El Tribunal Constitucional en la maraña de la política.

Por primera vez en su historia el Tribunal Constitucional (TC) ha resuelto, por una mayoría de seis a cinco, paralizar la tramitación de una iniciativa legislativa después de haber sido aprobada por el Congreso y estando pendiente de su debate en el Senado. Sabíamos que el ejercicio de esa jurisdicción tiene inevitables consecuencias políticas, pues el TC, presente desde hace un siglo en buena parte de los Estados democráticos, debe resolver conflictos entre instituciones que tienen una clara impronta política y, entre otras competencias, puede declarar la nulidad de leyes aprobadas por quienes representan al pueblo español y son expresión de la soberanía popular. Precisamente porque esas funciones las ejerce un órgano carente de una legitimación ciudadana directa y situado en una posición de independencia respecto del Parlamento y el Gobierno, la aceptación de sus decisiones y la consecuente legitimidad social de las mismas reposa en que sean el resultado de la aplicación de la propia norma constitucional, es decir, de un razonamiento jurídico, y no de una argumentación que refleje una determinada opción u orientación política. Y si el TC no logra consolidar, en su organización y funcionamiento, dicha posición institucional independiente perderá la legitimidad que le otorga, como dijo en su día Felix Frankfurter, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Colegrove v. Green (1946), estar apartado de “la maraña de la política”. 

Este reto de dar una respuesta jurídica a los conflictos de diferente índole derivados de la adopción de decisiones políticamente muy relevantes no es algo reciente para el TC español -tampoco para los de nuestro entorno europeo- pero ha vivido un momento álgido con ocasión del control de constitucionalidad de las normas aprobadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19 y el enjuiciamiento del respeto a los derechos fundamentales de los parlamentarios y, en general, de la ciudadanía en ese mismo contexto. Entonces el TC ofreció una imagen no ya de división interna, algo perfectamente lógico, sino de escasa lealtad entre sus componentes, con deliberaciones que eran todo menos reservadas, no siendo capaz -es verdad que en escenario muy complejo- de dar una respuesta ágil ni coherente a las demandas que le llegaron, dejando en algunos casos de ser un juez de lo que se hizo para pasar a ser un prescriptor de lo que debía haberse hecho, es decir, para entrar en la maraña de la política. 

Un nuevo reto para el TC se ha presentado ahora con la interposición de un  recurso de amparo por parte de diputados que han considerado vulnerados sus derechos fundamentales al ejercicio del cargo público representativo como consecuencia de la aprobación por la Comisión de Justicia del Congreso de dos enmiendas, una para eliminar la función de verificación por parte del Pleno del TC del “cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de magistrado del Tribunal Constitucional” y la otra para rebajar la mayoría prevista para que el Consejo General del Poder Judicial designe a los dos magistrados del TC que le corresponde proponer. Dichas enmiendas no cumplirían el requisito, exigido por la jurisprudencia constitucional (STC 119/2011), de guardar un mínimo de conexión con la Proposición de Ley Orgánica a la que se incorporaron: la de transposición de directivas para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de varios delitos. Además, los recurrentes pidieron que se suspendiera la tramitación parlamentaria de esa iniciativa y los Grupos Parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos recusaron a los dos magistrados -uno de ellos el Presidente- que deben ser sustituidos por los ya propuestos por el Gobierno. 

Pues bien, el lunes 19 de diciembre el TC resolvió, por siete votos frente a cuatro, que el conocimiento de los recursos correspondería al Pleno y no a una de las Salas, ordinariamente las competentes, decisión amparada por su Ley Orgánica, que prevé (art. 10) que “el Tribunal en Pleno conoce… de cualquier asunto que sea competencia del Tribunal pero recabe para sí el Pleno, a propuesta del Presidente o de tres Magistrados”. 

En segundo lugar, el TC rechazó, por seis votos contra cinco, las recusaciones y lo hizo sin tener en cuenta lo que había dicho en un precedente interesante por su similitud con la situación actual: en el Auto 387/2007, de 16 de octubre, el Pleno aceptó las abstenciones de quienes eran Presidenta, María Emilia Casas, y Vicepresidente, Guillermo Jiménez, para resolver un recurso contra la nueva redacción que se daba al art. 16.3 de la Ley Orgánica del TC en relación, precisamente, con la duración del mandato de la Presidencia y Vicepresidencia. Dijo entonces el TC que “la apariencia de imparcialidad ha de ser especialmente exigible cuando lo que el Tribunal juzga es su propia Ley Orgánica, dada la muy singular y relevante posición que ocupa dicha Ley en nuestro Ordenamiento para garantizar la efectividad del orden constitucional” y añadió que “rechazar que las abstenciones [lo mismo valdría para las recusaciones] estén justificadas basándose en el carácter abstracto del enjuiciamiento, en la hipotética y futura posible afectación a los restantes miembros del Tribunal y a la conservación de la composición de éste, supondría, además de un excesivo formalismo, primar la garantía institucional del Órgano sobre la garantía de imparcialidad real y aparente a favor de las partes en el proceso y que alcanza una dimensión general respecto al conjunto de una sociedad democrática vertebrada en un Estado de Derecho, todo lo cual sería difícilmente comprensible por la ciudadanía”. Como parece lógico, en la deliberación del Auto de 2007 no participaron los magistrados que consideraban que debían abstenerse, cosa que sí ha ocurrido en el presente caso donde la mayoría contraria a las recusaciones ha estado integrada también por los dos recusados. 

Finalmente, y por la misma mayoría, el TC ha acordado paralizar la tramitación de la reforma legislativa de la que trae causa el recurso de amparo, lo que supone, en la práctica, según se ha notificado en nota de prensa del Tribunal Constitucional, que no se suspende toda la iniciativa pero sí las dos enmiendas relativas a la reforma de la LOTC y de la LOPJ, lo que, como ha anticipado en este comentario el profesor José María Morales Arroyo, supone introducir en nuestro Derecho una especie de extraño veto suspensivo sobre la legislación, algo totalmente ajeno a nuestras prácticas constitucionales. 

En definitiva, el TC ha resuelto jugar un papel “político”, y no exclusivamente jurídico, en el fragor de la vida parlamentaria, algo a lo que ya había apuntado vetando la deliberación de algunas iniciativas en el Parlamento de Cataluña. El TC no ha llegado solo a esta encrucijada sino con alientos varios de uno y otro signo pero la decisión final de enfrascarse en la maraña de la política es suya aunque, me temo, la padeceremos todos.

Texto publicado en El País el 19 de diciembre de 2022. 

 

Nueve consideraciones sobre el proceso de renovación del Tribunal Constitucional y la alargada sombra del capitán Renault

Primera. Como es sabido, hay cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (TC) cuyo mandado ha vencido y que deben ser sustituidos por otros cuatro: dos nombrados por el Gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En España, a diferencia de lo que ocurre en Italia, los magistrados cuyo mandato ha vencido no cesen automáticamente en el cargo sino que se mantienen hasta que sean nombrados quienes deben sustituirlos. En alguna ocasión ya manifesté que me parece más adecuada la opción italiana, donde sería inconcebible que una persona que ha cumplido su mandato permanezca meses o, incluso, años, en dicho cargo, aunque esa no es la cuestión ahora. En todo caso, y en mi opinión, mal por parte de nuestra legislación. 

Segunda.- El Gobierno ya ha nombrado a las dos personas que deben sustituir al actual Presidente del TC y a uno de los magistrados y al hacerlo ha acentuado una práctica que se remonta a algunas décadas atrás y que ha ido consolidándose con las sucesivas renovaciones, respaldadas por diferentes Gobiernos y mayorías parlamentarias, de ese y otros órganos constitucionales: su selección con aparentes criterios de afinidad ideológica o partidista (perdón por esta referencia a un yoyalodije lejano en el tiempo), algo sobre lo que, precisamente, advirtió el propio TC en la sentencia 108/1986, de 29 de julio, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial; en particular, contra los preceptos que atribuyeron a las Cámaras parlamentarias la elección de los Vocales de procedencia judicial: “se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial” (FJ 13).

Como es obvio, la afinidad ideológica no es causa inhabilitante para el ejercicio de funciones institucionales siempre que se desempeñen con criterios de independencia e imparcialidad y si lo es lo será no solo cuando lo hacen “los otros”. Así pues, mal, o no, por parte del Gobierno actual, de varios Gobiernos anteriores y de diferentes mayorías parlamentarias. 

Tercera.- En mi opinión, y al margen de que habría muchas otras opciones, las dos personas elegidas por el Gobierno cumplen las exigencias constitucionales al respecto (artículo 159.2): tener reconocida competencia, requisito que debe entenderse en un sentido amplio, y más de quince años de ejercicio profesional, condición que debe interpretarse estrictamente. Y, siendo eso así, tales personas ya tendrían que haber sustituido a quienes tienen su mandato vencido desde hace seis meses porque no parece coherente ni, desde luego, constitucional que el incumplimiento recalcitrante por parte del CGPJ de su obligación de elegir a otros dos magistrados del TC deba suponer una suerte de hibernación de las competencias del órgano -el Gobierno- que sí ha cumplido con la suya. Mal, en mi opinión, por parte del CGPJ. 

Cuarta.- Sin embargo, esa sustitución parcial no se ha producido porque el pleno del TC no ha verificado, como prevé el artículo 10.1.i de su Ley Orgánica, el “cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de magistrado del Tribunal Constitucional”. A mi juicio, el Pleno lo que tendría que verificar no es si el Gobierno puede nombrar a los magistrados que le corresponden aunque no lo haya hecho el CGPJ sino si los nombrados cumplen con las exigencias constitucionales ya dichas. Mal, en mi opinión, por parte del TC. 

Quinta.- Como aparente reacción frente a la inacción del TC y del CGPJ, los Grupos Parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos han presentado dos enmiendas en las que proponen eliminar esa función de verificación que lleva a cabo el Pleno del TC y rebajar la mayoría actualmente prevista para que el CGPJ designe a los dos magistrados correspondientes. En mi opinión, y ciñéndonos a su contenido, ambas enmiendas proponen dos reformas que son materialmente constitucionales: la función de verificación no se la atribuye al Pleno del TC la Constitución sino su Ley Orgánica y, por tanto, es contingente; la CE tampoco exige una mayoría especialmente cualificada para que el CGPJ adopte su decisión, por lo que no es obligado que sea por 3/5. 

Sexta.- Esas propuestas de reforma legislativa se han incorporado durante el debate en la Comisión de Justicia del Congreso de la tramitación parlamentaria de la Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de varios delitos y su contenido nada tiene que ver con dicha iniciativa. Por este motivo, y dado que el TC ha adoptado, desde la STC 119/2011, de 5 de julio, un concepto “material” de enmienda, que obliga a que las que se pretendan añadir a una iniciativa legislativa guarden una conexión mínima de contenido con la misma, estas enmiendas no tendrían que haber sido incorporadas a la citada Proposición de Ley Orgánica aunque nada impediría, claro, que formaran parte de otra iniciativa coherente con ellas o que constituyeran en sí una propuesta propia: “desatender los límites constitucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa no deja de ser una lesión constitucional por mucho que pueda parecer conveniente coyunturalmente. Una buena política legislativa puede evitarlo y, cuando excepcionalmente no sea posible, debe asumir el coste democrático que pueda tener pero no forzar la Constitución” (FJ 7).

Quizá no sorprenda, a estas alturas, que esa jurisprudencia constitucional se ha hecho valer a gusto del consumidor-legislador, que no ha tenido empacho, en manifiesta contradicción con esa doctrina, en, por ejemplo, aprovechar la tramitación de una reforma legislativa sobre la racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa (Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio) para extender el aforamiento civil y penal ante el Tribunal Supremo de los Reyes eméritos, la actual Reina y la Princesa de Asturias. Mal entonces por parte de las Cortes y mal ahora por parte de los Grupos proponentes y, sobre todo, de la Comisión de Justicia. 

Séptima.- Se ha reprochado por parte de la oposición, en particular del Grupo Popular, que tales enmiendas sean el resultado de una proposición de ley orgánica -es decir, de iniciativa de los Grupos Parlamentarios- y no de un proyecto de ley orgánica -iniciativa del Gobierno- y ello porque en el primer caso no se emiten informes de órganos como el propio CGPJ o el Consejo de Estado. En mi opinión, que la iniciativa la promuevan los Grupos y se articule en una proposición de ley y no de un proyecto de ley no plantea problema alguno y no debe restársele, por tanto, legitimidad de origen; otra cosa es, como se dijo antes, el contenido. Mal, en mi opinión, por parte de quienes, desde la oposición, cuestionan, sin mayor fundamento técnico, el ejercicio de la función representativa. 

Octava.- El TC tiene que resolver si admite a trámite los recursos de amparo presentados contra la tramitación parlamentaria de la reforma de su Ley Orgánica y la del Poder Judicial en los términos antes mencionados y, en su caso, si adopta como medida cautelar la suspensión del procedimiento legislativo pero antes tiene que pronunciarse sobre la recusación formulada contra su Presidente y el magistrado Antonio Narváez, los dos que deben ser sustituidos por las personas propuestas por el Gobierno y que lo serían de forma inmediata de aprobarse el cambio de la LOTC y no tan inmediata (dependería, parece, del momento en que el CGPJ cumpla, por fin, con su obligación) si la reforma legislativa queda en suspenso hasta que se resuelvan los recursos de amparo. En relación con las recusaciones, se exige que los recusantes especifiquen, razonen y acrediten “en qué aspecto concreto los magistrados recusados tienen algún interés, directo o indirecto, en el proceso constitucional respecto al cual se ha formulado la recusación” (entre otros, véanse los Autos del TC 224/2001, de 18 de julio, FJ 1, y 17/2022, de 25 de enero, FJ 4). Juzguen ustedes, que el TC tendrá que hacerlo el lunes. 

Novena.-Una vez resueltas las recusaciones, el TC tiene que pronunciarse, como ya se ha dicho y a resultas de lo previsto en el artículo 56 de su Ley Orgánica, sobre la petición de suspensión cautelar de la tramitación parlamentaria de la reforma de la LOTC y de la LOPJ, pendiente de su debate en el Senado. Si no me equivoco, sería la primera vez que algo así se acuerda en relación con una iniciativa legislativa (en la STC 119/2011, antes citada, el TC se pronunció una vez que la reforma ya había sido aprobada y aunque estimó el recurso de amparo de los diputados del Grupo Socialista no anuló el articulado en el que se habían concretado las enmiendas espurias; tampoco en su día se aceptó paralizar la tramitación parlamentaria del llamado “Plan Ibarretxe”) pero no la primera vez que el TC acuerda no ya suspender sino impedir debates parlamentarios: ocurrió, por citar un ejemplo, cuando advirtió a la Mesa del Parlament de Cataluña de que debía impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera debatir de nuevo sobre el ejercicio de sus funciones constitucionales por parte del Jefe del Estado y la propia institución monárquica o en relación con cuestiones vinculadas al proceso independentista; así, en el Auto 180/2019, de 18 de diciembre, se notificó al Presidente del Parlament, a los miembros de la Mesa y al Secretario General que debían “impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de esos apartados o incisos de dicha resolución”.  Veremos si se da ese paso ahora con una iniciativa legislativa en curso, entendiendo que, en su caso, los objetivos perseguidos con la misma pueden alcanzarse con otra iniciativa o si, por el contrario, se entiende que la eventual inconstitucionalidad de la reforma, incluso la lesión de los derechos fundamentales al ejercicio del cargo representativo que esgrimen los recurrentes, tendrían que declararse una vez que las enmiendas dejen de ser tales y adopten firmeza en forma de artículos de sendas Leyes Orgánicas. 

 

La aplicación de perfiles raciales: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (texto de Bea Streicher que se publica, con alguna modificación, de manera simultánea en el blog Strasbourg Observers).

La aplicación de perfiles raciales es una forma específica de discriminación racial que la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa (ECRI, por su sigla en inglés) ha definido como “[l]a utilización por la policía, sin una justificación objetiva o razonable, de motivos como la raza, el color, la lengua, la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico, en las actividades de control, vigilancia o investigación” (Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 1). En numerosos informes y estudios ha quedado demostrado que los organismos encargados de hacer cumplir la ley aplican de forma habitual y sistémica los perfiles raciales, y esto es algo que sucede en toda Europa (véase Red Europea Contra El Racismo). En 2019 y 2020, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea expresó una vez más —al igual que en años anteriores— su preocupación por el empleo de perfiles étnicos o raciales en una serie de países europeos, como Alemania, Bélgica, Finlandia, Países Bajos, Reino Unido y Suecia (FRA Your Rights Matter: Police Stops). 

Amnistía Internacional ha documentado la existencia de discriminación contra personas pertenecientes a grupos racializados en diversos países de Europa a lo largo de los últimos dos decenios, constataciones que comprenden, asimismo, motivos de preocupación significativos en relación con prácticas policiales como la aplicación de perfiles raciales —que son causa de discriminación—, la vigilancia policial selectiva y el hecho de que no se investiguen adecuadamente los casos de quienes han sufrido trato discriminatorio por parte de la policía y no se proporcione tutela judicial (véanse Bélgica, Francia, España, Reino Unido; véase, asimismo, la guía de derechos humanos elaborada conjuntamente por Amnistía Internacional y las Fundaciones para una Sociedad Abierta, destinada a ofrecer orientación sobre la investigación de la discriminación racial y religiosa). 

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el TEDH) ha confirmado que la aplicación de perfiles raciales puede dar lugar a un “racismo institucionalizado” (véase Lingurar c. Rumanía, párr. 80) y ha hecho constantemente hincapié en que la “discriminación racial es una forma de discriminación particularmente atroz y, en vista de las peligrosas consecuencias que origina, exige de las autoridades una vigilancia especial y una reacción vigorosa” (véase Sejdić y Finci c. Bosnia y Herzegovina, párr. 43; véase también Timishev c. Rusia, párr. 56). En dos causas recientes, de octubre de 2022, el TEDH ha conocido de denuncias de aplicación de perfiles raciales en Alemania y España. En Basu c. Alemania, el demandante alegó que el control de identidad a la que le había sometido la policía federal alemana en un tren había estado motivado por cuestiones raciales. En la causa Muhammad c. España se presentaron denuncias similares relativas a un control de identidad en una zona concurrida de Barcelona. En el presente artículo se analizan las citadas sentencias en un contexto regional más amplio. Nos centraremos en cuestiones relativas a las pruebas e indicios vinculados a las denuncias de aplicación de perfiles raciales y las obligaciones jurídicas positivas de los Estados, entre ellas garantizar la existencia de un marco jurídico adecuado contra la discriminación racial. En términos más generales, se analizan los cambios de política estructurales que son necesarios para atajar el predominio de la práctica nociva de la aplicación de perfiles raciales por parte de los organismos encargados de hacer cumplir la ley en Europa, como por ejemplo, la rendición de cuentas y la tutela judicial para quienes han visto sus derechos vulnerados, de conformidad con las normas internacionales y regionales de derechos humanos contenidas en la Convención Internacional de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). 

1.- La carga de la prueba en los controles de identidad discriminatorios. 

Según el TEDH, si una persona cuenta con una “demanda defendible” de haber sido “objeto de persecución por determinadas características físicas o étnicas” (Basu, párr. 25), los Estados tienen la obligación de garantizar investigaciones independientes conforme a la prohibición de discriminación considerada conjuntamente con el derecho al respeto a la vida privada (artículos 14 y 8 del CEDH). El TEDH aplica la misma lógica cuando se trata de la vulneración de la prohibición de discriminación considerada conjuntamente con la prohibición de tortura o trato inhumano o degradante (artículos 14 y 3 del CEDH) y los Estados deben investigar si “el odio o los prejuicios étnicos pudieron tener que ver en los acontecimientos” (B. S. c. España, párr. 58; Boacă y otrosc. Rumanía, párrs. 105-106; véase tambiénSabalić c. Croacia, párrs. 94 y 98). No nos adentraremos en el asunto, siempre interesante, de los criterios a los que deben ajustarse en toda circunstancia las investigaciones y mecanismos independientes, pese al margen de apreciación que tienen los Estados para determinar de qué manera organizan su sistema a fin de garantizar la conformidad con el Convenio (véase Bouyid c. Bélgica; véase Amnistía Internacional – Supervisión de la Función Policial). Nos centraremos, en cambio, en el modo en que el TEDH ha respondido a cuestiones relativas a las pruebas y los indicios en el punto en el que convergen los principios procedimentales y los principios sustantivos de la prohibición de discriminación. 

Al abordar el asunto de cómo identificar una “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales, el TEDH ha señalado que, en concreto, podría haber un nivel mínimo de “demanda defendible” cuando la persona afectada hubiera expuesto que había sido la única persona sometida a un control y cuando no hubieran existido otros motivos manifiestos para realizarlo (véase Basu, párr. 25). No obstante, para considerar que se han aplicado perfiles raciales, no es necesario, desde el punto de vista de los derechos humanos, que características personales como la supuesta raza, color, ascendencia, nacionalidad u origen étnico constituyan el factor decisivo para llevar a cabo un control de identidad. Basta con que sean uno de los factores que determinaron la decisión (véanse Declaración de Durban, párr. 72 y las Observaciones de Amnistía Internacional, IV.). Los controles de identidad solo están justificados si se basan en criterios objetivos, como por ejemplo, si existe información fidedigna, pertinente a la localización en el tiempo y el espacio, que vincule a la persona en cuestión con un incidente o plan delictivo reconocido (Observaciones de Amnistía Internacional, IV.). Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza sistémica e institucionalizada de la aplicación de perfiles raciales y la discriminación racial en la práctica policial en general, debe considerarse también el contexto regional y nacional en relación con los motivos para la realización de controles de identidad. Por ejemplo, en Francia (Défenseur des droits, I. A. 2) hay estudios que revelan que la policía sometió a jóvenes de entre 18 y 24 años a quienes tenía por negros o árabes a un número de controles de identidad significativamente superior; un estudio reciente llevado a cabo en Inglaterra y Gales (Ethnicity Facts Figures) demuestra que las personas negras tienen siete veces más probabilidades de que las pare la policía y las registre que las personas blancas; en otros países como Alemania o España la ausencia de datos y la negativa de las autoridades a llevar a cabo un estudio exhaustivo sobre la aplicación de perfiles raciales en el ámbito de quienes velan por el cumplimiento de la ley dificultan que se pueda realizar un análisis detallado; sin embargo, existen estudios a nivel regional y de grupos específicos (véase, por ejemplo, Afrozensus 2020) que señalan prácticas discriminatorias. Debe tenerse en cuenta este contexto a la hora de valorar si hay “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales.

Resulta interesante que en la sentencia de la causa Basu c. Alemania el TEDH concluyera que el señor Basu contaba con una “demanda defendible” y que Alemania había contravenido sus obligaciones de garantizar una investigación efectiva de las denuncias de aplicación de criterios raciales por parte de la policía, violando con ello el derecho del demandante a no sufrir discriminación y el derecho a la vida privada (artículos 14 y 8 del CEDH). Sin embargo, fue “incapaz de hallar” si se había producido una violación sustantiva de la prohibición de discriminación (Basu, párr. 38). En su opinión parcialmente discrepante, el juez Pavli criticó que no se hubiera encontrado una vulneración (Basu, opinión parcialmente discrepante del juez Pavli, párrs. 3 – 8.); en ella sostiene que, si hay una “demanda defendible” de trato discriminatorio por parte de la parte demandante, la carga de la prueba debe recaer sobre el Estado demandado. Efectivamente, dadas las dificultades a las que se enfrentaría una persona afectada por la discriminación para reunir todos los indicios necesarios que la probaran, sucede que, tras determinar los hechos que permitieran suponer que hubo discriminación, la responsabilidad de demostrar que esta no tuvo lugar se traslada a la parte demandada (el Estado). Se trata de una consecuencia lógica, ya que corresponde al Estado justificar los controles de identidad, puesto que son agentes estatales quienes deciden llevarlos a cabo, así como cualquier otra operación policial que interfiera con los derechos de la persona afectada; de lo contrario, recaería sobre las víctimas una carga injusta y a menudo imposible como es tener que demostrar si hubo fundamentos objetivos y razonables para la operación. Estos principios sobre la inversión de la responsabilidad de la carga de la prueba en el contexto de la discriminación también se encuentran firmemente asentados en las recomendaciones de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia y en la legislación de la Unión Europea (véase Directiva 2000/43/CE del Consejo de la Unión Europea, párr. 21; véase también Recomendación núm. 7 de política general de la ECRI, párr. 11). Si no se respetaran, recaería sobre las víctimas la carga inaceptable de reunir indicios, carga que obstruiría y dificultaría su acceso a la justicia. En su opinión discrepante en la causa Muhammad c. España, el juez Krenc hace referencia, asimismo, a los desafíos que suponen para las personas sometidas a la aplicación de perfiles raciales tener que demostrar un trato discriminatorio (opinión discrepante del juez Krenc, párr. 14).

2. Obligaciones positivas de los Estados de combatir el racismo y las formas de discriminación interrelacionadas. 

El TEDH ha resuelto en muchos casos que, entre las obligaciones positivas de las autoridades en virtud del Convenio, se puede incluir el deber de establecer un marco jurídico adecuado que dé protección a las personas en riesgo de discriminación (véaseVolodina c. Rusia, párrs. 77 y 85; véase también O’Keeffe c. Irlanda, párr. 148) o que ofrezca salvaguardias efectivas frente al trato arbitrario por parte de los agentes del Estado (véase Giuliani y Gaggio c. Italia, párr. 209). 

Al analizar las sentencias de Basu c. Alemania y Muhammad c. España, ambas tienen en común que la base jurídica en la que se fundamentaron los controles policiales efectuados a los demandantes era excesivamente lata. La Ley de la Policía Federal Alemana permitía determinar la identidad de una persona “en la zona fronteriza, en un área de treinta kilómetros a partir de la frontera, con el fin de evitar o frenar la entrada ilegal en territorio federal” (Basu, párr. 10, corresponde al texto actualmente vigente). La Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana que estaba en vigor en el momento del incidente en España permitía a la policía llevar a cabo controles de identidad en el contexto de su función de indagación o prevención, siempre que conocer la identidad fuera necesario “para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes [se] encomiendan” (Muhammad, párr. 33). Igualmente imprecisas son las bases jurídicas con las que cuentan muchos países europeos, pese a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que la legislación de la UE relativa al espacio Schengen se opone a la normativa nacional (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-9/16). Por ejemplo, en Austria se permite a la policía llevar a cabo controles de identidad “si, en función de las circunstancias, puede presumirse que la persona en cuestión ha cruzado o cruzará la frontera interior en el transcurso de un desplazamiento que está en marcha” (Ley de la Policía de Seguridad, art. 35); en Francia la regla es que “la persona se esté preparando para cometer un delito o falta” e “impedir que se rompa el orden público“ (Código de Procedimiento Penal, art. 78.2, ); y en Suiza, aunque no pertenece a la UE, la policía puede parar a una persona sin que medie ninguna sospecha concreta (Código de Procedimiento Penal, art. 215, véase también Informe de la ECRI sobre Suiza, párr. 69).No obstante, el Estado solo puede cumplir con su obligación de regular las operaciones policiales y proporcionar salvaguardias adecuadas y efectivas frente a la arbitrariedad, la discriminación y el uso indebido de la fuerza si se exige que las medidas policiales como los controles de identidad se fundamenten siempre en una sospecha razonable de ilegalidad en la situación concreta (véanse Observaciones de Amnistía Internacional, VII., y Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 3). Por lo que respecta a la legislación, políticas y prácticas nacionales, incluso a nivel operativo, es esencial limitar la discrecionalidad otorgada a los agentes estatales a fin de impedir que sirva de vía de entrada del racismo y otras formas de discriminación estructural. Más aún, una redacción imprecisa puede derivar en abuso de poder policial —por ejemplo, cuando se están llevando a cabo controles de identidad arbitrarios— (véase la investigación de Amnistía Internacional sobre Bélgica, Francia, España, Reino Unido). En un contexto de racismo sistémico y formas de discriminación interseccional, y sin un marco jurídico claro que contenga definiciones ajustadas y se base en criterios objetivos respecto a cómo y cuándo puede la policía hacer uso de sus facultades, es inevitable que se produzca un impacto desproporcionado en las personas que pertenecen a grupos racializados y otros grupos marginados, situación que suele dar lugar a que las personas se vean sometidas a discriminación interseccional (véase, por ejemplo, el informe de Amnistía Internacional sobre Actuación policial durante la pandemia: Violaciones de derechos humanos en Europa durante la aplicación de medidas contra la COVID-19, pp. 25-26). Tal y como ha señalado la alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos, todo ello puede generar una comprensible falta de confianza en las fuerzas del orden por parte de las comunidades afectadas, lo que a su vez provoca que no denuncien los delitos y crímenes de odio que soportan a manos de agentes de policía y otros actores (Informe de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, párr. 35). Por lo tanto, el deber del Estado de proteger a todas las personas se torna irrealizable.

3. El marco de la Convención de la ONU contra el Racismo. 

De conformidad con el derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluida la ICERD, el racismo no se define únicamente por la intención de la acción u omisión, sino también por sus consecuencias. Más que una conducta individual, es la naturaleza institucionalizada del racismo la que sustenta prácticas discriminatorias como la aplicación de perfiles raciales. Prácticas discriminatorias que abarcan no solamente políticas abiertamente racistas, sino que pueden ser asimismo el resultado de políticas aparentemente neutrales que establecen los criterios que en la práctica afectan de manera desproporcionada a determinados grupos. El racismo sistémico, por medio de su interconectividad e interseccionalidad, se manifiesta en todas las facetas de la vida. Tales formas combinadas de discriminación racial se refuerzan mutuamente a través de desigualdades estructurales que han perdurado a lo largo de generaciones y a las que legados históricos de esclavitud y colonialismo han ido dando forma. Eliminar las estructuras discriminatorias que construyen y conforman esas prácticas sigue siendo una asignatura pendiente de los Estados europeos. Por su parte, las personas ven afectado su disfrute de los derechos humanos en forma de marginación tanto socioeconómica como política —que se refuerzan mutuamente—, así como en la falta constante de rendición de cuentas y reparación para las víctimas. 

Tanto en Basu c. Alemania como en Muhammad c. España, el TEDH se centró en las “actitudes racistas” de los agentes de policía implicados y contextualizó las obligaciones de los Estados en términos de “identificar si hubo motivos racistas y determinar si el odio o los prejuicios étnicos pudieron tener que ver en los acontecimientos” (Basu, párr. 35) y sus responsabilidades “cuando están en cuestión posibles actitudes racistas que dan lugar a la estigmatización de la persona afectada” (Muhammad, párr. 67). No obstante, tal y como señala muy acertadamente el juez Pavli en su opinión parcialmente discrepante: “Es posible que, en este contexto, la discriminación no esté provocada necesariamente por la actitud u hostilidad individual y consciente de un agente de policía contra un grupo racial o étnico determinado; también puede ser producto de una falta de imparcialidad (o al menos de una permisividad) en las directrices, prácticas o actitudes internas de la policía, bien porque se hayan formalizado o simplemente porque son toleradas por la jerarquía” (Basu, párr. 7). Con el fin de acomodarse a la definición internacional de racismo, el TEDH debe dejar de centrarse en las acciones individuales intencionadas y abrir el foco para analizar el conjunto de las prácticas institucionales. No es posible acometer adecuadamente el asunto de la perpetuación de las prácticas racistas y la discriminación arraigada en los organismos encargados de hacer cumplir la ley en Europa si el punto de mira se sitúa en las “actitudes individuales” de los agentes estatales. La única respuesta pasa por aplicar un enfoque sistémico que reconozca la dimensión institucional de la discriminación estructural y la resuelva, y que consistiría, entre otras cosas, en recabar y analizar datos desglosados por raza u origen étnico, así como por sexo, género y otros factores —incluidos datos sobre el impacto de leyes, políticas y prácticas en determinados grupos racializados o étnicos—, y que los resultados sirvan para informar el proceso de elaboración de políticas, por ejemplo, en materia de actuación policial y cumplimiento de la ley. 

Conclusión. 

El propósito del TEDH es, con razón, que la protección contra el racismo no se convierta en algo “teórico e ilusorio” (Basu, párr. 35). Un aspecto crucial para lograr este objetivo sería que el TEDH ampliara su jurisprudencia teniendo en cuenta la definición internacional de discriminación racial. Según se recoge en la recomendación 11 de la ECRI (Recomendación núm. 11 de política general de la ECRI, párr. 14), es esencial que, al hacerlo, se cuente con el punto de vista de las personas afectadas por la discriminación. Todo ello debe traducirse en el traslado real de la carga de la prueba cuando exista una “demanda defendible” de aplicación de perfiles raciales y en el reconocimiento de que la aplicación de perfiles raciales es sistémica, lo que reforzaría las obligaciones positivas de los Estados de combatir la aplicación de perfiles raciales y supondría escrutar las prácticas policiales institucionales. Es imprescindible tomar en consideración estos requisitos y que los Estados miembros los pongan en práctica como garantía de que se puede abordar la aplicación de perfiles raciales y las personas sometidas a discriminación racial pueden recibir una mejor protección.  

Bea Streicher es experta en actuación policial y derechos humanos, así como en derecho penal internacional en Amnistía Internacional Alemania. Es abogada titulada y trabajó en el Tribunal Constitucional Federal y en el Parlamento de la Unión Europea durante su periodo de prácticas.

pd. La autora agradece a Kathi Kirchberger, Rym Khadhraoui, Esther Major, Daniel Canales Anzola y Benedict Braunschneider, compañeras y compañeros de Amnistía Internacional, por sus valiosas aportaciones. 

pd. de la pd. Yo agradezco muy sinceramente a Daniel Canales Anzola, responsable de investigación de Amnistía Internacional-Sección Española, que haya considerado oportuno publicar este texto en mi blog al tiempo que se publica en el prestigioso Strasbourg Observers.