Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Full Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Correos: presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com; Twitter: @PresnoLinera; Facebook: https://www.facebook.com/miguel.presno.1

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (6): los principios de interpretación constitucional.

La complejidad de la interpretación de los enunciados constitucionales es reflejo de la propia complejidad que ha ido adquiriendo con el paso del tiempo el sistema constitucional, siendo, precisamente, los derechos fundamentales (y la organización territorial del Estado) donde más se percibe esa complejidad, que afecta a su concepto, estructura, contenido, eficacia, etc. 

Para ser efectivo y adaptarse a las necesidades de un medio social cada vez más plural y dinámico, el sistema constitucional se hace más complejo pero, al mismo tiempo, su complejidad le genera un funcionamiento más problemático. Surge así una doble dificultad: la primera es cómo conseguir que el sistema conecte y dé sentido a la abstracción  de la Constitución y, sobre todo, de sus normas iusfundamentales, en relación con la  diversidad y multiplicidad de casos que se le presentan.; la segunda, cómo lograr que las numerosas reglas creadas tanto el legislador como por los órganos judiciales tengan coherencia entre sí y con la unidad del sistema. 

Para afrontar la primera dificultad están la producción legislativa y reglamentaria, las decisiones judiciales, así como los métodos de interpretación (tópica, teórico-sistemático…). Para afrontar la segunda, están también esos métodos hermenéuticos pero,  además, adquieren especial utilidad los principios de interpretación constitucional, denominados por Denninger “conceptos clave del Derecho constitucional”. Tienen un alto contenido procedimental y son, o pretenden ser, fuente de racionalidad y seguridad jurídicas. En relación con los derechos fundamentales los principios de interpretación constitucional más significativos son los siguientes: 

principio de unidad de la Constitución: las normas iusfundamentales deben ser interpretadas en relación con el conjunto de la Constitución como un todo coherente, en el que no puede haber contradicciones entre sus partes. De ahí la importancia de extraer de la propia Constitución una teoría sobre sí misma que sea guía vinculante para el intérprete (STC 16/2003, de 30 de enero, FJ 5). 

Principio de concordancia práctica: los bienes e intereses protegidos por la Constitución han de ser armonizados en la decisión del caso práctico, sin que la protección de unos entrañe el desconocimiento o sacrificio de otros (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 12) La concordancia ha de hacerse entre bienes amparados por la Constitución, no con bienes calificados como “superiores” o “básicos” sin aval constitucional, lo que tiene particular relevancia en el caso de una jurisprudencia de valores porque existe el peligro de que se instale una racionalidad moral o política sustitutiva de la jurídico-constitucional. Tal sucede con la llamada “cláusula de comunidad”, que pone en relación con un derecho fundamental un supuesto e indeterminado interés colectivo no expresamente previsto, al objeto de justificar una limitación de aquél constitucionalmente no establecida (STC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7).  

Principio de proporcionalidad: los derechos fundamentales, con carácter general, están sujetos a límites (las libertades de expresión y comunicación tienen, según la CE, sus límites “en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”). A su vez, esos límites están  sometidos a un control de proporcionalidad, que consta de tres requisitos:  “si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto” (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9). 

Principio de efectividad de los derechos fundamentales: obligación de los poderes públicos de  interpretar la normativa aplicable en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales (STC 17/1985, de 9 de febrero, FJ 4). 

Principio de interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España: este principio lo impone la propia CE en su art. 10.2. Dentro de él habría que incluir el principio de interpretación del derecho interno de conformidad con el derecho comunitario en la medida en que éste afecte a tales derechos, un principio reforzado por el efecto de primacía que los Tratados constitutivos de la Unión Europea dan al derecho comunitario y en cuya aplicación los órganos judiciales nacionales actúan como órganos judiciales  comunitarios (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4).

Pd. Esta sexta resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo III –“La interpretación de los derechos fundamentales”-, que redactó Francisco Bastida. 

La eutanasia como derecho fundamental.

El 24 de enero de 2020 el Grupo Parlamentario Socialista registró en el Congreso de los Diputados una “Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia”, sumándose así  a proposiciones anteriores del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea; a la de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de despenalización de la eutanasia y la ayuda al suicidio, presentada por el Parlamento de Cataluña, y a una del propio Grupo Parlamentario Socialista, además de la de derechos y garantías de la persona ante el proceso final de su vida del Grupo Parlamentario Ciudadanos. El 11 de febrero esa Proposición superó el debate sobre la toma en consideración y el pasado 10 de septiembre fueron rechazadas por la Cámara Baja las enmiendas a la totalidad de los Grupos Parlamentarios Popular y Vox.   

Continúa, pues, el trámite parlamentario de la proposición y si, finalmente, se convierte en Ley Orgánica cabe, como es bien sabido, que quienes están legitimados para ello (el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados y cincuenta Senadores y, si afectase al ámbito propio de autonomía, los parlamentos y los gobiernos de las Comunidades Autónomas) presenten un recurso de inconstitucionalidad dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de esa eventual Ley Orgánica de regulación de la eutanasia, lo que en ningún caso suspendería su aplicación mientras el Tribunal Constitucional (TC) no se pronuncie ni, obviamente, una vez que lo haga si el recurso no prospera. 

Es evidente que las Cortes Generales no deben aprobar una ley, sobre eutanasia o sobre cualquier otro asunto, contraria a la Constitución pero nada impide, en términos jurídicos, que por muy aparentemente constitucional que sea una Ley, se presente un recurso contra la misma, que, no obstante, goza de “presunción de constitucionalidad” mientras el TC no sentencie (STC) lo contrario y por eso se aplicaría sin problemas desde el momento de su entrada en vigor. 

¿Y, trascendiendo al contenido de la Proposición citada, qué contenidos constitucionalmente admisibles podría tener una eventual Ley Orgánica de regulación de la eutanasia? En un libro muy recomendable (Eutanasia y derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2008), el profesor Fernando Rey Martínez, Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Valladolid, argumenta que de la Constitución española (CE) cabe derivar cuatro posibles modelos de interpretación jurídica de la eutanasia activa directa: en primer lugar, la eutanasia prohibida; en segundo término, la garantizada como derecho fundamental; en tercer lugar, la eutanasia como libertad constitucional legislativamente limitable y, finalmente, la eutanasia como excepción legítima, bajo ciertas condiciones, de la protección estatal de la vida. 

Como es lógico, no se entrará en este breve texto en el análisis, especialmente riguroso, que lleva a cabo el profesor Fernando Rey de esas cuatro posibilidades; me limitaré a tratar de explicar, en pocas palabras, los motivos por los que creo que no solo es defendible, en términos de derechos fundamentales, el segundo de los modelos apuntados, sino que, además, es, en mi opinión, el que mejor encaja con lo previsto constitucionalmente en el artículo 15 CE (“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes…”) en relación con el artículo 10.1 (“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”), de los que cabe deducir la existencia de un “derecho fundamental a no sufrir padecimientos intolerables”, aunque no esté recogido de forma expresa con esa terminología. 

Con carácter general, los derechos fundamentales y las libertades públicas pueden estar garantizados constitucionalmente a través de diferentes técnicas: la libertad para hacer o rechazar algo, la exigibilidad de una prestación a los poderes públicos… Pues bien, está reconocido sin ambages que del artículo 15 CE y de los Convenios internacionales firmados por España (Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, Convenio Europeo de Derechos Humanos…) resulta el derecho a decidir sobre la propia salud, que incluye la facultad de recabar las informaciones médicas necesarias para conocer de manera clara el estado psicofísico de la persona, así como la libertad para rechazar cualquier tratamiento, incluido el supuesto de que esta negativa conlleve la muerte (entre otras, STC 37/2011, de 28 de marzo). Así pues, está amparada por la CE la libertad para rechazar cualquier intervención de los poderes públicos o de los particulares con la que se pretenda “obligar a vivir” a una persona. 

Y, avanzando un poco más, también forma parte del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 el “derecho a no padecer sufrimientos duraderos e intolerables”, que, a su vez, incluiría diversas técnicas de garantía en las que se conecta esa integridad personal con el derecho a la salud: en primer lugar, la de recibir, en forma de prestación, los oportunos cuidados paliativos; en segundo término, la de rechazar -como expresión de la libertad antes mencionada- los tratamientos médicos y la alimentación e hidratación que mantienen a una persona con vida y, en su caso y en tercer lugar, la exigibilidad de las prestaciones  médicas necesarias, en la forma que legalmente se determine, para poner final a una vida que no es otra cosa que padecimiento. 

Es importante tener claro que no estamos hablando de garantías “alternativas” (por ejemplo, cuidados paliativos versus eutanasia), sino totalmente complementarias y que deben estar a disposición de quien ostenta la titularidad del derecho. En esta línea se pronunció, por ejemplo, el Tribunal Supremo de Canadá en el conocido asunto Carter c. Canadá, de 6 de febrero de 2015, y ya lo había dicho con anterioridad la Corte Constitucional colombiana en la sentencia 239 de 20 de mayo de 1997

En suma, es perfectamente compatible con la Constitución española la aprobación de una “Ley orgánica de regulación de la eutanasia” con las libertades y prestaciones antes mencionadas. Que la eutanasia forme parte de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y se financie, por tanto, con dinero público, incluidos los supuestos en los que se practique en el domicilio de la persona, es la premisa necesaria para articularla como auténtica garantía prestacional y no un mero derecho de libertad. 

Por supuesto, y como reverso de su constitucionalidad, la regulación legal de este derecho tendría que incluir las cautelas precisas para asegurar el carácter libre y consciente de la decisión, lo que tiene que articularse de manera que se verifique que estamos ante un acto de autodeterminación personal pero sin que nadie ajeno al titular del derecho suplante o menoscabe su voluntad ni el proceso se dilate indebidamente.

Finalmente, la inclusión de la objeción de conciencia a la práctica de la eutanasia por parte de los profesionales sanitarios no es algo que venga exigido constitucionalmente -la única objeción de conciencia con amparo constitucional es la relativa al servicio militar- pero es seguro que el legislador la incluirá en unos términos similares a los que prevé la vigente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que, por cierto, fue recurrida al Tribunal Constitucional y éste, diez años después, todavía no se ha pronunciado al respecto.

Pd. una versión un poco más amplia de este texto se puede leer en el número 82 de la revista de Derecho a morir dignamente, que incluye otras aportaciones sobre esta cuestión. 

Ilustración “Una sortida”, de Marta Bellvehí, portada del número 82 de la Revista de DMD.

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (5): la concreción “política” del Parlamento y la interpretación “jurídica” del Tribunal Constitucional.

Como ya hemos visto en entradas anteriores, los derechos fundamentales tienen una pretensión de eficacia directa y de hacerse valer frente a todos, incluido el legislador, que no puede disponer de ellos libremente ni realizar interpretaciones “auténticas” de la Constitución, pues se estaría situando en el mismo plano del poder constituyente, algo que le está prohibido. ¿Cómo saber si el Parlamento al desarrollar los derechos fundamentales hace una concreción constitucionalmente adecuada de ellos? ¿Cómo saber si el Tribunal Constitucional se limita a ser el supremo intérprete de la Constitución y no un “soberano oculto”, que en lugar de esclarecer el marco constitucional lo reescribe? 

Es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que la interpretación de la Constitución replantea las relaciones entre los órganos constitucionales, (singularmente entre el Parlamento y el Tribunal Constitucional) y repercute en la teoría de la Constitución, en la teoría del Estado y en la teoría de la democracia. En apariencia al menos, asistimos a una paradoja. La consideración de la Constitución como norma jurídica suprema y marco jurídico abierto a diversas concreciones aproxima dos actividades o momentos jurídicos cuya separación es clave en el nacimiento histórico de la propia Constitución y del Estado de Derecho: la creación y la aplicación del Derecho. El legislador ya no es el que crea los derechos y libertades públicas, sino que, a partir de su enunciado constitucional, concreta su ámbito y contenido. Por su parte, el Tribunal Constitucional no se limita a una aplicación mecánica de la Constitución; la propia estructura abierta de esta norma y su propia función de intérprete supremo de la misma le impulsan a realizar una labor de precisión –de lo abstracto a lo concreto-del marco constitucional para verificar así la rectitud de la concreción hecha por el legislador. Creación y aplicación del derecho se integran en una misma actividad de concreción de las normas constitucionales, por lo que el Parlamento y el Tribunal Constitucional se disputan en un mismo campo la legitimidad de su actuación. 

La cuestión es si la disputa se ha de hacer con las mismas armas. La respuesta es negativa, pues ambos deberían actuar desde posiciones distintas. El primero a partir de su legitimidad política nacida de las urnas para desarrollar su programa político dentro del marco constitucional; el segundo, desde su legitimidad jurídica como guardián de la Constitución frente a las extralimitaciones del legislador y de los demás poderes públicos. 

El legislador se mueve en un proceso de concreción política que tiene como presupuesto una comprensión jurídica del marco constitucional dentro del cual puede actuar. La Constitución es un límite a su actuación. Del haz de posibilidades que le ofrece la Constitución a la hora de, por ejemplo, desarrollar el derecho a la educación, el legislador elige una que se materializa en una ley y esa ley es una concreción política de lo constitucionalmente posible y, en este sentido, es también jurídicamente  una concreción constitucional. Por eso puede decirse que, en puridad, el legislador no tiene como función interpretar la Constitución, sólo fundamentar la ley sin traspasar sus márgenes.  

En cambio, el Tribunal Constitucional se debe mover exclusivamente en un proceso de carácter jurídico: su actividad a la hora de, por seguir con el ejemplo, enjuiciar la constitucionalidad de una Ley Orgánica de Educación se centra en la comprensión jurídica del marco constitucional y debe fundamentar por qué  esa comprensión (concreción) jurídica que él hace es la única aplicación correcta del texto constitucional, la única interpretación  que cabe hacer de cuáles son los lindes del marco constitucional. Pese a su calificación como “legislador negativo”, el TC no actúa desde la perspectiva del legislador (proceso de concreción política), ni su legitimidad descansa en un plus de representación política ligada a la soberanía popular encarnada en la Constitución. Descansa en su consideración de tribunal, de órgano al que se le confía la misión de declarar el sentido del texto constitucional (concreción jurídica) a través de razonamientos rigurosamente jurídicos (véase a este respecto el voto particular del magistrado Rubio Llorente a la STC 53/1985, de 11 de abril). 

En teoría las cosas son, o deberían ser, así; sin embargo, la práctica se muestra más borrosa y el TC, voluntariamente o no, acaba rivalizando en no pocas ocasiones con el legislador. En esta relación de competencia el legislador tiene la prioridad, pero el TC tiene la última palabra. 

En el caso del control abstracto sobre leyes que desarrollan derechos fundamentales la diferencia entre ambos procesos se difumina y existe el riesgo de que el TC, concretando las normas iusfundamentales, se erija en un legislador “alternativo” en vez de “negativo”, es decir, imponga una concreción política distinta a la  aprobada por el Parlamento, considerando que entra dentro de su competencia corregir al legislador, reemplazándolo o “poniéndole deberes de enmienda” cuando, a su juicio, la ley impugnada no garantiza suficientemente el derecho, como ocurrió en la que, sin exagerar, se puede considerar una de las peores sentencias del TC español: la STC 53/1985, de 11 de abril, que resolvió el recurso previo de inconstitucionalidad [entonces existía ese tipo de recurso] contra el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del art. 417 bis del Código Penal que declaraba no punible el aborto en ciertos casos. 

La función del TC era resolver si la opción política que se pretendía convertir en norma jurídica era, o no, compatible con la Constitución y, por tanto, podría haber concluido que sí lo era o que no lo era; en el primer caso el Proyecto podría convertirse en Ley, en el segundo no. Pero el TC optó por decirle al legislador qué tenía que hacer para que el Proyecto pudiera convertirse en Ley, es decir, le impuso deberes para cambiar el Proyecto y “hacerlo constitucional”. 

Así, dice la citada STC 53/1985 en su FJ 12: “… Por lo que se refiere al primer supuesto, esto es, al aborto terapéutico, este Tribunal estima que la requerida intervención de un Médico para practicar la interrupción del embarazo, sin que se prevea dictamen médico alguno, resulta insuficiente. La protección del nasciturus exige, en primer lugar, que, de forma análoga a lo previsto en el caso del aborto eugenésico, la comprobación de la existencia del supuesto de hecho se realice con carácter general por un Médico de la especialidad correspondiente, que dictamine sobre las circunstancias que concurren en dicho supuesto… el legislador debería prever que la comprobación del supuesto de hecho en los casos del aborto terapéutico y eugenésico, así como la realización del aborto, se lleve a cabo en centros sanitarios públicos o privados, autorizados al efecto…” 

El TC debe salvar la tentación de identificar el marco constitucional con el cuadro compuesto por su interpretación de lo que la Constitución debe ser; si no se autocontiene el Estado de derecho acabará convirtiéndose en un Estado judicial gobernado aquel Tribunal convertido en un Deus ex machina

Pd. Esta quinta entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo III –“La interpretación de los derechos fundamentales”-, que redactó Francisco Bastida. 

Sobre el uso de fotos tomadas de Facebook sin autorización de la persona titular de la imagen.

Tomo como punto de partida de este breve comentario el trabajo, con el que coincido totalmente, del profesor Andrés Boix Palop “La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales, donde señala que “la expresión en Internet y las redes sociales es una forma más de expresión donde el canal empleado puede suponer ciertos matices, pero no altera en lo sustancial la posición constitucional ni el análisis jurídico de los intereses en conflicto”. A este respecto, nos basta, pues, con lo previsto en la Constitución con carácter general en el artículo 20.4, donde se dispone que las libertades de expresión y comunicación tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en ese mismo Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, “en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. 

El Tribunal Constitucional (TC) ha concretado estos límites en una conocida jurisprudencia conforme a la cual se excluyen del ámbito protegido por la libertad de expresión los insultos así como las declaraciones que desvelen, de manera innecesaria, aspectos de la vida íntima de las personas (así, por ejemplo, SSTC 204/2001, de 15 de octubre, 185/2002, de 14 de octubre; 127/2003, de 30 de junio). 

Esas mismas conclusiones serían, por tanto, aplicables a las expresiones emitidas vía Internet y redes sociales, al igual que habría que trasladar a ese ámbito las líneas jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de las que pude ocuparme en este trabajo con Germán Teruel; entre ellas, señaladamente dos: la libertad de expresión ampara no sólo las ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976,  49). 

En segundo lugar, la libertad de expresión política goza del máximo nivel de protección por lo que toda interferencia sobre su ejercicio es considerada bajo una presunción de ilegitimidad que sólo puede levantarse si se justifica por la existencia de una “necesidad social especialmente imperiosa”. Este escrutinio estricto se justifica porque “la libertad de debate político pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática que inspira el Convenio” (asunto Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986, p. 42) y, en consecuencia, el margen de apreciación que le corresponde al Estado es especialmente limitado. En este mismo caso se insistió en que los límites de la crítica aceptable son más amplios en relación con un político considerado como tal que cuando se trata de un mero particular” (42), incluso cuando la crítica afecta a la persona misma porque “la invectiva política a menudo incide en la esfera personal” y representan “azares de la política y del libre debate de ideas, que son las garantías de una sociedad democrática” (asunto Lopes Gomes da Silva c. Portugal, de 25 de junio de 2000, p. 34). Más recientemente, (caso Otegui Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011) se ha insistido en que cuando se presentan ideas que hieren, ofenden y se oponen al orden establecido, es cuando más preciosa es la libertad de expresión (p. 56). 

Pero, en todo caso, y como es obvio, la publicación en Internet de expresiones que son objetivamente injuriosas y que trascienden de los límites propios de la libertad de expresión no está protegida por este derecho (asunto Tierbefreier y.V. c. Alemania, de 16 de enero de 2014, § 56). 

Y lo mismo cabría decir del uso indebido de la imagen de otras personas. Sobre esta última cuestión se ha pronunciado el TC en una reciente y, creo, no muy comentada, a pesar de su importancia, resolución, de la que fue ponente el magistrado Xiol Ríos: la STC 27/2020, de 24 de febrero, donde se enjuició el uso por parte de un medio de comunicación escrito de fotografías de dos personas que habían sido obtenidas de sus respectivos perfiles de la red social Facebook sin la previa autorización. 

En esta sentencia se expone, en primer lugar, la extraordinaria relevancia expresiva y comunicativa de una red social como Facebook: “… piénsese, por ejemplo, que según los datos que ofrece la propia red social Facebook, en el mundo hay más de 1.860 millones de usuarios activos y cada día acceden solo a esta red social más de 1.150 millones de personas. Se suben más de 300 millones de fotografías diarias y, en un minuto se publican más de 510.000 comentarios, se actualizan más de 293.000 estados y se suben más de 136.000 fotografías” (FJ 3). 

En todo caso, y partiendo de que “la aparición de las redes sociales ha cambiado el modo en el que las personas se socializan,… los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen” (FJ 3). 

El TC concluye en ese mismo fundamento que el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa de manera más absoluta que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE. Los particulares que se comunican a través de un entorno digital y que se benefician de las posibilidades que ofrece la Web 2.0 no pueden ver sacrificados por este solo hecho los derechos fundamentales cuya razón de ser última es la protección de la dignidad de la persona. Aunque los riesgos de intromisión hayan aumentado exponencialmente con el uso masivo de las redes sociales, para ahuyentarlos debemos seguir partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico y afirmar que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen. Por consiguiente,…, salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe necesariamente estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla… el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc)”.

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (4): la doble dimensión, subjetiva y objetiva, de las normas que garantizan derechos fundamentales.

En todo derecho fundamental puede diferenciarse una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva, es decir, y por utilizar unas palabras ya clásicas del Tribunal Constitucional Federal alemán en el famoso asunto Lüth, de 15 de enero de 1958 -BVerfGE 7, 198 (207 y sigs.), aquí en alemán, aquí en inglés y en esta compilación en castellano, junto a los derechos fundamentales como derechos subjetivos tradicionales frente a los poderes públicos, aparecen los derechos fundamentales como normas objetivas con un contenido que se irradia en todos los ámbitos del ordenamiento. Este efecto de irradiación se extiende a la función conformadora de Derecho por parte del legislador, a la actuación del ejecutivo en el ámbito de sus funciones y a la interpretación y aplicación de normas por los órganos jurisdiccionales.  

En esta misma línea se han venido pronunciando con posterioridad diferentes tribunales constitucionales; el español lo hizo en una de sus primeras sentencias, la STC 25/1981, de 14 de julio (FJ 5), donde sostuvo que los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1). Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina, se recoge en el art. 10.1 de la Constitución, a tenor del cual «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social». Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho comparado, y, en el plano internacional, la misma idea se expresa en la Declaración universal de derechos humanos (preámbulo, párrafo primero) y en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa (preámbulo, párrafo cuarto). 

Más tarde, en el Auto 382/1996, de 18 de diciembre se recuerda que los derechos fundamentales, si bien continúan concibiéndose primordialmente como derechos subjetivos de defensa frente al Estado, presentan además una dimensión objetiva, en virtud de la cual operan como componentes estructurales básicos que han de informar el entero ordenamiento jurídico. Como consecuencia de este “doble carácter” de los derechos fundamentales pende sobre los poderes públicos una vinculación también dual: en su tradicional dimensión subjetiva, les impone la obligación negativa de no lesionar la esfera de libertad por ellos citada; en su vertiente jurídico-objetiva, reclama genéricamente de ellos que, en el ámbito de sus respectivas funciones, coadyuven a fin de que la implantación y disfrute de los derechos fundamentales sean reales y efectivos, sea cual fuere el sector del ordenamiento en el que los mismos resulten concernidos. 

Esta dimensión objetiva de los derechos fundamentales los convierte en lo que ya hemos calificado como “mandatos de optimización” en la medida en que comportan un determinado contenido normativo que debe ser realizado por los poderes públicos, y la optimización de esa dimensión objetiva requiere actuaciones concretas que permitan el máximo desarrollo, jurídico y práctico, del haz de facultades comprendido en el derecho fundamental. 

Las dimensiones subjetiva y objetiva no discurren en paralelo sino que guardan una estrecha relación y la objetiva actúa como un elemento de fortalecimiento  de subjetiva; así, la dimensión objetiva del derecho de manifestación refuerza el derecho subjetivo que tenemos a convocar o a participar en una manifestación pacífica y lo hace imponiendo a los poderes públicos (a las autoridades administrativas y a los órganos judiciales sin ir más lejos pero también al legislador) la obligación de favorecer el ejercicio de ese derecho, adoptando, incluso, las medidas jurídicas y fácticas para que pueda desarrollarse con normalidad. 

Pero mientras la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales -la tradicionalmente reconocida- no supone una transformación esencial de la estructura de la Constitución, dicha transformación sí tiene lugar al añadir la vertiente jurídico-objetiva del derecho, pues impone una necesidad de hacer, y no meramente de abstenerse de lesionar el derecho, al Estado y eso se convierte en una facultad subjetiva de reclamar su realización. 

En segundo lugar, merced a la eficacia objetiva de los derechos fundamentales irradiándose en todos los sectores del ordenamiento, tales derechos dejan de ser principios y garantías en la relación entre el Estado y las personas para transformarse en principios superiores del ordenamiento jurídico en su conjunto.

En definitiva, de la significación y finalidades de los derechos fundamentales dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de las personas, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte de una persona en particular. Ello obliga especial, aunque no exclusivamente, al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales «los impulsos y líneas directivas», obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho  fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa” (STC 25/1981, FJ 5).

Pd. Esta cuarta entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo II –“La estructura de las normas de derechos fundamentales”-, que redacté yo. 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (3): reglas y principios.

En el ámbito de la teoría de los derechos fundamentales la distinción entre principios y reglas fue propuesta por Ronald Dworkin y, con posterioridad, ha sido desarrollada dogmáticamente por otros autores, en especial por Robert Alexy, quien sostiene que el aspecto decisivo para diferenciar reglas y principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por eso se afirma que los principios son mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser, o no, cumplidas; si una regla es válida, ha de hacerse lo que ella exige, no más o menos. 

Si se asumiera un modelo puro de principios, todas las normas de derecho fundamental serían meras “normas de principio”, es decir, normas que impondrían una protección preferente de los comportamientos descritos de manera muy genérica y abstracta en los enunciados jurídicos constitucionales frente a otros comportamientos con los que entrarían en conflicto en el seno de las relaciones sociales.

Pero si nos acercamos a la Constitución española (CE) y a muchas otras encontramos normas de derechos fundamentales que imponen a los poderes públicos un comportamiento muy preciso y determinado, que no encaja en modo alguno en la tipología de las normas de principio, sino que responden a una regla concreta; por ejemplo, cuando la CE reconoce y protege los derechos a la libertad de expresión, de creación artística, científica, técnica y literaria, a la libertad de cátedra y a comunicar y recibir libremente información (art. 20.1), dispone, además, que “el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” (art. 20.2), lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, significa, el rechazo sin excepción de “la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales” (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 6); en otras palabras, la prohibición de “cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerlas depender del previo examen oficial de su contenido, y siendo ello así parece prudente estimar que la Constitución, precisamente por lo terminante de su expresión, dispone eliminar todos los tipos imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles…” (STC 52/1983, de 17 de junio, FJ 5). 

Aquí no estamos, pues, ante un “mandato de optimización”, que puede realizarse más o menos dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, sino ante un mandato preciso y claro que impide cualquier tipo de censura.  Consideraciones similares podrían hacerse también, por mencionar otro ejemplo, en la norma incluida en el artículo 26 CE: “Se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales”. 

Pero las matizaciones anteriores tampoco permiten llegar a la conclusión contraria y colegir que todas las normas de derechos fundamentales responden al llamado modelo puro de reglas; es decir, a comportamientos precisos de lo que puede, o no, hacerse. Retomando el ejemplo de las libertades de expresión e información reconocidas en el artículo 20 CE, nos encontramos con derechos fundamentales enunciados de manera muy genérica pero a los que la Constitución ha querido otorgar una protección jurídica preferente en determinados ámbitos vitales; así, como ha recordado el Tribunal Constitucional, “no cabe duda de que cuando estas libertades operan como instrumento de los derechos de participación política debe reconocérseles si cabe una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles «especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones, que es claro que en otro contexto habrían de operar»”(SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5, y 136/1999, de 20 de julio, FJ 15). 

Otros ejemplos de normas principales los encontramos, por mencionar dos, en los artículos 27 CE (el apartado 5 dispone que “los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes”) y 28 (el apartado 2 prevé: “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”).

Se puede, por tanto, concluir que la CE, junto con otras muchas constituciones contemporáneas, ha acogido un modelo mixto de principios y reglas, si bien en ella, con carácter general, las normas de derechos fundamentales responden al modelo de las normas de principio, pues se presentan en la mayoría de los casos como enunciados que no establecen las reglas jurídicas precisas atinentes a la conducta o conductas protegidas y a los instrumentos de su protección; más bien lo que hacen es ordenar a los poderes públicos y, de manera especial, al legislador que proteja una determinada libertad en la mayor medida posible, estableciendo normas que concreten la forma, el espacio y el tiempo del régimen jurídico que el derecho fundamental ha previsto para la conducta de la persona, de los poderes públicos y de otros particulares afectados.

Pd. Esta tercera entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo II –“La estructura de las normas de derechos fundamentales”-, que redacté yo. 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (2): ¿qué y cuáles son los derechos fundamentales?

Un derecho fundamental es, en esencia, un apoderamiento jurídico que la Constitución atribuye a una persona física y/o jurídico-privada (una organización no gubernamental, una empresa…) para que pueda defender (su intimidad, su honor…), asegurar (sus creaciones literarias, artísticas o científica…) o ejercer (asistiendo a una manifestación, exteriorizando su ideología…) determinadas expectativas. Ese apoderamiento consistirá en la posibilidad de exigir a los demás, sean poderes públicos o particulares, el cumplimiento de un deber de actuar (por ejemplo, prestando el servicio educativo o la tutela judicial efectiva) o de abstenerse de actuar (no censurando una expresión o publicación). 

Únicamente son fundamentales, como ya se anticipó en la primera entrada de estos apuntes mínimos, los derechos a los que la Constitución ha dotado de una disponibilidad por su titular potencialmente inmediata y que no pueden ser negados ni por el legislador ni por los demás poderes, incluido, en algunos ordenamientos como el alemán, el poder de reforma constitucional; así, de acuerdo con el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn, “no está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20” (dignidad humana, libre desarrollo personal, igualdad, libertad de creencias…). 

Que los derechos fundamentales reconocidos en la CE (vida, integridad física y moral, libertad de residencia y circulación, libertad de expresión…) no queden a disposición del legislador no quiere decir que éste no pueda regularlos; al contrario, la CE le reserva, como veremos más adelante, un papel primordial a la hora de concretar en leyes específicas el objeto, el contenido  o los límites de los derechos fundamentales (así, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación dispone que este derecho comprende la libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de autorización previa, pero también que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida; por su parte, el artículo 28 CE deja en manos de la ley “limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho [de sindicación] a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar”). 

En otras palabras, el legislador de los derechos fundamentales no es un mero ejecutor de la Constitución pero tampoco puede desconocer ni los límites que la Constitución le marca (no podría prever la pena de muerte en el Código penal “común” porque lo prohíbe el art. 15 CE) ni ignorar que cuando es llamado a desarrollar el contenido de los derechos lo es con carácter imperativo, para dar efectividad a esas normas (según el art. 17.4, “la ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente”). 

Y dentro de los derechos fundamentales podría hablarse de una “mayor o menor fundamentalidad” según el margen de actuación que se confiera al legislador: acabamos de ver que el legislador puede reconocer o excluir la creación de sindicatos en las Fuerzas Armadas pero en ningún caso puede incluir la pena de muerte en el Código penal común (sí podría hacerlo, según el mismo art. 15, en las “leyes penales militares para tiempos de guerra”) ni amparar las torturas y las penas o tratos inhumanos o degradantes. 

La fundamentalidad de algunos derechos se intensifica cuando su especial salvaguardia se proyecta respecto del órgano de reforma constitucional, mediante la fijación de un procedimiento más agravado para modificar  tales derechos: habrá de aplicarse la vía más compleja del artículo 168 CE para una eventual reforma del Capítulo segundo, Sección primera del Título I (artículos 15 a 29) pero se reformarán por la vía más sencilla del artículo 167 los derechos reconocidos en los artículos 30 a 38 (volveremos de inmediato sobre estos derechos así que, por favor, permanezcan atentos). Y esa fundamentalidad no está condicionada por una mayor o menor garantía jurisdiccional de los derechos: que unos derechos fundamentales (los de los artículos 14 a 30) sean protegibles mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional no los hace más fundamentales que otros que no cuentan con esta garantía adicional. 

La fundamentalidad de los derechos no descansa en su ubicación formal dentro de la Constitución ni en las garantías jurisdiccionales, sino, como se ha reiterado, en su configuración como normas de potencial autodisposición por el titular del derecho y, a la vez, de existencia indisponible por el legislador. En la CE no sólo se encuentran en tal situación los derechos comprendidos entre los arts. 15 al 29, sino también todos los de los Capítulos I y II del Título I. Por este motivo, son también fundamentales el derecho a contraer matrimonio (art. 32), la propiedad privada (art. 33) o el derecho al trabajo (art 35).

En esta línea, el Tribunal Constitucional, en la STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 8, reconoció la eficacia directa del contenido mínimo del derecho a la objeción de conciencia (art. 30 CE) al servicio militar, ante la inactividad del legislador, a pesar de que se trata de un derecho fundamental cuya regulación precisa de una previa intervención legislativa: “La dilación en el cumplimiento del deber que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella”.

Pd. Esta segunda entrada, como la primera, resume en muy pocas palabras la parte final del Capítulo I –“Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”-, redactado por Francisco Bastida e Ignacio Fernández.

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (1): presentación.

Los derechos fundamentales forman el núcleo de la Constitución española (CE) y condicionan toda la estructura de nuestro Estado social y democrático de Derecho (la existencia de un parlamento representativo, las Cortes Generales; de un Poder judicial independiente y garante de los derechos, de las potestades del Gobierno, la delimitación de los estados de crisis…). Es, pues, esencial que exista una auténtica “cultura de los derechos”, tanto entre la ciudadanía, que los hará valer en la medida en que los conozca y los sienta como suyos, como entre los poderes públicos, a quienes la propia CE ordena promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2). 

Con el fin de contribuir, en la medida de nuestras posibilidades y capacidades, a esa “cultura de los derechos” en el ámbito académico, varios profesores del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo (Francisco Bastida, Ignacio Villaverde, Benito Aláez, Paloma Requejo, Ignacio Fernández y Miguel Presno) publicamos en 2004 el libro Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 (Tecnos), que se unía a otras -no muchas- publicaciones anteriores de varios colegas. Aunque es posible que hoy el resultado final del libro no fuera el mismo, creo que no variarían demasiado ni su estructura ni el contenido principal, por lo que no me parece disparatado o, al menos, no totalmente, tratar de condensarlo en una serie de breves entradas de este blog por si lo que en su momento dijimos pudiera ser de algún interés para quien esté preocupado por estos asuntos.   

En esta primera entrada resumiré las premisas del libro y la primera es que pretendíamos hacer una “teoría general de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada a la CE” y ello a partir de la idea expuesta por el profesor Böckenförde de que en cada Constitución hay una teoría general inferida de su texto y que expresa las grandes decisiones que el constituyente ha querido regular en la máxima norma del sistema jurídico (estructura y relación entre los poderes públicos, relación entre el Estado y la sociedad, posición de las personas frente al Estado y ante la propia sociedad…). 

Una parte esencial de esta teoría general es la relativa a los derechos fundamentales que, por esta razón, ha de ser adecuada a la CE, y no, obviamente, a una “Constitución ideal” o a otros textos constitucionales; por poner un ejemplo “fácil”, en España no están reconocidos derechos que sí lo están en otras constituciones (el derecho fundamental al libre desarrollo personal existe en Alemania pero como tal derecho no en España, donde, como es bien sabido (¿?), no se aplica la Quinta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos) y la CE prevé qué derechos pueden ser suspendidos en alguno de los estados de crisis (cosa que no hace la Constitución italiana); lo mismo se puede decir a la hora de delimitar el objeto de los derechos, su titularidad, el desarrollo legislativo, los límites… que, insisto, han de ser adecuados a la CE de 1978. 

La segunda premisa se refiere al motivo por el que unos derechos son “fundamentales” y otros no: unos, como veremos con detalle en otras entradas, lo son porque la CE los ha dotado de eficacia directa, de una potencial disponibilidad inmediata por sus titulares y eso aunque su ejercicio precise de la intervención del legislador (por ejemplo, para regular los procesos electorales en los que se ejercerá el derecho fundamental a la participación política). Otros, incluso aunque se hayan incorporado al texto constitucional, no lo son porque entran en el campo de la decisión del legislador. 

Es posible que algunos derechos fundamentales no los pueda ejercer su titular sin una previa intermediación del legislador (por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva o el ya apuntado derecho de participación política), pero ello no impide afirmar que comportan una disponibilidad potencialmente inmediata, que se concreta en la posibilidad de exigir que los poderes públicos lleven a cabo la organización y los procedimientos necesarios para dar efectividad a esos derechos. La omisión o desatención de esta obligada intervención del legislador hará emerger su eficacia directa, aunque sea en su contenido mínimo o esencial.

Por otra parte, que haya unos derechos que puedan considerarse inherentes a las personas no los convierte por eso mismo en fundamentales: es probable que ese haya sido el “motivo político” que impulsó al constituyente a incluirlos pero la “causa jurídica” de su validez como derechos fundamentales está en su inmunidad frente a cualquiera que no sea el órgano de reforma constitucional. 

Lo ejemplificaremos con dos supuestos bien conocidos: el derecho a la vida (art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra) es jurídicamente un derecho fundamental porque la CE así lo dispone, es decir, porque establece una pretensión subjetiva de eficacia directa y el legislador no la puede suprimir, y sólo la puede regular en los términos y con la condiciones predeterminadas por la propia CE. Su validez no deriva del hecho de que la vida sea esencial para el ser humano; ese será seguramente el motivo que llevó al constituyente a darle relevancia jurídica a tal pretensión. 

Por la misma razón, pero en sentido contrario, el acceso a una vivienda digna (art. 47: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos) no es en la CE un derecho fundamental, a pesar de que está mencionado en ella y de que nadie dudará de que es fundamental contar un alojamiento adecuado Simplemente no es derecho fundamental porque su configuración jurídica se encomienda al legislador y las personas únicamente podrán alegar ese derecho en los términos dispuestos en la ley o leyes que lo articulen (art. 53.3 CE). 

Pd. Esta primera entrada resume en muy pocas palabras el Capítulo I –“Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”-, redactado por Francisco Bastida e Ignacio Fernández.

Cine, series y Derecho sobre tiempos de pandemias (Jelo en verano 2020, 5): “Up in the Air” y las “nuevas” relaciones laborales.

En el quinto y último programa de Cine, series y Derecho en Jelo en verano (se puede escuchar aquí) comentamos la película Up in the Air, del año 2009 y dirigida por Jason Reitman. La película nos muestra las actividades de Ryan Bingham (George Clooney), que realiza viajes alrededor de los Estados Unidos para organizar despidos laborales en diferentes empresas. 

Una de las consecuencias bien conocidas de la paralización económica provocada por el Covid-10 ha sido la pérdida de cientos de miles de puestos de trabajo y el modo en el que se han producido los despidos en algunos países y en algunas empresas grandes recuerda la metodología de Ryan Bingham tamizada por las últimas tecnologías de la comunicación y las plataformas digitales: como se ha contado, 3.500 empleados de Uber recibieron en mayo un mensaje en el que se les invitaba a unirse a una videollamada por Zoom. En ella, la directora del servicio de atención al cliente, Ruffin Chaveleau, les informaba de que habían tenido que hacer grandes recortes y que ese sería su último día en el trabajo (aquí está el vídeo). Otra firma estadounidense, WW Internacional, cesó de manera similar a 4.000 trabajadores.

Esta práctica no sería posible en nuestra legislación, en la que no está permitido el despido verbal. El ordenamiento prevé unos requisitos formales detallados en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y son tres: que la comunicación sea por escrito; que se expliquen los motivos y la fecha del cese; y que se acredite la notificación de la rescisión. No parece, por tanto, que herramientas como Zoom o Microsoft Teams puedan servir para oficializar un despido pero sí pueden utilizarse para comunicarlo verbalmente

 

 

 

 

 

 

Cine, series y Derecho sobre tiempos de pandemias (Jelo en verano 2020, 4): “La ventana indiscreta” y la “policía de balcones”.

En el cuarto programa de Cine, series y Derecho en Jelo en verano (se puede escuchar aquí) comentamos la película La ventana indiscreta, cuyo título original en inglés, Rear Window, significa literalmente “Ventana trasera”. Es una conocida película estadounidense de 1954 dirigida por Alfred Hitchcock y protagonizada por James Stewart, Grace Kelly, Wendell Corey, Raymond Burr y Thelma Ritter. En 1955 fue candidata a los premios Óscar en las categoría de mejor director, mejor fotografía en color, mejor guion adaptado y mejor sonido. En 1997 fue considerada “cultural, histórica y estéticamente significativa” por la Biblioteca del Congreso de Estados Unidos.  

Acudimos a esta película para referirnos a algo que se “popularizó” durante la fase de confinamiento más intenso: la llamada “policía de balcones” o el control crítico sobre las personas que estaban en las calles cuando la normativa vigente convertía esa estancia en una mera excepción a la regla de permanecer en casa (artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19).

¿Es legal espiar desde las ventanas? ¿Lo es vigilar lo que pasa en la calle?  La mera estancia en los balcones o ventanas no plantea, como es obvio, problema jurídico alguno. Otra cosa es tratar de acceder así a la vida privada de los demás o, incluso, captar la imagen de otras personas en la vía pública, salvo que éstas tengan relevancia pública y en los términos que se mencionarán más abajo. Según la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección  civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 7) “tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley: 1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. 2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción… 5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos”. 

El citado artículo 8.2 de la Ley Orgánica prevé que “el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza”. 

Pd. Sobre la dimensión neurobiológica del placer que puede suponer “vigilar y castigar” son de obligada lectura dos libros imprescindibles por muchas razones: Pensar rápido, pensar despacio, de Daniel Kahneman, y Compórtate, de Robert Sapolsky.