Breves consideraciones sobre la reforma de la Ley electoral para garantizar el ejercicio del voto de las personas españolas residentes en el extranjero

El Congreso de los Diputados aprobará el 9 de junio una reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que tiene como objetivo garantizar el ejercicio efectivo del sufragio por quienes residan en el extranjero. En las siguientes líneas haré unas breves consideraciones sobre la necesidad de la reforma y las novedades que, de aprobarse finalmente en el Senado en los términos que saldrán del Congreso, supone esta modificación. 

Primera.- La reforma llevada a cabo por la L. O. 2/2011 para la extensión del voto rogado a los procesos electorales en los que pueden participar los españoles residentes de forma permanente en el extranjero respondió a la preocupación, fundada, de evitar prácticas fraudulentas relacionadas con la identidad de los electores. 

Segunda.- El Censo  Electoral de Residentes Ausentes (CERA) supone en la actualidad un número muy relevante y en crecimiento continuado de electores: 2.264.946 a 1 de abril de 2022, según el Instituto Nacional de Estadística. Estos electores están distribuidos de manera irregular en los diferentes lugares; así, si tenemos en cuenta algunos países europeos, en Alemania residen, en 2022, 138.289; en Francia 231.047, en Gran Bretaña 128.777, en Suiza 104.729 y en Bélgica 53.495; por su parte, en Portugal son 12.007, en Italia 21.013, en Países Bajos 25.424 y, por no citar más, en Andorra 24.128. En África destacan Marruecos con 5.776 residentes; Guinea Ecuatorial con 1.595 y Sudáfrica con 1.342. En América, por mencionar los países con mayor número de electores, tenemos 435.445 en Argentina, 153.778 en Estados Unidos, 153.029 en Cuba, 129.133 en México, 119.760 en Venezuela y 117.783 en Brasil. En Asia destacan Emiratos Árabes Unidos con 4.227, Israel con 4.497, China con 3.760, Filipinas con 3.615 y Japón con 2.344. En Australia el CERA lo componen 21.061 personas y en Nueva Zelanda 1.257.  

Tercera.- La reforma de 2011 permitió alejar muchas de las dudas o sombras sobre la “personalidad” del votante, evitando suplantaciones, pero no cabe decir, más bien al contrario, que haya introducido el principio de efectividad “para garantizar que sus votos se contabilicen en el escrutinio”, sino que cabe imputarle una bajada drástica en los datos de participación electoral: en las elecciones a las Cortes Generales de 10 de noviembre de 2019, según la información que facilita el Ministerio del Interior, el CERA lo formaban 2.130.754 personas, fueron aceptadas 226.050 solicitudes de voto y se computaron 145.908 sufragios (el 6,85%); en los comicios de abril de ese mismo año había en el CERA 2.099.463 y votaron 118.357 (5,64%). En las elecciones generales de junio de 2016 el censo CERA llegaba a 1.924.021 personas, se aceptaron 169.658 solicitudes de voto y se emitieron 121.277 (6,3%). El porcentaje más bajo de votantes tuvo lugar en las elecciones de 2011: con un censo CERA de 1.482.786 personas hubo 138.037 solitudes de voto y, finalmente, 73.361 votantes (4,95%). 

Por contraste, en las elecciones generales de marzo de 2008, anteriores a la reforma de 2011 y con un censo CERA de 1.205.329 personas, votaron 382.568 (31,74%) y en las de marzo de 2004, con un censo de 1.113.754 personas, hubo 304.685 sufragios (27,36%). 

Cuarta.- Urge, pues, una reforma del sistema vigente que, garantizando que vota quien tiene derecho a ello, asegure también que ese voto llegue a tiempo y se tenga en cuenta en el escrutinio correspondiente, algo que deriva de la Constitución, al menos para las elecciones al Congreso de los Diputados. 

Quinta.- Aunque pueden influir más motivos, las principales causas de la bajada de participación son el carácter rogado del voto y el escaso tiempo que ofrecen los vigentes plazos para que se pueda emitir y contabilizar el voto de quienes residen en el extranjero de manera permanente. 

Sexta.- La Proposición de Ley Orgánica de reforma de la LOREG para la regulación del ejercicio del voto por los españoles que viven en el extranjero, presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, contó, de entrada, con un respaldo parlamentario total: fue tomada en consideración el 23 de febrero de 2021 con el voto favorable de los 343 diputados presentes en el Congreso. 

Séptima.- La Proposición de Ley aspira a la supresión del voto rogado, la ampliación de los plazos para que llegue a los electores la documentación que debe acompañar al sufragio, la disponibilidad electrónica de las papeletas, el incremento del número de días para la entrega física de la documentación en las dependencias habilitadas para ello y la extensión del plazo para que los votos lleguen a España al prever que el escrutinio general se realice dos días más tarde de lo hasta ahora previsto. Las enmiendas presentadas inciden en estas pretensiones, mejorándolas. 

Octava.- Por lo que respecta a la identificación de quienes remiten el sufragio, algo que parece haber funcionado bien durante la vigencia del sistema de voto rogado, en la Proposición de Ley se mantienen las previsiones ahora existentes. 

Novena.- Las Embajadas, Oficinas y Secciones consulares están llamadas a jugar un papel muy relevante en cualquier configuración del voto CERA, tanto en lo que tiene que ver con el ejercicio efectivo del sufragio (recogida de votos presenciales, recepción de votos remitidos por correo y envío de todos ellos a nuestro país) como en las fases previas, facilitando a los electores información inmediata de la apertura de los procesos electorales, resolviendo las dudas que puedan surgir, contribuyendo a la verificación de los datos que constan en el censo electoral…

Décima.- La reforma no ha abordado otras cuestiones de extraordinaria importancia dentro de un sistema electoral como pueden ser la introducción de mecanismos que propicien una mayor correspondencia entre votos y escaños (aumentando el número total de escaños, reduciendo a 1 el mínimo asegurado a cada circunscripción, optando por una fórmula electoral que en circunscripciones pequeñas ofrezca más proporcionalidad…), la supresión de previsiones anacrónicas (como la prohibición de publicar encuestas en la fase final de la campaña o, a mi juicio, la existencia de una jornada de reflexión), la reducción de la edad electoral a los 16 años… En lo que respecta a la participación electoral de quienes viven en el extranjero sí me parece que la reforma aporta novedades que pueden contribuir a remediar una situación que resulta de todo punto inadmisible en términos democráticos.

voto CERA

 

 

Derechos fundamentales e inteligencia artificial en el Estado social, democrático y ¿digital? de Derecho////Fundamental rights and artificial intelligence in the social, democratic and digital? State under the rule of Law.

En los Estados sociales y democráticos de Derecho la llamada revolución digital aporta, en relación con los derechos fundamentales, una doble vertiente: por un lado, la interacción entre la computación, la electrónica, las telecomunicaciones, la matemática,  la ingeniería, la inteligencia artificial, la robótica y otras ciencias conexas, puede generar nuevas e importantes facultades que se interpreten como parte del objeto de los derechos fundamentales ya reconocidos y, en su caso, se plasmen en las leyes que los desarrollen o, incluso, puede dar lugar a la necesidad de promover cambios constitucionales que incorporen otros derechos, como ha empezado a ocurrir con los llamados “neuroderechos”, que ya han sido reconocidos en fechas recientes (25 de octubre de 2021) en la Constitución chilena, cuyo artículo 19.1 in fine dispone que “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella. 

A este respecto, desde el Parlamento Europeo se “pide a la Comisión que estudie la posibilidad de presentar una iniciativa relativa a los neuroderechos, con el objetivo de proteger el cerebro humano contra la injerencia, la manipulación y el control por parte de la neurotecnología impulsada por la inteligencia artificial (IA) [y] anima a la Comisión a que defienda una agenda de neuroderechos a nivel de las Naciones Unidas con el fin de incluir estos derechos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, concretamente en lo que respecta a los derechos a la identidad, al libre albedrío, a la privacidad mental, a la igualdad de acceso a los avances en materia de aumento del cerebro y a la protección frente al sesgo algorítmico” (Resolución sobre la inteligencia artificial en la era digital, párrafo 247). 

En el ámbito nacional, el Gobierno español ha promovido la elaboración de la llamada Carta de derechos digitales, de 14 de julio de 2021, pero se trata de un texto sin valor jurídico alguno y es que, como se declara en las llamadas “Consideraciones previas”, “no trata de crear nuevos derechos fundamentales sino de perfilar los más relevantes en el entorno y los espacios digitales o describir derechos instrumentales o auxiliares de los primeros… La Carta no tiene carácter normativo, sino que su objetivo es reconocer los novísimos retos de aplicación e interpretación que la adaptación de los derechos al entorno digital plantea, así como sugerir principios y políticas referidas a ellos en el citado contexto. Con ello, también, proponer un marco de referencia para la acción de los poderes públicos de forma que, siendo compartida por todos, permita navegar en el entorno digital en que nos encontramos aprovechando y desarrollando todas sus potencialidades y oportunidades y conjurando sus riesgos. Y contribuir a los procesos de reflexión que se están produciendo a nivel europeo y, con ello, liderar un proceso imprescindible a nivel global para garantizar una digitalización humanista, que ponga a las personas en el centro”. 

No obstante, lo que hace falta es convertir en auténticas normas jurídicas, y no en meras recomendaciones éticas, los mandatos y prohibiciones específicos en materia de transparencia de los algoritmos, que garanticen un acceso claro y manejable a los datos personales que se usan así como el derecho a compartirlos o transferirlos de manera sencilla; el establecimiento de mecanismos eficaces para combatir las discriminaciones y los sesgos, con especial atención a la protección de las personas y los grupos vulnerables; la regulación del uso de las tecnologías de inteligencia artificial por parte de las autoridades policiales y judiciales así como del registro y la vigilancia humana a través de sistemas de identificación biométrica remota; el régimen de responsabilidad y rendición de cuentas, los derechos de propiedad intelectual derivados del uso de tecnologías relativas a la IA y los derechos de los usuarios y consumidores, especialmente si se trata de dispositivos médicos vitales y avanzados; las obligaciones de los desarrolladores y desplegadores de la IA; el régimen de recursos frente a decisiones tomadas por sistemas de IA, robótica o tecnologías conexas; el régimen de uso de las tecnologías de IA en el ámbito de la defensa y la seguridad; la regulación del empleo de la IA para los diferentes sistemas de transporte, en particular para la autorización de los vehículos autónomos; el establecimiento de una autoridad nacional de control… 

A este respecto, y como muestra de una Carta con “valor jurídico”, cabe mencionar la aprobación, mediante la Lei n.º 27/2021 de 17 de mayo, de la Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital, que incluye, además de la proyección de derechos clásicos, como las libertades de expresión, manifestación, asociación o participación, en el mundo digital, y de reconocer derechos recientes, como el derecho al olvido y la protección contra la geolocalización abusiva, el uso de la inteligencia artificial y los robots: “1. El uso de la inteligencia artificial se guiará por el respeto a los derechos fundamentales, garantizando un justo equilibrio entre los principios de explicabilidad, seguridad, transparencia y responsabilidad, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto y estableciendo procesos para evitar prejuicios y discriminaciones. 2 – Las decisiones tomadas mediante algoritmos que tengan un impacto significativo en los destinatarios deberán ser comunicadas a los interesados, ser susceptibles de recurso y ser auditables en los términos previstos por la ley. 3 – Los principios de beneficencia, no maleficencia, respeto a la autonomía humana y justicia, así como los principios y valores consagrados en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, a saber, la no discriminación y la tolerancia, se aplicarán a la creación y utilización de robots” (artículo 9). 

En todo caso, las regulaciones nacionales de nuestro entorno geográfico y político tendrían que insertarse en un auténtico marco jurídico europeo, que vaya más allá de las recomendaciones y las indicaciones de tipo ético, no en vano en este ámbito juega un papel especialmente relevante el principio de precaución, que guía la legislación de la Unión Europea y debe ocupar un lugar central en cualquier marco regulador para la inteligencia artificial, aunque hay quien defiende que en este ámbito -y en otros de similar complejidad como la investigación embrionaria humana- debe postularse la superación de la distinción entre Derecho duro vinculante y Derecho blando no vinculante (hard y soft law) como la mejor opción para una eventual regulación internacional de IA. 

Además de la vertiente acabada de comentar, la informática, la IA y la robótica y las tecnologías digitales conexas permean tres principios estructurales del Estado y los derechos fundamentales que están relacionados con ellos: su carácter de Estado de Derecho, su condición de Estado democrático y la garantía del Estado social. 

En lo que al Estado de Derecho se refiere, el uso de esas ciencias debe, primero, someterse al principio de legalidad, tanto en el sentido amplio de este término, entendido como principio de juridicidad o sumisión a normas jurídicas, como en el sentido más preciso de regulación por leyes. Aquí nos encontramos con diferentes retos, aunque el principal sería, hay que insistir en ello, el de sujetar a disposiciones jurídicas y no meramente a dictados éticos el desarrollo, el despliegue y el uso de la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas. Al respecto el Parlamento Europeo ha sido claro: “los legisladores deben abordar los riesgos que plantea actualmente la toma de decisiones basada en la IA” y pide “un entorno normativo para la IA que proporcione una gobernanza eficaz y garantice la protección de los derechos fundamentales”. Ahora bien,la IA no siempre debe estar regulada en tanto que tecnología, sino que el nivel de la intervención reguladora debe ser proporcional al tipo de riesgo individual o social que entraña el uso de un sistema de IA; subraya, a este respecto, la importancia de distinguir entre casos de uso de la IA de «alto riesgo» y de «bajo riesgo»; concluye que la primera categoría requiere más salvaguardias legislativas estrictas, mientras que la segunda, en muchos casos requerirá requisitos de transparencia para los usuarios finales y los consumidores” (párrafos 16, 298 y 133 de la Resolución sobre la inteligencia artificial en la era digital). 

En segundo lugar, sigue vigente el reto de sujetar a control jurisdiccional la actuación administrativa que se sirva de la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas y, a este respecto, lo que pretende llevar a cabo la Agencia Tributaria española podría ser un buen ejemplo pues, según su plan estratégico 2020-2023, “aprovechará el potencial que ofrece la tecnología para culminar el proceso de automatización en la tramitación de procedimientos iniciado hace años. De esta forma se liberarán recursos humanos para las actividades de mayor valor añadido, se garantizará un tratamiento uniforme a los contribuyentes, se podrá facilitar el cumplimiento de sus obligaciones y contribuir a erradicar el fraude fiscal. Para ello serán claves tecnologías como el tratamiento del lenguaje natural, el tratamiento avanzado de datos y la inteligencia artificial”. 

A esa posibilidad de control jurisdiccional también deben estar sometidas las decisiones de las autoridades administrativas independientes que, a su vez y de acuerdo con las propuestas de las instituciones europeas, actúen como autoridades nacionales de control sobre la aplicación de la IA. 

En tercer término, es inherente al Estado de Derecho la garantía de una serie de derechos, inicialmente de índole “civil” y ahora también de carácter democrático y social, y, como hemos visto con más detalle en páginas anteriores, poca duda cabe sobre la necesidad de asegurar el disfrute de tales derechos en un contexto dominado por las tecnologías citadas. 

Por lo que hace relación con el Estado democrático, es sabido que son consustanciales al mismo el reconocimiento del pluralismo de los grupos y las asociaciones, el respeto a las minorías y la participación ciudadana en las diferentes funciones del Estado (legislativa, ejecutiva, jurisdiccional), participación que es al tiempo un derecho y un mandato de actuación para los poderes públicos, como se evidencia, por ejemplo, en el artículo 9.2 de la Constitución española, en la línea, a su vez, del artículo 3.2 de la Constitución italiana

Pues bien, en materia de Estado democrático la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas deben no solo respetar sino también contribuir al fomento del pluralismo político y social facilitando la participación en los procesos electorales, en las campañas virtuales y en el activismo en línea, así como el diálogo y el debate entre la ciudadanía y sus representantes y gobiernos. Igualmente, deben adoptarse medidas que garanticen un mínimo de igualdad de los procesos electorales, la transparencia de las campañas, el gasto, los mensajes y los algoritmos utilizados en la publicidad digital en aras a alcanzar procesos de decisión política lo más justos, limpios y transparentes que se pueda. 

Finalmente, y a propósito del carácter social del Estado, la dimensión prestacional que lo caracteriza, así como la búsqueda de la mayor igualdad real posible, deben, por una parte, evitar que en la era digital se consoliden sesgos que pueden tener efectos mucho más amplios y afectar y discriminar a numerosas personas sin que existan mecanismos de cierta salvaguardia como los de control social que rigen el comportamiento humano. 

Y en lo que respecta al propio acceso de la ciudadanía al mundo digital, su efectividad dependerá de las actuaciones formativas y de las dotaciones económicas que aporten los poderes públicos y, en tal sentido, cabría interpretar que tienen un claro contenido prestacional. En esta línea, la Resolución del Parlamento Europeo de 3 de mayo de 2022 “pide a los Estados miembros que hagan de las capacidades y la alfabetización digitales un componente de la educación básica y el aprendizaje permanente; pide un sistema educativo en materia de IA de alto rendimiento que fomente la alfabetización, las capacidades y la resiliencia digitales desde una edad temprana, comenzando en la educación primaria; hace hincapié en que el desarrollo de planes de estudios eficaces para la educación digital requiere voluntad política, recursos suficientes e investigación científica; pide a la Comisión que promueva la introducción de cursos de competencias computacionales y de IA en todas las escuelas, universidades e instituciones educativas europeas; recalca que dicho desarrollo de capacidades es necesario en la misma medida en la educación de adultos que en la educación primaria y secundaria; solicita una iniciativa política global y coherente de la Comisión y de los Estados miembros sobre las capacidades y la educación en materia de IA a escala de la Unión, así como una iniciativa legislativa sobre la IA en el lugar de trabajo” (párrafo 205). 

Además, la dimensión social de los derechos, unida al principio democrático, da una nueva perspectiva a la eficacia de éstos, que no sólo ha de ser vertical (frente a los poderes públicos), sino, al menos en algunos casos, también horizontal (entre individuos, dentro de la sociedad) y ahí deben tenerse también en cuenta la informática, la IA, la robótica y las tecnologías conexas y su incidencia, entre otros ámbitos, en las relaciones laborales y en el ámbito del Derecho del consumo. 

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The so-called digital revolution adds, in social and democratic States under the rule of Law, a double perspective regarding fundamental rights. On the one hand, the interaction between computing, electronics, telecommunications, mathematics, engineering, artificial intelligence (AI), robotics and other related sciences can create new and important powers for people which can be part of the object of the fundamental rights already recognized. These new powers can be reflected in the laws that develop them or even may give rise to the need to promote constitutional changes to include some new rights, as it has been the case of the ‘neurorights’, recently enshrined (October 25, 2021) in the Chilean Constitution. Its article 19.1 in fine provides that ‘scientific and technological development will be at the service of the people and will be carried out with respect for life and physical and mental integrity. The law will regulate the requirements, conditions and restrictions for its use in people, and must especially protect brain activity, as well as the information from it’. In this regard, the European Parliament ‘calls on the Commission to consider an initiative on neurorights with the aim to guard the human brain against interference, manipulation and control by AI-powered neurotechnology; encourages the Commission to champion a neurorights agenda at the UN level in order to include neurorights in the Universal Declaration of Human Rights, concretely as regards the rights to identity, free will, mental privacy, equal access to brain augmentation advances and protection from algorithmic bias’ (Resolution on Artificial Intelligence in the Digital Age,  paragraph 247). 

At the national level, the Spanish Government has promoted the elaboration of the Charter of Digital Rights, July 14, 2021. However, it is a document without any legal value. As stated in the ‘Previous Considerations’, the Charter ‘does not try to create new fundamental rights but to outline the most relevant ones in the digital environment or describe instrumental or auxiliary rights of the former. The Charter is not normative, but its objective is to recognize the very new challenges of application and interpretation that the adaptation of rights to the digital environment poses, as well as to suggest principles and policies related to them in the aforementioned context. Thus, it also proposes a reference framework for the action of the public authorities so that, shared by all, allows us to navigate in the digital environment in which we find ourselves taking advantage of and developing all its potentialities and opportunities and conjuring up its risks. And contribute to the processes of reflection that are taking place at European level and, with it, lead an essential process at a global level to guarantee a humanistic digitalization, which puts people at the center’. 

Nevertheless, specific mandates and prohibitions on the transparency of algorithms must be turned into genuine legal rules rather than into mere ethical recommendations. This is the only way to guarantee clear and manageable access to the personal data as well as the right to share or transfer them in a simple manner; the establishment of effective mechanisms to combat discrimination and bias, with particular attention to the protection of vulnerable individuals and groups; the regulation of the use of AI by the police and judicial authorities as well as human seizures and surveillance through remote biometric identification systems; the liability and accountability legal regime; the intellectual property rights arising from the use of AI-related technologies and the rights of users and consumers, especially in the case of vital and advanced medical devices; the obligations of AI developers and deployers; the ways to appeal decisions made by AI systems, robotics or related technologies; the legal regime of AI in the field of defence and security; the regulation of the use of AI for different transport systems, in particular for the authorization of autonomous vehicles; the establishment of a national supervisory authority… 

In this regard, and as an example of a Charter with ‘legal force’, it is worth mentioning the approval, through Law No. 27/2021 of May 17, of the Portuguese Charter of Human Rights on the Digital Age. It includes, along with the classic rights such as the freedoms of expression, demonstration, association or participation in the digital world, another more recent rights, such as the right to be forgotten and the protection against abusive geolocation, the use of artificial intelligence and robots: ‘1. The use of artificial intelligence will be guided by respect for fundamental rights, guaranteeing a fair balance between the principles of explainability, security, transparency and responsibility, taking into account the circumstances of each specific case and establishing processes to avoid prejudice and discrimination. 2 – Decisions taken by means of algorithms that have a significant impact on the recipients must be communicated to the interested parties, be subject to appeal and be auditable in the terms provided by law. 3 – The principles of beneficence, non-maleficence, respect for human autonomy and justice, as well as the principles and values enshrined in Article 2 of the Treaty on European Union, namely non-discrimination and tolerance, shall apply to the creation and use of robots’ (Article 9). 

In any case, the national regulations of our geographical and political environment should be inserted in a genuine European legal framework which goes beyond ethical recommendations and indications. In fact, the precautionary principle which guides the legislation of the European Union and must be central in any regulatory framework of artificial intelligence, plays a relevant role in this field. However, some argue that, in this area – and in others of similar complexity such as human embryonic research – the international regulation of AI should go beyond the traditional distinction between (binding) hard law and (non-binding) soft law. 

In addition, computer science, AI and robotics and related digital technologies permeate three structural principles of the State and the fundamental rights related to them: the rule of law, the democratic and the social State. As far as the rule of law is concerned, the use of those sciences must be, in first place, subject to the principle of legality, both in the broad sense of that term (submission to legal norms) and in the more precise one (regulation by laws). Here we face different challenges, although the main one would be -we must say it again-, subjecting to legal provisions, and not merely to ethical recommendations, the development, deployment and use of computing, AI, robotics and related technologies. In this regard, the European Parliament has been clear: ‘the risks currently posed by AI-based decision-making need to be addressed by the legislators’ and ‘calls for a regulatory environment for AI that provides effective governance and protection of fundamental rights’. However, ‘it is not always AI as a technology that should be regulated, but that the level of regulatory intervention should be proportionate to the type of individual and/or societal risk incurred by the use of an AI system; underlines, in this regard, the importance of distinguishing between ‘high-risk’ and ‘low-risk’ AI use cases; concludes that the former category needs strict additional legislative safeguards while ‘low-risk’ use cases may, in many cases, require transparency requirements for end users and consumers’ (Resolution on Artificial Intelligence in the Digital Age,  paragraphs 16, 298 y 133). 

Secondly, the judicial review of the administrative activity using information technology, AI, robotics and related technologies is a challenge that remains ongoing. What the Spanish Tax Agency intends to carry out could be a good example of it. According to its strategic plan 2020-2023, ‘it will take advantage of the potential offered by technology to complete the automation process in the processing of procedures initiated years ago. In this way, human resources will be freed up for the activities with the highest added value, a uniform treatment of taxpayers will be guaranteed, compliance with their obligations can be facilitated and contribute to eradicating tax fraud. For this, technologies such as natural language processing, advanced data processing and artificial intelligence will be key.’ Decisions of independent administrative authorities -who should act as national supervisory authorities on the application of AI, according with the proposals of the European institutions- should also be subject to judicial review. 

Thirdly, it is inherent to the rule of law the guarantee of some rights, initially of a «civil» nature but now also of a democratic and social nature. As we have seen in more detail in previous pages, there is little doubt about the need to ensure the enjoyment of such rights in a context dominated by the aforementioned technologies. 

Concerning the democratic State, the pluralism of groups and associations, the respect for minorities and citizen participation in the different functions of the State (legislative, executive, jurisdictional) -participation that is both a right and a mandate of action for the public authorities as evidenced, for example, in Article 9.2 of the Spanish Constitution, in line with Article 3.2 of the Italian Constitution– are intrinsic to it. This being so, information technology, AI, robotics and related technologies must not only respect but also contribute to the promotion of political and social pluralism by facilitating participation in electoral processes, virtual campaigns and online activism, as well as dialogue and debate between citizens and their representatives and governments. Likewise, measures must be adopted to guarantee a minimum of equality in electoral processes, transparency of campaigns, expenditure, messages and algorithms used in digital advertising in order to make political decision-making processes as fair and transparent as possible. 

Finally, and concerning the social character of the State, the interventionist nature that characterizes it, as well as the search for the greatest possible real equality, must prevent the consolidation of biases. These can have broad effects and affect and discriminate many people without there being safeguard mechanisms such as those of social control that rule human behavior. 

With regard to citizens’ access to the digital world, its effectiveness will depend on the training actions and economic endowments provided by the public authorities. Thus, this kind of rights could be conceptualized somehow as social rights since they demand performance from the State. In this line, the European Parliament resolution of 3 May 2022 ‘calls on the Member States to make digital skills and literacy a component of basic education and lifelong learning; calls for a high-performing AI education system that fosters digital literacy, skills and digital resilience from an early stage, starting with primary education; emphasizes that the development of effective curricula for digital education requires political will, sufficient resources and scientific research; calls on the Commission to promote the introduction of AI and computational competence courses in all European schools, universities and educational institutions; highlights that such skills development is needed in adult education as much as in primary or secondary education; calls for a comprehensive and consistent policy initiative from the Commission and the Member States on AI skills and education at EU level, as well as for a legislative initiative on AI in the workplace’ (paragraph 205). 

In addition, the social dimension of rights, together with the democratic principle, gives a new perspective to the effectiveness of these rights. It should not only be vertical (against to public authorities) but, at least in some cases, also horizontal (among individuals, within society). There must also be taken into account information technology, AI, robotics and related technologies and their impact, inter alia, on industrial relations and consumer law. 

Pd. The English version was published first in The Digital Constitutionalism. My thanks go to Natalia Menéndez González and Patricia García Majado.

Artificial-Intelligence

Imagen tomada de aquí.

Sobre la constitucionalidad de la legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo en España.

Parece que en los próximos meses se conocerá la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso interpuesto en el año 2010 contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que toma en consideración la sexualidad y la procreación como expresiones del libre desarrollo de la personalidad vinculadas a los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad de la mujer. 

Entre los derechos garantizados por la Ley Orgánica 2/2010 está el de la mujer para decidir, durante un período de tiempo (14 semanas), sobre la continuidad, o no, de su embarazo. Así, de acuerdo con los artículos 13 y 14: “Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.– Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo.– Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero.– Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica… 

Artículo 14. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. 

Esta regulación se ajusta a lo recomendado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir, o no, a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, invitó a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables. 

Es también una legislación compatible con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que nunca se había pronunciado sobre el aborto hasta el año 2004 en el asunto Vo c. Francia, de 8 de julio, donde, entre otras cosas, afirmó que “contrariamente al artículo 4 del Convención Americana de Derechos Humanos que enuncia que el derecho a la vida debe ser protegido «en general a partir de la concepción», el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no hace referencia a los límites temporales del derecho a la vida y, en particular, no define quién es la «persona» cuya «vida» está protegida por el Convenio. A día de hoy, el Tribunal no ha resuelto aun la cuestión del principio del derecho «de toda persona a la vida», en el sentido de esta disposición, ni la de si el niño por nacer tiene ese derecho” (§ 75). 

Más lejos pareció llegar el TEDH (al menos su Sección 4ª) en el asunto Tysiac c. Polonia, de 20 de marzo de 2007, donde “recuerda, ante todo, que la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada dado que, cuando una mujer está embarazada, su vida privada deviene estrechamente vinculada al feto que desarrolla (§ 106); a continuación señala que una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, “no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención” (§ 116). 

Es evidente que en el asunto Tysiac el TEDH no reconoce el derecho al aborto pero sí establece las condiciones mínimas que debe reunir el sistema normativo estatal que prevea supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo. Y ello después de manifestar que “la legislación que regula la interrupción del embarazo afecta al ámbito de la vida privada”, coincidiendo, en este punto, con lo dicho por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Roe v. Wade, 410 U.S. 113, de 1973, algo que, por cierto, probablemente sea revocado por dicho Tribunal en pocas semanas, al menos como derecho que deriva de la Constitución federal

De acuerdo con las “reglas del TEDH”, 1) las disposiciones legales aplicables deben ante todo definir claramente la situación de la mujer embarazada respecto a la Ley;  2) las disposiciones que definen las condiciones en las que es posible beneficiarse de un aborto legal deben formularse de forma que atenúen este efecto [disuasorio en los facultativos cuando deciden si se reúnen las condiciones para autorizar un aborto legal en un caso particular]; 3) una vez que el legislador ha decidido autorizar el aborto, no debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención; 4) el procedimiento debería al menos garantizar a una mujer embarazada la posibilidad de ser oída personalmente y de que se tenga en cuenta su opinión; 5) el órgano competente deberá motivar por escrito su decisión; 6) los procedimientos establecidos deben concebirse para que estas decisiones sean tomadas a tiempo al objeto de prevenir o limitar el perjuicio para la salud de la madre que podría resultar de un aborto tardío; 7) los procedimientos que prevén el control a posteriori de las decisiones sobre la posibilidad de abortar legalmente no cumplen esta función; 8) la falta en la legislación interna de un procedimiento preventivo constituye un incumplimiento del Estado de sus obligaciones positivas a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio. 

En esta línea de exigencia de claridad legislativa y de acceso efectivo a la interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo con las condiciones fijadas por cada Estado se insertan las SSTEDH en los asuntos R. R. c. Polonia, de 26 de mayo de 2011, y P. y S. c. Polonia, de 30 de octubre de 2012. Al respecto, la Ley Orgánica 2/2010 es clara sobre las exigencias para decidir la práctica de un aborto y garantiza el acceso efectivo a los servicios médicos que puedan llevarlo a cabo. 

Y, como ha dicho la profesora Carmen Tomás-Valiente, el núcleo de la constitucionalidad de esta Ley de plazos no estriba en el problema de la atribución al feto del derecho fundamental a la vida, zanjado por el TC en la conocida, y polémica también, STC 53/1985, de 11 de abril. La cuestión clave reside en dilucidar hasta qué punto el sistema de plazos y, por tanto, la capacidad de decisión de la mujer, resulta compatible con el deber positivo de protección del bien constitucional al que se refiere la citada STC 53/1985, en la línea de la primera sentencia sobre el aborto del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfGE 39, 1). 

Al respecto, cabe argumentar, en primer lugar, como expone también Tomás-Valiente, que de la propia STC 53/1985 no cabe deducir que la única forma constitucionalmente válida de proteger la vida en formación tenga que ser la limitación de la interrupción legal del embarazo exclusivamente en los supuestos cubiertos por las indicaciones, penalizando cualquier otra posibilidad. El propio TC, en decisiones posteriores, así lo da a entender: “(…) cumple recordar que la protección penal de los derechos fundamentales, o de determinados bienes constitucionales, no puede aspirar a revestir un carácter absoluto, aunque, en ciertos casos, la plena ausencia de esa garantía pueda ser un elemento suficiente para justificar el examen de la constitucionalidad de una ley a partir de un contraste entre la eficacia de la protección de un derecho fundamental ordenada por la Constitución y la finalmente dispensada por el legislador. Ahora bien, fuera de ciertos supuestos extremos, ninguna duda cabe acerca de la competencia del legislador para determinar cuál ha de ser la protección penal que deba dispensar a los bienes y derechos de los ciudadanos, máxime cuando en esa tarea ha de guiarse por el principio de mínima intervención, que, en cierto modo, convierte a la garantía penal en garantía última de los derechos (…)” (STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 16). 

En segundo lugar, y tal como admitió el TC en relación con los preembriones in vitro respecto a los transferidos al útero materno (STC 116/1999, FJ 12), no parece descabellado pensar que se consideren válidas diferencias de tratamiento jurídico para el feto, en relación con la consiguiente posibilidad de decisión de la madre, a lo largo de su proceso de desarrollo. Esta construcción es la que sigue el legislador español, que “ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina «autodeterminación consciente», dado que la intervención determinante de un tercero en la formación de la voluntad de la mujer gestante, no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución” (Preámbulo Ley Orgánica 2/2010). 

Y este sistema de plazos está vigente en la mayoría de los países de la Unión Europea: Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Francia, Grecia, Eslovaquia, Hungría, Letonia, Lituania y la República Checa admiten el aborto a petición de la mujer durante las 12 primeras semanas; en Rumanía, como en España, durante las 14 primeras semanas; en Italia el límite está en los primeros 90 días; en Estonia en 11 semanas y en Portugal en 10; Holanda fija el aborto libre hasta las 24 semanas (aunque la mayoría se realizan antes de la semana 22) y Suecia hasta las 18 semanas. 

Además, los Estados con leyes de plazos admiten el aborto fuera de esos límites en ciertos supuestos, como malformaciones del feto o riesgo de la salud de la madre y violación. El tope legal más extendido en estos casos son las 24 semanas -momento a partir del cual se ha venido considerando que el feto ya es viable, aunque hoy podría serlo con alguna semana menos-, si bien hay países, como Francia, Austria, Bélgica, Dinamarca o Italia, en los que, en algunos supuestos, se permite la interrupción del embarazo sin límite temporal. 

Retomando la cuestión en nuestro sistema constitucional: la decisión legislativa de reconocer la libertad de la mujer durante un cierto tiempo otorga prioridad a esa decisión respecto a la protección del feto, que, no obstante, no quedaría totalmente desprotegido pues, en primer lugar, la mujer embarazada ha de recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, lo que, en su caso, podría hacer que opte por seguir adelante con el embarazo. Eso sí, habría que verificar si de verdad esas ayudas públicas suponen contribuciones suficientes para la atención y cuidado de los hijos. En segundo lugar, para que tal consideración pueda llevarse a cabo la ley también prevé el transcurso de un plazo de, al menos, tres días, desde la información mencionada y la realización de la intervención. 

Que la ley contemple “derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad” es, cuando menos, un reconocimiento de algo, por lo demás, obvio: que tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece razonable reflexionar y decidir, como ha hecho el Parlamento español, en qué medida la mujer está obligada a soportarlas y en qué medida se tratarán -como se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992- de unas “cargas indebidas” que, por tanto, una mujer debe poder rechazar. 

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer. Así, en la Ley Orgánica 2/2010 se prevé que pasadas las 14 primeras semanas del embarazo y hasta la semana 22 se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Finalmente, más allá de la vigésimo segunda semana, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo: el primero se refiere a aquellos casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida. El segundo supuesto se circunscribe a los casos en que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y lo confirme un comité clínico. 

Como es obvio, se pueden cuestionar varias de las previsiones legislativas: por ejemplo, la extensión del plazo para que la mujer decida con total libertad -¿por qué 14 semanas y no, por ejemplo, 12?- aunque no parece que sea un plazo desproporcionado. Otra podría ser la limitación de la indicación de grave riesgo para vida o la salud de la embarazada hasta la semana 22, “carga temporal” que no estaba prevista en la legislación anterior. 

A estas cuestiones es a las que debe responder el TC para dilucidar, en última instancia, si el sistema de plazos en relación con la interrupción voluntaria del embarazo es compatible con la Constitución; en mi modesta opinión, sí lo es.

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El aborto como derecho constitucional en Estados Unidos mientras el Tribunal Supremo no diga lo contrario, lo que parece ocurrirá en breve.

En las últimas horas se ha conocido, a través de la filtración de un borrador, algo muy poco frecuente en Estados Unidos, que la mayoría del Tribunal Supremo se inclina por anular la doctrina sobre la interrupción voluntaria del embarazo que surgió en el año 1973 de la famosa sentencia Roe v. Wade, 410 U.S. 113, donde dicho Tribunal entendió que, dado que la maternidad afecta a la autonomía personal y a la intimidad de las mujeres, éstas tienen que tener garantizada cierta libertad para decidir si siguen adelante, o no, con el embarazo.

Y es que, como es bien conocido, tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece necesario reflexionar y decidir -tarea que el ámbito legislativo corresponde a los Parlamentos- en qué medida la mujer está obligada a soportarlas -la vida del feto debe contar con algún tipo de protección jurídica, que irá aumentando a medida que aumente su viabilidad; el Estado puede adoptar medidas que favorezcan la natalidad- y en qué medida se trata -como también se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992- de unas “cargas indebidas”, que, por tanto, una mujer debe tener el derecho a rechazar. 

En esa última decisión, el Tribunal Supremo de Estados Unidos recordó que lo que está en juego es el derecho de la mujer a tomar la última decisión, no un derecho a aislarse de todos los demás al hacerlo. Y el Estado, al adoptar medidas que favorezcan la natalidad, debe garantizar que el consentimiento de la mujer a la práctica del aborto sea informado y puede establecer un lapso temporal entre la información que recibe la mujer sobre las posibles ayudas a la maternidad y la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo; tales “cargas” eran, a juicio del Supremo, “debidas” pero, por mencionar uno de los asuntos tratados en esa misma sentencia, sería una “carga indebida” que se requiera a la mujer para que firme una declaración diciendo que ha notificado a su marido la decisión de abortar. 

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar “cargas adicionales”; así, y por mencionar lo que prevé en España la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazopasadas las 14 primeras semanas del embarazo y hasta la semana 22 se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Más allá de la semana 22, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo: el primero se refiere a aquellos casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida; el segundo se circunscribe a los casos en que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y lo confirme un comité clínico. 

Pues bien, aunque no hay una sentencia sino un borrador que se ha conocido a través de una filtración, parece, y eso ya se veía venir desde los últimos nombramientos para el Tribunal y, en especial, desde las audiencias en el mes de diciembre a propósito del caso Thomas E. Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health et al, que la suerte está echada y que la revocación de la doctrina Roe se producirá en el mes de junio cuando se haga público un fallo en el que, previsiblemente, la interrupción voluntaria del embarazo dejará de ser un derecho derivado de la Constitución y dependerá de lo que al respecto decidan las legislaturas de cada Estado, de manera que, por ejemplo, la ley de Mississippi, de la que trae causa el asunto sometido al Supremo, y que prohíbe casi todos los abortos después de la semana 15 de embarazo, será declarada constitucional (puede verse exhaustiva información sobre el caso, entre otros sitios, en este blog), y cabrá que se reduzca más todavía el plazo para el aborto (por ejemplo, en Texas y Oklahoma hasta la semana 6 salvo que la vida de la mujer embarazada esté en peligro).

En suma, y se confirman los pronósticos, el mapa legislativo sobre el aborto en Estados Unidos podría parecerse mucho, en un futuro próximo, al siguiente que publica Statista

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