Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Democracias consolidadas y reformas constitucionales.

En su reunión del día 24 de agosto, y a tenor de lo declarado por su Vicesecretario de Comunicación, el Partido Popular ha descartado incluir alguna propuesta de reforma constitucional en el programa electoral que presentará esta formación política a las próximas elecciones generales. En palabras de Pablo Casado,  “las democracias consolidadas no cambian sus cartas magnas cada 30 años”, por lo que cabría colegir que nuestra democracia no precisa de reforma alguna pues la Constitución se modificó dos veces, y de manera poco relevante, en 37 años.

Es obvio que cada formación política tiene, o puede tener, su propio proyecto de lo que debe ser un texto constitucional y también una idea particular de lo que significa una democracia consolidada. La pregunta que surge, al menos a mí, es: ¿en qué estaría pensando el Vicesecretario de Comunicación del Partido Popular cuando hablaba de “democracias consolidadas” que no cambian sus “cartas magnas cada 30 años”?

Se podría pensar que se estaba refiriendo a Estados Unidos, cuyo texto constitucional data de 1787, pero habría que descartar esta posibilidad puesto que su Norma Fundamental tiene 27 enmiendas, la primera de ellas, incluyendo una declaración de derechos, aprobada a los cuatro años (1791) y la última en 1992. Muchas de esas reformas se llevaron a cabo en períodos especialmente convulsos de la vida política norteamericana: así, por ejemplo, entre 1951 y 1971 se ratificaron cinco modificaciones.

Descartado Estados Unidos, cabría imaginar que el modelo aludido de “democracia consolidada” similar al español podría ser la República Federal de Alemania, cuyo texto constitucional data de 1949. Pero también aquí nos equivocaríamos puesto que la Ley Fundamental del Bonn ha sido reformada en 60 ocasiones; es decir, se ha cambiado casi una vez por año y siempre para afrontar problemas concretos y relevantes en materia interna (inmigración, terrorismo, organización territorial del Estado, reunificación…) o externa (integración europea).

La Constitución italiana fue, junto con la alemana, la que más influyó en el proceso constituyente español de 1978; sin embargo, tampoco Italia puede considerarse una democracia consolidada en los términos descritos por Pablo Casado: su Norma Fundamental data de 1947 pero resulta que ha sido reformada en 15 ocasiones (una media de una reforma cada cuatro años y medio) a propósito de cuestiones como el derecho de voto, la participación política, las prerrogativas parlamentarias, la composición de las Cámaras del Parlamento, la organización territorial del Estado…

Nuestros vecinos Francia y Portugal tampoco deben ser el ejemplo a seguir según el Vicesecretario de Comunicación del Partido Popular y es que en el caso francés nos encontramos con una Constitución de 1958 que ha sido reformada nada menos que en 24 ocasiones (a reforma cada poco más de dos años) y a propósito de cuestiones como los poderes del Jefe del Estado, los derechos de los ciudadanos, la Unión Europea…; por su parte, Portugal tiene una Norma Fundamental de 1976 y la ha modificado en profundidad 7 veces para, entre otras cosas, adaptarse al proceso de integración europea, delimitar los poderes legislativos de la Asamblea de la República, limitar los mandatos, regular la capacidad electoral de los extranjeros o las competencias de las regiones autónomas.

Por no extendernos mucho más, está claro que el señor Casado tampoco estaba pensando en Irlanda (Constitución de 1937 reformada 20 veces), Bélgica (Constitución de 1831 modificada 29 veces) o Austria (Constitución de 1920 reformada más de 80 ocasiones).

La respuesta puede estar, finalmente, en Dinamarca, cuya Constitución adoptó su forma actual en 1953 y únicamente ha sido modificada en 2009 para atribuir la sucesión en la Jefatura del Estado a la persona primogénita. Mi conocimiento del sistema constitucional danés y de su problemática institucional no va más allá de lo que cabe deducir de la serie Borgen y es muy probable que el señor Casado lo conozca mucho mejor; con todo, me parece muy optimista pensar que la situación actual en materia de rendición de cuentas por parte del Gobierno, equilibrio de poderes, garantía de los derechos fundamentales, transparencia institucional, organización territorial del estado y, en suma, calidad democrática, sea la misma en España y Dinamarca, por mucho que hace tiempo allí oliera a podrido.

Si se considera que la Constitución española no precisa de cambio alguno en lo que se refiere al actual sistema de reconocimiento de derechos fundamentales, al papel del Senado, al sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y a la propia organización territorial, al régimen electoral, a la participación ciudadana en la vida política e institucional, a la extensión de las prerrogativas parlamentarias, a la configuración del Decreto-Ley, a los mecanismos de control parlamentario, al propio sistema de reforma constitucional,…, no haría falta ser tan críptico como el señor Casado ni tan modesto como el señor Rajoy, que en otro de sus famosos SMS animó al Ministro de Economía y Competitividad diciendo “Aguanta,… España no es Uganda”.

Bastaría con que el señor Casado dijera: Señoras y señores, España no es Uganda, España es Dinamarca.

Texto publicado en Agenda Pública y el diario.es el 1 de septiembre de 2015.

Cine y elecciones en Jelo en verano (II).

Como se señaló en la entrada anterior, el programa Jelo en verano, que se emite en Onda Cero dirigido por Arturo Téllez, dedica una sección semanal (los martes de finales de julio y del mes de agosto a partir de las 16.25/16.30) a hablar de cine y derecho. En este verano el hilo conductor lo forman los procesos electorales y en cada programa vamos analizando películas y documentales que, en nuestra opinión, reflejan diferentes momentos de esos procesos.

En el cuatro programa (a partir del minuto 27) comentamos tres películas europeas: El disputado voto del señor Cayo, de Antonio Giménez Rico, de 1986; Baarìa, de Giuseppe Tornatore, de 2008; The Queen, de Stephen Frears, de 2006. La primera nos sirve para comentar el sistema electoral español y su acusada y buscada desproporcionalidad (aquí se puede consultar un texto reciente sobre esta cuestión); la segunda para hablar del sistema de voto y, en especial, la necesidad de garantizar su carácter secreto; la tercera para ocuparnos del proceso de nombramiento de la persona que presidirá el Gobierno en un sistema parlamentario.

En el quinto y último programa (a partir del minuto 25) nos centramos en la conocida serie The West Wing, especialmente en capítulos de la Sexta Temporada, donde se muestra el desarrollo de una campaña electoral presidencial, con un sistema propio de primarias, la importancia que tiene la recaudación del dinero en comicios extraordinariamente costosos, los debates, las convenciones…, y todo ello en el particular contexto del sistema de partidos en Estados Unidos.

Cine y elecciones en Jelo en verano (I).

Como en años anteriores, el programa Jelo en verano, que se emite en Onda Cero dirigido por Arturo Téllez, dedica una sección semanal (los martes de finales de julio y del mes de agosto a partir de las 16.25/16.30) a hablar de cine y derecho. En la edición de este año, el más importante -al menos cuantitativamente- en términos electorales desde 1977, el hilo conductor lo forman los procesos electorales y en cada programa vamos analizando películas y documentales que, en nuestra opinión, reflejan diferentes momentos de esos procesos.

Lo cierto es que el tratamiento de las elecciones en el cine es, al menos en Estados Unidos, casi un género propio, lo que explica el importante número de películas y series alusivas. En la preparación de estos comentarios me han sido de gran utilidad varios trabajos; entre ellos, Las elecciones en el cine, coordinado por Michell Samaniego y Eddy Chávez, (Jurado Nacional de elecciones, LIma, 2014, en el que tuve la oportunidad de colaborar); Retratos de una ambición. Políticos, campañas y elecciones vistos a través del cine (coordinado por Carlos Flores Juberías, Diputación de Valencia, 2011) y Elecciones, derecho y cine: una visión integradora, texto de Luis Gálvez y Fernando Reviriego publicado en la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid

En el primer programa (a partir, más o menos, del minuto 30) nos ocupamos, en primer lugar, de las películas The best man, dirigida por Franklin Schaffner en 1964 (y prohibida por la censura española), y The candidate, de Michael Ritchie, 1972, donde se muestra, a los efectos que nos interesan, el sistema norteamericano de elecciones primarias, tanto para los comicios presidenciales como para los parlamentarios. Lo que se muestra no es, desde luego, muy alentador: desafección ciudadana, preponderancia del marketing político, actuaciones ridículas para conseguir votos… Prueba de que el fenómeno no es exclusivamente norteamericano lo encontramos en La conquête (título traducido en España como “De Nicolás a Sarkozy”), de Xavier Durringer, 2011, a la que nos referimos al final del programa.

En el segundo programa nos centramos en la manera de gestionar los asuntos públicos una vez que se ganaN las elecciones; para ello comentamos las dos versiones de All the King’s Men: la de 1949 dirigida por Robert Rossen (traducida en España como El político) y la de 2006, de Steven Zaillian; ambas están basadas en la novela del mismo título de Robert Penn Warren, que, a su vez, se inspiró en el ex-gobernador de Louisiana y senador Huey P. Long, precursor del new deal de Roosevelt y de las políticas sociales en Estados Unidos en los años 30.

En el tercer programa, y luego de haber visto cómo las elecciones y la política han sido, y siguen siendo, un espacio predominantemente masculino (“el mejor hombre”, “el candidato”, “todos los hombres del rey”,…), comentamos The contender (traducida en España como Candidata al poder) dirigida por Rod Lurie en el año 2000, y el documental Las constituyentes, dirigido por Oliva Acosta en 2011, sobre el papel de las 21 diputadas y 6 senadoras que participaron en la elaboración de la Constitución española de 1978. En el primer caso se puede ver cómo funciona una comparecencia (hearing) en Estados Unidos como paso previo al acceso a algunas cargos y, sobre todo, el doble rasero con el que se mide la idoneidad de hombres y mujeres; en el segundo se tratan, entre otras, cuestiones como la igualdad en el acceso a los cargos públicos, las dificultades que deben afrontar las mujeres en la vida política, la idea de que nada está exento de retrocesos, el “techo de cristal”, los problemas de conciliación, la menor permanencia temporal de las mujeres en la vida política,…

(continuará)…

Las elecciones en el cine

¿De qué falamos cuando falamos de rexeneración democrática?

Aquí pode descargarse a presentación en pdf da charla ¿De qué falamos cuando falamos de rexeneración democrática?, organizada pola Universidá Asturiana de Branu en Cangas de Narcea.

A versión escrita en fala non sería posible sin Andrea González, da Oficina de Política Cultural y Lingüística Oscos-Eo, y Luis Casteleiro, filólogo.

 De qué falamos 1

El Tribunal Constitucional en fuego de tronos.

La sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 31 de julio de 2015 deniega el amparo a dos personas condenadas por la Audiencia Nacional por haber quemado una foto del, en ese momento, rey Juan Carlos y su esposa, hecho que se consideró constitutivo de un delito de injurias a la Corona del art. 490.3 del Código Penal. La mayoría del TC que rechazó el recurso de amparo nos dice que ha calibrado “el significado de la conducta llevada a cabo por los demandantes, a fin de determinar si dicho comportamiento expresa un pensamiento crítico contra la Monarquía y los Reyes,…, que merece la protección constitucional que brinda el art. 20.1. a) CE o, por el contrario, se trata de un acto que incita a la violencia o al odio hacia la Corona y la persona del monarca, instrumentado mediante una liturgia truculenta”.

Aparece ya un primer argumento que no deja de llamar la atención y sobre el que volveremos luego: la inclusión, sin que venga a cuento –se supone que se está debatiendo si hubo, o no, injurias-, del “discurso del odio”, lo que le permitirá luego concluir a la mayoría que “quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”.

Antes de este clímax fallero, el TC construye un relato en el que los demandantes parecen ser una suerte de émulos del primer Amenábar –“la escenificación de este acto simbólico traslada a quien visiona la grabación videográfica la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados, sin que deba dejar de advertirse además que el lóbrego acto provoca un mayor impacto en una sociedad democrática, como la española, que de forma expresa excluye en su Constitución la pena de muerte (art. 15 CE)”-, aunque luego no pasan de ser unos meros aprendices de decorador de serie B -“sirviéndose de una escenificación lúgubre y con connotaciones violentas”-; eso sí, con ciertas habilidades narrativas para el cine de acción: “la connotación destructiva  que comporta la quema de la fotografía de los Reyes es innegable y, por ello, tal acción pudo suscitar entre  los presentes reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democráticas , o, en fin, avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institución que representan, exponiendo a SS. MM. a un posible riesgo de violencia”. En suma, que nada de libertad de expresión, ni siquiera de creación artística.

Por cierto, la mayoría del Tribunal emplea como otro de sus argumentos “fuertes” que este caso es distinto al que se juzgó en el asunto Otegui Mondragón c. España, en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal Supremo español y por el propio Tribunal Constitucional, que las declaraciones de Otegui en las que, entre otras cosas, calificaba al Rey como “el jefe de los torturadores” estaban amparadas por la libertad de expresión: “el hecho que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, una posición de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado, no le ampara ante cualquier crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o -como en este caso- en tanto que representante del Estado que simboliza, concretamente por parte de los que cuestionan legítimamente las estructuras constitucionales de dicho Estado, incluido su régimen monárquico”.

Inasequible al desaliento, la mayoría del Tribunal Constitucional considera, “y esto es lo más importante- [que] en aquel supuesto el recurrente expresó su opinión sobre un asunto sujeto al debate político, y sus manifestaciones, en palabras del propio TEDH, venían referidas a una cuestión de interés público en el País Vasco aunque fueran expuestas de manera provocativa y exagerada”. Concluye el TEDH que “aún cuando ciertos términos del discurso del demandante pintan una imagen de lo más negativa del Rey en cuanto Institución dando así al discurso una connotación hostil, sin embargo, no por ello exhortan al uso de la violencia, y no se trata de un discurso del odio”. Con dichos argumentos no parece que los casos sean tan distintos: la quema de la foto de los reyes se enmarca en un asunto sujeto al debate político y en un contexto de esa índole, como evidencia que se realizara justo después de una manifestación cuyo lema era “300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española”, celebrada en protesta por la visita real a la ciudad de Girona. Si no había “discurso del odio” en el discurso de Otegui no parece que lo haya en la quema de la foto que realizan los demandantes.

Y es que, como recuerda el magistrado Xiol Ríos en su voto discrepante, “en ese marco, el derecho a la libertad de expresión alcanza una mayor amplitud y resulta especialmente resistente a las restricciones que en otras circunstancias habrían de operar. El contexto de actuación de los recurrentes se relaciona, además, con cuestiones de relevancia general sobre la forma política del Estado y la vigencia de los órganos constitucionales como elementos definidores de nuestro sistema constitucional. Esta circunstancia también debe ser objeto de consideración al ponderar los intereses en juego, al igual que el hecho de que no aparece que la conducta enjuiciada implicase una crítica directa sobre aspectos personales o íntimos de los Reyes, sino que todos los datos recogidos en las sentencias de primera instancia y de apelación ponen de manifiesto que se trataba de una manifestación de hostilidad al órgano constitucional que encarnan. Estos elementos atestiguan y acentúan el carácter de crítica institucional y política de la conducta de los recurrentes ajena al núcleo de la dignidad de las personas y desde luego a su integridad física o seguridad personal”.

Por lo demás, y como viene siendo habitual, ha habido varios magistrados (4 en este caso) que han visto otra película diferente a la de la mayoría del Tribunal: así, para Adela Asua, a cuyo voto discrepante se suma Fernando Valdés,  “calificar la quema del retrato real como una expresión del “discurso de odio” no puede considerarse sino un ejercicio errático en la búsqueda de una cobertura jurídica que se antoja imposible, tratando de justificar de cualquier manera la desestimación del presente recurso de amparo”. Y por si el asunto llegara al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recuerda que la jurisprudencia ese Tribunal reproduce la definición que ofrece la Recomendación núm. R (97) 20 del Consejo de Europa: “el término `discurso del odio´ abarca cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante” (STEDH Feret c. Belgica, de 16 de julio de 2009, § 44). En suma, nada que ver con los hechos enjuiciados.

Para Encarnación Roca, el límite establecido constitucionalmente en relación con el ejercicio del derecho a la libertad ideológica y a la expresión de la misma –es decir, el del orden público– es menos restrictivo que el mantenido en la Sentencia de la que discrepa. No siempre el ejercicio de la libertad de expresión deriva del de la libertad ideológica, pero cuando parte de su ejercicio, la posibilidad de limitación del derecho, debe ser menor, y así, salvo la imposición por la violencia de los propios criterios y la alteración del “orden público”, debe permitirse su libre exposición “en los términos que impone una democracia avanzada” (STC 20/1990, FJ 5).

Finalmente, en el voto particular más extenso y fundamentado, el ya citado de Juan Antonio Xiol Ríos, se censura, en primer lugar, la banalización del discurso del odio: “la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido dos notas distintivas para poder calificar un acto comunicativo como “discurso del odio”: (i) que suponga una incitación directa a la violencia y (ii) que se dirija contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales en particular”.

En segundo lugar, cuestiona la valoración de los hechos que hace la mayoría y el modo en el que dicha mayoría los ha percibido, incluida la ya famosa grabación videográfica: “se basa en una reconstrucción de los hechos declarados probados en la vía judicial previa, vedada por el art. 44.1.b) LOTC, mediante la cual se pretende, recurriendo a la escenificación y al lenguaje emotivo, dotar al acto enjuiciado de una significación que está muy alejada de una comprensión normal de este tipo de conductas, y utiliza argumentos justificativos totalmente descontextualizados y desconectados de una normal interpretación del acto desarrollado por los recurrentes, pues se basa en exacerbar determinados elementos de carácter meramente simbólico… ni en lo que a mí se me alcanza, ha sido objeto de visionado por este Tribunal ningún tipo de grabación videográfica de los hechos ni ningún otro medio de prueba a partir del cual se puedan extraer consecuencias constitucionales de tal relevancia como son las relativas a la existencia de una incitación directa a la violencia, que, hay que recordarlo e insistir en ello, no fue apreciada ni mencionada en la vía judicial previa…”

En tercer lugar, y en palabras de Xiol Ríos, el hecho de que los recurrentes colocaran la fotografía boca abajo, cosa que la mayoría destaca- no resulta concluyente. “Invertir una fotografía, como una bandera, es una reiterada forma de manifestar el disgusto que acompaña estos actos reivindicativos, ajeno a la pretensión de que en conexión con ello se desarrollen actos de violencia personal… Extraer del hecho de la quema de unas fotografías la conclusión de que los recurrentes estaban pretendiendo la muerte de los Reyes es un paralogismo que desborda más allá de lo imaginable la comprensión que un espectador neutral puede formarse en el ámbito del discurso racional”.

Finalmente, Xiol recuerda, para mayor tranquilidad de los amantes de las Fallas, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no consideró censurable (caso Christian Democratic People´s Party c Moldavia (nº 2), de 2 de febrero de 2010,) la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas. Cosa, que, como es bien sabido, ya había dicho en varias ocasiones el Tribunal Supremo de Estados Unidos (casos United States v. O’Brien en relación con cartilla militar y Texas v. Johnson y United States v. Eichman en relación con la bandera nacional), donde se consideraría ridículo jurídicamente condenar a quienes se han aficionado a quemar fotos del presidente Obama.

Por cierto, lo anterior quizá debiera hacernos reflexionar sobre la constitucionalidad de preceptos como el 543 del Código Penal, que castiga las ofensas a los símbolos del Estado, y del propio artículo 490.3, que protege especialmente el honor de los miembros de la Familia Real, pues, como también recuerda Xiol, se ha reiterado por la jurisprudencia del TEDH que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (así, SSTEDH Colombani c Francia, de 25 de junio de 2002; Artun y Güvener c Turquía, de 26 de junio de 2007; Gutiérrez Suárez c España, de 1 de junio de 2010; Eon c Francia, de 14 de marzo de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c Francia, de 12 de junio de 2014).

Con todo, lo más preocupante, y ahí también coincido con lo señalado por Xiol Ríos, no es una sentencia como la que comentamos, sino la sensibilidad y la forma con que los poderes de un Estado abordan y tratan derechos como la libertad de expresión e información; en palabras del magistrado, “por eso me alarma la tendencia restrictiva de estos derechos en la más reciente jurisprudencia constitucional. Es una deriva de la que no se libran ni las empresas de telecomunicaciones (STC 73/2014, de 4 de junio), ni los profesionales de la información (SSTC 176/2013, de 21 de octubre; 19/2014, de 10 de febrero; o 18/2015, de 16 de febrero), ni los miembros de organizaciones sociales (STC 65/2015, de 13 de abril)”.

Régimen electoral (“maquiavélico”) y sistema de partidos (con sesgo mayoritario).

En el número 104 (mayo-agosto de 2015, págs. 13 a 48) de la Revista Española de Derecho Constitucional se incluye el trabajo “Régimen electoral maquiavélico y sistema de partidos con sesgo mayoritario” (puede descargarse en formato pdf).

Mi conclusión es que parece difícilmente compatible con nuestra Constitución el mantenimiento de un régimen electoral que declara como objetivos explícitos «suavizar la demografía» y «corregir la representación parlamentaria» pero que, sobre todo, está pensado para facilitar que determinadas formaciones políticas puedan conseguir mayorías absolutas con porcentajes de votos de poco más del 40 por 100. Es ese régimen el que ha venido provocando que a lo largo de casi 40 años la competición electoral en España no haya tenido lugar en condiciones iguales en todas las circunscripciones y que los votos no valgan lo mismo. De esta manera, se han venido ocasionando menoscabos en la expresión de la representatividad, además de las distorsiones generadas en el sistema de partidos. Estamos, pues, ante un recurso institucional manejado estratégicamente por las élites partidistas para conseguir mayorías parlamentarias amplias, asegurar su acceso a la formación de gobiernos y facilitar la aprobación de sus políticas.

Las distorsiones maquiavélicas que el actual régimen electoral provoca en la vida política se evidencian también en todo lo que tiene que ver con su financiación y ello en aras al mantenimiento del statuo quo articulado desde los inicios de la transición de la dictadura a la democracia.

De acuerdo con el Consejo de Estado, una reforma de estas previsiones “podría comportar efectos beneficiosos para el fomento de la participación política de los ciudadanos y una mayor implicación de éstos en el funcionamiento democrático de las instituciones, en línea con lo ya dispuesto en la inmensa mayoría de los ordenamientos europeos».

REDC

Law and disagreement: “el caso de Cataluña en España”.

Aquí puede descargarse en formato pdf el texto Law and Disagreement el caso de Cataluña en España, que acaba de salir en la Revista Diritto Pubblico, nº, 1, 2015, págs. 63 a 84.

El punto de partida de este trabajo es el famoso libro de Jeremy Waldron Law and Disagreement (Oxford University Press, 1999), basado en la premisa de que en los Estados democráticos contemporáneos existen, de manera inevitable, una serie de amplios y generalizados desacuerdos sociales sobre la justicia, los derechos y los propios procedimientos e instituciones políticas. Aunque, obviamente, no es el caso, parece que dicho estudio está pensado para ser aplicado, entre otros, al importante problema político y constitucional que viene suponiendo desde hace, al menos, 10 años la integración de la Comunidad Autónoma de Cataluña en el Estado español.

En principio, la continuidad temporal de este problema no debería sorprendernos, pues, como ya dijo el Tribunal Supremo de Estados Unidos, en 1819, en el caso McCulloch vs. Maryland, la cuestión respecto a la extensión de los poderes actualmente garantizados a los Estados y a la Federación está siempre abierta y probablemente seguirá estando así mientras exista nuestro sistema de gobierno. Sin embargo, la situación en Cataluña está, en el año 2015, en un punto en el que no se trata tanto de desacuerdos acerca de la extensión de los poderes garantizados por el sistema constitucional a esta Comunidad Autónoma –quizá esa fue una cuestión problemática en los años ochenta y noventa del siglo pasado-, sino que de lo que estamos hablando es del debate sobre su permanencia como parte de España y, lo que no es nada trivial en este debate, de la propia Unión Europea.

En este texto he tratado de analizar, de manera sucinta, esta coyuntura, atendiendo exclusivamente, en la medida de lo posible, a su dimensión jurídico-constitucional.

Diritto Pubblico

¿De qué hablamos cuando hablamos de regeneración democrática?

Del 13 al 17 de julio se celebra en Málaga, en el Museum Jorge Rando, el Curso de Verano “Otra configuración del espacio político“, dirigido por la profesora María Luisa Balaguer Callejón, Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga, y del que es secretaria Ruth Ainhoa de Frutos, investigadora de la Universidad de Málaga, a quienes agradezco la invitación para participar con la charla ¿De qué hablamos cuando hablamos de regeneración democrática? (puede descargarse en formato pdf). 

Málaga 1

Jurisprudencia de conveniencia sobre la píldora del día después.

En una sentencia conocida el 6 de julio de 2015 el Tribunal Constitucional ha admitido que la negativa de un farmacéutico a no disponer en su establecimiento de la píldora del día después está amparada por “su derecho a la objeción de conciencia, que forma parte del contenido del derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE)”. Para llegar a esta conclusión, la mayoría de magistrados que avala esta sentencia se remonta a la STC 53/1985, sobre la ley de despenalización del aborto, que, en uno de sus fundamentos (el 14), dice, incidentalmente, que el derecho a la objeción de conciencia “forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa” y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no una regulación que lo reconozca. A continuación, esos magistrados aducen que, aunque dispensar la píldora del día después no es un lo mismo que practicar un aborto hay “falta de unanimidad científica respecto a los posibles efectos abortivos de la píldora del día después”. Esa supuesta falta de unanimidad –para la Agencia Española del Medicamento es un “medicamento anticonceptivo de emergencia”- les lleva a concluir que hay una “duda razonable” y, por tanto, presupuesto para que el farmacéutico pueda invocar la objeción de conciencia. No obstante, se animan a verificar si con ello no se estará menoscabando la prestación del servicio que al farmacéutico le incumbe pero se quedan tranquilos porque “amén de que la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano de Sevilla, dato del que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia relativamente cercanas, ninguna otra circunstancia permite colegir que el derecho de la mujer a acceder a los medicamentos anticonceptivos autorizados por el ordenamiento jurídico vigente fuera puesto en peligro”. Por último, no les resulta ocioso recordar que el derecho a la objeción de conciencia está reconocido como “derecho básico” en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, al que pertenece el colegiado en cuestión.

Asistimos aquí a un curioso, y preocupante, fenómeno: la mayoría del Tribunal se mete en el túnel del tiempo, retrocede hasta 1985 y allí se queda, sin tener en cuenta que lo dicho en la STC 53/1985 –una sentencia deplorable en términos técnico-constitucionales- ha sido corregido por el propio TC en, al menos, 3 ocasiones posteriores donde lo que se discutía era, precisamente, si había un derecho fundamental a la objeción de conciencia: en la STC 160/1987 dice que “constituye una excepción al cumplimiento de un deber general, solamente permitida por el art. 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia, que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o «subconstitucionales» por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos”. En el mismo sentido se pronuncian la STC 161/1987 –“el derecho a la objeción de conciencia está configurado por el constituyente como un derecho constitucional autónomo, de naturaleza excepcional, pues supone una excepción al cumplimiento de un deber general (el de prestar el servicio militar obligatorio)”- y la 321/1994 –“el derecho a la libertad ideológica no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales”-.

En suma, la Constitución únicamente admite la objeción de conciencia al servicio militar y otras eventuales objeciones habrán de estar reconocidas en normas legales -como ya anticipó el propio TC en la STC 15/1982 y recuerda la magistrada Asua en su voto particular a la sentencia que ahora comentamos-: “la objeción de conciencia exige para su realización la delimitación de su contenido y la existencia de un procedimiento regulado por el legislador con las debidas garantías”. Dicho procedimiento sí está previsto en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que (art. 19.2) dispone: “Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas…”

Mezclándolo todo, el TC pone en un plano similar a la píldora del día después y al aborto, a los profesionales sanitarios que practican la interrupción voluntaria del embarazo y  a los profesionales farmacéuticos, y lo previsto en los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla con la Ley Orgánica 2/2010.

Tampoco repara en que esos estatutos colegiales carecen de fuerza para oponerse a un mandato legal tan claro –y, como recuerda de nuevo la magistrada Asua, para el que no se prevé objeción de conciencia- como el previsto en el artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios: “las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas”. Puestos a olvidarlo todo, tampoco la mayoría recuerda que el TC declaró (STC 137/2013) inconstitucional una norma legal navarra que dejaba la dispensación al arbitrio de la decisión de los propietarios-titulares de las oficinas de farmacia, en abierta contradicción con “el núcleo esencial del deber de dispensación, que es de naturaleza legal y de indiscutible naturaleza básica, por estar vinculado al interés público sanitario y a la garantía de acceso a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud en condiciones de igualdad efectiva para todos los ciudadanos”.

A modo de colofón y, quizá, para tranquilidad de algunos, la mayoría concluye que “la renuencia del demandante a disponer de profilácticos en su oficina de farmacia no queda amparada por la dimensión constitucional de la objeción de conciencia… Ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional puede darse en este supuesto”.

Nos encontramos, en resumen, ante una sentencia en la que, entre otras cosas, se prescinde, sin mayor explicación, de la propia jurisprudencia sobre objeción de conciencia –algo que les reprocha a sus colegas en su voto concurrente el magistrado Ollero– y sobre el deber de dispensar medicamentos; donde se apela a la “falta de unanimidad científica” sin citar estudio alguno y obviando lo dicho por la Agencia Española del Medicamento; en la que se coloca a unos estatutos colegiales al nivel de las normas legales –los magistrados Valdés y Xiol aluden en su voto discrepante a la banalidad jurídica de tener que recordar tal cosa- y, lo que no deja de resultar paradójico, se parece condicionar el ejercicio de un supuesto derecho fundamental a la existencia de otras farmacias próximas: ¿desaparece si sus “titulares” regentan una farmacia rural aislada?

Queda por saber –veremos cuándo- si esta jurisprudencia de conveniencia no es sino un anticipo de otro viaje al pasado para declarar inconstitucional el vigente sistema de interrupción voluntaria del embarazo.

Texto publicado en el diario.es el 7 de julio de 2015.

Diez objeciones político-constitucionales a la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana.

Primera.- En la Exposición de Motivos de la Ley se afirma que “…los cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, los nuevos contenidos que las demandas sociales incluyen en este concepto, la imperiosa necesidad de actualización del régimen sancionador o la conveniencia de incorporar la jurisprudencia constitucional en esta materia justifican sobradamente un cambio legislativo”. Sin embargo, no se especifica qué cambios sociales se han producido ni ante qué nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y tranquilidad ciudadanas nos encontramos. Y, lo que quizá resulta más relevante, no parece evidente la existencia de esas demandas sociales de tutela de nuevos contenidos. Tal vez lo que ocurra es una apuesta no por la tutela de nuevos bienes que han de ser protegidos sino por la vieja represión de ciertos   movimientos sociales.

Segunda.- En relación con lo anterior, se encuentran en la Ley rasgos típicos del derecho sancionador del enemigo: se castigan conductas antes de que exista una lesión de la seguridad ciudadana, se imponen sanciones económicas muy altas y se suprimen o relativizan garantías procesales. A continuación se analizarán algunos de estos rasgos.

Tercera.- Según el artículo 4.3 de esta Ley, “la actividad de intervención se justifica por la existencia de una amenaza concreta o de un comportamiento objetivamente peligroso… susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana y, en concreto, atentar contra los derechos y libertades individuales y colectivos o alterar el normal funcionamiento de las instituciones públicas”. Con esta redacción, muy poco fundamentada, se avalan sanciones, y no triviales, por la posibilidad de provocar la mera vulneración de una norma del ordenamiento jurídico. El ataque a la libertad en nombre de la eficacia policial ha sido zanjado por el Tribunal Constitucional (TC) que, en la STC 341/1993, avaló la primacía de la libertad sobre la eficacia.

Cuarta.- El artículo 19.2 prevé la aprehensión de los efectos procedentes de un delito o infracción administrativa. Si se conecta con el artículo 36.23 (uso no autorizado de imágenes o datos de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) nos podemos encontrar ante el secuestro administrativo de imágenes informativas siendo así que, según la STC 187/1999, únicamente los jueces y tribunales, con la debida cobertura legal, pueden ordenar la incautación de ese material. Fuera de estos casos, el secuestro carece de cobertura constitucional porque únicamente cabe un sistema “represivo” de restricción de sus derechos fundamentales, no preventivo.

Quinta.- Conforme al artículo 35.1 “son infracciones muy graves las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluido su sobrevuelo,…” Aquí se equiparan dos situaciones muy diferentes: las reuniones no notificadas con las prohibidas, lo que vulnera el principio de que la sanción debe ser proporcional a la gravedad de la infracción.

Sexta.- El artículo 36.1 considera falta grave “la perturbación de la seguridad ciudadana en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reuniones a las que asistan numerosas personas, cuando no sean constitutivas de infracción penal”. Aquí tampoco hay graduación ni, por tanto, respeto al principio de proporcionalidad entre infracciones y sanciones, de manera que cualquier perturbación de la seguridad ciudadana, sea o no grave, sería infracción grave.

Séptima.- El artículo 36.4 prevé, como infracción grave, “los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito”. Con esta tipificación se prevé la sanción de, entre otras, las actuaciones que han tratado de frenar o demorar los desahucios pero no queda claro qué tipo de actos se sancionarán. Hay que recordar al respecto que es doctrina reiterada del TC (SSTC 69/1989 y 137/1997) que las normas sancionadoras deben usar términos razonablemente claros y precisos con el propósito de impedir que jueces y Administración suplanten al legislador, invadiendo e infringiendo la reserva de ley sancionadora, creando infracciones donde el legislador no las estableció.

Octava.- El artículo 36.23 sanciona con carácter general e indiscriminado el uso no autorizado de imágenes o datos de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Este precepto puede vulnerar el artículo 20.2 CE, al establecer una suerte de censura previa administrativa: la STC 72/2007 avaló la toma de imágenes a una agente de policía en el ejercicio de su función: “estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público y la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir” que la reproducción está amparada por la Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Novena.- Según el artículo 37 “son infracciones leves: 1. La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, cuya responsabilidad corresponderá a los organizadores o promotores. El pasado 14 de octubre de 2014, el Tribunal Europeo de Derechos (TEDH) publicó su sentencia en el  caso Yılmaz Yıldız and Others v. Turkey, que trae causa, en pocas palabras, de una multa de 100 liras turcas (62 euros) impuesta a los demandantes por haber participado en diversas concentraciones pacíficas ante varios hospitales para protestar por un cambio en la gestión de los centros de salud. El TEDH recuerda varias cosas: 1.- el derecho de reunión es un derecho fundamental en una sociedad democrática y, con la libertad de expresión, uno de los pilares de ese tipo de sociedad; por ello, no debe interpretarse de forma restrictiva; 2.- como principio general, toda concentración o manifestación en un lugar público provoca ciertas molestias en la vida cotidiana y es importante que las Autoridades muestren cierto nivel de tolerancia ante esas reuniones si son pacíficas, pues de otro modo el artículo 11 se vería privado de sentido; 3.-la imposición de sanciones administrativas por participar en una manifestación pacífica resulta desproporcionada y no necesaria para mantener el orden público; 4.- la sanción de estas conductas puede tener un efecto desaliento y actuar como un desincentivo para participar en reuniones semejantes.

Décima.- Con esta Ley se adiciona una disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, conforme a la cual “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España…” Formalmente se modifica una Ley Orgánica mediante una enmienda en otra Ley sin que haya conexión material entre ambas; según la STC 119/2011 no cabe aprobar enmiendas que pretendan introducir contenidos materialmente desconectados del objeto de la iniciativa legislativa porque tal cosa defrauda el proceso parlamentario y el ius ad officium de los parlamentarios garantizado en el artículo 23.2 CE.

En cuanto al contenido material de la disposición, hay que recordar que los convenios internacionales prohíben las deportaciones o expulsiones masivas, que es lo que en definitiva encubre la reforma; además, si la devolución ahí prevista lleva aparejada la prohibición de entrada durante tres años supondría una sanción sin la previa aplicación de los derechos de audiencia, motivación y asistencia legal y al recurso.

Texto publicado en el diario.es el 1 de julio de 2015.