Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Full Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Correos: presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com; Twitter: @PresnoLinera; Facebook: https://www.facebook.com/miguel.presno.1

¿Existe el derecho a la autodeterminación personal sobre la identidad de género? Depende…

En las líneas siguientes haré una exposición, ceñida al ámbito jurídico, del grado de reconocimiento en España, tanto en el ámbito estatal como autonómico, de la autodeterminación personal en materia de identidad de género y los eventuales derechos de las personas transexuales. 

En nuestro país, y como es bien conocido, está en vigor desde hace 13 años la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, cuya Exposición de Motivos señala que “la transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de género, ha sido ampliamente estudiada ya por la medicina y por la psicología. Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas”. 

Esta Ley (art. 1.1) atribuía la legitimación para instar la rectificación registral a “toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello” aunque por Sentencia del Tribunal Constitucional 99/2019, de 18 de julio, se declaró la inconstitucionalidad de esa previsión únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con “suficiente madurez” y que se encuentren en una “situación estable de transexualidad”. Acordada la rectificación del sexo, ello conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral. 

En una sentencia previa, la STC 176/2008, de 22 de diciembre, el TC ya había dicho (FJ 3) que “nuestro ordenamiento jurídico reconoce la condición de transexual de una persona sin exigir la superación de todas las fases necesarias para el cambio de sexo y, en concreto, el haberse sometido a una intervención quirúrgica de reasignación sexual”.  

Así, el artículo 4 de la citada Ley 3/2007 dispone que “1. La rectificación registral de la mención del sexo se acordará una vez que la persona solicitante acredite: a) Que le ha sido diagnosticada disforia de género. La acreditación del cumplimiento de este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España, y que deberá hacer referencia: 1. A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia. 2. A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior. b) Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, mediante informe de un médico forense especializado. 2. No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia”. 

Una vez efectuada la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos (art. 5 de la Ley 3/2007), incluso con carácter retroactivo, según ha señalado la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2007. 

Así pues, en la actualidad la rectificación registral no está condicionada a la mayoría de edad de la persona solicitante, lo que implica, en palabras también de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que presentó la cuestión de inconstitucionalidad de la que trae causa la citada STC 99/2019, dar audiencia a la persona menor de edad para verificar si tiene suficiente madurez y una situación estable de transexualidad (punto 2 del fallo de la sentencia 685/2019, de 17 de diciembre). 

Conviene recordar también la evolución en esta materia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, progresivamente, ha vinculado la situación de las personas transexuales a una suerte de facultad de  autodeterminación: en las sentencias de la Gran Sala de 11 de julio de 2002 (casos I. y Christina Goodwin c. Reino Unido), tras señalar que la falta de reconocimiento del cambio de sexo a las personas transexuales supone “un conflicto entre la realidad social y el derecho que pone al transexual en una situación anormal inspirándole sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad”, declaró que “[e]n el siglo XXI, la facultad para los transexuales de gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral, no puede considerarse una cuestión controvertida”. En la misma línea, en los asuntos Van Kück c. Alemania, de 12 de junio de 2003, y Schlumpf c. Suiza, de 8 de enero de 2009, insiste en que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transexuales está garantizado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protege la vida privada y familiar. 

Parece, pues, asentado el criterio de que “condicionar el reconocimiento de la identidad de género de las personas transgénero a la realización de una operación quirúrgica o un tratamiento de esterilización -o que probablemente produzca un efecto de esa naturaleza- que no desean, supone condicionar el pleno ejercicio de su derecho al respeto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio, a renunciar al pleno ejercicio de su derecho a que se respete su integridad física, garantizado no solo por esta disposición, sino también por el artículo 3 del Convenio” (A.P. Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de 2017). 

La cuestión controvertida estaría hoy en la exigencia, o no, de un diagnóstico psicológico previo entre las condiciones para el reconocimiento de la nueva identidad, a lo que el TEDH, en el último asunto citado, responde que sólo cuatro países (en Europa en 2017) han aprobado una legislación que aplica un procedimiento de reconocimiento que excluye el previo diagnóstico y que ese requisito previo no amenaza directamente la integridad física de las personas. El TEDH añadió que “la transexualidad” figura en el capítulo 5 de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10; núm. F64.0) publicada por la Organización Mundial de la Salud, sobre “trastornos mentales y del comportamiento” (subcapítulo “trastornos de la personalidad y el comportamiento en adultos”, subsubcapítulo “trastornos de identidad de género” y tampoco consideró contrario al derecho a la vida privada exigir un examen médico. 

Y si bien el Comisionado para los Derechos Humanos del Consejo de Europa señaló, en 2009, que la condición de un diagnóstico psiquiátrico puede convertirse en un obstáculo para el ejercicio de sus derechos fundamentales, en particular cuando sirve para limitar su capacidad jurídica o para imponer un tratamiento médico, el TEDH recuerda que no existen toma de posturas decididas sobre este punto en los organismos europeos e internacionales de promoción y defensa de los derechos fundamentales. 

Habría que añadir, matizando lo dicho por el TEDH en 2017, que en 2018 la Organización Mundial de la Salud excluyó la transexualidad del capítulo de las enfermedades mentales y la catalogó como un desorden del comportamiento sexual, para que cuando una persona busque ayuda médica la obtenga ya que en muchos países si la diagnosis no está incluida en la lista el sistema sanitario público o privado no reembolsa el tratamiento. 

Y, por otra parte, es necesario recordar que desde hace años están vigentes en diferentes comunidades autónomas leyes que reconocen la libre autodeterminación de género y que rechazan condicionar los derechos en ellas garantizados a cualquier informe médico o psicológico. Veremos a continuación tres ejemplos de estas normas, que no existen en todas las comunidades ni tienen efectos fuera del territorio de aquéllas que las han aprobado. 

Así, en Andalucía se ha articulado el “derecho al reconocimiento de la identidad de género, libremente determinada, y al libre desarrollo de su personalidad conforme a su identidad de género, libremente determinada” (artículo 2 de la Ley 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía. En esta Ley se define la identidad de género (artículo 3) como “la vivencia interna e individual del género tal y como cada persona la siente, que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, y que incluye la vivencia personal del cuerpo. Puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido”; “ninguna persona será obligada a someterse a tratamiento, procedimiento médico o examen psicológico que coarte su libertad de autodeterminación de género” (artículo 5.2) y, a efectos de contar con la documentación administrativa en el ámbito de la Comunidad, se prevé que “la Comunidad Autónoma de Andalucía proveerá a toda persona que lo solicite de las acreditaciones acordes a su identidad de género manifestada que sean necesarias para el acceso a sus servicios administrativos y de toda índole…b) Los trámites para la expedición de la documentación administrativa prevista en la presente Ley serán gratuitos, no requerirán de intermediación alguna, y en ningún caso implicarán la obligación de aportar o acreditar cualquier tipo de documentación médica” (artículo 9). 

En la Comunidad de Madrid (Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid) se define (artículo 1) la identidad sexual y/o de género como “la vivencia interna e individual del género tal y como cada persona la siente y auto determina, sin que deba ser definida por terceros, pudiendo corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, y pudiendo involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido” y “trans” como “toda aquella persona que se identifica con un género diferente o que expresa su identidad de género de manera diferente al género que le asignaron al nacer. A los efectos de esta Ley y sin prejuzgar otras acepciones sociales el término trans ampara múltiples formas de expresión de la identidad de género o sub categorías como transexuales, transgénero, travestis, variantes de género, queer o personas de género diferenciado, así como a quienes definen su género como «otro» o describen su identidad en sus propias palabras”. 

Dicha Ley incluye, entre otros derechos, el reconocimiento de la identidad de género libremente manifestada y al libre desarrollo de la personalidad acorde a la identidad o expresión de género libremente manifestada sin sufrir presiones o discriminación por ello… (artículo 3). En esta línea (artículo 4), a propósito del “reconocimiento del derecho a la identidad de género libremente manifestada”, dispone que “1. Toda persona tiene derecho a construir para sí una autodefinición con respecto a su cuerpo, sexo, género y su orientación sexual. La orientación, sexualidad e identidad de género que cada persona defina para sí es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su dignidad y libertad. Ninguna persona podrá ser presionada para ocultar, suprimir o negar su identidad de género, expresión de género, orientación sexual o características sexuales. En el ámbito de aplicación de esta Ley, en ningún caso será requisito acreditar la identidad de género manifestada mediante informe psicológico o médico. 2. Ninguna persona será objeto de requerimiento alguno de pruebas de realización total o parcial de cirugías genitales, tratamientos hormonales o pruebas psiquiátricas, psicológicas o tratamientos médicos para hacer uso de su derecho a la identidad de género o acceder a los servicios o a la documentación acorde a su identidad de género sentida en las administraciones públicas o entidades privadas de Madrid…” Y por lo que respecta a la documentación administrativa la Ley dispone que “los trámites para la expedición de la documentación administrativa prevista en la presente Ley serán gratuitos, no requerirán de intermediación alguna, y en ningún caso implicarán la obligación de aportar o acreditar cualquier tipo de documentación médica” (artículo 7). 

Finalmente, y por mencionar otro ejemplo, la Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana, que (artículo 1) “tiene por objeto establecer un marco normativo adecuado para garantizar el derecho de autodeterminación de género de las personas que manifiesten una identidad de género sentida diferente a la asignada en el momento del nacimiento”. Los derechos que incluye son (artículo 5): “al reconocimiento de su identidad de género libremente manifestada, sin la necesidad de prueba psicológica o médica. b) Al libre desarrollo de la personalidad acorde a su identidad y expresión de género. c) A ser tratadas de conformidad a su identidad de género en todos los ámbitos públicos y privados. d) A que se respete y proteja su integridad física y psíquica, así como sus decisiones en relación a su identidad y expresión de género. e) A recibir de la Generalitat una atención integral y adecuada a sus necesidades médicas, psicológicas, jurídicas, educativas, sociales, laborales y culturales en referencia al desarrollo de su identidad y expresión de género. f) A que se proteja el ejercicio efectivo de su libertad y a no sufrir discriminación por motivo de identidad o expresión de género en todos los ámbitos de la vida”. 

 

¿Puede ondear la “bandera arcoíris” en los edificios públicos?

En esta información de El País se dice que “Ayuntamientos, Diputaciones y Gobiernos autonómicos se han sumado los últimos años al Día del Orgullo Gay, que se celebra el 28 de junio, exhibiendo en sus edificios la bandera arcoíris símbolo del movimiento LGTBI. Pero una sentencia reciente del Tribunal Supremo que prohíbe a las Administraciones el uso, incluso “ocasional”, de banderas no oficiales ha sumido en la confusión un gesto que ya era habitual. Varios, como el Ayuntamiento de Cádiz, han izado la bandera desoyendo al tribunal, algunos han desistido este año de hacerlo y otros alegan que no cuelgan banderas sino lonas arcoíris en los balcones”. 

La citada sentencia del Tribunal Supremo es la  1163/2020, de 26 de mayo, dictada a resultas del recurso presentado contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de 30 de septiembre de 2016, que reconocía la bandera nacional de Canarias (la bandera de las siete estrellas verdes) como uno de los símbolos del pueblo canario acordando su enarbolamiento en un lugar destacado de la sede central del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el 22 de octubre de 2016. 

Tras sucesivas resoluciones judiciales de los tribunales inferiores, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo, en una brevísima sentencia,  recuerda, entre otras cosas (FJ 4), la doctrina del Tribunal Constitucional que sostiene que “las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20 CE ” (por todas, SSTC 244/2007, de 10 de diciembre; 14/2003, de 28 de enero; 254/1993, de 20 de julio, entre otras)”. 

En segundo lugar (FJ 5), se dice que la administración, incluyendo la municipal, ha de respetar el ordenamiento jurídico, art. 103.1 CE sin que lo acordado, aunque lo voten la mayoría de los grupos políticos, pueda incardinarse en el marco competencial fijado por el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Y, en consecuencia, “contraviene el ordenamiento un acuerdo que reconoce la bandera nacional de Canarias (la bandera de las siete estrellas verdes) como uno de los símbolos del pueblo canario acordando su enarbolamiento en un lugar destacado de la sede central del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el 22 de octubre de 2016. No es la bandera oficial por lo que no puede atribuírsele la representatividad del pueblo canario como defiende el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife”. 

Finalmente, y aquí entramos en lo interesante a los efectos que nos ocupan, el Tribunal Supremo concluye (FJ 6) que “a la vista de lo argumentado se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas”. 

No nos detendremos en estas pocas líneas en el conjunto de implicaciones que cabe derivar de esta resolución sino que nos centraremos en la cuestión de si cabe derivar de esta sentencia la prohibición de colocar en la sede de instituciones públicas como ayuntamientos, diputaciones o gobiernos autonómicos “la bandera arcoíris” o, incluso, cualquier símbolo vinculado a concretas reivindicaciones sociales. Vayamos por partes. 

No ofrece dudas constitucionales que los poderes públicos no son titulares, en general, de derechos fundamentales y, en ningún caso, lo son de la libertad de expresión. Además de las sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas por el Tribunal Supremo cabe recordar la STC 185/1989, de 13 de noviembre (FJ 4), según la cual “no puede equipararse la posición de los ciudadanos, de libre crítica de la actuación de las instituciones representativas en uso legítimo de su derecho fundamental a la libertad de expresión, a la de tales instituciones, cuya actuación carece vinculada al cumplimiento de los fines que le asigna el ordenamiento jurídico…” 

Dicho eso, una cosa es que estas entidades públicas no ejerzan la libertad de expresión y otra que no puedan emitir comunicados institucionales, a través de diferentes medios expresivos -incluidas, en su caso, “banderas”- con los que no solo no están vulnerando el ordenamiento sino que le están dando, en sentido estricto, cumplimiento. Así, y por lo que respecta, por ejemplo, a las entidades municipales, la vigente Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) ya prevé en su artículo 25.2.O) que “el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias… Actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres así como contra la violencia de género”. Con arreglo a esta previsión parece claro que es competencia municipal promover la igualdad entre hombres y mujeres y combatir la violencia de género, lo que avala que se coloquen en dependencias municipales símbolos, en forma o no de banderas, que contribuyan a la sensibilización social sobre estos temas, algo que debe ir más allá, obviamente, de las actuaciones simbólicas. 

Alguien podría decir que en esa previsión legal no se incluyen “banderas” en pro de otras igualdades, como, por ejemplo, en materia de orientación sexual. Pero esa ausencia de la LBRL no quiere decir que esa actuación carezca de amparo normativo; antes al contrario, lo encuentra en la propia Constitución que no solo prohíbe (art. 14) la discriminación por múltiples motivos, entre ellos, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la orientación sexual, sino que, además, proclama (art. 1.1) que la igualdad es uno de los valores superiores del ordenamiento y, sobre todo, “obliga” a los poderes públicos -a todos- “a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (art. 9.2). Adicionalmente, cabe recordar que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea menciona expresamente (art. 21) la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual, algo en lo que han insistido tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 

Así pues, todos los poderes públicos españoles están obligados, por mandato constitucional, a combatir, entre otras, la discriminación por razón de orientación sexual. De ahí no cabe derivar que estén “obligados” a colocar pancartas o banderas el día 28 de junio, pues de lo que se trata es de que lleven a cabo políticas públicas para superar la estigmatización de las personas LGTBI, pero pueden entender que una forma -no la única ni, tal vez, la principal- de llevar a cabo esa tarea es, precisamente, poner en un espacio público visible un símbolo reconocido internacionalmente como la “bandera arcoíris”. 

Y si así lo hacen estarán actuando de plena conformidad con el ordenamiento nacional e internacional vigente, sin que precisen acudir a subterfugios como hablar de “lonas” y no de “banderas”.

Fachada del edificio de Presidencia del Gobierno balear conmemorando el Día del Orgullo. Foto de Europa Press

¿Puede investigar el Congreso de los Diputados algunas “actividades” de Juan Carlos de Borbón posteriores a su abdicación?

No habían transcurrido 24 horas desde la entrada en vigor del Decreto que acordó la declaración del estado de alarma cuando se hizo público un comunicado de la Casa Real “ante las informaciones referidas a S.M. el Rey Don Juan Carlos, aparecidas hasta la fecha en distintos medios de comunicación” (aquí comentamos algo al respecto). Con posterioridad han aparecido otras informaciones y, en relación con algunas, se ha estado debatiendo sobre la reiterada pretensión de algunos grupos parlamentarios de crear una comisión de investigación en el Congreso de los Diputados. En las líneas siguientes trataremos de dar respuesta a esta cuestión desde una perspectiva constitucional, siendo, como es bien conocido, un tema discutible y sobre el que, probablemente, la mayoría de las opiniones discrepen de lo que vamos a decir (aquí un ejemplo de hoy). 

La primera pregunta es, pues, si cabría crear una comisión parlamentaria que “investigue” las actuaciones de Juan Carlos de Borbón tras su abdicación en relación a la adjudicación del contrato del AVE a La Meca. Se podría pensar que dado que se trata de una persona que ahora no desempeña cargo institucional alguno ni cabe exigirle responsabilidad política carece de sentido que se le investigue en una cámara parlamentaría. Sin embargo, nada exige que la creación de una comisión de investigación tenga como finalidad depurar eventuales responsabilidades políticas ni tampoco que el objeto de la investigación se centre en el desempeño actual de un cargo, ni, mucho menos, en “controlar al Gobierno”. La Constitución española (CE) dispone (artículo 76) que “1. El Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público.,.” 

Lo único que exige la CE es, pues, que lo que se va a investigar tenga “interés público”, algo que reitera el Reglamento del Congreso de los Diputados cuando dice (artículo 52) que “El Pleno del Congreso, a propuesta del Gobierno, de la Mesa, de dos Grupos Parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara, podrá acordar la creación de una Comisión de Investigación sobre cualquier asunto de interés público”. Tanto en el Congreso de los Diputados (art. 52.1 Reglamento) como en el Senado (art. 59.1 Reglamento), la creación de estas comisiones exige el acuerdo de la mayoría de la Cámara y, en todo caso, sus decisiones “se adoptarán en función del criterio del voto ponderado”. Así pues, tanto en el Congreso como en el Senado la creación, funcionamiento y conclusiones de estas comisiones son producto de un acuerdo mayoritario. 

La cuestión clave es, por tanto, si la mayoría del Congreso (o del Senado) considera que es “de interés público” investigar en el ámbito parlamentario, y al margen de simultánea actuación judicial o de la fiscalía, las actuaciones del anterior Jefe del Estado relacionadas con la mencionada obra. Y es que, en palabras también de la CE, “sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas”. 

Basta repasar (tomo la información, ejemplificativa y no exhaustiva, de esta fuente elaborada por Letrados del Congreso) las comisiones creadas en las diferentes Legislaturas para ver que se han considerado de interés público asuntos de diferente naturaleza: en la primera Legislatura, la Comisión de encuesta sobre Radiotelevisión Española (RTVE) y la Comisión de investigación de presuntos malos tratos a detenidos en el País Vasco.  En la II Legislatura,  la Comisión de investigación sobre catástrofes aéreas, la Comisión especial de investigación de la situación y evolución del Grupo Ruiz Mateos, Sociedad Anónima (RUMASA) y la Comisión de investigación sobre financiación de los partidos políticos; en la III Legislatura, la Comisión de investigación sobre incompatibilidades y tráfico de influencias; en la IV, la Comisión de investigación para esclarecer las irregularidades que se produjeron durante el proceso electoral del 29 de octubre de 1989, así como sanciones que se han aplicado a aquéllos que imparten instrucciones irregulares o no las cumplen adecuadamente. En la V Legislatura, la Comisión de investigación sobre la gestión de los fondos presupuestarios asignados a la Dirección General de la Guardia Civil, mientras fue Director General Luis Roldán; la Comisión de investigación sobre la situación, evolución y gestión del patrimonio de  Mariano Rubio Giménez, así como el posible uso de información privilegiada y tráfico de influencias en operaciones privadas, durante el período en que ejerció cargos públicos de responsabilidad en el Banco de España; y la Comisión de investigación sobre el proceso de privatización de la empresa pública Intelhorce; en la VI Legislatura: la Comisión de investigación sobre la tramitación de los expedientes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; y la Comisión de investigación para analizar la política desarrollada mediante ayudas comunitarias al cultivo del lino; en la VII Legislatura, la Comisión de investigación sobre Gescartera. En la VIII Legislatura se constituyó también en el Congreso de los Diputados una Comisión de Investigación sobre el 11 de marzo de 2004, por acuerdo del Pleno de la Cámara en la sesión celebrada el 20 de mayo de 2004;…  En el Senado, en la II Legislatura, la Comisión especial de investigación de la desaparición de súbditos españoles en países de América, la Comisión especial de investigación sobre la situación de los aeropuertos nacionales, la Comisión especial de investigación sobre los trabajadores españoles emigrados en Europa, y la Comisión especial de investigación sobre el tráfico y el consumo de drogas en España; y en la IV Legislatura: la Comisión especial de encuesta e investigación sobre los problemas derivados del uso del automóvil y la seguridad vial… 

En definitiva, no parece haber obstáculos constitucionales ni reglamentarios para que se constituya una comisión de investigación como la pretendida, al menos en lo que respecta al objeto de la misma. Otra cosa es que la mayoría parlamentaria considere que no se trate de un “asunto de interés público” o que, siéndolo, no se quiera investigar por los motivos que sean. 

La segunda pregunta se centraría en el “sujeto” cuya actividad se investigaría, el ahora ciudadano Juan Carlos de Borbón (la atribución del apelativo de “rey emérito” carece de consecuencias a estos efectos) y anterior Jefe del Estado. Antes de tratar de responder a esta cuestión recordaré que en un comentario anterior hice una valoración crítica de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 98/2019, de 17 de julio, que declaró inconstitucionales y nulas las letras c y d de una Resolución del Parlament de Cataluña en las que se proclamaba que “El Parlamento de Cataluña, en defensa de las instituciones catalanas y las libertades fundamentales: […] c) Rechaza y condena el posicionamiento del rey Felipe VI, su intervención en el conflicto catalán y su justificación de la violencia por los cuerpos policiales el 1 de octubre de 2017. d) Reafirma el compromiso con los valores republicanos y apuesta por la abolición de una institución caduca y antidemocrática como la monarquía”. 

Dice el TC en esta sentencia que “la “inviolabilidad preserva al Rey de cualquier tipo de censura o control de sus actos; se hallan estos fundamentados en su propia posición constitucional, ajena a toda controversia, a la vista del carácter mayoritariamente debido que tienen. De otro lado, a la “inviolabilidad” se une la no sujeción a responsabilidad, en referencia a que no pueda sufrir la imposición de consecuencias sancionatorias por un acto que, en otro caso, el ordenamiento así lo impondría. Ambos atributos que el art. 56.3 CE reconoce al rey se justifican en cuanto condición de funcionamiento eficaz y libre de la institución que ostenta” (FJ 3). 

Diferencia el TC lo que se habían entendido como términos casi sinónimos -inviolabilidad y consiguiente irresponsabilidad- y, sobre todo, eleva la primera a un listón dudosamente compatible con un Estado democrático: el Rey estaría exento de “cualquier tipo de censura” o crítica más o menos acerba. De esta manera no es ya que se entienda, en la línea del viejo aforismo inglés, que “the King can do not wrong” (el Rey no puede hacer mal) sino que las instituciones representativas del Estado no podrían atreverse a valorar la correspondencia de las actuaciones del Jefe del Estado con las funciones que tiene constitucionalmente atribuidas. Una cosa es que de esa valoración no quepa derivar una sanción (suspensión temporal de sus funciones, inhabilitación,…) y otra que esté vedada cualquier declaración institucional que cuestione el obrar del Jefe del Estado. 

Volviendo al asunto que nos ocupa, podría entenderse que los servicios jurídicos del Congreso van un paso más allá de lo dicho por el TC: según se ha publicado en los medios de comunicación, entienden que no cabe crear la citada comisión porque la investigación se extendería a actividades que traen causa de la ocupación por Juan Carlos de Borbón de la Jefatura del Estado, “siendo así que pretender una investigación parlamentaría sobre las mismas vendría a vaciar de contenido las prerrogativas constitucionales del Jefe del Estado que despliegan sus efectos de forma permanente”. 

Cabría interpretar esta conclusión en el sentido de que la etapa del reinado de Juan Carlos de Borbón estaría permanentemente bloqueada a cualquier indagación, en la línea, por cierto, que se asume en la Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio, complementaria de la Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Dicha Ley Orgánica, de título poco “sospechoso”, introdujo el aforamiento ante el Tribunal Supremo de “quien ha sido el Rey de España” y defiende e incorporara (permanezcan atentos) “la necesidad de dotar de idéntico aforamiento ante el Tribunal Supremo a la Reina consorte o al consorte de la Reina, a la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como al consorte del Rey o de la Reina que hubiere abdicado”.

En todo caso, si se contempla el aforamiento es porque se admite que los nuevos aforados pueden ser “juzgados”: según el Preámbulo de dicha Ley Orgánica, “todos los actos realizados por el Rey o la Reina durante el tiempo en que ostentare la jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad. Por el contrario, los que realizare después de haber abdicado quedarán sometidos, en su caso, al control jurisdiccional”.

¿Incluiría la exención de responsabilidad también cualquier indagación o actuación parlamentaria siendo así que de las mismas no podría derivarse sanción alguna? Parece que eso es, como mínimo, lo que se defiende en el informe de los servicios jurídicos del Congreso y se deduce de esta Ley Orgánica. 

Pero podría interpretarse que lo que se defiende va más allá todavía y que cualquier actividad de Juan Carlos de Borbón posterior a su abdicación tampoco podría investigarse si guarda alguna conexión con “su reinado”, algo que, por cierto, quizás solo se pueda saber una vez se investigue y no a antes.   

A mi juicio, y con absoluto respeto, faltaría más, por los servicios jurídicos del Congreso, si lo que se quiere decir es eso tal extensión de una prerrogativa -un trato diferenciado que se justifica en aras al mejor ejercicio de una función- implica una absoluta desnaturalización de esa institución, es incompatible con un “Estado social y democrático de Derecho” (artículo 1.1 CE) en el que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE) y, en última instancia, supone convertir la inviolabilidad en impunidad. 

Repasemos lo que ha dicho el propio TC  en fechas recientes como la citada STC 98/2019 y la posterior 111/2019, de 2 de octubre: según la primera “la ‘inviolabilidad’… es la expresión de una declaración de naturaleza político-jurídica del constituyente, encaminada a subrayar la alta dignidad que corresponde al Monarca como Jefe del Estado, a lo que ha de añadirse un estatus particular y específico del titular de la Corona,… la inviolabilidad de la persona del rey y la ausencia de responsabilidad por sus actos, con traslado de ésta a las autoridades del Estado que los refrenden, constituyen un sistema específico de protección jurídica frente a cualquier tipo de injerencia” (FJ 3 c); en palabras de la segunda, las “prerrogativas de “inviolabilidad” y “no sujeción de responsabilidad” que el mencionado art. 56.3 CE reconoce al monarca, en cuanto titular de la jefatura del Estado” (FJ 5). 

Parece, pues, fuera de toda duda que la inviolabilidad, sea lo que sea, como dice el artículo 56.3 (CE), corresponde a “la persona del Rey” y, también por si alguien dudara al respecto, que la persona Juan Carlos de Borbón no es Rey. En suma, las prerrogativas del Rey -entre ellas, la inviolabilidad- están conectadas a su condición de tal y solo en tanto esa condición se ejerza pueden considerarse vigentes. 

Cabe concluir que la pérdida de la condición de Jefe del Estado no permitiría exigirle a Juan Carlos de Borbón responsabilidad por lo que hizo siendo Rey y, por tanto, inviolable -aceptando que la inviolabilidad cubre “cualquier cosa” que hubiera hecho, lo que no es poco aceptar-, pero su abdicación ha puesto punto final a su condición de irresponsable respecto a lo que haya podido hacer con posterioridad. Entender otra cosa sobre la inviolabilidad regia es, como se ha dicho antes, convertirla en impunidad y eso es inaceptable en términos democrático-constitucionales. 

Pd. agradezco a Patricia García Majado sus sugerencias y comentarios, que han servido para mejorar la versión inicial de este texto. Como es obvio, los errores e imprecisiones son cosa mía.

 

… En anteriores episodios de contiendas en Estados Unidos sobre la libertad de expresión en Internet y las redes sociales.

Es posible que llegue a producirse una contienda judicial “Twitter v. United States” si sale adelante una eventual regulación federal que cambie el papel hasta ahora atribuido a plataformas como la mencionada. Al respecto puede verse este interesante y reciente webinar organizado por los profesores Lorenzo Cotino, coordinador de la Red www.derechotics.com, y Andrés Boix, ambos de la Universidad de Valencia, y la Plataforma por la Defensa de la Libertad de Información y en el que, moderado por Marta Timón, Letrada del Tribunal Supremo, participaron el propio Lorenzo Cotino, Miguel del Fresno (sociólogo y profesor titular de la UNED), Margarita Robles (profesora titular de la Universidad de Granada), Joan Barata (jurista experto en libertad de expresión miembro de la PDLI y de Stanford CIS y asesor de diversos organismos internacionales), Carlos Sánchez Almeida (Director legal de la PDLI y abogado experto en tecnología en Bufete Almeida) y Yolanda Quintana (periodista y secretaria general de la PDLI), que presentó las conclusiones. 

Pues bien, en las siguientes líneas resumiré algunas contiendas judiciales ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos a propósito de diferentes regulaciones sobre el alcance de la libertad de expresión en Internet y las redes sociales: las primeras empezaron a librarse a finales del siglo pasado con ocasión de la aprobación, por parte del Congreso de los Estados Unidos, de la Communications Decency Act (CDA) en 1996. Esta norma pretendía limitar la distribución de material “indecente” o “claramente ofensivo” por vías electrónicas accesibles a menores, castigando esa conducta con penas de prisión de hasta dos años y multas que podían alcanzar los 250.000 dólares. 

Resultó llamativo desde el principio que se pretendiera criminalizar una conducta que era legal si se ejercía a través de medios de comunicación escritos. Ese fue uno de los motivos que movió a la American Civil Liberties Union (ACLU) a impugnar judicialmente la Ley. 

El asunto acabó en el Tribunal Supremo convirtiéndose en el famoso caso  Reno v. ACLU, de 26 de junio de 1997, donde, por unanimidad, se declaró que la norma en cuestión vulneraba la Primera Enmienda. El juez Stevens, ponente de la sentencia, concluyó que la CDA carecía del rigor y precisión que requiere una norma que afecta a la Primera Enmienda; también que con el argumento de impedir el acceso de menores a contenidos potencialmente dañinos se acaba eliminando una gran cantidad de material expresivo que las personas adultas tienen derecho a recibir o enviar a los demás. Además, existen alternativas menos restrictivas que pueden ser eficaces para la concesión del fin legítimo perseguido por la CDA. 

En ese caso, el Tribunal Supremo consideró que Internet se asemejaba más a los medios de comunicación escritos que a la radiodifusión, por lo que no estarían justificados límites que se han venido admitiendo para la segunda pero no para los primeros: Internet no sería tan invasiva como la radio o la televisión pues el usuario no se encuentra con su casa invadida por los contenidos sino que debe ir a buscarlos a la Red. 

El Supremo era consciente, ya en 1997, de la extraordinaria expansión que implicaba “este nuevo mercado de ideas” y consideró que, mientras no se pudiera probar lo contrario, una regulación como la aprobada por el Congreso era muy probable que interfiriera en el libre intercambio de ideas, desalentándolo. Y es que el interés en fomentar la libertad de expresión en una sociedad democrática supera cualquier beneficio teórico, pero todavía no evidenciado, de su censura. 

El segundo intento del Congreso de “poner orden” en Internet se gestó ya en 1998 con la aprobación de la Child Online Protection Act (COPA), que declaró ilegal cualquier dispositivo comercial que permitiera a menores de edad acceder a contenidos “perjudiciales”, tomando la expresión del caso Miller v. California, de 21 de junio de 1973, para definir mejor el término “obscenidad”. 

En 1999, un juzgado de Pensilvania paralizó el cumplimiento de la COPA, decisión avalada el año siguiente por el Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito, que consideró inaplicables a Internet los llamados “estándares comunitarios contemporáneos”. Esta decisión fue objeto de un recurso de apelación ante el Tribunal Supremo que, en el asunto Ashcroft v. American Civil Liberties Union, de 13 de mayo de 2002, resolvió que era correcto el mandato de suspensión de la Ley y devolvió el asunto al Tribunal del Tercer Circuito, que, por su parte, volvió a examinar el caso en 2002 y a confirmar, en 2003, lo decidido previamente. 

El caso llegó de nuevo al Supremo que, el 29 de junio de 2004, confirmó lo decidido en 2002, recordando que existen instrumentos de protección de la infancia menos lesivos para la libertad de expresión, como el bloqueo o filtro de la información. Por si fuera poco, la COPA no impedía el acceso de los menores a contenidos perjudiciales procedentes de otros países y sí podía provocar un efecto desaliento en los usuarios de Internet. Se inició así un nuevo itinerario judicial que acabó convirtiendo la suspensión temporal de la Ley en permanente, rechazando en 2009 el Tribunal Supremo un tercer recurso de apelación y eliminando la Child Online Protection Act del Código legal de los Estados Unidos, sin que la norma llegara a entrar en vigor. 

Estos fracasos del legislador en su pretensión de “disciplinar” Internet no ocultaban el hecho de que se estaba en un momento que James Balkin calificó de revolucionario y que, como toda revolución, implicaba tiempos de confusión, tiempos de transición y tiempos de oportunidades pero también de mucho oportunismo en materia de libertad de expresión, derecho destinado a transformarse en la era digital so pena de acabar extraviando su sentido en una sociedad democrática. 

A continuación, debe mencionarse el mucho más reciente asunto Elonis v. United States, de 1 de junio de 2015, donde el Tribunal Supremo se ocupó, por vez primera, del ejercicio de la libertad de expresión a través de las redes sociales; concretamente en Facebook: Anthony Douglas Elonis, en proceso de divorcio de su esposa, hizo una serie de comentarios públicos en su página de Facebook a partir del guión del programa “The Whitest Kids U’ Know” en el que se hace mención al deseo de matar al Presidente de Estados Unidos pero sustituyendo la referencia al alto mandatario por una referencia a su propia mujer. Elonis también hizo otros comentarios sobre las formas en las que pensaba asesinar a compañeros de trabajo, a miembros de la policía,… 

En primera instancia, Elonis fue condenado a 44 meses de prisión y a tres años de libertad vigilada. Tras fracasar su recurso al Tribunal de apelaciones, que no prestó atención a la intencionalidad última del acusado sino al hecho de que se habían emitido expresiones que una persona “media” podría considerar como amenazas reales, Elonis consiguió que el Supremo aceptara su caso invocando los derechos amparados por la Primera Enmienda y la falta de pruebas que acreditaran la seriedad de sus comentarios. 

El Alto Tribunal, sin atender a las argumentaciones de la defensa, revocó la condena en una sentencia de la que fue ponente el Chief Justice Roberts y que contó con el voto discrepante del Juez Clarence Thomas y un voto en parte concurrente y en parte discrepante del Juez Samuel Alito. En su fundamentación, la mayoría recuerda su doctrina reiterada según la cual la inexistencia de una previsión legal expresa sobre las intenciones últimas de una conducta no implica que se pueda prescindir de cualquier grado de intencionalidad del autor, pues ésta es una exigencia inherente al propio principio de la culpabilidad característico del proceso penal y diferente del procedimiento civil en el que tal circunstancia no es imprescindible. 

Lo reseñable es que la mayoría del Tribunal no entra a analizar la especificidad comunicativa de las redes sociales, donde hay imágenes y otros recursos narrativos que pueden contribuir a formarse un opinión relativamente fundada sobre, por ejemplo, la seriedad de unos comentarios hechos en Facebook. A esta cuestión se refiere en su voto el Juez Alito, señalando la importancia del contexto: no es lo mismo escuchar una canción con una letra con connotaciones violentas en un concierto musical que el empleo de esa misma letra para dirigir un mensaje a una concreta persona en una red social, donde son frecuentes este tipo de prácticas por parte de los acosadores. Por su parte, el Juez Thomas critica la situación de incertidumbre que el fallo generará tanto a los miembros del Tribunal de apelaciones, al que se reenvía el caso, como a las personas que usen habitualmente Facebook. 

Finalmente, por lo que ahora respecta, debe citarse el fallo del Tribunal Supremo en el caso Packingham v. North Carolina, de 19 de junio de 2017, una sentencia en la que por vez primera ese órgano jurisdiccional se ocupa de la constitucionalidad de las limitaciones legales al acceso a redes sociales como Facebook y Twitter. 

El asunto trae causa de la aplicación a un caso de una Ley de Carolina del Norte, del año 2008, en la que se prohibió el uso de redes sociales de carácter comercial por parte de personas condenadas por abusos sexuales si a dichas redes también podían tener acceso menores de edad: Lester Gerard Packingham había sido condenado por tener relaciones sexuales con una menor de 13 años de edad a 1 año de prisión y 2 de libertad vigilada, debiendo permanecer alejado de la víctima de su delito. En 2010 un policía detectó que Packingham había escrito un comentario en Facebook celebrando no haber sido sancionado por infracciones de tráfico, lo que motivó la aplicación de la ley estatal de 2008 y la condena de Packingham, si bien quedó en situación de libertad vigilada. El acusado recurrió al Tribunal de Apelaciones de Carolina del Norte, que consideró que la ley estatal era inconstitucional, entre otros motivos, por su deficiente definición de los hechos sancionables y porque imponía condenas desproporcionadas. 

En un posterior recurso ante el Tribunal Supremo estatal, este órgano, aplicando el criterio sentado por el Tribunal Supremo Federal en el caso United States v. O’Brien, revocó la decisión del Tribunal de Apelaciones entendiendo que la Ley estatal sancionaba comportamientos, no expresiones, y por eso debía someterse, no a un control “estricto” de constitucionalidad, sino a uno “intermedio” y, conforme a éste, había correlación entre los fines legítimos perseguidos por el Estado y las medidas previstas en la Ley. 

Finalmente, el Tribunal Supremo Federal declaró que la Ley era inconstitucional por contraria a la Primera Enmienda. En la sentencia, redactada por el juez Kennedy y adoptada por unanimidad, aunque con votos concurrentes, se dice, primero, que un principio fundamental de la Primera Enmienda es que todas las personas tienen garantizado el acceso a sitios donde pueden “hablar y escuchar, y luego, después de reflexionar, hablar y escuchar de nuevo”; en segundo lugar, se argumenta que al prohibir a los delincuentes sexuales usar esos sitios web, Carolina del Norte “les impidió acceder a lo que para muchas personas son las principales fuentes de conocimiento de noticias, de lectura de anuncios de empleo, a los sitios donde se habla y escucha en la moderna plaza pública y los que permiten explorar los vastos campos del pensamiento y del conocimiento humanos”. De manera gráfica, el ponente recuerda que, por poner un ejemplo, los usuarios de Facebook suponen el triple de la población de Norteamérica. También que medios sociales como Facebook, Twitter y LinkedIn sirven para que los usuarios intercambien opiniones y sociales e, incluso, realicen peticiones a sus representantes políticos a través de Twitter. 

A modo de colofón, explica que la era cibernética puede ser una revolución de proporciones históricas, que en ese ámbito el Tribunal debe proceder con cautela y que, como regla general, el Gobierno “no puede prohibir el discurso legal como un recurso para suprimir el discurso ilícito”. 

En su voto concurrente, el juez Alito, respaldado por Roberts y Thomas, sostiene que el ciberespacio es, en el siglo XXI, el equivalente a las calles y parques públicos, por lo que no se puede dejar a los Estados sin capacidad alguna para restringir los sitios que pueden ser visitados por los delincuentes sexuales más peligrosos. Por ello, y no obstante lo dicho en la sentencia, concluye que existen escenarios razonables en los que se puede prohibir el acceso de delincuentes sexuales a las páginas web destinadas a adolescentes. 

Esta sentencia es de gran relevancia por el papel que el Tribunal Supremo reconoce a las redes sociales como cauce para el ejercicio de los derechos protegidos por la Primera Enmienda y, sin duda, sus consecuencias trascenderán la legislación de Carolina del Norte, pues otros 13 Estados (Louisiana, Arizona, Colorado, Hawaii, Indiana, Michigan, Minnesota, Nevada, Pennsylvania, Rhode Island, Texas, South Carolina y Wisconsin), comparecieron ante el Supremo apoyando la Ley declarada inconstitucional.

Imagen tomada de la publicidad del webinar antes mencionado.

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (21): España no es país para viejos que vivan en residencias de mayores.

“Ese no es país para viejos” es el conocido primer verso del poema de Yeats Navegando a Bizancio y, sin que todavía sepamos bien lo que ha ocurrido con ocasión del Covid-19 en no pocas residencias para mayores de nuestro país, no parece muy exagerado, añadiendo, claro, todos los matices, salvedades y felicitaciones para los centros donde se han hecho las cosas bien, recordar ahora aquellas palabras en relación con España.

Es sabido que están pendientes diversas investigaciones parlamentarias y judiciales sobre el funcionamiento de las residencias de mayores durante la pandemia, por lo que aquí nos centraremos en las disposiciones estatales y autonómicas reguladoras de dos aspectos de tanta relevancia para la salud física y psíquica de quienes viven en residencias sociosanitarias como son las visitas de familiares y los paseos fuera del complejo residencial. 

Hay que empezar remontándose a la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo preámbulo se puede leer que “los mayores, las personas con discapacidad u otros usuarios de residencias y otros centros sociosanitarios se encuentran en situación de vulnerabilidad ante la infección COVID-19 por varios motivos, como son entre otros, que habitualmente presentan edad avanzada; patología de base o comorbilidades; y su estrecho contacto con otras personas, como son sus cuidadores y otros convivientes”. 

De acuerdo con su punto segundo, “Medidas relativas a la ubicación y aislamiento de pacientes COVID-19 en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios”, “1. Los residentes de los centros en los que resulta de aplicación esta orden deben clasificarse en: a) Residentes sin síntomas y sin contacto estrecho con caso posible o confirmado de COVID-19. b) Residentes sin síntomas, en aislamiento preventivo por contacto estrecho con caso posible o confirmado de COVID-19. c) Residentes con síntomas compatibles con el COVID-19. d) Casos confirmados de COVID-19. Esta clasificación debe realizarse en cada centro con carácter urgente, y a más tardar en el plazo de un día desde que se publique esta orden. 2. En el caso de que un residente presente infección respiratoria aguda leve, debe ser aislado del resto de residentes. 3. En el caso de que haya más un residente con infección respiratoria aguda leve, y no sea posible el aislamiento individual, puede recurrirse al aislamiento por cohorte. 4. En el caso de residentes con diagnostico COVID-19 confirmado, debe ser aislado del resto de residentes…”

Transcurrido un mes y medio de la declaración del estado de alarma se aprobó la Orden SND/380/2020, de 30 de abril, sobre las condiciones en las que se puede realizar actividad física no profesional al aire libre durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que nos dice en su preámbulo cosas extraordinariamente importantes: “La práctica de actividad física y la reducción del sedentarismo son factores que tienen una influencia positiva en la mejora de la salud de las personas, en la prevención de las enfermedades crónicas y, por tanto, en la calidad y la esperanza de vida de la población. Así, la actividad física practicada con regularidad tiene múltiples beneficios, como, por ejemplo, la mejora del bienestar emocional, de la función inmunitaria, la reducción del riesgo de desarrollar ciertas enfermedades como diabetes tipo 2, enfermedades cardiovasculares y en general una mejora de la condición física. Asimismo, la práctica de actividad física al aire libre conlleva beneficios adicionales, como la exposición a la luz natural para la síntesis de vitamina D o beneficios sobre la salud mental”. 

Son de especial relevancia los párrafos siguientes: “además de estos beneficios, para la población adulta mayor, la actividad física es también un factor clave para mantener una adecuada funcionalidad, un menor riesgo de caídas, unas funciones cognitivas mejor conservadas, y para prevenir posibles limitaciones funcionales moderadas y graves. A su vez, permitir salidas para la práctica de actividad física es una medida de equidad, ya que las condiciones de las viviendas y los estilos de vida no son iguales en todos los hogares, por lo que la declaración del estado de alarma supone un impacto desigual en la población, afectando especialmente a aquellos hogares que viven en condiciones de vida de mayor vulnerabilidad. No obstante los beneficios señalados, en el momento actual de la crisis sanitaria, y con el fin de proteger uno de los colectivos más vulnerables, en esta fase no se contempla la práctica de la actividad física prevista en esta orden por parte de los residentes en los centros sociosanitarios de mayores”. 

Estas declaraciones encuentran traducción normativa en al artículo 2 de la Orden (Desplazamientos permitidos para la práctica de actividad física): “1. Se habilita a las personas de 14 años en adelante, a circular por las vías o espacios de uso público para la práctica de las actividades físicas permitidas por esta orden… 5. No podrán hacer uso de la habilitación contenida en el apartado 1 las personas que presenten síntomas o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19, o que se encuentren en período de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto con alguna persona con síntomas o diagnosticado de COVID-19. Asimismo, tampoco podrán hacer uso de dicha habilitación los residentes en centros sociosanitarios de mayores”. 

Escribí el pasado 10 de mayo, y sigo pensándolo ahora, que esa prohibición absoluta parece, cuando menos, desproporcionada y resulta discriminatoria: ¿Por qué no se puede beneficiar de esta actividad, importante para su salud física y psíquica, ninguna de las  personas que viven en centros sociosanitarios? ¿Se protege, incluso en contra de su voluntad, a personas autónomas y con capacidad de decidir? ¿Y se toma, sin matiz o excepción alguna, una medida general e indiscriminada? ¿No pueden hacer esa actividad ni siquiera en las inmediaciones del centro y/o acompañados de familiares, cuidadores o voluntarios en una concreta franja horaria? Y es que en la Orden no se ofrecen criterios objetivos y razonables para excluir del ejercicio, limitado, de un derecho a todas las personas residentes en los mencionados centros, a pesar de que sí se han previsto normas especiales para otros colectivos (las personas mayores que no vivan en esas residencias, las menores de 14 años…) 

Dos meses después de la declaración del estado de alarma nos encontramos con la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad en cuyo artículo 20 se regulan las “visitas a viviendas tuteladas, centros residenciales de personas con discapacidad y centros residenciales de personas mayores”. Ahí se prevé que “1. Las comunidades autónomas y las ciudades autónomas podrán permitir en su ámbito territorial la realización de visitas a los residentes de viviendas tuteladas, centros residenciales de personas con discapacidad y centros residenciales de personas mayores. En este último caso, estas visitas se realizarán preferentemente en supuestos excepcionales, tales como el final de la vida o el alivio de descompensación neurocognitiva del residente”. Además, las visitas se sujetan a un protocolo estricto (cita previa, un visitante por residente, uso de equipos de protección adecuados…) y quedan excluidas en todo caso las visitas a los “centros residenciales de personas mayores en los que haya casos confirmados de COVID-19, o en los que algún residente se encuentre en período de cuarentena por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con síntomas o diagnosticada de COVID-19”. 

La Orden de 16 de mayo fue modificada, en lo que aquí nos interesa, por el artículo 5.2 de la Orden SND/440/2020, de 23 de mayo, en vigor desde las 00:00 horas del día 25 de mayo de 2020, que traslada a las comunidades autónomas y las ciudades autónomas la fijación de los requisitos y condiciones para “la realización de visitas a los residentes de viviendas tuteladas, centros residenciales de personas con discapacidad y centros residenciales de personas mayores, así como la realización de paseos por los residentes”, con lo que desde esa fecha ya no es el Ministerio de Sanidad el responsable último de dichas condiciones. 

Y lo que ha venido ocurriendo desde entonces muestra unas diferencias muy significativas entre unas comunidades y otras si nos atenemos a las normas e indicaciones, no fáciles de encontrar en algunos casos, emitidas por las autoridades autonómicas y ello al margen de que no todos los territorios estén en la misma fase, pues hay también reglas distintas entre comunidades en situación sanitaria similar (Fase II, que es la más avanzada en el momento de escribir estas líneas salvo en algunas islas). 

A modo de resumen (más abajo se detalla el régimen de cada una según la información disponible a 5 de junio), hay, en primer lugar, comunidades (Andalucía, Aragón, Galicia) que han abierto las residencias de mayores durante la Fase II a las visitas, con un protocolo estricto, y que también han regulado los paseos.

En Andalucía, “el residente podrá salir a dar paseos solo o ir acompañado de su cuidador habitual, ya sea familiar o no, en función de su grado de autonomía, debiendo cumplir con las mismas medidas de protección”; en Aragón, “la circulación queda limitada a la realización de un paseo diario, de un máximo de 60 minutos de duración y a una distancia no superior de un kilómetro con respecto al domicilio de la residencia”. En el caso de Galicia se imponen unos requisitos adicionales: “existencia dunha diminución sostida do número de casos confirmados de infección de SARS-CoV-2 (excluíndo residencias de anciáns, sociosanitarios e profesionais sanitarios) no concello en que se atopa o centro, a través da incidencia acumulada nos tres días previos ao seu inicio (incidencia ≤ 3 casos novos de COVID-19 por 5.000 habitantes/día). A reactivación nos centros residenciais constará de tres etapas, de 15 días de duración cada unha. Para pasar á seguinte etapa, o centro deberá contar cun informe favorable do equipo sanitario responsable na área sanitaria”. 

En segundo lugar, otras comunidades (Asturias, Castilla-La Mancha, Murcia, País Vasco) descartan como regla las visitas y los paseos en la Fase II: en Asturias estas visitas se realizarán únicamente en supuestos excepcionales, tales como el final de la vida o el alivio de descompensación neurocognitiva del residente y “los paseos comenzarán en una fase posterior de desescalada o en el momento a partir que lo determine la autoridad sanitaria”; en Castilla-La Mancha se mantiene “la restricción total de visitas a las viviendas y a los centros residenciales para personas mayores, que no tengan relación profesional con el centro o sean estrictamente necesarias”. En el País Vasco el régimen puede variar de una provincia a otra pero, en principio, no habrá visitas hasta la fase III. Finalmente, la Región de Murcia tiene a gala un régimen muy estricto de desconfinamiento, manteniendo la restricción de las visitas de familiares, que no está permitida hasta la fase 3. “Fuimos los primeros en cerrar los centros residenciales y vamos a ser los últimos en abrirlos”, señaló su titular, la vicepresidenta Isabel Franco. 

En tercer lugar, la mayoría de las comunidades (Canarias, Cantabria, Castilla-León, Cataluña,  Extremadura, Baleares, Madrid, País Vasco, Navarra, La Rioja, Comunidad Valenciana) prevén, durante la Fase II y con restricciones, las visitas pero no, con carácter general, los paseos;  en Canarias y Cantabria, por ejemplo, “las salidas al exterior de los centros y demás establecimientos residenciales solo están permitidas, por motivos terapéuticos, para el caso de personas que no puedan soportar confinamientos indefinidos, siempre y cuando se realice acompañadas, se utilicen las medidas de protección adecuadas y se evite el contacto y la interacción con otras personas”. 

En suma, muchas personas siguen sin poder disfrutar ni siquiera de una brevísima visita de sus familiares y, en buena parte de España, se mantienen confinadas, casi tres meses después de la declaración del estado de alarma, todas las personas mayores residentes en centros sociosanitarios y aunque es obvio que con ello se trata de proteger su vida e integridad física siguen sin tenerse en cuenta ni la propia voluntad de las personas afectadas ni los beneficios de poder dar un paseo fuera del centro: en palabras de la citada Orden ministerial de 30 de abril, “mejora del bienestar emocional, de la función inmunitaria, reducción del riesgo de desarrollar ciertas enfermedades como diabetes tipo 2, enfermedades cardiovasculares y en general una mejora de la condición física. Asimismo, la práctica de actividad física al aire libre conlleva beneficios adicionales, como la exposición a la luz natural para la síntesis de vitamina D o beneficios sobre la salud mental”. 

El poema Navegando a Bizancio concluye aludiendo a “los hechos que pasaron, pasan o pasarán”; sería bueno en nuestro caso saber exactamente los hechos que han pasado y están pasando en las residencias de mayores para evitar, en su caso, que vuelvan a pasar. 

Pd. información disponible o, al menos, la que yo he podido encontrar sobre las diferentes regulaciones autonómicas. 

Andalucía Condiciones mínimas para la realización de visitas a las personas residentes en centros residenciales de personas mayores, de personas con discapacidad, de menores tutelados, de personas con dependencia y de personas con problemas de adicciones: a) En los centros residenciales en los que se presenten casos positivos activos por COVID-19 no estarán permitidas las visitas. b) Las visitas serán planificadas y previamente concertadas, teniendo en cuenta el tamaño del centro. c) Las visitas deberán realizarse por una única persona en cada ocasión por cada residente, y a ser posible, siempre la misma persona. d) El tiempo de la visita será limitado a una hora, salvo causa debidamente justificada. 

Condiciones mínimas para la realización de paseos de las personas usuarias de los centros residenciales de personas mayores, de personas con discapacidad, de menores tutelados, de personas con dependencia y de personas con problemas de adicciones: a) El residente podrá salir a dar paseos solo o ir acompañado de su cuidador habitual, ya sea familiar o no, en función de su grado de autonomía, debiendo cumplir con las mismas medidas de protección. b) Todos deberán usar mascarillas y lavar frecuentemente las manos con gel hidroalcohólico. c) Al regreso de la salida, el residente realizará la higiene de manos antes de ingresar al centro y cambiará su mascarilla. d) Es recomendable que al regresar de la salida se cambie de ropa y tome un baño. e) Se deberá llevar un registro de los familiares que acompañan a las personas residentes durante el paseo, a fin de garantizar la trazabilidad en caso de que pueda producirse un caso positivo. 

Aragón: Se permiten las visitas en los centros de servicios sociales especializados de carácter residencial, que no presenten casos confirmados, y siempre y cuando se respeten los requisitos mínimos para evitar el contagio. En consecuencia, se exceptúan de esta habilitación las residencias cuya situación a nivel sanitario y epidemiológico no se haya resuelto, es decir, cuando no hubiera transcurrido el plazo de 28 días, a contar desde la aparición del último caso confirmado por coronavirus. En estos casos, deberá continuarse con la puesta a disposición de otros medios que permitan la comunicación entre los residentes y familiares, o en su caso, personas allegadas, así como garantizar la información diaria entre los mismos. Deberá extremarse el cumplimiento de las medidas de prevención e higiene frente al COVID-19 indicadas por las autoridades sanitarias, antes y durante el desarrollo de las visitas y, en especial, uso de mascarillas e higiene de manos. Además, deberán cumplirse los siguientes requisitos mínimos: a) Solo podrá permitirse la entrada de un familiar u allegado por residente siendo la duración máxima de la reunión de 60 minutos. Las personas residentes asintomáticas, en centros de servicios sociales especializados de atención a personas mayores, que no presenten casos confirmados, podrán circular por las vías públicas o espacios de uso público. En consecuencia, se exceptúan de esta habilitación, la salida de residentes en centros de servicios sociales especializados cuya situación a nivel sanitario y epidemiológico no se haya resuelto, es decir, cuando no hubiera transcurrido el plazo de 28 días, a contar desde la aparición del último caso confirmado por coronavirus. En el caso permitido, los requisitos mínimos que han de cumplirse para evitar el contagio son los siguientes: a) La circulación queda limitada a la realización de un paseo diario, de un máximo de 60 minutos de duración y a una distancia no superior de un kilómetro con respecto al domicilio de la residencia. b) El paseo podrá realizarse entre las 10:00 horas y las 12:00 horas y entre las 19:00 horas y las 20:00 horas, o en su caso, en la franja horaria que pueda disponerse en el territorio aragonés, de acuerdo a la habilitación otorgada por el Ministerio de Sanidad. c) Los residentes deberán salir provistos de mascarilla y mantener una distancia interpersonal con terceros de al menos dos metros, tratando de evitar cualquier contacto físico durante el desarrollo del paseo. d) Se deben evitar los espacios concurridos, así como aquellos lugares donde puedan producirse aglomeraciones. e) Deberá extremarse el cumplimiento de las medidas de prevención e higiene frente al COVID-19 indicadas por las autoridades sanitarias, antes y después del paseo, y en especial, el uso de mascarillas, distancia interpersonal de al menos dos metros y lavado de manos antes de la salida y en el momento de regresar a la residencia. 

Asturias: En la Fase II está autorizada la realización de visitas a los residentes de viviendas tuteladas, centros residenciales de personas con discapacidad y centros residenciales de personas mayores. En este último caso, estas visitas se realizarán únicamente en supuestos excepcionales, tales como el final de la vida o el alivio de descompensación neurocognitiva del residente. No se podrán realizar visitas en aquellas viviendas tuteladas, centros residenciales de personas con discapacidad y centros residenciales de personas mayores en los que haya casos confirmados de COVID-19 (en personas residentes y/o trabajadores), o en los que algún residente se encuentre en período de cuarentena por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con síntomas o diagnosticada de COVID-19. La visita no podrá tener una duración superior a los 30 minutos. Las personas residentes de viviendas tuteladas, centros residenciales de personas con discapacidad, podrán realizar paseos acompañados por un/a profesional o un/a cuidador/a. En el caso los centros residenciales de personas mayores, los paseos comenzarán en una fase posterior de desescalada o en el momento a partir que lo determine la autoridad sanitaria.

CanariasLas visitas serán organizadas por la dirección del centro y se harán siempre con cita previa, una vez por semana, por un tiempo limitado no superior a una hora, solo un familiar por residente (preferentemente siempre la misma persona) y evitando el contacto físico. No se admitirán las visitas de menores de 14 años. Cuando sea posible, las visitas se realizarán en espacios exteriores que se adecuarán para cumplir con la exigencia de distancia de seguridad, además, si la infraestructura del centro lo permite, se realizarán en dependencias con acceso directo desde el exterior a fin de evitar la deambulación por el centro. Con respecto a los paseos y desplazamientos, por norma general no se permite la salida de las personas residentes a cualquier vía o espacio de uso público, salvo en el caso de paseos terapéuticos de personas con discapacidad, Trastornos del Espectro Autista o con casuísticas de Salud Mental. Con esta salvedad, las salidas al exterior de los centros y demás establecimientos residenciales solo están permitidas, por motivos terapéuticos, para el caso de personas que no puedan soportar confinamientos indefinidos, siempre y cuando se realice acompañadas, se utilicen las medidas de protección adecuadas y se evite el contacto y la interacción con otras personas. 

CantabriaNo está permitida la salida de las personas residentes a cualquier vía o espacio de uso público, salvo en el caso que, debido a la ubicación del centro residencial, el Ayuntamiento correspondiente haya establecido un perímetro de seguridad alrededor del mismo. Con esta salvedad, las salidas al exterior de los centros solo están permitidas por motivos terapéuticos para el caso de personas que no puedan soportar confinamientos indefinidos siempre y cuando se realice acompañados por un profesional, se utilicen las medidas de protección adecuadas y se evite el contacto y la interacción con otras personas. Las visitas de familiares a residentes se llevarán a cabo cumpliendo los siguientes requisitos: a) La dirección del centro, en función de las características del mismo, organizará la realización de las visitas que se efectuarán siempre con cita previa, por un tiempo limitado y un familiar por residente (a ser posible siempre la misma persona) y evitando el contacto físico. Se asegurará al menos una visita semanal. 

Castilla-La ManchaPermitir la realización de visitas a los residentes de viviendas tuteladas, y centros residenciales de personas con discapacidad, así como viviendas y residencias comunitarias para personas con trastorno mental y adicciones. Mantener la restricción total de visitas a las viviendas y a los centros residenciales para personas mayores, que no tengan relación profesional con el centro o sean estrictamente necesarias, que se prolongará al menos hasta que la Comunidad Autónoma entre en la fase 3 del Plan de transición hacia una nueva normalidad aprobado por el Gobierno de España. 

Castilla y LeónEn esta primera etapa de desescalada no se permiten visitas, salvo las mantenidas por razones de humanidad ante un fallecimiento inminente. En la Fase II se limitará a un máximo de 1 visita de 1 sola persona al día por residente, de acuerdo a lo que disponga cada centro, debiendo valorarse una franja horaria de visitas de mañana y tarde. El número de visitantes podrá ampliarse a dos cuando uno de los visitantes requiera de la ayuda de una tercera persona. La duración aproximada de cada visita se estima de 30-45 minutos de duración, según la capacidad organizativa de cada centro. 

CataluñaFase 0: quan el suport i procés d’atenció a les persones ho aconsellin es facilitaran en situació de seguretat les visites d’acompanyament i suport al final de vida. Fase I: afegir la priorització de les visites de residents en situació de descompensació de malaltia crònica. Fase II: generalització de visites a tot tipus de residents. Màxim d’una persona per resident, amb cita prèvia i amb les especificacions que es marquen en aquest document. Fase III: visites de familiars (fins a 3 persones) en zones exteriors del centre residencial. 

Extremadura: Se permitirá la realización de visitas de familiares en aquellos centros que se encuentren libre de COVID-19 y en donde ningún residente se encuentre en cuarentena, observando siempre las siguientes condiciones. Se permitirá la visita de un solo familiar por residente y una vez por semana. Las visitas serán autorizadas por la dirección del centro, previa petición por el familiar, fijándose el día, la hora y el tiempo de duración de la visita, trascurrido el cual, el familiar deberá abandonar el centro. 

GaliciaEtapa I: Poderán realizarse paseos en zonas amplas ao aire libre nunha distancia dun quilómetro ao redor do centro ou en espazos verdes do propio centro, mantendo sempre as medidas de distanciamento e utilizando máscara. Permitirase unha visita á semana pola persoa de referencia con cita previa. Etapa II: Manteranse as medidas establecidas para a etapa I. As persoas válidas poderán realizar saídas á farmacia e ao banco á primeira hora da mañá evitando aglomeracións de persoas neles. Atenderán ás medidas de distanciamento, ás medidas de hixiene de mans e utilizarán máscara. Permitiranse dúas visita á semana pola persoa de referencia con cita previa. Etapa III: Poderán realizar saídas ao entorno urbano evitando lugares onde se concentren moitas persoas. Atenderán ás medidas de distanciamento, ás medidas de hixiene de mans e utilizarán máscara. Recuperarase o réxime de visitas establecido con anterioridade á crise sanitaria. 

Comunidad ValencianaFase I: Visites en cas de força major – A fi de garantir un procés final de la vida digne a les persones majors i contribuir al desenvolupament d’un duel menys traumàtic per al seu entorn, es permetran de manera excepcional per part de la direcció del centre residencial les visites de familiars o persones reunides de referencia garantint així un tracte humanitzat i d’afectes. Així mateix, es permetran aquestes visites per a l’alleujament de la descompensació neurocognitiva de la persona resident quan així ho considere l’equip tècnic professional del centre. La visita s’autoritzarà per a un màxim de dues persones per persona resident. Es realitzarà amb les degudes mesures de seguretat i higiene, de manera individual, excepte en el cas de persones convivents, que hi podran entrar conjuntament. Fase II: Es permetran les visites, sempre amb cita prèvia, de fins a dos familiars o persones reunides per persona resident, que hi hauran d’entrar de manera individual, excepte si són convivents, i en aquest cas hi podran entrar juntes. Fase III: A més de les eixides per força major, es permetran les eixides d’esplai individuals i grupals d’acord amb el pla de contingència. 

Comunidad de MadridFase II: Restablecimiento de las visitas de familiares semanales (1 por residente), para aquellos residentes que tengan PCR negativo de Covid-19 en espacios designados en anterior fase, con las medidas de seguridad e higiene determinadas por las autoridades sanitarias. Estas visitas se realizarán mediante cita previa. El familiar que realice la visita tendrá que cumplir con las instrucciones comunicadas por el centro. Para cumplir las medias de seguridad y deberá venir provisto de los equipos de protección que le indique el centro a la hora de concertar la cita. 

La RiojaTodas las visitas tendrán una duración máxima de treinta minutos con el fin de facilitar el mayor número de las mismas. Además, las residencias serán las encargadas de gestionarlas y, en cualquier caso y como norma general, se podrán realizar visitas en aquellas cuyo número de residentes en aislamiento no supere el 25 por ciento del total. Asimismo, las visitas podrán realizarse en las zonas ajardinadas patio del interior de la residencia. Para garantizar las medidas de seguridad y evitar la transmisión se podrá colocar una mampara de metacrilato en el caso de que los residentes tengan dificultades para utilizar las mascarillas.  Las visitas deberán ser concertadas previamente con la residencia y su periodicidad también será marcada por cada centro. Una vez finalizada la visita, la residencia realizará las labores de desinfección de la zona oportunas. Hasta la Fase 3 de Transición a la nueva normalidad, los residentes no podrán realizar paseos por el exterior de la residencia y solo se permitirán cuando en la residencia no haya ningún residente en zona de aislamiento, por sospecha, sintomatología o positivo COVID-19. En estos paseos por el exterior de las residencias, el usuario podrá encontrarse con más familiares. Se recomienda que el número de familiares no sea superior a uno o, en todo caso, un adulto y un menor de 18 años. En estos encuentros en el exterior de las residencias se evitará el contacto físico, se mantendrá la distancia de seguridad de dos metros y será obligatorio el uso de mascarillas. 

NavarraSólo se permitirán las visitas a centros residenciales de personas mayores, en supuestos excepcionales, tales como el final de vida, el alivio de descompensación neurocognitiva del o de la residente o en aquellas situaciones de grave deterioro de la situación psicoafectiva del o de la residente, a criterio del personal técnico del centro. Sin considerarlo como visita, se podrá plantear que los y las familiares acudan al entorno residencial, sin que en ningún caso se permita la entrada en el recinto, con la finalidad de permitir el contacto visual y verbal con los y las residentes. En este caso será de obligado cumplimiento el respeto de las normativas de movilidad y distanciamiento físico, tanto con el personal y residentes como con el resto de familiares. Para ello, los centros establecerán un sistema de cita previa que evite la aglomeración de familiares en el perímetro residencial. Dependiendo de la situación epidemiológica que acontezca, a partir del próximo 1 de junio, se procederá a permitir visitas en centros de personas mayores en otros supuestos distintos, siempre que cumplan los requisitos que se valoren idóneos para minimizar el riesgo de contagio, por la unidad de ordenación de la atención sanitaria. 

Región de MurciaSegún una nota de prensa oficial “La Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familias y Política Social ha decidido frenar la desescalada en las residencias de mayores y personas con discapacidad de la Región, manteniendo la restricción de las visitas de familiares, que no está permitida hasta la fase 3. “Fuimos los primeros en cerrar los centros residenciales y vamos a ser los últimos en abrirlos”, señaló su titular, la vicepresidenta Isabel Franco. El Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) está trabajando en una instrucción que permite el desconfinamiento interno de los centros residenciales de mayores. De esta forma, sus 5.000 usuarios podrán hacer uso de las zonas comunes, del comedor, gimnasio, zonas de esparcimiento, bajo las medidas de seguridad establecidas por las autoridades sanitarias, especialmente en cuanto a distanciamiento social, por lo que se deberán establecer turnos de uso que así lo garanticen. Por lo demás, la vicepresidenta regional opta por la prudencia y descarta poner en marcha cualquier otra medida de desescalada en estos centros para evitar contagios entre los residentes. “Vamos a retrasar la desescalada en toda su extensión salvo el desconfinamiento interno”, recalcó Isabel Franco. 

País Vasco: La Diputación de Álava tiene previsto permitir las visitas de familiares en las residencias de mayores desde el lunes, día 8, con cita previa, una hora de duración y un único visitante por residente que preferentemente deberá ser siempre el mismo, además del uso de mascarillas y guantes. En el caso de que la persona residente se encuentre en aislamiento por tener COVID-19 o por prevención, se permitirá la visita siempre que se realice en el módulo para tal fin, estableciendo un circuito de seguridad de entrada y salida al mismo, para evitar cruces con otras personas residentes y familiares. En Guipuzcoa habrá que esperar a la fase 3 para retomar las visitas presenciales con un familiar por residente, y a la 4 para que puedan ser con dos familiares por interno. En aquellos centros en los que sea posible se permitirá, con cita previa, el contacto visual de los residentes con sus familiares desde espacios comunes exteriores. En Vizcaya las visitas también empezarán en la fase 3. Una única persona y solo una vez por semana podrá visitar al mayor ingresado en el centro. En las visitas quedará prohibido el contacto físico. Se deberá guardar una distancia de seguridad de dos metros y portar mascarilla. 

Baleares: En la Fase II se permiten visitas de una persona con cita previa. En supuestos excepcionales y relacionados con el acompañamiento al final de la vida, los responsables de las residencias, previa solicitud a la autoridad competente, podrán autorizar un mayor número de visitas o de mayor duración.

Foto tomada de Twitter (aparentemente sacada en Italia) y de la que no se refleja autoría.

 

 

El limitado poder militar “en el interior” de la Presidencia de Estados Unidos: la Posse Comitatus Act y la Insurrection Act. 

Como es bien sabido, el Presidente es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos aunque, al menos en la teoría constitucional (Sección Octava del Artículo I), corresponde al Congreso declarar la guerra y decidir sobre el presupuesto militar. Y es que los “Padres Fundadores” quisieron romper con la tradición:  estudiaron los modelos de gobierno vigentes a la sazón en Europa, que dejaban en manos del Monarca la toma de las decisiones militares, y transfirieron, de manera deliberada, ese poder del Ejecutivo al Legislativo; así, en palabras de Thomas Jefferson dirigidas por escrito a James Madison: “We have already given in example one effectual check to the Dog of war by transferring the power of letting him loose from the Executive to the Legislative body, from those who are to spend to those who are to pay” (por cierto, la expresión “Dogs of War” aparece en Julio César, de Shakespeare). 

En estos días Trump ha especulado con el empleo de militares para llevar a cabo funciones de orden público, algo que tiene precedentes en el pasado siglo cuando, por citar ejemplos conocidos, Eisenhower, Kennedy y Johnson pusieron bajos sus órdenes a la Guardia Nacional de Mississippi, Alabama y Arkansas y Einsenhower incluso movilizó a la 101 División Aerotransportada para hacer cumplir las leyes contra la segregación racial en algunos estados del Sur. 

No obstante, la premisa constitucional, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso United States v. Curtiss-Wrigth Export Corportation, de 21 de diciembre de 1936, es que en las cuestiones exteriores la Presidencia dispone de más poderes inherentes o implícitos que en los asuntos internos. 

Y en el plano estrictamente legal, debe tenerse en cuenta la Posse Comitatus Act, 18 U.S.C. § 1385, de 1878, modificada en 1956 y 1981, norma que desarrolla el precepto constitucional que permite el uso de la milicia “para ejecutar las Leyes de la Unión, sofocar las insurrecciones y rechazar las invasiones”. Esa Ley prohíbe el recurso al Ejército y, luego de una modificación legal, a la Fuerza Aérea, para la ejecución de órdenes civiles, salvo autorización expresa de la Constitución o el Congreso. 

La Posse Comitatus Act no menciona expresamente ni la Marina ni al Cuerpo de Marines de los Estados Unidos, si bien las normas que reglamentan las funciones de estos cuerpos permiten llegar a la misma conclusión que lo previsto para el Ejército y la Fuerza Aérea. Sí se permite que la Guardia Nacional actúe en calidad de agente de la ley dentro de su Estado de origen o en un Estado vecino si es requerida por el gobernador de ese Estado. 

El título de la ley tiene un significado histórico y proviene del concepto jurídico posse comitatus relativo a la autoridad que permitía al sheriff del condado reclutar a cualquier persona apta para ayudar a mantener el orden. 

Tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 hubo apelaciones a una interpretación más generosa de las excepciones anteriores y la USA PATRIOT ACT (acrónimo de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act) amplió las circunstancias en las que se puede acudir a las Fuerzas Armadas en la lucha contra el terrorismo; en concreto, que la Posse Comitatus no impone restricciones al Presidente para el uso de las Fuerzas Armadas contra terroristas extranjeros que operen en Estados Unidos. 

Para justificar ahora el empleo de militares en el ejercicio de funciones de policía Trump podría acudir a la Insurrection Act, de 1807, que es la principal excepción legislativa a la propia Posse Comitatus Act y que, para ser aplicada, exige un requerimiento presidencial previo instando a los “insurgentes” a que declinen su actitud en las calles. Estas disposiciones atribuyen al Presidente, a petición de los Estados o por propia iniciativa, la facultad de movilizar al Ejército y a la Guardia Nacional de los Estados Unidos “para hacer frente a una insurrección, en cualquier Estado, que hace impracticable la aplicación de la ley” y “para hacer frente a una insurrección o violencia, en cualquier Estado, que tenga como resultado la privación de los derechos garantizados por la Constitución, y cuando el Estado no pueda garantizarlos o se niegue a proteger dichos derechos”

Puede leerse más información en este informe de los servicios del Congreso.

La -¿insospechada?- modernidad del Derecho y del sistema electoral españoles en el siglo XIX.

En el último número de la revista Teoría y Realidad Constitucional, nº 45, 2020, un completo monográfico dedicado al sistema electoral, se despide de la dirección el profesor Óscar Alzaga Villaamil, después de haber situado esa publicación, merced a su trabajo y al de un grupo de profesores y profesoras del Departamento de Derecho Político de la UNED, entre las mejores europeas de la especialidad, por lo que debemos estarle especialmente agradecido.

En este número se incluye mi texto “La -¿insospechada?- modernidad del Derecho y del sistema electoral españoles en el siglo XIX” (puede descargarse en pdf), del que reproduzco aquí la presentación: si comenzamos a leer el texto de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante, LOREG) nos encontraremos con la regulación de los requisitos para el ejercicio del sufragio (universal, libre, igual, directo y secreto), las causas de inelegibilidad, la formación y rectificación del censo, la administración electoral (Juntas y Mesas), los recursos electorales, la fórmula para la conversión de votos en escaños,… Todo eso forma parte de un bagaje normativo e institucional que en algunos casos se remonta en España a doscientos años atrás, a la Instrucción de 1 de enero de 1810. 

Que las elecciones sean un domingo o que la urna deba ser de material transparente, que se reconozca el voto asistido o la posibilidad de nombrar interventores, que la administración se responsabilice de la elaboración del censo y se expongan las listas en los ayuntamientos o que el escrutinio se realice en público, es algo que el Legislador electoral no inventó con la LOREG en 1985, ni siquiera con la norma en la que ésta se inspiró —el Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales—, sino que estaba presente ya en la normativa que fue regulando el desarrollo de los comicios en España a lo largo del siglo XIX y en los primeros años del siglo XX. 

Como también es conocido, la cara «negativa» de nuestra historia electoral la representó el contexto político y social, que durante muchos años desaprovechó o manipuló las posibilidades democratizadoras que ofrecía el texto normativo. En las crudas palabras de Joaquín Tomás Villaroya, toda la historia parlamentaria y electoral española se ve atravesada por prácticas de coacción y corrupción. 

Esa es una de las razones que explica la inestabilidad legislativa pero también la propia fragilidad política e institucional y una no puede entenderse sin las otras. Esta conexión también nos explica el motivo por el que una vez alcanzada una armonía, sino óptima al menos aceptable, entre texto y contexto electoral, lo que en España no sucedió hasta 1977, sea tan complicado introducir reformas en el sistema electoral, a pesar de que dichos cambios pudieran mejorar la calidad democrática de las instituciones representativas. 

En estas páginas trato de exponer, con la máxima brevedad posible, esa cara «positiva» que presentó, en general, la normativa electoral española durante el siglo XIX y primeros años del XX y que se caracterizó, a mi juicio, por una notable modernidad. También se comenta, para concluir, qué tipo de sistema electoral caracterizó buena parte de la Historia electoral que nació en España en 1810.

Dediqué este trabajo a la memoria de mi amigo y compañero el profesor Joaquín Varela, muerto hace ya más de dos años, y del que acaba de publicarse un libro extraordinario que consiguió terminar poco antes de morir Historia constitucional de España (Marcial Pons, 2020). La portada del libro de Joaquín reproduce un fragmento del bien conocido cuadro de Antonio Gisbert Fusilamiento de Torrijos y sus compañeros en las playas de Málaga, que tanto dice sobre el coste que para muchas personas supuso la defensa de la libertad en España.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (20): estado de alarma y sociedad del riesgo global.

Acaba de publicarse el libro Las respuestas del Derecho a las crisis de salud pública coordinado por Elena Atienza y Juan Francisco Rodríguez (Dykinson) en el que tuve la ocasión de participar con el texto “Estado de alarma y sociedad del riesgo global” (puede descargarse en pdf).

Reproduzco a continuación el breve epílogo: en el bien conocido libro de Ulrich Beck La sociedad del riesgo global se alude a la sociedad en la que vivimos con unas palabras que, escritas en 1986, no parecen haber perdido un ápice de vigencia casi treinta y cinco años después: en la disputa pública sobre la definición de los riesgos se trata “no solo de las consecuencias para la salud de la naturaleza y del ser humano, sino de los efectos secundarios sociales, económicos y políticos…: hundimiento de mercados,…, controles burocráticos de las decisiones empresariales, apertura de nuevos mercados, costes monstruosos, procedimientos judiciales. En la sociedad del riesgo surge así a impulsos pequeños y grandes el potencial político de las catástrofes. La defensa y administración de las mismas pueden incluir una reorganización del poder y de la competencia. La sociedad del riesgo es una sociedad catastrófica. En ella, el estado de excepción amenaza con convertirse en el estado de normalidad” (cursivas en el original). 

Pues bien, lo que estamos viviendo con la epidemia de coronavirus muestra con toda su crudeza no solo su efecto devastador sobre la salud y la vida de miles de personas sino también los efectos “secundarios” sociales, económicos y políticos: todavía más empobrecimiento y exclusión para las personas más vulnerables, probable pérdida de cientos de miles de puestos de trabajo, puesta en cuestión de las instituciones políticas por su incapacidad para prever y hacer frente de manera eficaz a riesgos que quizá no se vean venir con mucha antelación pero de los que se debe responder… 

Por todo ello es necesario que cuando se recupere cierto “estado de normalidad” tenga lugar una intensa reflexión política y social sobre la mejor forma de responder a los riesgos inherentes a esta sociedad “catastrófica” en la que vivimos. Y el derecho de la excepción en sentido amplio, incluido el propio de lo que aquí hemos llamado estado de alarma, no solo no debe sustraerse a esa discusión, sino que debe ser uno de los aspectos importantes de un debate en el que siempre debe estar presente el objetivo, mencionado en el preámbulo de nuestra Constitución, de “establecer una sociedad democrática avanzada”.

Imagen tomada de la portada del libro.

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (19): el acceso a la información pública disponible.

Creo de justicia comenzar estas líneas recordando de qué hablamos cuando hablamos de la organización no gubernamental Magyar Helsinki Bizottság: el “Comité Húngaro de Helsinki” es una organización no gubernamental fundada en 1989 y con sede en Budapest que tiene como finalidad la defensa de los derechos humanos a través de la denuncia pública de sus vulneraciones y la asistencia jurídica gratuita a las víctimas de esos abusos, con especial atención a las personas solicitantes de asilo y apátridas, ámbito en el que, lamentablemente, no les falta trabajo en Hungría; seguro que tampoco les faltaría -no caigamos en la complacencia- si extendieran su ámbito de actuación a otros países de la Unión Europea, incluida España. 

Pues bien, merced a la tenacidad de esta ONG -y, claro, a la necesaria “cooperación” de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)- contamos con una sentencia clave en materia de acceso a la información pública, que puede ser de gran interés en los 47 estados miembros firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) para acceder a documentos e informes oficiales en tiempos de coronavirus: el asunto Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría, de 8 de noviembre de 2016. 

Aquí puede leerse la sentencia en inglés y aquí en francés; no encontré traducciones a lenguas españolas aunque, máxime si no disponen de mucho tiempo  y quieren conocer casos precedentes, está disponible  un excelente comentario del profesor Mario Hernández Ramos publicado en la revista Teoría y Realidad Constitucional. Y los precedentes aquí son muy importantes porque en varios de ellos (por ejemplo, asunto Társaság a Szabadságjogokért c. Hungría, de 14 de abril de 2009) el TEDH reconoció el papel de las ONGS de defensa de los derechos humanos y la consiguiente necesidad de otorgarles, en materia de libertad de información, un estatuto similar a los medios de comunicación como “perros guardianes de la sociedad” (social watchdogs)

Pues bien, en el origen del caso Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría está la petición de la ONG a 28 departamentos de policía de 7 regiones para que facilitaran el nombre de los abogados de oficio y las asignaciones de casos con el objetivo de verificar los criterios de atribución de asuntos a los letrados incluidos en las listas proporcionadas por los Colegios de abogados. La ONG entendió que los fallos en el funcionamiento del sistema de defensa pública, tema que había venido investigando, se debían a la laxitud y falta de transparencia de los citados criterios y argumentó que se trataba de una información de interés público y que, por tanto, esos datos debían estar disponibles. La ONG recibió buena parte de los datos solicitados pero no todos, por lo que acudió a los tribunales. Luego de varias decisiones judiciales, el Tribunal Supremo húngaro concluyó que se trataba de datos personales y que no había derecho a conocerlos. 

Por lo que ahora interesa cabe resumir lo resuelto por el TEDH en los siguientes puntos: 

Primero.- El CEDH no contempla un derecho “autónomo” de acceso a la documentación pública pero sí una facultad “instrumental” vinculada a otros derechos; en particular, a las libertades de expresión e información. Si la negativa a facilitar la documentación menoscaba los derechos protegidos en el artículo 10 del CEDH entonces hay una lesión efectiva de las libertades de expresión e información. Y ese menoscabo puede producirse si la documentación se solicita para llevar a cabo una investigación periodística o para realizar, incluso por entidades que no son medios de comunicación, una tarea de divulgación y sensibilización social sobre un asunto de interés general, algo que el TEDH considera que, sin duda, lleva a cabo la ONG demandante (apartado 178 de la sentencia). 

Pero, además, el TEDH añade algo importante en el previo apartado 168: esta facultad de acceso no se atribuye en exclusiva a las ONGS y a la prensa: quienes llevan a cabo investigación universitaria (asunto Başkaya y Okçuoğlu contra Turquía) y han escrito obras sobre asuntos de interés público (caso Chauvy y otros c. Francia) también gozan de un alto nivel de protección; igualmente, y dado que los sitios web desempeñan un papel importante en el acceso a los acontecimientos actuales y, en general, a la difusión de información (asunto Delfi AS c. Estonia), los blogueros y los usuarios de las redes sociales populares también pueden verse amparados. 

Segundo.- Respecto a la información que se solicita, el TEDH sostiene (apartado 161) que debe ser de “interés público” y añade que lo es, en particular, “cuando el acceso a esa información contribuye a la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y de cuestiones de interés para la sociedad en general, lo que permite la participación de toda la comunidad en el gobierno de los asuntos públicos”. El TEDH (apartado 162) precisa que esa conclusión debe apreciarse en su conjunto y extraerse del contexto, pues lo que sea un tema de interés público depende de las circunstancias de cada caso (cuestiones socialmente controvertidas, problemas sociales importantes,…) pero, desde luego, no se trata de colmar las expectativas de un público ávido de datos sobre detalles de la vida privada de los demás ni de dar satisfacción a los apetitos sensacionalistas o, incluso, voyeuristas. 

Tercero.- La información que se solicita “debe estar disponible” (apartados 169 y siguientes) y esa disponibilidad es un criterio a tener en cuenta para valorar si la negativa a proporcionarla puede ser considerada como una “interferencia” en el ejercicio de la libertad de “recibir y comunicar información” protegida por el artículo 10 CEDH. 

Cuarto.- Este requisito, como recuerda en su estudio el profesor Hernández Ramos, ya había sido enunciado por el TEDH con anterioridad (Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung c. Austria, de. 28 de noviembre de 2013): la solicitud de acceso debe realizarse sobre un documento o serie de documentos determinados y concretos, no respecto a toda la documentación indiscriminada en un período de tiempo. 

A la vista de estas consideraciones, el TEDH concluyó que en el caso objeto de examen se había vulnerado el derecho de la entidad demandante: era una organización que tenía derecho a acceder a la información para llevar a cabo una investigación de relevancia social; esa información era de interés público al margen de si, efectivamente, los abogados cuyos datos se requerían cumplían una función pública; en tercer lugar, la información en cuestión ya estaba disponible y, finalmente, no quedó acreditado que su revelación supusiera para las autoridades una carga particularmente pesada. 

¿En qué medida es aplicable esta jurisprudencia a la información pública sobre el coronavirus que está en manos de los poderes públicos? Juzguen ustedes teniendo en cuenta, además, las previsiones incluidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y en la propia Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública

La Ley de transparencia (artículo 1) tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento. 

De manera más especializada, la Ley General de Salud Pública prevé (artículo 3.h) que “las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”; el artículo 4 desarrolla el derecho a la información: “los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones en que se agrupen o que los representen, tiene derecho a ser informados, con las limitaciones previstas en la normativa vigente, en materia de salud pública por las Administraciones competentes. Este derecho comprende en todo caso, los siguientes: a) Recibir información sobre los derechos que les otorga esta ley, así como sobre las vías para ejercitar tales derechos. b) Recibir información sobre las actuaciones y prestaciones de salud pública, su contenido y la forma de acceder a las mismas. c) Recibir información sobre los condicionantes de salud como factores que influyen en el nivel de salud de la población y, en particular, sobre los riesgos biológicos, químicos, físicos, medioambientales, climáticos o de otro carácter, relevantes para la salud de la población y sobre su impacto. Si el riesgo es inmediato la información se proporcionará con carácter urgente. d) Toda la información se facilitará desagregada, para su comprensión en función del colectivo afectado, y estará disponible en las condiciones y formato que permita su plena accesibilidad a las personas con discapacidad de cualquier tipo”. 

Por su parte, el artículo 11 prevé que “las Administraciones sanitarias exigirán transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación, así como a las personas y organizaciones que reciban subvenciones o con las que celebren contratos, convenios, conciertos o cualquier clase de acuerdo. A estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente. Se desarrollarán reglamentariamente los requisitos para la declaración de conflicto de intereses por parte de los expertos y representantes de las organizaciones científicas y profesionales que compongan los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública”.

Imagen tomada de la página web de la ONG Magyar Helsinki Bizottság

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (18): Beyond the State of Alarm: COVID-19 in Spain

Texto publicado en Verfassungsblog el 13 de mayo de 2020.

Three states of emergency. 

The Spanish Constitution of 1978 (SC) includes a specific provision (Article 116) for the three so-called states of emergency – the state of alarm, state of exception, and state of siege – which shall be regulated by an Organic Law. The Government shall declare the state of alarm by decree, decided upon by the Council of Ministers, and shall specify the territorial area to which the effects of the proclamation shall apply. It can last up to 15 days at maximum and only be extended, with no limit, by the authorization of the Congress. The state of exception should be authorized by the Congress and then declared by the Government by decree decided upon the Council of Ministers. It must specifically indicate its effects, the territorial area to which it is to apply and its duration which may not exceed 30 days, subject to extension for a further 30 days period with the same requirements. In addition, Art. 55.1 SC establishes that only in the states of exception and siege can some fundamental rights be suspended, but not in the ‘state of alarm’, where they can only be limited. 

The Organic Law referred to in Art. 116.1 SC is Organic Law 4/1981 of 1st June 1981 on the alarm, exception and siege states. It was applied for only the second time in the recent Spanish constitutional history on the 14th March 2020. On that day the Government’s decree 463/2020 ‘declaring the state of alarm for the management of the health crisis caused by COVID-19’ was passed. The only precedent for a state of alarm is almost ten years old (see here) and is completely unrelated to the current situation as it did not have to do with a viral pandemic but with an air traffic controller’s strike. Since 15th March, several House of Deputies’ sessions have been held to discuss the declaration of the state of alarm and to authorize, so far, four extensions of fifteen days each, with the fourth lasting up until 24th May 2020 (Decree 476/2020 of 27th March, Decree 487/2020 of 10th April, Decree 492/2020 of 24th April, Decree 514/2020 of 8th May). 

The Organic Law 4/1981 specifies some aspects that the Spanish Constitution does not expressly regulate, among them, the circumstances in which each of the states of emergency can be declared. While the state of alarm can be declared, among other situations, in ‘health crises, such as epidemics and severe pollution situations’ (Art.4(b)), the state of exception can only be activated when there is a severe threat to the public order (Art.13.1). This being so, the declaration of the former during the COVID-19 pandemic is justified. However, those who believe that the government should have declared the state of emergency argue that there has been a breakdown of the public order and that the measures adopted fit better in the state of exception. Given their intensity, especially the strong limits imposed on the freedom of movement, they are rather suspensions than mere restrictions of fundamental rights. 

The confinements imposed by the Spanish Government in response to the pandemic are among the most intense in comparative terms since they contain a prohibition of going out into the street with the only exceptions set out in Article 7 of Decree 463/2020: acquisition of food, pharmaceutical products and staples; providing assistance to health centres, services and facilities; commute; return to the habitual residence; assistance and care of children, minors, disabled or especially vulnerable persons; go to financial and insurance institutions; or due to force majeure or situation of need, or any other activity of similar nature.  

Of legal bases, competences and parliamentary control. 

Considering first the extensive scope of the lockdown (or rather ‘Lock-In’), the first issue that needs to be discussed is whether the restrictions imposed by the Decree comply with the provisions of the Organic Law 4/1981 for the state of alarm. Art. 11(a) enables the Government to ‘limit the movement and stay of the people and vehicles during specific hours and places, or place conditions on them to the fulfilment of certain requirements’. From my point of view, the prohibition of going out into the street except in very concrete situations is more than a simple limitation of the freedom of movement. In fact, for the state of exception, Art. 20.1 allows the Government to ‘ban the movement of people and vehicles in specific hours and places’. The confinements imposed are closer to this latter ban than to the former limitation on movement. However, this does not mean it is the state of exception that should have been declared since the current situation is entirely in line with the enabling clause of the state of alarm (i.e. a health crisis such as an epidemic). It simply means that some of the measures adopted have gone too far beyond what is permitted when taking into account what can be done under the legal framework of the state of alarm.  It would be advisable, therefore, to revise the states of emergency when the pandemic is over in order to improve the legal basis to face up future extraordinary situations. 

The second issue raised is Spain’s decentralized structure. The concerns largely relate to the wide competences attributed to the Health Minister during the coronavirus crisis, since it is the autonomous regions of the country that decide upon healthcare, and not the central government. The measures adopted have arguably not been previously negotiated with the autonomous regions, but instead unilaterally imposed, and thus undermine the regional competence on health matters. However, the autonomous regions have held some scope for action in regard to the crisis in managing, for example, areas such as health supplies. 

The third issue relates to the role of parliament during the pandemic. Art.116.5 SC establishes that: Congress may not be dissolved while any of the states of emergency and if the Houses are not in session, they must automatically be convened. Their functioning (…) may not be interrupted while any of these states are in operation.

Parliaments – the national and the regional ones – are still in session but they have reduced their activity. In Congress it has been limited to voting for the validation of several Decree-Laws passed by the Government which include labour, social and economic measures, and also to authorizing the extensions of the state of the alarm, as well as to the celebration of some of the control sessions of the Health Minister. In this sense, some political parties of the opposition consider that the parliamentary control of the Government should be intensified in relation to the coronavirus crisis demanding, for instance, more discussion in the Houses of Parliament. Apart from that, some regional elections (Galicia and the Basque Country) have been postponed by the decision of the regional Governments involved

Jurisdiction and legal standing. 

The final issue raised is that it is important to know which Tribunal is in charge of the judicial review of the decree of state of alarm and its extensions, and whether it is the Constitutional Court (which has the monopoly over all judicial review of laws) or the Supreme Court (which holds ordinary jurisdiction). On this point, useful direction can be taken from what happened when the previous state of alarm was declared. On that occasion, the Spanish Supreme Court approved seven decisions between 2011 and 2012 which all rejected jurisdiction to review the legality of the Government’s decrees. According to the Court, the Government had acted as a constitutional body since it had exercised powers directly regulated by the Constitution, not by administrative law, highlighting also that the decree was accepted by the Congress, which had authorized its extension. The Court considered that, since it was a resolution of the Congress, it should be judicially reviewed by the Constitutional Court because it was not an ‘administrative act’. However, the Supreme Court did not provide judgment on what would have happened if Congress had not voted for the extension. Could it have reviewed the initial decree? Would it have been ‘administrative’ in nature? In my view, the authorization of the extension by the Congress does not change the legal nature of the decree:  it is in any case a norm decided upon the Council of Ministers and, in this sense, its legality should be judicially reviewed by the Supreme Court. 

However, this is not the current opinion of neither the Supreme Court nor of the Constitutional Court. The latter, by a majority decision first in 2012 (Constitutional  Court  Order  7/2012, 13rd January 2012) and then, in 2016, by an unanimous decision (Constitutional Court 83/2016, 28th April 2016) has ruled that the Government’s decree declaring the state of alarm is an act with the force of law, expression of the exercise of a competence constitutionally attributed to the Lower House ex Art.116 SC in order to protect, in the corresponding states of emergency, the rights and freedoms of citizens.

The Constitutional Court considered that although it was a norm enacted by the Council of Ministers, the decree had the force of law since it could exception norms with that same force so, along with the Constitution and the Organic Law 4/1981, they were all sources of the law of exception. 

In short, both the decree declaring the state of alarm and the following agreements of the Congress authorizing its extension can only be judicially reviewed by the Constitutional Court. A declaration of unconstitutionality may be issued in response to: (a) an action of unconstitutionality; or (b) a question of unconstitutionality raised by judges or law courts. The following have standing to bring an action of unconstitutionality:  the President of the Government; the Ombudsperson; fifty Deputies; or fifty Senators. The Governments and Parliaments of the Autonomous regions also have standing to bring an action of unconstitutionality against provisions or enactments having the force of law that may affect their own area of autonomy. If a judge or a court, proprio motu or at the request of a party, considers that an enactment having the force of law which is applicable to a case, and upon which the validity of the ruling of the ruling of the depends may be contrary to the Constitution, then the judge or court can raise the question before the Constitutional Court. So far, the 52 deputies of Vox (right-wing party) have brought an action of unconstitutionality against the Government’s decrees, which has already been accepted for judicial review by the Constitutional Court; and a private citizen has also appealed them before the Supreme Court, appeal that has been declared inadmissible.

Tackling the secondary effects. 

The coronavirus pandemic shows with all its harshness not only its devastating effects on the health and life of thousands of people, but also, as Ulrich Beck predicted in 1986 (Risikogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne) the ‘secondary’ effects at a social, economic and political level: more impoverishment and exclusion of the most vulnerable people, loss of hundreds of thousands of jobs, the inability of political institutions to foresee and effectively deal with risks difficult to predict but which they are accountable for. 

Therefore, as soon as a certain ‘state of normality’ returns, there must be an intense political, social and legal reflection on how to effectively respond to the risks inherent to this ‘society of catastrophe’ that we live in. The Law of exception, broadly speaking, should not only be part of it, but must be one of the essential points of a deep discussion that should aim at ‘establishing an advanced democratic society’ as set out in the preamble of the Spanish Constitution

Pd. Special thanks to Carlos Closa and Patricia García Majado.