Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

¿Derecho al olvido u olvido del Derecho? A propósito de la decisión provisional de la Universidad de Alicante para que “se olvide” al secretario de uno de los procesos militares contra Miguel Hernández.

Como se informa hoy en varios medios de comunicación (aquí en El País), la Universidad de Alicante (UA) ha accedido a la petición del hijo de un alférez del Ejército franquista que ejerció de secretario judicial en uno de los consejos militares que condenaron a muerte a Miguel Hernández. El familiar de Antonio Luis Baena Tocón solicitó a la UA que “se proceda a acordar la eliminación de los datos personales” de su padre, que aparecen en varios artículos de Internet escritos por Juan Antonio Ríos Carratalá, catedrático de Literatura Española de esa misma institución. 

Según la Universidad, se trata de una decisión cautelar y provisional, adoptada a partir del informe de la delegación de Protección de Datos y una comisión tomará una determinación definitiva. La UA argumenta que “una vez realizada la ponderación considerando la licitud de la investigación científica, el interés de la publicación difundida, y en la medida que Antonio Luis Baena Tocón no alcanza la consideración de figura pública, se interpreta que debe garantizarse la protección de supresión y el derecho al olvido digital del afectado”. 

A expensas de lo que decida finalmente la Universidad y de los eventuales recursos de una y otra parte, parece cuando menos discutible la delimitación que se ha hecho del alcance del derecho al olvido en relación con la libertad de investigación académica y su correspondiente difusión.

Hay que recordar, en primer lugar, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-131/12, de 13 de mayo de 2014, que dio respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional, y de la que surgió el llamado “derecho al olvido”, insistió en que “el interesado puede, habida cuenta de sus derechos con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados” y que “estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en encontrar la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona”. Sin embargo, y esta frase es determinante, “tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el mencionado interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate…” Y si, como es el caso, el padre del solicitante participó como secretario judicial en un consejo militar parece que eso implica el desempeño de una función pública que tiene trascendencia social -y más repercusión todavía si el condenado fue el poeta Miguel Hernández-. 

En la misma línea, el Tribunal Supremo (sentencia 545/2015, de 15 de octubre) concluyó que el interés público “puede justificar que, cuando se trata de personas de relevancia pública, una información sobre hechos que afectan a su privacidad o a su reputación, aun sucedidos mucho tiempo atrás, esté vinculada a sus datos personales en un tratamiento automatizado como el que suponen las consultas a través de motores de búsqueda en Internet que indexan los datos personales existentes en las hemerotecas digitales. Las relaciones sociales se basan en buena medida en la información que tenemos de los demás, y el capital moral con que cuenta cada persona depende, en parte, del grado de confianza que inspire su trayectoria vital. Por eso, cuando concurra este interés en la información, está justificado que puedan ser objeto de tratamiento automatizado informaciones lesivas para la privacidad y la reputación, vinculadas a los datos personales, siempre que sean veraces, cuando se trata de personas de relevancia pública, aunque los hechos hayan sucedido hace mucho tiempo…” 

Sostiene el solicitante del olvido que “el motivo que le ha llevado a demandar el derecho de supresión de datos es que su padre, “como todo el mundo, tuvo sus fallos y sus virtudes”, pero ha visto “reescrita” su vida. “Lo presentan como verdugo y fue una víctima más. Para colmo, víctima del bando republicano (a pesar de que fue donde tuvo más amigos) y víctima del bando nacional…”, señala. “Me vi desbordado por las publicaciones y lo puse en manos de mi abogado. Estoy descubriendo muchos aspectos que mi padre nunca dio a conocer”, y añade: “Ahora lo valoro mucho más, estoy convencido de que merece que alguien enderece los renglones que alguien se ha empeñado en torcer…” 

Es legítima su preocupación por la imagen de su padre que puede resultar de la difusión del hecho que aquí se comenta pero estamos hablando de que participó, ejerciendo una función pública, en un proceso que, como muchos de los llevados a cabo la Dictadura, fue un remedo de juicio, sin las mínimas garantías para los procesados. Y el “derecho al olvido”, como ha declarado el Tribunal Supremo en la citada sentencia, “no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos”. 

Es importante insistir en que no se menciona al señor Baena Tocón por algo relacionado con su “vida privada” sino por una actividad “pública” y, como ha reiterado el Tribunal Constitucional,  “las autoridades y funcionarios públicos, así como los personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad pública «aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidos a personajes públicos» (por todas, STC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2, y la muy reciente STC 58/2018, de 4 de junio, FJ 7).

Por otra parte, y aunque lo descrito ocurrió hace décadas, la cuestión clave no es esa porque de ser así habría que borrar datos históricos y merecedores de ser recordados por el mero hecho del transcurso del tiempo. Al respecto, la reciente Ley Orgánica 3/2018, que adapta el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, al regular en su artículo 93 el “derecho al olvido en búsquedas de Internet” prevé que “toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información”.

En el caso que comentamos los datos que se ofrecen en las publicaciones académicas no parecen inadecuados, inexactos o impertinentes ni tampoco el tiempo transcurrido ha hecho que desaparezca el interés público por esa información (veracidad y relevancia pública de la información exigidas en la citada STC 58/2018, de 4 de junio, FJ 8). Lo importante desde el punto de vista de los derechos de los descendientes del señor Baena Tocón sería que no se deformara o distorsionase lo que hizo en su día ejerciendo una función pública pero mientras eso no ocurra no tienen “derecho” a que se olvide académica y socialmente su intervención, cuando menos no merecedora de elogio, en un proceso histórico.

Proceso penal y proceso social: a propósito del caso “La Manada”.

El próximo 21 de junio de 2019, en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, se escuchará en vista pública la exposición de los recursos de casación presentados contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que confirmó, en noviembre de 2018, las condenas de 9 años de prisión para los miembros de ‘La Manada’ por un delito de abuso sexual con prevalimiento en los Sanfermines de Pamplona de 2016. Han presentado recurso todas las partes y tanto la Fiscalía, la acusación particular que representa a la víctima, como las acusaciones populares -en representación del Gobierno de Navarra y del Ayuntamiento de Pamplona- solicitan que se condene por agresión sexual en vez de por abuso, lo que supondría una notable elevación de la pena. La defensa de pedirá su absolución. 

En las líneas siguiente reproduzco una parte de un texto algo más amplio –“Proceso penal y proceso social (A propósito del caso “La Manada”)- incluido en el número monográfico que la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho publicó sobre este asunto: “Las huellas de La Manada”

Entre las numerosas críticas que suscitó el fallo de la Audiencia Provincial de Navarra hubo una cierta coincidencia, aunque se expresara de modos diferentes, en calificarlo de “incorrecto”, cuando no de “injusto”; de hecho, una de las frases más usadas en los carteles que se mostraron de manera reiterada en las manifestaciones de protesta decía, textualmente, “¡No es abuso, es violación!”. 

Esta crítica no carece, ni mucho menos, de fundamento jurídico y en ella han incidido varios penalistas. Yo, sin serlo, me atrevo a comentar que la propia sentencia podría abonar esa objeción dado que después de describir los hechos considerados probados en unos términos que parecen implicar la existencia de “intimidación” y, por tanto, de agresión sexual, finalmente se concluye que no hubo tal cosa sino una situación de prevalimiento y, en consecuencia, el delito cometido fue el de abuso sexual. 

Pero lo que llama la atención no es tanto, o no solo, la crítica en sí al pronunciamiento judicial sino el hecho de que muchas de las discrepancias con el fallo no las hicieron personas “técnicas en Derecho” y, sobre todo, en no pocos casos, como cabe deducir del momento de su emisión, se llevaron a cabo sin que quienes las formularon hubieran leído la sentencia y a partir exclusivamente de la información que aportaban los medios de comunicación y/o de las opiniones y comentarios que se expresaron en las redes sociales, donde etiquetas como #LaManada, #YoSíTeCreo, #NoEsNo, #JusticiaPatriarcal,…, se emplearon cientos de miles de veces -se habla de más de 466.000 en las tres primeras horas siguientes a la lectura pública de la sentencia- y convirtieron los comentarios a la resolución judicial en el “tema del momento”. 

En suma, no resulta exagerado afirmar que para muchísimas personas nos encontramos ante una sentencia manifiestamente “injusta” y por la que los magistrados que la redactaron han quedado deslegitimados para ejercer la función jurisdiccional, cuando menos en casos similares al aquí comentado. Esta conclusión es muy probable que resultara reforzada para los más críticos cuando poco tiempo después -el día 21 de junio- el mismo órgano judicial acordó que los condenados en primera instancia quedaran en libertad provisional, aunque sometidos a una serie de medidas cautelares, mientras no se resuelvan los recursos presentados por las acusaciones y la defensa. 

Todo este rechazo social se produjo a pesar -o quizá precisamente por ello-de que tanto en el desarrollo del juicio como a la hora de pronunciarse sobre el mantenimiento en prisión de los condenados una y otra resolución se ajustaron a un procedimiento altamente formalizado y diseñado de manera previa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para garantizar derechos fundamentales básicos de cualquier Estado democrático como la presunción de inocencia, la no obligación de declarar contra uno mismo, la posibilidad de presentar todo tipo de pruebas, el mantenimiento en libertad de los acusados e, incluso, de los condenados mientras no haya sentencia firme ni temor fundado a la reiteración delictiva o a la fuga de los presuntos culpables… 

Se observa que en procesos como el que nos ocupa estas garantías formalizadas a veces son interpretadas por una parte de la sociedad como rituales excesivos y ralentizadores de la verdadera justicia y, en última instancia, como una nueva y, quizá, más dolorosa vulneración de los derechos de la víctima. Y ello a pesar de que, como es bien sabido, todos esos formalismos y garantías, que en ocasiones resultan irritantes para muchos, existen, precisamente, para que tanto la gente sin formación jurídica como, por supuesto, los técnicos en Derecho estén dispuestos a aceptar de antemano una resolución que puede limitar de manera drástica y, en ocasiones, muy duradera un derecho tan “fundamental” como la libertad personal, limitación que se nos impone sin contar con nuestra aquiescencia y que irá acompañada, si fuera preciso, del uso de la coacción por parte del aparato del Estado para hacerla efectiva. 

¿De dónde les viene su legitimidad a las decisiones judiciales? ¿Por qué socialmente estamos dispuestos a asumir un resultado como el que puede derivarse de una sentencia contraria a nuestras pretensiones cualquiera que sea el orden jurisdiccional en el que se adopte? En esencia, del hecho de tratarse de resoluciones adoptadas por órganos del Estado que no tienen otra misión que garantizar la aplicación de un ordenamiento aprobado a través de métodos democráticos por órganos de impronta política, como los Parlamentos y, en algunos países, por el propio pueblo a través de los referendos legislativos. 

Y esa función jurisdiccional adquiere especial relevancia en el ámbito penal para evitar cualquier desviación de la potestad punitiva del Estado; en palabras de Ignacio de Otto, “en el Estado de Derecho se prefiere la posibilidad de que quede impune un delito a la de que sea castigado un inocente, y no solo por la seguridad de éstos, sino también porque la legitimidad de la represión penal deriva de la estricta sumisión al principio de legalidad, y el castigo se hace aceptable en cuanto su aplicación está sujeta a criterios y procedimientos que no tratan ante todo de asegurar la eficacia de la represión, sino también y primordialmente la seguridad del ciudadano frente a ella. El Derecho penal protege ciertos bienes frente a los delitos, pero al mismo tiempo protege al ciudadano frente al poder punitivo, y la legitimidad de los actos aplicativos requiere que provengan de quien tiene la función de aplicar la legalidad y no perseguir a los delincuentes” (“Estudios sobre el Poder Judicial”, Obras completas, Universidad de Oviedo/CEPC, Oviedo, 2010, pág. 1274). 

En esta línea, la propia Constitución ya delimita la potestad punitiva del Estado al establecer la prohibición de la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la asistencia letrada, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable; también reconoce el principio de legalidad penal, la prohibición a la Administración civil de imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privación de libertad,… Todo ello se orienta, como decía el profesor de Otto, no a promover la mayor eficacia de la represión, sino a tutelar los derechos de cualquier persona sometida a un juicio penal, incluido quienes a ojos de la comunidad parezcan los criminales más abyectos y merecedores de castigo. 

Precisamente porque esa misión de tutela del ordenamiento podría estar en peligro en determinadas circunstancias -amistad o enemistad de los juzgadores con alguna de las partes del proceso, intereses propios en el concreto asunto objeto de enjuiciamiento, ideas preconcebidas (pre-juicios) sobre los hechos acontecidos…- se prevén mecanismos como las abstenciones y recusaciones de quienes ejercen la función jurisdiccional. Por si fuera poco, los órganos judiciales no juzgan “de oficio”, tampoco en un ámbito como el penal en el que claramente pueden estar en juego intereses públicos, sino que actúan cuando alguien se lo pide (el Ministerio Fiscal, las acusaciones particular o popular…). 

En suma, en un Estado democrático el ejercicio de la función jurisdiccional, entendida como la aplicación del Derecho de modo potencialmente irrevocable a un caso concreto, se confía a órganos judiciales independientes cuyas decisiones gozan de legitimidad social porque aquéllos únicamente están sometidos a la Ley y no a las órdenes, instrucciones o presiones de nadie. No se quiere decir con ello que tales presiones no existan sino que se dota a quienes ejercen funciones jurisdiccionales de un estatuto que les ampara frente a dichas interferencias (por ejemplo, y por mandato constitucional, no se puede trasladar, suspender, sancionar o jubilar a quien forme parte del Poder Judicial salvo en los casos y con arreglo a los procedimientos legalmente previstos) pero también, y como lógica contrapartida, jueces y magistrados están sujetos a eventuales responsabilidades (penal, civil o disciplinaria) si desarrollan su tarea de manera ilegal: es bien sabido que un gran poder debe implicar una gran responsabilidad. 

Como es obvio, independencia judicial no es sinónimo, ni mucho menos, de infalibilidad y por ello existe el derecho a presentar uno o varios recursos contra las resoluciones que entendamos perjudiciales para nuestros intereses o, directamente, contrarias a la Ley. Pero incluso así pueden perpetuarse errores o decisiones judiciales desacertadas, cuando no delictivas (prevaricación), porque ningún sistema es perfecto; seguirá, no obstante, gozando de legitimidad social en tanto se trate de excepciones en un contexto generalizado de funcionamiento conforme con las normas que nos hemos dado y en la medida en que se les exijan responsabilidades a quienes cometan errores o delitos en el ejercicio de la función jurisdiccional. 

Volviendo a la sentencia del caso “La Manada”, es indudable que ha sido dictada por un órgano judicial preexistente al caso -la Audiencia Provincial de Navarra-, conformado de manera legal y sometido en su proceder a las normas vigentes en la materia (Código penal, Ley de enjuiciamiento criminal,…). En mi opinión, adoptó una decisión infrecuente sobre el desarrollo del juicio oral -todo, y no únicamente la declaración de la víctima, se desarrolló a puerta cerrada- y ha redactado una sentencia “atípica”, al menos en lo que respecta a la minuciosidad con la que se describen los hechos. Son también “atípicos”, por emplear un adjetivo relativamente neutral, la extensión y, sobre todo, el tono del voto particular.   

No obstante, estoy convencido de que estas peculiaridades en el desarrollo del juicio, incluido el lenguaje y el sentido del voto discrepante, no hubieran llamado la atención social de haber desembocado en un fallo que asumiera la existencia de varios delitos de violación; en puridad, y de acuerdo con el vigente Código penal, de agresión sexual. Creo que aquí se evidencia la diferencia, señalada por Winfried Hassemer, entre lo “correcto” socialmente y lo “defendible” jurídicamente (¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 45): lo correcto para un sector importante de nuestra sociedad hubiera sido certificar que hubo tal agresión sexual porque esas personas están convencidas de que se empleó violencia o, cuando menos, intimidación; no pocos juristas también han llegado a esa conclusión pero la alcanzan no por la vía de enjuiciar la corrección, en términos de justicia, del fallo sino argumentando que ese sería un resultado “defendible” de acuerdo con lo previsto en el Código penal aunque admitiendo al mismo tiempo buena parte de esos juristas que la condena por abuso sexual no es una decisión “indefendible” en términos jurídicos si, como parece obligado, nos atenemos al mismo Código penal. 

Sea como fuere, y a la espera de lo que pueda resolverse ahora por el Tribunal Supremo, cabe concluir recordando algo obvio: una justicia democrática no es la que resuelve los casos atendiendo a la opinión mayoritaria de la ciudadanía ni la que busca fallos “correctos”, sino la que actúa conforme a lo previsto en normas aprobadas, de forma directa o indirecta, por aquella ciudadanía, que, por supuesto, podrá instar el cambio de las leyes cuando las estime injustas o desacertadas. Ni siquiera el tribunal del jurado, que no conoce en España de los casos de agresión sexual o abuso, es una muestra de “justicia popular” sino de participación ciudadana en la función jurisdiccional estatal, pues se constituye, opera y decide con arreglo a lo previsto en la Ley que lo regula. Y es que, en palabras de Hassemer, “mientras vivamos con control social necesitamos un control social que formalice la imposición de la norma: que someta a un control democrático a los mandatos y prohibiciones y los haga públicos, formalice las sanciones con claridad y las mida con prudencia, y que proteja con toda determinación, allí donde sea necesario, a las personas afectadas por procesos penales. Un Derecho penal que logre eso podría ser “nuestro Derecho penal…”

El efecto desaliento de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana sobre el ejercicio de derechos en las calles

Henri Lefevbre reivindicó en La revolución urbana el desorden propio de las ciudades porque cumple funciones informativas, simbólicas y de esparcimiento y, en suma, porque revela la existencia de vida social. Ese desorden resulta estigmatizado por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, para la protección de la seguridad ciudadana (LOPSC), que aspira a lograr una “tranquilidad” de la que considera son enemigos quienes llevan sus reivindicaciones a las vías públicas, quienes emiten imágenes “sin autorización policial” en los espacios virtuales; incluso, los que simplemente tratan de encontrar en las calles una forma de sobrevivir (se considera infracción a la seguridad ciudadana la venta ambulante no autorizada). 

Una manera de combatir ese “desorden” es generar entre los que lo practican un “efecto desaliento” mediante la imposición de frecuentes y, relativamente, cuantiosas sanciones económicas, a veces de mayor importe que el que supondría un castigo penal, y a través de un procedimiento en el que las “denuncias, atestados o actas formulados por los agentes de la autoridad en ejercicio de sus funciones que hubiesen presenciado los hechos,…, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario” (art. 52 LOPSC). 

Los datos sobre actuaciones en materia de protección de la seguridad ciudadana publicados por el Ministerio del Interior son ilustrativos de esta potencia desalentadora sobre el ejercicio de derechos fundamentales en las calles; veamos algunos ejemplos: el artículo 37.1 LOPCS sanciona incumplimientos formales de la Ley Orgánica que regula el derecho de reunión aunque los mismos no generen inseguridad ciudadana: si en 2016 se impusieron 131 sanciones que, en conjunto, ascendieron a 19.940 euros, en 2017 (última información disponible) las sanciones subieron a 138 y la cuantía total a 23.140 euros. Cabe recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Yılmaz Yıldız y otros c. Turquía, de 14 de octubre de 2014) resolvió, entre otras cosas, que toda concentración o manifestación en un lugar público provoca ciertas molestias en la vida cotidiana y es importante que las Autoridades muestren cierto nivel de tolerancia ante esas reuniones si son pacíficas; que la imposición de sanciones administrativas por participar en una manifestación pacífica resulta desproporcionada y no necesaria para mantener el orden público y que esa sanción puede tener un efecto desaliento y actuar como desincentivo para participar en reuniones semejantes. 

En segundo lugar, el artículo 36.23 LOSC considera infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad…” Según los datos del Ministerio del Interior en 2016 se impusieron 32 sanciones (19.377 euros) y en 2017 41 veces (25.695 euros). Esta previsión legal es de muy dudosa constitucionalidad; en primer lugar, porque las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, lo que debe implicar que, con carácter general, la regla sea la contraria: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En esta línea se han manifestado tanto el TEDH –caso Sürek c.  Turquía (número 2) de 8 julio 1999- como el Tribunal Constitucional (STC 72/2007, de 16 de abril), que avaló la publicación de una foto en la que se identificaba a una agente de la policía local de Madrid que participó en un desahucio. Por si fuera poco, el artículo 36.23 establece una censura previa, prohibida expresamente por el artículo 20 de la Constitución (CE), al aludir al uso no autorizado de imágenes y datos (véase la STC 187/1999, de 25 de octubre). 

En tercer término, constituyen infracción grave “los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito” (art. 36.4 LOPSC). Se sancionarán así las actuaciones que han tratado de frenar o demorar los desahucios pero no queda claro, lo que es especialmente importante al ser infracción grave, qué tipo de actos deben ser ni si tienen que ser claros y adecuados para impedir el mencionado cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales. Las estadísticas del Ministerio del Interior informan que en 2016 se impusieron 355 sanciones por valor de 220.636 euros; en 2017 408 sanciones por un monto de 248.639 euros. 

En cuarto lugar, el artículo 37.4 LOPSC tipifica como infracción leve “las faltas de respeto y consideración cuyo destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando estas conductas no sean constitutivas de infracción penal”. Es llamativo el elevado número de sanciones que se han justificado en este precepto: 19.497 en 2016 que ascendieron a 3.006.761 euros y 21.122 en 2017 por un importe de 3.099.743 euros. 

Si resulta que convocar una manifestación pacífica incumpliendo algún requisito formal, tomar y divulgar fotos de los agentes de la autoridad sin su consentimiento, oponerse de forma pacífica a un desahucio o faltar al respeto a un miembro de las fuerzas de seguridad -a juicio del propio agente- tiene como consecuencia una multa, en unos casos (primero y cuarto) de entre 100 y 600 euros y, en otros (segundo y tercero), de entre 601 y 30.000, no parece exagerado pensar que se está generando “un efecto … disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada” (STC 136/1999, de 20 de julio; STEDH de 22 de febrero de 1989, Barfod c. Noruega). 

Por todo ello, y aunque ya se presentó un recurso de inconstitucionalidad contra estos preceptos de la LOSC, no resuelto cuando escribo estas líneas, no estaría de más que desde los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa se elevarán, cuando corresponda, las oportunas cuestiones de inconstitucionalidad.

Texto publicado en el Boletín de Juezas y jueces para la democracia, 34 Congreso, “La defensa de los derechos conquistados: libertades en tela de juicio” (puede descargarse el Boletín en formato pdf), junio de 2019.

Breves apuntes sobre los procesos electorales (17): lo que se decide, en términos institucionales, en las elecciones del 26 de mayo.

En las elecciones municipales del día 26 de mayo, como es bien sabido, se elige a los concejales de cada ayuntamiento pero existe una preconfiguración legal de quién podrá ocupar la alcaldía y el momento en el que se sabrá: las corporaciones municipales se constituirán en sesión pública el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones, salvo que se hubiese presentado recurso contencioso-electoral contra la proclamación de los concejales electos, en cuyo supuesto se constituyen el cuadragésimo día posterior a las elecciones (art. 195 LOREG). Por tanto, el 15 de junio se producirá la citada constitución y en esa misma fecha, salvo que haya habido impugnaciones, se conocerá el nombre del alcalde o alcaldesa, que será una de las personas que encabecen las candidaturas que hayan conseguido algún edil:

a) Pueden ser candidatos todos los Concejales que encabecen sus correspondientes listas. b) Si alguno de ellos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado electo. c) Si ninguno de ellos obtiene dicha mayoría es proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista que haya obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente municipio. En caso de empate se resolverá por sorteo. En los municipios comprendidos entre 100 y 250 habitantes pueden ser candidatos a Alcalde todos los Concejales; si alguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado electo; si ninguno obtuviese dicha mayoría, será proclamado Alcalde el Concejal que hubiere obtenido más votos populares en las elecciones de Concejales (art. 196 LOREG). 

En las elecciones autonómicas la votación del día 26 no solo decide quienes formarán parte de los respectivos parlamentos sino también predetermina la Presidencia de la Comunidad Autónoma, pues ya la Constitución (art. 152) y luego los Estatutos de Autonomía han previsto que, a diferencia de lo que sucede con la Presidencia del Gobierno, solo podrán optar a ese cargo, en los términos que establezcan las leyes de cada Comunidad, quienes a su vez sean parlamentarios. Cabe recordar que la Presidencia del gobierno autonómico implica la de la propia Comunidad. No hace falta, sin embargo, ser diputado o senador para ser Presidente del Gobierno. 

Por lo que respecta a los comicios para el Parlamento Europeo en España, se elegirán 54 personas pero si se produce a salida del Reino Unido, los 5 nuevos escaños que corresponderían a España serán asignados por la Junta Electoral Central a las candidaturas a las que puedan corresponder de acuerdo con los resultados del proceso electoral celebrado el 26 de mayo de 2019, sin que sea necesario realizar nuevas elecciones. Por tanto, tendrían una expectativa de escaño los 5 mayores cocientes que se queden fuera el 26 de mayo. 

Pd. el orden de escrutinio también está prefigurado por la LOREG: “En el supuesto de coincidencia de varias elecciones se procede, de acuerdo con el siguiente orden, a escrutar las papeletas que en cada caso corresponda: primero, las del Parlamento Europeo; después, las del Congreso de los Diputados; después, las del Senado; después, las de las Entidades Locales; después, las de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma; después, las de los Cabildos Insulares” (art. 95.3).

 

 

 

¿Vulneró Teresa Rodríguez el honor de los Utrera Molina?

En la sentencia 134/2019, de 9 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, se estimó parcialmente la demanda de varios descendientes de José Utrera Molina, Ministro-Secretario General del Movimiento del Gobierno franquista entre  el 3 de enero de 1974 y el 11 de marzo de 1975, declarando que los tuits publicados por Alfredo Díaz y Teresa Rodríguez de fechas 22 de abril de 2017 y 2 de marzo de 2018, constituyen una intromisión ilegítima del derecho al honor, condenándolos a la eliminación de dichos tuits de sus cuentas en Twitter y a la publicación de la sentencia en esa red social, debiendo abonar 5.000 euros cada uno de ellos. En las siguientes líneas me centraré en analizar, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del Tribunal Constitucional español (TC), si el tuit de Teresa Rodríguez vulneró, efectivamente, el derecho al honor de los demandantes. 

El tuit en cuestión se publicó el 2 de marzo de 2018 y decía: “Hoy hace 44 años de la ejecución a garrote vil de Salvador Puig Antich. De entre los responsables de su asesinato Fraga fundó el PP y Utrera Molina fue enterrado el año pasado al son del cara al sol por miembros del partido. Ellos siguen nosotr@s también”. 

Pues bien, la titular del Juzgado nº 50 concluye que “del texto de dicho tuit resulta que hace responsable de un asesinato al padre de los actores, lo que por consiguiente supone que se le considera un asesino, y tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 2019 es evidente la carga ofensiva del término asesino, que aunque en este caso no se utiliza textualmente, resulta de lo señalado por la demandada en el tuit referido”. Se añade poco más adelante que “dicha manifestación se produce el 2 de marzo del 2018 y por tanto no transcurrido ni un año desde la fecha del fallecimiento del padre de los actores,… y entre los usos sociales de una sociedad civilizada se encuentra, como exigencia mínima de humanidad, el respeto al dolor de los familiares ante el fallecimiento de un ser querido, que se ve agravado cuando públicamente se veja al fallecido”. Finalmente, por lo que aquí interesa, se concluye  que “aunque se considere que la ejecución a muerte de Puig Antich no tenga actualmente cobertura jurídica porque el órgano que dictó la Sentencia fuera ilegítimo y se aplicara una ley actualmente derogada,…, cuando se dictó dicha Sentencia era de aplicación el ordenamiento jurídico vigente y por tanto el cambio normativo no puede justificar la imputación de un delito a quien se ajustaba a la legislación vigente en dicho momento y por tanto, se estima que hacer responsable de un asesinato y manifestar, por consiguiente, que el padre de los demandantes es un asesino, implica una intromisión ilegítima en el derecho al honor”. 

Llama, en primer lugar, la atención que en esta sentencia, que recoge jurisprudencia del TC y del Tribunal Supremo, no aparezca ni una mención a la jurisprudencia del TEDH, que, por previsión del art. 10.2 de la Constitución, y como ha recordado el TC (por ejemplo, STC 36/1991, de 14 de febrero)  obliga a interpretar los correspondientes preceptos de aquélla -incluidos, obviamente, los que reconocen los derechos al honor y a la libertad de expresión- de acuerdo con los Convenios Internacionales suscritos por España y la jurisprudencia de los Tribunales que los aplican (TEDH en este caso). 

Y la jurisprudencia del TEDH es de obligada consideración cuando, como es el supuesto que nos ocupa, hay numerosas sentencias que delimitan el alcance de la libertad de expresión cuando puede afectar al honor de quien es o ha sido cargo político relevante.  Así, dicho TEDH ha reiterado que los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un político, al que se alude en condición de tal, que para un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente a un control minucioso de sus hechos y actitudes, tanto por los periodistas como por la ciudadanía; por consiguiente, deberá mostrar mayor tolerancia. Ciertamente, tiene derecho a que se proteja su reputación, incluso fuera del ámbito de su vida privada, pero los imperativos de tal protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, dado que las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación estricta (caso Otegui Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, donde, además se resume la jurisprudencia anterior en la materia). En este caso el TEDH consideró contrarias al Convenio Europeo de los Derechos Humanos las condenas de los tribunales españoles al señor Otegui por haber pronunciado, entre otras, las siguientes palabras en una conferencia de prensa: “… el Rey español es el jefe máximo del ejército español, es decir, el responsable de torturadores y que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia”. 

En la misma línea, el TC ha destacado que el máximo nivel de protección se produce cuando la libertad de expresión se ejerce en relación con personas que ejercen -en este caso ejercieron- funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos resulten afectados por opiniones (STC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2)… “los límites de la crítica admisibles son más amplios respecto a un hombre político, contemplado en ese carácter, que los de un particular… Por lo tanto, debe mostrar una mayor tolerancia” (STC 89/2018, de 6 de septiembre, FJ 3). 

Queda claro, pues, que el pasado “institucional” de Utrera Molina le obligada en vida, y obliga a sus descendientes tras su muerte, a soportar expresiones que les pueden molestar u ofender siempre que, en el contexto en el que se emiten, no sean desproporcionadas y no haya mala fe; al respecto, y a propósito precisamente de una condena en España, el TEDH insistió en que cuando el objeto de la crítica es el gobierno, “el espacio permisible para la crítica aún acerba e hiriente, incluso falsa si no hay mala fe, es especialmente amplio” (asunto Castells c. España, de 23 abril 1992, p. 46). 

Pues bien, en el tuit de Teresa Rodríguez se alude a Utrera Molina en su pasada condición de ministro de una dictadura donde, como es bien conocido, se celebraban juicios penales sin un mínimo de garantías y que, en no pocos casos, desembocaban en la aplicación de la pena de muerte. 

En segundo lugar, el contexto en el que se publicó el tuit es, precisamente, el 44 aniversario de la ejecución de Salvador Puig Antich, momento en el que tiene especial sentido denunciar tal hecho. Sorprendentemente, en la sentencia se obvia esta coincidencia para poner el acento en que no hubiera pasado un año de la muerte de Utrera Molina. Y si bien se puede considerar un uso social en España “no hablar mal de los muertos” en ningún sitio está escrito que ese “período de gracia” deba extenderse durante un año ni que, guste o no, se pueda criticar desde el minuto uno el pasado de un fallecido, especialmente en contexto de un debate sobre las responsabilidades de quienes colaboraron con una dictadura. 

En tercer término, en la sentencia se reprocha el uso de las palabras “responsables de su asesinato” para referirse, entre otros, a Fraga y Utrera Molina, siendo así que, concluye la Juez, en ese momento “era de aplicación el ordenamiento jurídico vigente y por tanto el cambio normativo no puede justificar la imputación de un delito a quien se ajustaba a la legislación vigente en dicho momento”; en palabras más claras: técnicamente lo que ocurrió fue una ejecución y no, como diría nuestro Código penal, un homicidio con unas circunstancias agravantes. 

Llevando este argumento al extremo tampoco se podría tildar de responsables de genocidio a los jerarcas nazis porque ese delito se creó después de la Segunda Guerra Mundial o de esclavistas a quienes en su momento celebraban un mero contrato de compraventa de personas ni, ya puestos y en un supuesto especialmente banal, hablar de que tal árbitro de fútbol “cometió un atraco” al no señalar un penalty claro, pues dicho comportamiento no es un caso de robo con intimidación a las personas o violencia en las cosas. 

Y es que no se trata de enjuiciar los conocimientos jurídicos de Teresa Rodríguez ni si en su tuit pretendió hacer una calificación técnico-penal de lo sucedido el 2 de marzo de 1974 sino, más bien, de valorar si usó, como aparenta, la palabra “asesinato” en un sentido impropio y, por tanto, impreciso o exagerado, pero aceptable, como también fue admisible, para el TEDH que Otegui tachara al anterior Rey de “jefe de los torturadores”. 

Es innegable que no se puede emplear a la ligera cualquier palabra, menos todavía las que tienen unas evidentes connotaciones graves y negativas pero la jurisprudencia europea y española han venido admitiendo que en los debates públicos de interés general está permitido recurrir a cierta dosis de exageración, incluso de provocación, es decir, ser inmoderado en las declaraciones, algo que está todavía más justificado, según el TEDH, cuando se trata de expresiones emitidas en las redes sociales -aquí estamos hablando de un tuit-, donde está asumido socialmente el uso de registros más fuertes (asunto Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018). 

En suma, y parafraseando al TEDH en el citado asunto Castells c. España, el  espacio permisible para la crítica aún acerba e hiriente a Utrera Molina, incluso falsa -no cometió en sentido estricto un asesinato- si no hay mala fe -cosa que no se ha probado-, es especialmente amplio” y en él se movió, a mi juicio, Teresa Rodríguez al publicar el tuit por el que ha sido condenada

Texto publicado en Letras libres el 22 de mayo de 2019

El derecho al aborto en Estados Unidos y las restricciones legislativas en algunos Estados: el reciente caso de Alabama.

En la famosa sentencia Roe v. Wade, 410 U.S. 113, de 1973, el Tribunal Supremo de Estados Unidos entendió que, en la medida en que la maternidad afecta a la autonomía personal y a la intimidad de las mujeres, éstas tienen que tener garantizada cierta libertad para decidir si siguen adelante, o no, con el embarazo. Y es que, como es bien conocido, tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece necesario reflexionar y decidir -tarea que el ámbito legislativo corresponde a los Parlamentos- en qué medida la mujer está obligada a soportarlas -la vida del feto debe contar con algún tipo de protección jurídica, que irá aumentando a medida que aumente su viabilidad; el Estado puede adoptar medidas que favorezcan la natalidad- y en qué medida se trata -como también se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992- de unas “cargas indebidas”, que, por tanto, una mujer debe tener el derecho a rechazar. 

En esa última decisión, el Tribunal Supremo de Estados Unidos recordó que lo que está en juego es el derecho de la mujer a tomar la última decisión, no un derecho a aislarse de todos los demás al hacerlo. Y el Estado, al adoptar medidas que favorezcan la natalidad, debe garantizar que el consentimiento de la mujer a la práctica del aborto sea informado y puede establecer un lapso temporal entre la información que recibe la mujer sobre las posibles ayudas a la maternidad y la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo; tales “cargas” son, a juicio del Supremo, “debidas” pero, por mencionar uno de los asuntos tratados en esa misma sentencia, sería una “carga indebida” que se requiera a la mujer para que firme una declaración diciendo que ha notificado a su marido la decisión de abortar. 

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar “cargas adicionales”; así, y por mencionar lo que prevé en España la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, pasadas las 14 primeras semanas del embarazo y hasta la semana 22 se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Más allá de la semana 22, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo: el primero se refiere a aquellos casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida; el segundo se circunscribe a los casos en que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y lo confirme un comité clínico. 

Volviendo a Estados Unidos, el último intento de incrementar las “cargas” que la mujer embarazada debe soportar lo acaba de protagonizar el Senado del Estado de Alabama, al prohibir la interrupción del embarazo en cualquier etapa de la gestación -incluso en los casos de incesto o violación-, castigando con hasta 99 años de prisión al profesional médico que lo practique. Únicamente cabría interrumpir el embarazo en caso de que corra peligro la vida de la madre. 

Estas previsiones son claramente contrarias a los criterios que, con modulaciones, ha venido aceptando el Tribunal Supremo desde hace más de 45 años, al introducir “cargas” absolutamente desproporcionadas sobre una mujer embarazada y es muy probable que su aplicación quede en suspenso por resoluciones judiciales de tribunales del propio Estado de Alabama aunque no es descartable que ésta y otras normas restrictivas acaben llegando al Tribunal Supremo, cuya composición, como es sabido, ha tenido cambios importantes en los últimos tiempos, lo que no debe necesariamente interpretarse como un cambio radical en su jurisprudencia. Veremos. 

Kay Ivey, Gobernadora de Alabama, firmando la ley sobre interrupción del embarazo. Foto CNN. 

Pd. Entre la abundante bibliografía sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en este ámbito puede leerse este libro de Ian Shapiro, Pablo de Lora y Carmén Tomás-Valiente (Fundación Coloquio Jurídico Europeo).

 

Breves apuntes sobre los procesos electorales (16): la constitucionalidad de las concentraciones reivindicativas durante la jornada de reflexión.

La Junta Electoral Provincial de Asturias, según informa la prensa, ha prohibido una conmemoración reivindicativa de lo acontecido en Asturias el 25 de mayo de 1808 porque los convocantes pretendían realizarla el 25 de mayo de 2019, jornada de reflexión para las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo del día 26. Como argumento adicional a esa coincidencia se argumenta que no consta “que la entidad solicitante haya venido celebrando las efemérides en cuestión de forma reiterada y continua durante las anualidades anteriores”.

¿Y qué ocurrió, a los efectos que ahora interesan, en Asturias hace 211 años? Pues que se declaró la guerra a Napoleón, la Junta Suprema del Principado reconoció la soberanía popular, organizó un ejército y envió embajadores a Inglaterra. Y, si las cosas son como se han contado, estamos ante una prohibición manifiestamente inconstitucional y que debe declararse nula por varias razones.

En primer lugar, no se corresponde con nuestras previsiones legales que las Juntas Electorales Provinciales resuelvan estos asuntos, pues el artículo 54 de la Ley Electoral les atribuye competencias cuando se trate “de actos públicos de campaña electoral”, y no siéndolo –como parece evidente en el asunto que nos ocupa- cualquier decisión es competencia exclusiva de la Delegación del Gobierno en Asturias.

En segundo lugar, la Junta Electoral Provincial resuelve el caso ignorando la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el ejercicio del derecho de reunión durante los procesos electorales, que, en síntesis, proclama que “el ejercicio del derecho de reunión debe prevalecer, salvo que resulte suficientemente acreditado por la Administración y, en su caso, por los Tribunales, que la finalidad principal es la captación de sufragios” (STC 170/2008). Así, en la STC 37/2009 el Tribunal concluyó que “no puede admitirse que la manifestación convocada por SOS Racisme de Catalunya con el lema “Por el derecho al voto de las personas inmigrantes” se prohíba porque la misma puede tener contenido electoral”. A la misma conclusión se llegó en las SSTC 38/2009 y 96/2010: la primera a propósito de la prohibición gubernativa de un acto reivindicativo en favor de la enseñanza pública de calidad convocado por una asociación de estudiantes en período electoral; la segunda a resultas de la prohibición de una manifestación conmemorativa del Día Internacional de la Mujer convocada en la jornada de reflexión de los comicios andaluces de 2008.

Por tanto, si se puede hacer una manifestación el día de las elecciones para pedir que voten quienes ahora no pueden hacerlo, para conmemorar el Día de la Mujer o para reclamar enseñanza pública de calidad, ¿cuál es el fundamento constitucional o jurídico-electoral del que se vale la Junta Electoral Provincial de Asturias para prohibir una concentración reivindicativa de lo ocurrido hace 211 años y que, por si hiciera falta, tiene un notorio componente democrático?

Finalmente, y por si no fuera suficiente, que una celebración de este tipo no se hubiera hecho antes -cosa que discuten los promotores- en modo alguno justifica que se prohíba ahora pues, como es bien sabido, la costumbre no es en nuestro sistema constitucional fuente para el ejercicio de los derechos fundamentales. 

Por todo lo dicho sería conveniente, y hasta imprescindible, que los promotores de la celebración recurrieran el acuerdo de la Junta Electoral Provincial y no trasladaran, de momento, la celebración al día 19 de mayo.

 

Cartel de Asturias Laica.

 

 

Derechos fundamentales y parto en casa.

En las líneas siguientes comentaré, de forma breve, y a resultas de un caso muy reciente que ha generado controversia social, las implicaciones jurídicas de la pretensión de dar a luz en casa. Previamente haré unas consideraciones más generales sobre el alcance de los llamados derechos reproductivos.  

Es sabido que no hay precepto alguno en la Constitución española (CE) que contemple de manera expresa un “derecho a tener hijos” y aunque el Tribunal Constitucional ha insistido en que forma parte del libre desarrollo personal la libertad de procreación (SSTC 215/1994, de 14 de julio, FJ 4, y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 8b), con ello no estaríamos en presencia de una conducta amparada por un derecho fundamental. 

No obstante, cabría encontrar una conexión entre algunas de las concreciones de la libertad de procreación y el derecho a la integridad física y moral de la mujer garantizado por el artículo 15 CE; incluso, con matices, con su derecho a la intimidad protegido por el artículo 18.1 CE. Así, en primer lugar, al reconocer la autonomía sobre la reproducción se está también amparando el derecho a la integridad moral, pues se trata de preservar incólume la posibilidad de controlar las decisiones que la persona adopte sobre su propio cuerpo en relación con las cuestiones reproductivas; además, si se esteriliza a alguien sin consentimiento o si, en contra de su voluntad, se le impide a una mujer llevar adelante un embarazo también se estaría menoscabando su derecho a la integridad física. 

Como consecuencia, no cabría imponer por parte de los poderes públicos ni, mucho menos, por los particulares limitación alguna para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud. Es decir, no cabría limitar el número de hijos o establecer medidas forzosas de control de natalidad, como, por ejemplo, la esterilización. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y la crianza de su descendencia y deban intervenir los poderes públicos para asegurar el interés y bienestar de los menores. 

En suma, existe el derecho a tener hijos genéticos y, con condiciones, el derecho a no tenerlos. Y en el derecho a tener hijos genéticos se incluiría el acceso a las técnicas de reproducción asistida homólogas. 

Otro ámbito de la reproducción vinculado a los derechos fundamentales  tiene que ver con el alcance de la voluntad de la madre sobre el lugar en el tendrá lugar el parto; en otras palabras, si existe un “derecho” al parto en casa, cuestión que ha alcanzado relevancia social en España con ocasión, primero, del fallecimiento de algunos bebés cuyos progenitores decidieron que nacieran en el domicilio y, más recientemente, tras la orden judicial que decretó el ingreso hospitalario de una mujer embarazada para que diera a luz, en contra de su voluntad, en el Hospital Universitario Central de Asturias (24/25 de abril de 2019). También contamos con precedentes ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) por las dificultades legales para practicar partos domiciliarios (STEDH Dubská y Krejzová c. República Checa, de 11 de diciembre de 2014, y STEDH (Gran Sala) Dubská y Krejzová c. República Checa, de 15 de noviembre de 2016). 

Lo decidido en estos últimos casos es de suma relevancia porque, como es sabido, la jurisprudencia del TEDH debe ser tenida en cuenta por nuestros tribunales al interpretar y aplicar derechos fundamentales similares a los reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), como son la integridad física y moral, así como el derecho a la intimidad personal y familiar de la madre y el propio derecho a la vida y a la integridad física del bebé. 

En la citada sentencia de la Gran Sala el TEDH recuerda que el parto en casa está admitido en 20 de los Estados miembros del CEDH (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Macedonia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, lslandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, Polonia, Reino Unido, Suecia y Suiza), si bien no con carácter absoluto sino condicionado al respeto de determinadas indicaciones médicas; en otros 23 Estados, entre ellos España, (además, Albania, Armenia, Azerbayán, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Finlandia, Georgia, Lituania, Malta, Moldavia, Monaco, Montenegro, Portugal, Rumania, Rusia, San Marino, Serbia, Turquía y Ucrania) ese tipo de partos no está regulado expresamente o no lo está de manera detallada pero tampoco está prohibido con carácter general. 

Tomando en conjunto esta situación se puede concluir, como hacen los jueces discrepantes a la decisión de la Gran Sala, que existe “un consenso en favor de la no prohibición del parto domiciliario” (p. 28). 

De manera general, el TEDH también reitera que “dar a luz es un aspecto particularmente íntimo de la vida privada de una madre. Incluye cuestiones como la integridad física y psicológica, intervención médica, información sobre salud reproductiva y protección de la salud. Las decisiones que afectan las circunstancias de dar a luz incluyen la elección del lugar donde dar a luz, por lo tanto entran dentro del ámbito de la vida privada de la madre a efectos del artículo 8” (asuntos 2014, p. 75, y 2016, p. 163). Previamente, ese mismo tribunal había dicho (caso Ternovszky c. Hungría, de 14 de diciembre de 2010) que “las condiciones en que uno da vida son innegablemente parte de integral a la vida privada de una persona” (p. 22). 

Por otra parte, el TEDH señala que dejando de lado su vulnerabilidad física, los recién nacidos son completamente dependientes de las decisiones tomadas por otros, lo que justifica una fuerte implicación por parte del Estado… el asunto de los partos domiciliarios plantea una cuestión sobre la que no hay una opinión común a todos los Estados miembros e implica consideraciones políticas, económicas y sociales del Estado, incluida la asignación de recursos financieros para establecer un adecuado sistema de emergencia que puede implicar un cambio de los medios presupuestarios del sistema general de los hospitales maternales a una nueva red de seguridad para partos domiciliarios (asuntos 2014, p. 93, y 2016, p. 182). 

Como conclusión general, el TEDH declara que la mayoría de los estudios de investigación presentados no sugieren que exista un mayor riesgo en los partos domiciliarios, en comparación con los partos en un hospital, pero sólo si se cumplen ciertas condiciones previas: en primer lugar, los partos domiciliarios solo serían aceptables en caso de embarazos de “bajo riesgo”; en segundo lugar, deben ser atendidos por una matrona cualificada que sea capaz de detectar cualquier complicación durante un parto y remitir a la mujer de parto a un hospital si fuera necesario; en tercer lugar, se debe asegurar el traslado de la madre y el niño al hospital dentro de un período muy corto de tiempo (asuntos 2014, p. 96, y 2016, p. 187). 

Por tanto, y a los efectos que ahora nos interesan para los casos suscitados en España, hay que tener en cuenta que, conforme a esta jurisprudencia europea, la decisión sobre el lugar donde dar a luz forma parte del derecho a la vida privada de la madre; ese derecho, como es evidente, no es absoluto y puede acordarse que el nacimiento tenga lugar en un centro hospitalario si el  embarazo no es de bajo riesgo, si no está asistida por una matrona cualificada (lo que ocurría en la República Checa) o si no está asegurada la pronta atención en un hospital. No en vano, y como es obvio, están en juego la vida y la integridad de un bebé, derechos fundamentales que los poderes públicos están obligados a proteger. 

Estas exigencias son plenamente compatibles con las disposiciones de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: así, en primer lugar, “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley…El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles…Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente” (art. 2.2, 2.3 y 2.6). No obstante, y en segundo lugar, se pueden llevar a cabo intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica (art. 9.2.b), que en este caso sería la del bebé. 

En el reciente caso planteado en Oviedo, y únicamente teniendo en cuenta lo que se ha publicado en los medios de comunicación, el ingreso forzoso de la madre se produjo a resultas de un auto judicial que se amparó en la petición del subdirector de Servicios Quirúrgicos y Críticos del Hospital Universitario Central de Asturias, quien solicitó dicha orden al Juzgado de Instrucción número 1 de Oviedo, sobre la base de un informe según el cual al sobrepasar en tres días la semana 42 de gestación, “existiría riesgo de hipoxia fetal y muerte fetal intrauterina si el parto no se realizase en el hospital”. 

Si aplicamos a este caso la doctrina apuntada del TEDH parece que se cumplen las exigencias 2 y 3 que avalarían el parto domiciliario: una matrona especializada asistía a la madre y la pronta atención hospitalaria estaba, aparentemente, garantizada.

La cuestión radica, por tanto, en si al haber sobrepasado la semana 42 de embarazo éste había dejado de ser de bajo riesgo y eso es algo que corresponde decidir a los servicios médicos competentes pero que no está exento de controversia especializada (véase lo que se dice aquí; también, en general, sobre los partos domiciliarios, los estudios internacionales que menciona el TEDH en los asuntos citados) y, en su caso, de enjuiciamiento jurisdiccional, nacional e internacional, lo que no parece descartado en estos momentos y que ya cuenta con el precedente de una demanda presentada ante el TEDH por una cesárea “forzosa”.

 

El Derecho en la Literatura (III): “El último barco”, de Domingo Villar.

Ojos de agua (2006), La playa de los ahogados (2009) y El último barco (2019) son tres novelas, con títulos acuosos y marítimos, de Domingo Villar, publicadas en su versión castellana por Siruela, y que tienen como protagonista a Leo Caldas, inspector de policía destinado en la comisaría de Vigo, y, por extensión, a la propia ciudad y a la ría del mismo nombre, incluidas varias localidades situadas en una y otra orilla. 

En este texto me propongo solo comentar la dimensión jurídico-fundamental presente en la trama de El último barco, tratando de evitar cualquier pista sobre el trasfondo de la intensa investigación policial que llevan a cabo el inspector Caldas y sus ayudantes. Únicamente mencionaré algo ya presente en la publicidad editorial del propio libro y es que el caso se centra en la desaparición de una profesora de cerámica de la Escuela de Artes y Oficios de Vigo, en cuya búsqueda entran en juego varios derechos fundamentales: la libertad de residencia y circulación y, por tanto, el derecho a marcharnos sin que nadie lo sepa; la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, particularmente en nuestros días las llevadas a cabo a través del correo electrónico y de los teléfonos móviles, y, finalmente, la intromisión que pueden suponer las cámaras de vídeo-vigilancia y su potencialidad para identificar a una persona. 

Pues bien, lo primero que hay que señalar es que la Constitución española (CE) reconoce (art. 19) a “los españoles cuatro derechos fundamentales distintos: el derecho a elegir libremente su residencia, el derecho a circular por el territorio nacional, el derecho a entrar en España y el derecho a salir libremente del territorio nacional” (STC 72/2005, FJ 5). En consecuencia, una persona puede “desaparecer” por voluntad propia del lugar en el que residía y, sin comentarlo con nadie, trasladarse a otra parte del territorio español o al extranjero sin que tal hecho merezca, por sí solo, una indagación policial o judicial. 

En segundo lugar, si hubiera motivos para sospechar alguna motivación criminal en la desaparición de una persona las investigaciones policiales tendentes a esclarecerla están sometidas a una serie de limitaciones en aras a la protección de varios derechos fundamentales de dicha persona (intimidad personal, inviolabilidad del domicilio, libertad de residencia y circulación) y de quienes resultaran involucrados en la desaparición (secreto de las comunicaciones, derecho a la propia imagen,…). 

En lo que respecta a la inviolabilidad del domicilio, es conocido que la CE (art. 18.2) permite la entrada sin autorización del titular en los casos de delito flagrante  o previa resolución judicial y ésta, “cuyo objeto específico debe ser precisamente la autorización o el mandamiento de entrada y registro, que debe ser dictada únicamente a tal fin es un mecanismo preventivo, que no reparador, o, por así decir, un acto de comprobación de las circunstancias del caso, dirigido a la preservación del derecho a la inviolabilidad del domicilio ante restricciones del mismo ilícitas. Una medida singular de limitación de un derecho fundamental tan severa, como es la expedición de un mandamiento judicial de entrada y registro en un domicilio, para no incurrir en arbitrariedad, y, por consiguiente, en infracción del art. 18.2 C.E., debe exponer las razones que justifican dicha medida y en qué términos debe llevarse a cabo; esto es, debe poner de manifiesto el juicio de proporcionalidad exigible para todo acto específico de limitación de un derecho fundamental, so pena de lesionarlo…El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión)…” (STC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5). 

En cuanto a la intimidad personal (art. 18.1) garantiza “un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio” (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7, y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). 

Otro de los derechos fundamentales en juego es el del secreto de las comunicaciones (art. 18.3), que “garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc…- de la misma. Por ello, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación (mutatis mutandi respecto de las comunicaciones postales STC 70/2002) mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones… la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes. El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo…” (STC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 5 y 6). 

Por lo que respecta en particular a los teléfonos móviles, su versatilidad tecnológica “convierte a estos terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet y comunicación con terceros a través de internet, archivos con fotos, videos, etc.), susceptibles, según los diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino también a los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE), e incluso al derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE)” (STC 115/2013, de 9 de mayo, FJ 4). 

Finalmente, las grabaciones de las cámaras de videovigilancia “constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE, ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo, lo cual, como es evidente, incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad” (STC 29/2013, de 11 de febrero, FJ 5). 

Espero que lo aquí dicho no genere efecto desaliento alguno para quienes todavía no hayan disfrutado de los excelentes libros de Domingo Villar; también que ojalá, pronto o tarde, contemos con un nuevo caso para Leo Caldas.

Breves apuntes sobre los procesos electorales (15): ¿pueden desempeñar funciones parlamentarias los electos Jordi Sánchez, Jordi Turull, Josep Rull, Oriol Junqueras y Raül Romeva?

Como es bien conocido, Jordi Sánchez, Jordi Turull, Josep Rull (diputados electos por Junts per Catalunya) y Oriol Junqueras y Raül Romeva (diputado y senador, respectivamente, por ERC) están siendo juzgados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo por, entre otros, la presunta comisión del delito de rebelión. ¿Cómo afecta su situación procesal al ejercicio de las funciones públicas representativas para las que han sido elegidos el pasado 28 de abril? 

En primer lugar, tienen derecho, de acuerdo con los Reglamentos del Congreso (RC) y el Senado (RS), a ocupar sus puestos en las sesiones constitutivas de las Cámaras el próximo 21 de mayo. En esa primera sesión deberían prestar juramento o promesa de acatar la Constitución. Previamente, y a efecto de adquirir la condición plena de diputados y senador, deberían presentar la credencial expedida por el correspondiente órgano de la Administración íelectoral y cumplimentar su declaración de actividades en los términos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. 

Una vez disfruten de la plena condición de parlamentarios de las Cortes tendrían el derecho de asistir con voto a las sesiones del Pleno y a las de las Comisiones de que formen parte y a percibir la correspondiente asignación económica. 

En tanto parlamentarios gozarían de las prerrogativas propias del cargo, como la inviolabilidad, la inmunidad -prohibición de detención salvo flagrante delito y exigencia de la concesión de suplicatorio para su procesamiento- y el fuero jurisdiccional. 

No plantean problema alguno ahora ni la primera ni la tercera ni, a mi juicio, tampoco la segunda en el siguiente sentido: la continuación del juicio en el Tribunal Supremo no requiere previa petición a las Cámaras respectivas para que concedan el suplicatorio; esta exigencia opera antes de la apertura del juicio oral pero no una vez que, como en el  presente caso, el mismo ya se está desarrollando: el Reglamento del Congreso prevé que “no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización del Congreso” (art. 11 del Reglamento); en términos todavía más claro el RS (art. 22): “Los Senadores no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización del Senado, solicitada a través del correspondiente suplicatorio. Esta autorización será también necesaria en los procedimientos que estuvieren instruyéndose contra personas que, hallándose procesadas o inculpadas, accedan al cargo de Senador”. Romeva no está procesado o inculpado al acceder al cargo sino que está siendo juzgado. 

La otra cuestión clave ahora es si dichos diputados y senador pueden ver suspendidas sus funciones mientras continúa el juicio, máxime teniendo en cuenta que existe el deber reglamentario de asistir a las sesiones del Pleno y de las Comisiones de las que se forme parte. 

En principio, y de acuerdo con lo previsto en las citadas normas reglamentarias, no habría motivos para la suspensión: el RC contempla la suspensión (art. 21) cuando, concedida por la Cámara la autorización objeto de un suplicatorio y firme el Auto de procesamiento, se hallare en situación de prisión preventiva y mientras dure ésta. También quedará suspendido en sus derechos, prerrogativas y deberes parlamentarios cuando una sentencia firme condenatoria lo comporte o cuando su cumplimiento implique la imposibilidad de ejercer la función parlamentaria. En este caso ni se ha concedido suplicatorio ni tampoco hay sentencia firme ni imposibilidad de ejercer la función. Por lo que respecta a Romeva tampoco, como prevé el RS, cabe la suspensión porque tampoco se ha concedido el suplicatorio ni hay sentencia firme. 

El otro posible motivo de suspensión derivaría de la aplicación del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”. Ser diputado o senador es ostentar un cargo público y están procesados por rebelión: la duda que surge es si la suspensión se aplica solo cuando la prisión provisional se decreta una vez que ya se está desempeñando el cargo -interpretación restrictiva de una limitación al ejercicio de un derecho fundamental- o si también procede por el acceso posterior al mismo -lo que parece guardar más coherencia con el sentido de la suspensión prevista en este precepto-; la suspensión no procedería o, en su caso, decaería si por el Tribunal Supremo se acordara que quedaran en libertad provisional. 

Finalmente, y en la medida en que no está expresamente prevista ni en el RC ni el RS, no cabría la sustitución temporal de estos parlamentarios por otros de su misma candidatura (en este libro me extiendo sobre dicha cuestión).