto es que el día del referéndum ser hicieron 3.894 fotos únicamente publicadas a través de la aplicación. Ante estos hechos el CEN condenó al MKKP a pagar una multa de 2.700 euros, que fue reducida a 300 por la Kúria (Tribunal Supremo). El Tribunal Constitucional no admitió el recurso del partido. 

Ante estos hechos, el TEDH ha recordado, en primer lugar, su jurisprudencia en materia de libertad de expresión, que incluye el uso de fotografías como forma de informar de manera directa (asuntos Von Hannover c. Alemania, de 2012, y i Ashby Donald y otros c. Francia, de 2013). Y aplicándola al caso concreto se entiende que publicar fotos de las papeletas de votos es una forma de ejercicio de la libertad de expresión, que protege no solo el contenido de lo que se dice sino también los medios de difusión (caso Ahmet Yıldırım c. Turquía, de 2012). Ese derecho también ampara los “nuevos medios” electrónicos, por lo que, en principio, la creación de una aplicación móvil por un partido político no se podría prohibir y su uso serviría para exteriorizar la expresión de la opinión política del MKKP sobre el referéndum en cuestión. Y el TEDH recuerda que es particularmente importante en el período preelectoral que las opiniones y información de todo tipo puede circular libremente (Orlovskaya Iskra c. Rusia, de 2017), máxime cuando se trata de partidos políticos, que juegan un papel papel esencial para el mantenimiento del pluralismo y el buen funcionamiento de democracia. 

Finalmente, el TEDH analiza si la injerencia llevada a cabo por las autoridades húngaras “está prevista por la Ley y este control obviamente incluye evaluar si la base jurídica invocada por las autoridades para restringir la libertad de expresión de un partido político era suficientemente predecible en sus efectos para excluir cualquier arbitrariedad en su aplicación. Este control riguroso no solo protege a los partidos políticos democráticos contra la injerencia arbitraria de las autoridades, sino también a la democracia en sí, porque la restricción de libertad de expresión en esta área en ausencia de reglas suficientes previsible es probable que obstaculice un debate político abierto, la legitimidad del proceso electoral y los resultados que resultan de él, incurriendo en el riesgo de socavar la confianza de los ciudadanos en la integridad de instituciones democráticas y su adhesión al Estado de derecho. Y al analizar la legislación interna, el TEDH concluye que las normas sobre las que las autoridades han fundado la restricción de la libertad de expresión no contienen la suficiente previsión par excluir decisiones arbitrarias y permitir al MKKP actuar en consecuencia, pues dichas normas no precisan qué se debe entender como ejercicio del derecho de sufragio de forma contraria a los fines que le son propios, sino que dejan en manos de la Administración Electoral y de los Tribunales dar la respuesta a cada caso. En definitiva, por 16 votos contra 1 el TEDH sentenció que se había vulnerado el derecho a la libertad de expresión del partido MKKP.

Pd. Agradezco a Luis Pomed Sánchez la información sobre este asunto. 

 

Radiografía de una propuesta olvidada: la proposición de reforma constitucional de la Junta General asturiana sobre democracia semidirecta (a propósito de una publicación del profesor Daniel López Rubio).

El Parlamento asturiano aprobó, el 19 de septiembre de 2014, por 23 votos a favor, de los Diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, de Izquierda Unida y Mixto, y 22 votos en contra, de los Diputados de los Grupos Parlamentarios Foro Asturias y Popular, el texto del Dictamen de la Comisión de Presidencia sobre la Propuesta de proposición de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución.
Esta Propuesta tuvo su origen en una iniciativa ciudadana que, con el nombre Por la democracia directa y a través del derecho de petición reconocido en el artículo 29 de la Constitución, solicitó al Parlamento asturiano que remitiera al Congreso de los Diputados un texto con una nueva redacción de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución.
El texto se remitió al Congreso de los Diputados como Proposición de reforma de la Constitución con la siguiente redacción:
El apartado 3 del artículo 87 de la Constitución queda redactado como sigue:
“3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso, se exigirán 500.000 firmas acreditadas, y a las proposiciones de iniciativa legislativa popular les será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 134. No procederá dicha iniciativa para la aprobación o modificación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni en materias tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.” 

El artículo 92 de la Constitución queda redactado como sigue:
“1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a plebiscito de todos los ciudadanos. Esta consulta será convocada por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados, o a iniciativa de quinientos mil electores. 2. Podrá ser sometida a referéndum la derogación de leyes en vigor, cuando así lo soliciten ante la Mesa del Congreso de los Diputados quinientos mil electores. El resultado del referéndum será vinculante cuando haya participado en la votación la mayoría de quienes tengan derecho a hacerlo y haya sido aprobado por mayoría de los votos válidamente emitidos. No procederá esta iniciativa en materias tributarias, presupuestarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia. 3. El plebiscito y el referéndum se realizarán en la misma fecha que los procesos electorales de ámbito nacional siempre que coincidan con el mismo año. 4. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento del plebiscito y de las distintas modalidades del referéndum previstas en la Constitución”. 

Tres. El artículo 166 de la Constitución queda redactado como sigue:
“La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en el artículo 87”. 

Disposición Final.

La presente reforma del apartado 3 del artículo 87, del artículo 92 y del artículo 166 de la Constitución entra en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. 

Pues bien, como se recuerda en esta información de 20minutos, “la propuesta asturiana de reformar la Constitución para ampliar la participación ciudadana, ‘congelada’ desde 2014… El parlamento asturiano se convirtió así, aquel 19 de septiembre de 2014, en la primera cámara autonómica en aprobar una proposición de reforma constitucional. Ha pasado un lustro y su propuesta, que debe tratarse en el Congreso de los Diputados, sigue sin tramitarse.” 

En el ámbito académico algunos hemos abordado, de manera puntual, el alcance de esta propuesta en diversos trabajos pero ahora acaba de publicarse, por parte de Daniel López Rubio, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid, el primer trabajo monográfico sobre la misma: “Radiografía de una propuesta olvidada: la proposición de reforma constitucional de la Junta General asturiana sobre democracia semidirecta” (puede descargarse en formato pdf), en Estudios de Deusto: revista de la Universidad de Deusto, vol. 67, Nº. 2, 2019, págs. 263-295. 

En palabras conclusivas del profesor López Rubio, “la propuesta, en términos generales, merece una consideración positiva. Preservando el papel central del Parlamento, confiere a los ciudadanos unas imprescindibles capacidades de control sobre su acción. Capacidades hoy prácticamente inexistentes, con la consiguiente merma en la confianza en un sistema político absolutamente dominado por los partidos políticos y sus lógicas internas. La valoración general positiva de la proposición no es óbice para destacar, como hemos hecho a lo largo de este trabajo, algunos elementos que podrían ser objeto de mejora. La rebaja del número de firmas necesario para poner en marcha una iniciativa legislativa popular, la incorporación de la iniciativa autonómica en los dos referendos del artículo 92, y la supresión –o rebaja– del quórum en el referéndum derogatorio se sitúan como los principales… La propuesta asturiana lleva casi cinco años olvidada en el Congreso de los Diputados. Es probable que en nuestro país cualquier reflexión sobre el referéndum como cauce decisorio suponga un cierto tabú por su habitual instrumentalización en el ámbito del secesionismo. Sin embargo, esta espiral debería ser superada. El hecho de que una Comunidad Autónoma insista en la convocatoria de una consulta infraestatal de objeto ilegal no debería coartar el imprescindible debate sobre cómo mejorar los mecanismos de adopción de decisiones en nuestro país. La Junta General del Principado trató de poner en marcha este debate a través de su proposición. Creemos que, al margen de la suerte que deban correr las medidas concretas por ella sugeridas, una democracia consolidada como España debería afrontar una reflexión de estas características cada cierto tiempo. Y cuarenta años son demasiados.”

Sobre la posible inconstitucionalidad del llamado “Decretazo digital”.

El 15 de enero se presentó (vídeo) al Defensor del Pueblo un documento (puede descargarse aquí) avalado por diversas organizaciones de defensa de los derechos digitales, de internautas y consumidores, así como por varios juristas, con el objetivo de que aquella institución estudie y, en su caso,  presente un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones

Los motivos que avalarían la presentación del recurso de inconstitucionalidad lo son tanto de forma como de fondo; los primeros tienen que ver con la, a nuestro juicio, inexistencia del presupuesto habilitante para aprobar esa norma a través de un Decreto-ley: entendemos que no concurría una situación de extraordinaria y urgente necesidad que justifique evitar el procedimiento legislativo, que garantizaría un debate público y plural en las Cortes Generales, la eventual presentación de enmiendas, la comparecencia de personas expertas… Es en esta parte del documento en la se han centrado las aportaciones de Patricia García Majado y la mía (páginas 5 a 10). 

En cuento al fondo del asunto (páginas 11 y siguientes), y por decirlo con pocas palabras, entendemos que el Decreto-ley abre la puerta a la censura gubernamental de la Red, al prescindir en su redactado de la necesidad de resolución judicial para acordar la retirada de contenidos o la neutralización de su acceso. En la redacción finalmente aprobada, se faculta al Gobierno para una gestión directa o intervención que podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional. Con los estándares fijados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el bloqueo del acceso a Internet puede estar “en conflicto directo con la redacción del párrafo 1 del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual los derechos enunciados en dicho artículo están garantizados “sin consideración de fronteras” (asunto Ahmet Yıldırım c. Turquía, de 18 de diciembre de 2012). 

Pd. Puede verse al respecto este artículo del profesor Germán Teruel en Agenda Pública y sobre esta iniciativa y su contexto la información aportada por varios medios de comunicación (Confilegal, Efe, La Vanguardia, Público, el diario, 20 minutos).

¿Es jurídicamente exigible tener una concreta formación académica y experiencia profesional especializada para ser ministro/a?

Acabamos de conocer los nombres de quienes forman parte del recién nombrado Gobierno presidido por Pedro Sánchez. El nombramiento de los ministros y ministras es una competencia atribuida constitucionalmente al Presidente de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución: “Los demás miembros [además del Presidente] del Gobierno serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su Presidente”. 

La Constitución (CE) no prevé requisito alguno para ocupar la presidencia del Gobierno, ni siquiera, y a diferencia de lo que se exige para desempeñar  la presidencia de los gobiernos autonómicos, ser parlamentario (en el caso de las Comunidades Autónomas articuladas a partir del artículo 151 CE la propia CE prevé esa exigencia en el artículo 152). 

Puede, por tanto, desempeñar la Presidencia del Gobierno quien no forme parte del Congreso ni del Senado; lo que sí debe tener, como es de sobra conocido, es “la confianza del Congreso de los Diputados”, que se otorga en la sesión de investidura. ¿Y puede ejercer la Presidencia una persona española de 18 años sin cualificación académica alguna ni experiencia profesional? Sí, es una decisión política y la mayoría de la Cámara Baja puede considerar que esa persona está sobradamente preparada para desempeñar el cargo en cuestión, si bien, para el pleno ejercicio de sus funciones, hay que entender que no debe pesar sobre ella una inhabilitación para ejercer un cargo público. 

Pues bien, leyendo la actual redacción (dada por la disposición final 3.8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público)  del artículo 11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cosa que he hecho tras un comentario al respecto de mi amigo y colega Benito Aláez, resulta que para ser ministro o  ministra, además, “hay que reunir el resto de requisitos de idoneidad previstos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado” y ésta dispone (artículo 2) que “1. El nombramiento de los altos cargos se hará entre personas idóneas y de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica. Son idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. La idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo…”  Previamente se dice (artículo 1.2) que, “a los efectos previstos en esta ley, se consideran altos cargos: a) Los miembros del Gobierno y los Secretarios de Estado…” Entiendo que estas exigencias no se aplican a quien ocupa la Presidencia del Gobierno, pues, siendo “miembro del Gobierno”, su estatuto es de supremacía sobre los demás componentes y los requisitos para su nombramiento y cese se ajustan a lo previsto en la Constitución. 

No mencionaré aquí la exigencia de honorabilidad (vinculada a la ausencia de condenas, inhabilitaciones y sanciones) pero sí la de la “formación y experiencia en la materia”; según el apartado 4 del artículo 2 “en la valoración de la formación se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra”. 

La Ley limita, al menos en teoría, la libertad del Presidente del Gobierno para nombrar a los restantes miembros del mismo, pues, en apariencia, no podría designar para el Ministerio X (pongan el nombre que estimen pertinente) a quien careciera de conocimientos académicos y experiencia, que, además, también en teoría, estén vinculados al contenido y funciones del Ministerio en cuestión. 

Cada cual podrá, obviamente, pensar lo que quiera al respecto y extraer las valoraciones políticas oportunas sobre las elecciones “políticas” del actual Presidente y de quienes le han precedido, pero me parece muy dudoso, en términos constitucionales [no hablo de otras consideraciones], que se pueda limitar legalmente esa capacidad presidencial y, por tanto, que quepa apreciarse “jurídicamente” que, por ejemplo, la persona A no es “idónea” para el Ministerio de Sanidad porque no tiene formación académica en la materia ni experiencia de gestión sanitaria.

Tres ¿tristes? perplejidades sobre la inmunidad de Oriol Junqueras y “otros”.

Primera.- ¿Por qué el Tribunal Supremo (TS), tras plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre si Oriol Junqueras gozaba de inmunidad parlamentaria, no esperó la respuesta a sus preguntas antes de dictar sentencia? 

Cabe recordar que el TJUE se pronunció en sentencia de 19 de diciembre de 2019 y el TS había dictado sentencia condenatoria el 13 de octubre de ese mismo año. Parece lógico, y así lo prevén el Artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales, que el órgano nacional no deba resolver el litigio en el que se enmarca la cuestión hasta que el TJUE haya comunicado sus conclusiones pues, al margen de que la decisión del Tribunal Europeo tenga consecuencias para casos futuros, debe ser efectiva en el proceso en el que se suscitó. 

Segunda.- No obstante lo anterior, el TS nos recuerda en el Auto de 9 de enero de 2020 que comunicó al TJUE el día 14 de octubre (el inmediato posterior a su sentencia) que “la petición de decisión prejudicial, pese a la firmeza de la sentencia, seguía manteniendo interés y vigencia, toda vez que la respuesta a las cuestiones formuladas en el auto de remisión tendría eficacia, con independencia de la situación de prisión preventiva o penado que afecte al Sr. Junqueras”. 

Pues bien, el propio TS responde en ese mismo Auto de 9 de enero que “en el momento en que el Sr. Junqueras fue condenado a la pena de 13 años de prisión se convirtió, por ministerio de la ley, en inelegible. Y ese obstáculo legal para el ejercicio del derecho de representación proyecta sobre él una causa de incompatibilidad que le excluye del Parlamento Europeo”.

Es decir, el TS ya sabía, cuando comunicó al TJUE que seguía teniendo “interés y vigencia” la cuestión prejudicial, que la condena a 13 de años de prisión implicaba, de acuerdo con la legislación española, en palabras del TS en este mismo Auto, la “anulación del mandato que el Sr. Junqueras había recibido del electorado”. Esta conclusión se refuerza más adelante cuando el TS dice que, “en definitiva, quien participa en un proceso electoral cuando ya está siendo juzgado, aunque finalmente resulte electo, no goza de inmunidad conforme al derecho nacional. No puede condicionar el desenlace del proceso ni, menos aún, el dictado de la sentencia. Por todo ello, conforme al párrafo primero a) del artículo 9 del Protocolo de Inmunidades, no era ni es necesaria autorización del Parlamento”. Aceptando esta conclusión, ¿por qué se insistió entonces en mantener abierta una cuestión prejudicial que, parece, no tenía ya ningún “interés ni vigencia” una vez constatada la pérdida del cargo de europarlamentario? 

Dice el TS que cuando dictó sentencia “desconocíamos la contestación que recaería sobre el contenido o alcance de la inmunidad a que se refiere el párrafo segundo del artículo 9 del Protocolo de Inmunidades. Desconocíamos también si, en respuesta a la tercera de las cuestiones que habíamos suscitado con carácter prejudicial, tendríamos que levantar la situación de prisión provisional del Sr. Junqueras en términos absolutos o si, por el contrario, el contenido material de esa inmunidad era compatible con un juicio ponderativo de esta Sala que justificara el mantenimiento de la privación de libertad. No sabíamos, en fin, cómo habrían de concretarse las consecuencias que se fijasen de uno u otro pronunciamiento”. Algo parece no encajar, al menos en mi cabeza: si al ser condenado por sentencia firme el señor Junqueras perdía la condición de eurodiputado (cosa que conocía el TS), ¿qué relevancia podría tener lo que dijera el TJUE sobre su eventual inmunidad? 

Tercera.- ¿Por qué el Parlamento Europeo (PE) ignora la legislación española (Ley Orgánica del Régimen Electoral General) a la hora de extender las consecuencias del pronunciamiento del TJUE a Carles Puigdemont y Toni Comín y considera que son diputados con plenos efectos desde el 2 de julio

De acuerdo con la sentencia del TJUE que comentamos está claro que Puigdemont y Comín gozaban de inmunidad desde el momento de la proclamación oficial de los resultados de las elecciones del 26 de mayo pero la consecuencia es que tendrían que cumplir, antes de incorporarse al PE, con las exigencias del artículo 224.2 LOREG: “En el plazo de cinco días desde su proclamación, los candidatos electos deberán jurar o prometer acatamiento a la Constitución ante la Junta Electoral Central. Transcurrido dicho plazo, la Junta Electoral Central declarará vacantes los escaños correspondientes a los Diputados del Parlamento Europeo que no hubieran acatado la Constitución y suspendidas todas las prerrogativas que les pudieran corresponder por razón de su cargo, todo ello hasta que se produzca dicho acatamiento.”

   

Los “perros de la guerra” en the West Wing (Washington, DC) y The West Wing (NBC). 

                                    “Grita «¡Devastación!» y suelta a los perros de la guerra”                                            Acto 3, Escena 1, Julio César, William Shakespeare.

Como es bien conocido, y ejecutando una orden presidencial, las Fuerzas Armadas de Estados Unidos asesinaron, el pasado 3 de enero, al general iraní Qasem Soleimani en un ataque con drones en el aeropuerto de Bagdad. No es la primera vez que ocurre un hecho de esta naturaleza y para su breve comentario jurídico-constitucional podemos acudir tanto a la “realidad” como a la “ficción”.  

El Presidente de los Estados Unidos es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas aunque, al menos en la teoría constitucional (Sección Octava del Artículo I), corresponde al Congreso declarar la guerra y decidir sobre el presupuesto militar. Y es que los “Padres Fundadores” quisieron romper con la tradición:  estudiaron los modelos de gobierno vigentes a la sazón en Europa, que dejaban en manos del Monarca la toma de las decisiones militares, y transfirieron, de manera deliberada, ese poder del Ejecutivo al Legislativo; así, en palabras de Thomas Jefferson dirigidas por escrito a James Madison: “We have already given in example one effectual check to the Dog of war by transferring the power of letting him loose from the Executive to the Legislative body, from those who are to spend to those who are to pay”. 

Y, de acuerdo con la War Powers Act, de 1973, el Presidente debe informar al Congreso sobre ciertas cuestiones bélicas aunque, en la práctica, es conocido que  Estados Unidos ha emprendido numerosas intervenciones militares en el extranjero sin previa declaración de guerra ni autorización del Congreso; por ejemplo, el bombardeo de Kosovo ordenado por el Presidente Clinton o, mucho antes, el envío de tropas a Corea del Sur, decidido por el Presidente Truman sin que acudiera al Congreso, ni siquiera después de que se llevara a cabo dicha actuación y que, en consecuencia, cabría calificar de inconstitucional. 

Pasando a la “ficción”, en la serie The West Wing encontramos varios episodios en los que está en juego el uso de la fuerza: en A Proportional Response (episodio 3 de la Primera Temporada) se analiza la respuesta adecuada al derribo del avión en el que viaja el médico personal del Presidente; en What Kind of Day Has It Been? (episodio 22 de la Primera Temporada) un avión de combate norteamericano es derribado en la zona de exclusión aérea en Irak;  en Angel Maintenance (episodio 19 de la Cuarta Temporada) se plantea la invasión de Kundhu, país imaginario situado en África; en 7A WF 83429 (episodio 1 de la Quinta Temporada) se planifica el ataque contra supuestas bases terroristas en el también imaginario Qumar, ubicado en la estratégica zona del Estrecho de Ormuz, al sur de Irán, lo que sucede en el episodio siguiente: The Dogs of War, cuyas consecuencias conocemos en Jefferson Lives (episodio 3). Los ataques a países “reales” se debaten en The Warfare of Genghis Khan (episodio 13 de la Quinta Temporada) –ataque aéreo a plantas de enriquecimiento de uranio en Irán-, y Memorial Day y NSF Thurmont (episodio 22 de esa misma temporada y episodio 1 de la Sexta) –bombardeos de Gaza-. 

Además de en el ámbito internacional, también se debate, en la realidad y en la ficción, el poder del Presidente en cuestiones de seguridad domésticas, aunque la premisa, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso United States v. Curtiss-Wrigth Export Corportation, de 21 de diciembre de 1936, es que en las cuestiones exteriores dispone de más poderes inherentes o implícitos. Parece claro, al menos en la teoría, que esos poderes no podrían incluir asesinatos políticos como el que se planea llevar a cabo en Bermuda en los episodios 21 (We Killed Yamamoto) y 22 (Posse Comitatus) de la Tercera Temp0rada, que no difiere mucho, en términos generales, de lo que hicieron, también miembros de los Navy SEALs con autorización presidencial, con Bin Laden en Abbottabad (Pakistán) en el año 2011, o del caso de Qasem Soleimani en el aeropuerto de Bagdad.

Como todo en la serie The West Wing, los títulos de estos dos episodios no son casuales: el primero hace referencia a la operación militar, autorizada expresamente por el presidente Roosevelt, que ordenó, el 18 de abril de 1943, a varios aviones norteamericanos atacar el convoy del que formaba parte el avión en el que viajaba el almirante Isoroku Yamamoto, comandante en jefe de la Flota japonesa. La operación, resultado de la interceptación de un mensaje cifrado, tuvo como objetivo específico la muerte del que se consideraba autor del plan de ataque a Pearl Harbor. 

El título del segundo episodio hace referencia a la Posse Comitatus Act, 18 U.S.C. § 1385, de 1878, norma que desarrolla el precepto constitucional que permite el uso de la milicia “para ejecutar las Leyes de la Unión, sofocar las insurrecciones y rechazar las invasiones”. La Posse Comitatus Act prohíbe el recurso al Ejército y, luego de una modificación legal, a la Fuerza Aérea, para la ejecución de órdenes civiles, salvo autorización expresa. Tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 hubo apelaciones a una interpretación más generosa de las excepciones anteriores y la USA PATRIOT ACT (acrónimo de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act) amplió las circunstancias en las que se puede acudir a las Fuerzas Armadas en la lucha contra el terrorismo; en concreto, que la Posse Comitatus no impone restricciones al Presidente para el uso de las Fuerzas Armadas contra terroristas extranjeros que operen en Estados Unidos. Parece que esa norma no regiría fuera del territorio estadounidense, por lo que sus limitaciones no serían aplicables a una acción, como la que se desarrolla en The West Wing, en Bermuda, territorio británico de Ultramar situado frente a la costa este de Estados Unidos. En todo caso, se le pretende dar cobertura jurídica a través de una “Orden ejecutiva” del Presidente y del informe previo al “Grupo de los 8”, formado por los líderes de los dos partidos en las dos Cámaras y miembros de los Comités de Inteligencia de la Cámara de Representantes y del Senado. 

En ambos episodios está presente la idea, especialmente por parte del almirante Fitzwallace, de que el combate contra el terrorismo ha de desarrollarse de acuerdo con criterios militares y, de ahí la analogía entre el “caso Yamamoto” y el “caso Shareef”, a partir de las “reglas de la guerra” y no de las normas de policía. 

Otra cosa es que se legisle para luchar, de acuerdo con los criterios del Estado de derecho, frente a las amenazas terroristas, como se apunta en The Midterms (episodio 3 de la Temporada 2). 

Y por citar también casos reales similares ocurridos en Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que el derecho a la vida es el presupuesto para el ejercicio de los demás derechos y libertades y uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas del Consejo de Europa (asunto McCann y otros c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995), caso relativo al asesinato en Gibraltar de tres militantes del IRA a manos de agentes del Special Air Service británico, lo que el TEDH consideró lesivo del derecho a la vida protegido por el artículo 2 del Convenio “teniendo en cuenta la decisión de no impedir a los sospechosos que entraran a Gibraltar, la insuficiente consideración por parte de las autoridades de una posibilidad de error en sus apreciaciones en materia de información… y al recurso automático a la fuerza mortífera cuando los militares abrieron fuego,…”

En suma, lo relativamente novedoso de los tiempos que corren es que los amos de los “perros de la guerra” los sueltan a miles de kilómetros de distancia.

 

 

 

 

 

 

Última -en principio- entrada del año 2019: cuentos, recuentos y buenos deseos.

Como en años anteriores, en esta última -salvo extraordinaria y urgente necesidad- entrada cuento y recuento la actividad del año en esta bitácora -¡no me digáis que no es más bonita esta palabra que blog!, que en cifras puede resumirse en la publicación de 81 entradas, la recepción de más de 110.000 visitas de 118 países y 54 comentarios.

No voy a hacer una “selección” de las entradas sino un mero relato de alguno de los asuntos tratados; el tema del año ha sido, sin duda, el electoral, como consecuencia de los sucesivos comicios; así, a modo de ejemplo, publiqué “Algunas cosas que usted siempre quiso saber sobre el voto y no se atrevió a preguntar” y un texto sobre el funcionamiento de nuestro “algoritmo electoral“.  También ha sido una constante a lo largo de 2019 todo lo relativo al “procés” y al llamado “juicio al procés”, sobre lo que versó, por citar una entrada, el penúltimo y reciente comentario sobre la inmunidad parlamentaria de Oriol Junqueras

Una cuestión que me interesa especialmente es la libertad de expresión en cuanto derecho fundamental y a ella dediqué, entre otros, un texto sobre su tratamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; no muy lejano a ella está la libertad de asociación, que incluye, a mi juicio, la facultad de crear una organización social que no admita a gente como yo.  

Otros asuntos, de diferente naturaleza, que me han parecido merecedores de atención tienen que ver con la existencia, o no, de un “derecho a tener hijos“, incluido el de tenerlos en casa o las respuestas penal y social a sentencias como las del caso La Manada. 

Finalmente, pero no en último lugar, un comentario, también relacionado con el derecho y el revés, sobre la diferencia entre correr una maratón y correr 42.195 metros

Me despido con el deseo de que 2020 os resulte muy propicio y esté lleno de aventuras y conocimientos.