¿A quién «debería» matar un coche autónomo? ¡Que sea lo que el coche quiera!

En los últimos tiempos aparecen de manera frecuente noticias en los medios de comunicación donde se nos informa de estudios y propuestas sobre cómo “deberían” comportarse “moralmente” e, intuyo, “jurídicamente” robots, coches autónomos y, en general, las máquinas dotadas de los últimos avances tecnológicos. Lo que hace no mucho podría pasar por una mera especulación filosófica o, directamente, por relato de ciencia-ficción se presenta ahora como algo factible a medio o, incluso, corto plazo.

El 25 de octubre en el periódico El País apareció el reportaje “¿A quién mataría (como mal menor) un coche autónomo? Un experimento con dos millones de personas plantea cómo debería actuar un vehículo sin conductor ante un incidente de tráfico con consecuencias mortales”, donde se cuenta que un grupo de científicos europeos y estadounidenses diseñaron un videojuego en el que los participantes tenían que hacer de coche autónomo. “Se les presentaron una decena de dilemas como los de arriba en los que alguien moría sí o sí, ya fueran los ocupantes del coche o diversos peatones, desde una persona obesa hasta tres viejecitas, pasando por alguien que cruzaba la carretera por donde no debía”. En la noticia se informa que en el experimento de la máquina moral, como la han llamado, han participado ya más de dos millones de personas de 233 países y territorios (aún se puede jugar). Con sus casi 40 millones de dilemas resueltos, se ha convertido en una especie de tratado sobre lo que los humanos creen que es más o menos correcto. También que la investigación, publicada en Nature, muestra una preferencia específica según el tipo de personaje: de los que cruzan el paso de cebra, los que merecen más la pena salvar son, por este orden, un bebé a bordo de un carrito, una niña, un niño y una mujer embarazada. En sentido contrario, y dejando a un lado las mascotas, los delincuentes, los ancianos y los sintecho son los humanos más sacrificables.

Parece, pues, que se podrían tener en cuenta estas preferencias a la hora de programar el funcionamiento de los vehículos autónomos, si bien los propios autores del experimento reconocen que sería difícil conseguir una aceptación general de las mismas por las diferentes “sensibilidades” presentes en cada país. Y si atendemos a lo que se ha hecho hasta la fecha resulta que, como también se nos cuenta en la noticia de El País, el único país que ha propuesto ya una guía moral para los vehículos autónomos es Alemania: en 2017 y a instancias del Ministerio de Transportes, un grupo de ingenieros, profesores de filosofía, expertos en derecho, representantes de los fabricantes, los consumidores y hasta las iglesias elaboraron un código ético con 20 normas donde, a mi juicio, destaca, la norma 9: “In the event of unavoidable accident situations, any distinction based on personal features (age, gender, physical or mental constitution) is strictly prohibited” («En el caso de situaciones donde el accidente sea inevitable, está estrictamente prohibida cualquier distinción basada en rasgos personales (edad, género, o constitución física o mental)”. En suma, si el coche se “descontrola” no cabe intentan controlar el daño a través de una programación previa articulada jurídica y tecnológicamente. 

Y esa me parece la única respuesta posible si tenemos en cuenta que en un sistema democrático la clave es la protección de las minorías y la última -o primera- minoría es cada persona y sus circunstancias; en otras palabras, nadie vale más que nadie ni nadie “debe” ser sacrificado para salvar a otros. 

Para concluir, me parece oportuno situar esta noticia en el contexto más amplio de las relaciones entre Derecho y tecnología y para ello me permito hacer una referencia cinematográfica y otra bibliográfica: la primera a la película Blade Runner, dirigida por Ridley Scott y estrenada en 1982 -aunque hay un “montaje del director” de 1992-, y la segunda al libro sobre la misma que escribió en 2003 el profesor Javier de Lucas (Blade Runner. El Derecho, guardián de la diferencia, Tirant). En su excelente análisis, Javier de Lucas comenta, entre otras cosas, que la vieja tarea del Derecho, la de marcar las horas sociales, es una tarea inútil en un mundo presidido por la frenética aceleración de la vida social, fruto de la tecnología, acentuada hoy mucho más comparándola no ya con lo que ocurría en 1982 -por cierto, la acción de Blade Runner se desarrollaba en el mes de noviembre de 2019- sino con lo que era presente en 2003. 

Lo que quiero señalar con estas referencias es que si durante mucho tiempo se ha sostenido que el Derecho va casi siempre por detrás de la realidad, cuando hablamos de la regulación de la tecnología la distancia se hace casi eterna porque, como le decía la Reina Roja a Alicia, “si se quiere llegar a otra parte hay que correr por lo menos dos veces más rápido” y no parece que el Legislador, ni siquiera el “legislador gubernamental”, sea capaz de mantener ese ritmo. 

En suma, me parece muy difícil legislar de manera adecuada y efectiva, si por tal cosa entendemos “someter” o, cuando menos, “limitar”, cómo deberían comportarse en el futuro próximo las máquinas. Me parece mucho más modesto y, a la vista de los resultados de la “máquina moral”, mucho más justo que renunciemos a trasladarles una suerte de preferencias mayoritarias que incidirían todavía más en la exclusión de algunas personas y grupos ya estigmatizados en el presente. Por tanto, en caso de accidentes inevitables «que sea  lo que el coche quiera».

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Es libertad de expresión quemar una foto del Rey y también lo es la exaltación del franquismo.

De un tiempo a esta parte se ha convertido en un lugar común formular opiniones, más o menos fundamentadas jurídicamente, sobre el alcance de la libertad de expresión en el sistema constitucional español al hilo de algunas propuestas de reformas legislativas y de la jurisprudencia sobre la materia que ha ido emanando del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

A estas alturas, no tendría que ofrecer duda que se trata de un derecho que aparece como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español y que está situado en una posición preferente, es objeto de especial protección y está necesitado de un “amplio espacio” (SSTC 110/2000, de 5 de mayo, F. 5; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 127/2004, de 19 de julio, F. 4); es decir, de “un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4).

En la misma línea, desde el bien conocido asunto Handyside c. Reino Unido, de 1976, el TEDH sostiene que la libertad de expresión ampara “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática» (por citar algunos de los casos más recientes en los que se reitera esta doctrina, Morice v. Francia, 2015; Pentikäinen v. Finlandia, 2015; Perinçek c. Suiza, 2015 y Bédat v. Suiza, de 2016).

Con fundamento en estas premisas se puede afirmar que la libertad de expresión protege el discurso que exterioriza aversión u hostilidad hacia el sistema constitucional, el Estado, sus instituciones y, en principio, contra una fracción de la población, siempre que no haya incitación a la violencia.

Y este amplio alcance tiene mucho que ver con que la expresión del pluralismo, reconocido como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), incluye también la discrepancia con los principios sobre los que se articula el Estado social y democrático de Derecho que configura la Constitución, siempre que esa disconformidad se manifieste de manera pacífica y respetando los demás derechos protegidos.

Por todas estas razones resulta muy saludable, en términos jurídico-democráticos, que las Cortes Generales debatan y, en su caso, aprueben, la derogación de delitos como los hoy vigentes de injurias a la Corona (art. 490.3 del Código penal) y de ofensas a símbolos como la bandera o el himno (art. 543); no en vano, el TEDH nos ha recordado hace poco, y por segunda vez, que no está justificada su especial protección frente a la crítica más o menos sarcástica o provocadora y que su castigo penal -yo añadiría su sanción administrativa- es inaceptable en una sociedad democrática avanzada (asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 2018). Previamente, se había reiterado que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (así, SSTEDH Colombani c. Francia, de 2002; Artun y Güvener c. Turquía, de 2007; Gutiérrez Suárez c. España, de 1 de junio de 2010; Eon c. Francia, de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 2014). Y ese mismo Tribunal no consideró censurable (caso Partido Cristiano-Demócrata del Pueblo c. Moldavia (nº 2), de 2010) la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas.

Similares argumentos se deben esgrimir contra el proclamado propósito de algunos grupos parlamentarios y, parece, que del Gobierno de incorporar como delito la apología del franquismo, pues no cabe imponer una adhesión inquebrantable a la Constitución o al sistema democrático que impida la expresión de ideas que defiendan o reivindiquen las supuestas bondades de la dictadura franquista o, en general, de un Estado totalitario, fascista…,

La libertad ideológica ampara a los enemigos de la libertad no solo para tener esas convicciones sino también, y principalmente, para exteriorizarlas de manera individual (libertad de expresión) o colectiva (libertades de reunión y manifestación, derecho de asociación). Y es que existe un interés democrático en permitir que puedan difundir sus ideas individuos y grupos que actúan contra corriente o en los márgenes del sistema y no pueden ser excluidos por tales motivos del foro público.  

En suma, de la deliberación en una democracia no se pueden excluir, mientras se expongan de manera pacífica, ni las ideas, opiniones o expresiones contrarias a una determinada articulación de las formas de  Estado o de gobierno (Estado social y democrático de derecho, monarquía parlamentaria, por ejemplo) ni tampoco, precisamente, las que rechazan la deliberación y la democracia.

Un proyecto de innovación docente y de transformación social: la Clínica del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo.

En el último número de la Revista Oñati Socio-legal Series, v. 8, n. 4 (2018), que lleva por título «La transformación de las enseñanzas jurídicas y criminológicas desde las clínicas por la justicia social», se incluye nuestro artículo «Un proyecto de innovación docente y de transformación social: la Clínica del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo» (puede descargarse en formato pdf). 

En dicho trabajo se expone el funcionamiento de la citada Clínica del Máster a lo largo de sus dos primeros años de existencia (ahora estamos en el tercero): la opción por una Clínica en la calle, la metodología, los objetivos, las actividades, el futuro de la Clínica y los recursos disponibles. 

De entre los diferentes tipos de clínicas jurídicas existentes en los centros universitarios españoles (asesorías, servicios jurídicos comunitarios, abogacía de interés público…) nosotros hemos optado por el modelo «clínica en la calle», denominación pegadiza con la que se quiere indicar que se pretende enseñar Derecho práctico a los no juristas, de manera que pueda ser útil en la experiencia cotidiana, en la calle. Con este formato, los estudiantes de un grado o un máster jurídico se convierten en educadores, formadores o divulgadores en relación con un colectivo determinado y en una materia concreta.

Este tipo de clínica puede adoptar una pluralidad de formas dependiendo del medio elegido para la difusión o sensibilización y en función de la población destinataria. A su vez, este formato de clínicas puede tener un fundamento meramente informativo o capacitador o bien buscar el empoderamiento de un determinado colectivo o grupo.

Los fines a los que pretende servir nuestra Clínica son tanto la innovación docente como la transformación social: innovar en la docencia porque la Clínica se crea para ayudar a los estudiantes a entender mejor lo que es un grupo vulnerable, pues deben ser capaces de explicarlo a un público no experto, permitiéndoles acercarse a los grupos vulnerables desde una dimensión práctica y desarrollar un trabajo en grupo, con reparto de roles y enfoques jurídico, sociológico y pedagógico, y fomentar el debate y las habilidades explicativas y discursivas. En cuanto a la vocación social, la Clínica busca el acercamiento entre la universidad y los institutos y el resto de la sociedad, transmitiendo conocimientos y posibles pautas de actuación, combatiendo prejuicios de género, de raza, sobre la pobreza, la inmigración… y, sobre todo, tratando de servir a los propios grupos vulnerables.

Antes de este proyecto no existía en Asturias ni en la mayoría de las comunidades autónomas españolas un proyecto de innovación docente consistente en formar a estudiantes universitarios –los estudiantes de nuestro máster– para que ellos, a su vez, se convirtieran en formadores y divulgadores, entre estudiantes de Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO), Bachiller y ciclos formativos, de los derechos fundamentales de las personas y los grupos vulnerables.

El modelo de Clínica en la calle se ajusta bien a nuestros objetivos por varias razones: primera, porque uno de los fines del Máster en Protección Jurídica de las Personas y los Grupos Vulnerables al que está vinculada la Clínica es explicar qué son los grupos vulnerables, los motivos por los que se encuentran en esa condición de vulnerabilidad y cómo, desde el derecho, se puede combatir esa situación de injusticia y desigualdad.

En segundo lugar, en nuestro máster contamos con un número importante de estudiantes que no son graduados en Derecho ni tienen una formación jurídica especializada, sino que provienen de diferentes y variadas titulaciones (Trabajo Social, Psicología, Pedagogía, Magisterio, Relaciones Laborales…), con lo que no podríamos plantear un proyecto de asistencia técnico-jurídica, bien del tipo asesoría, servicios jurídicos comunitarios, abogacía de interés público…

Además, en tercer lugar, nuestro máster tiene una duración breve –un curso académico–, por lo que no habría tiempo material para llevar a cabo, por ejemplo, tareas de asesoramiento en supuestos prácticos que pueden suponer una dedicación mucho más prolongada en el tiempo.

En cuarto término, este tipo de clínica jurídica favorece que los estudiantes del máster consoliden los conocimientos teóricos y prácticos que han ido adquiriendo, pues tendrán que exponerlos de manera clara y pedagógica ante un público joven y nada versado en la materia. Este formato también ayuda a que quienes participan en las actividades clínicas sean conscientes de las implicaciones que supone pertenecer a un grupo vulnerable.

Finalmente, la fórmula en la calle por la que hemos optado presupone que los estudiantes encuentren atractiva la participación en la Clínica, pues no reciben retribución académica alguna por formar parte activa de la misma, si bien sí se les certifica el número de actividades en las que ha participado cada persona así como la duración de las mismas.

Nuestros objetivos para los próximos cursos son los siguientes:

1) aumentar el número de estudiantes de nuevo ingreso en el máster que se incorporan a las actividades de la Clínica;

2) aumentar el número de egresados que mantienen su vinculación con la Clínica;

3) incrementar, en la medida que contemos con estudiantes para ello, los grupos; y personas vulnerables a los que se presta atención (por ejemplo, personas mayores, personas internas en centros penitenciarios…) y el número de institutos en los que se desarrollan actividades de la Clínica.

Pd. La Clínica la integramos Miguel Presno (coordinador), Ángel Espiniella, María Valvidares, Dolores Palacios, Diego Álvarez, Isabel Álvarez, Roger Campione, Antonio Franco, José Manuel Pérez, Beatriz Vázquez, Pilar Concellón (profesores) y Patricia García Majado (investigadora y colaboradora). 

«La libertad de expresión en el Estado constitucional» (resumen de las jornadas celebradas en Sevilla los días 17 y 18 de octubre).

“La libertad de expresión en el Estado constitucional” es el título del encuentro que tuvo lugar en Sevilla los días 16 y 17 de octubre de 2018 organizado por la Academia Interamericana de Derechos Humanos (AIDH) y la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla y, en el plano  académico, por los profesores Irene Spigno y Víctor Vázquez. En las líneas siguientes intentaré resumir en pocas palabras lo que allí se dijo, sin más pretensión que anticipar el esquema de un libro que se publicará en 2019 y mostrar mi agradecimiento a quienes hicieron el tremendo esfuerzo de convocarnos allí a 20 profesores: Miguel Revenga, de la Universidad de Cádiz; Ana Valero, de la Universidad de Castilla-La Mancha;  Miguel Presno, de la Universidad de Oviedo; Fernando Rey, de la Universidad de Valladolid; Lucia Alonso, de la Universidad Loyola; Andrés Boix y Gabriel Doménech, de la Universidad de Valencia; Barlolomé Clavero, Juan Antonio Carrillo, Miryam Rodríguez, Emilio Guichot, Víctor Vázquez, Joaquín Urías y Fernando Álvarez-Ossorio, de la Universidad de Sevilla; Marc Carrillo, de la Universidad Pompeu Fabra; Corrado Caruso, de la Universidad de Bolonia; Fernando Pérez, de la Universidad de Huelva; Germán Teruel, de la Universidad de Murcia, y Luis Efrén Ríos Vega e Irene Spigno, de la AIDH.

Abrió las intervenciones el profesor Bartolomé Clavero con una conferencia titulada “Ecología de la libertad de expresión: USA-1791, Alemania-1949, España-1978”, donde señaló que en Estados Unidos sirvió, a partir ya de la Declaración de Independencia, para promocionar la idea de comunidad -una comunidad nada plural, por otra parte- y la de control del poder; en Alemania nos encontramos ante una “ecología de la desnazificación”, que ampara el rechazo de la negación del Holocausto, mientras que en España la Dictadura es, más bien, una cuestión histórica en la que no entra el Derecho, que ampara el “negacionismo”.

En la Mesa 1 los profesores Revenga y Ríos Vega analizaron la libertad de expresión en las democracias militantes; el primero sostuvo que habría que abandonar el concepto de democracia militante para ocuparse de la libertad de expresión, pues todas las democracias son de una u otra manera “militantes” al seleccionar las expresiones más o menos respetables; Luis Efrén Ríos señaló que hay que tener especialmente en cuenta tres principios: el de la autodefensa, el de la tolerancia y el de la no criminalización, y se ocupó del caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España.

En la Mesa 2 participamos la profesora Ana Valero y yo centrándonos en el concepto constitucional de discurso de odio; Ana Valero (aquí puede verse un comentario de la autora) analizó el caso Savva Terentyev c. Rusia, donde el TEDH menciona de manera expresa la doctrina del “clear and present danger” y la no aplicación del concepto de grupo vulnerable al que, como las fuerzas de seguridad, evidentemente no lo es; por mi parte, me centré en diferenciar entre el odio como discurso, el discurso del odio y el odio como delito (aquí con más detalle).

La Mesa 3, compuesta por los profesores Lucía Alonso y Fernando Rey, se centró en el concepto constitucional de discurso discriminatorio; Lucía Alonso analizó el caso Vejdeland y otros c. Suecia e insistió en la necesidad de que la tutela de los grupos frente al discurso del odio se aplique a los grupos que realmente estén en situación de vulnerabilidad; Fernando Rey criticó la aplicación del discurso del odio al “discurso irritante”, defendió un derecho penal mínimo en la materia y consideró que el discurso del odio debe entenderse como discurso discriminatorio.

En la Mesa 4 -libertad de expresión y nuevas tecnologías- intervinieron los profesores Andrés Boix y Miryam Rodríguez-Izquierdo; el primero defendió que el tratamiento de la libertad de expresión en Internet y las redes sociales debe ser, en esencia, igual al que recibe en el mundo no virtual y advirtió del peligro de administrativizar el control del ejercicio de este derecho fundamental; Miryam Rodríguez se ocupó de la judicialización civil y penal de los asuntos sobre libertad de expresión, poniendo el acento en la existencia de nuevos posibles “autores” de infracciones (los prestadores de servicios electrónicos) y aludió a la “doctrina de la consecuencia natural” de lo que uno publica y puede afectar a su intimidad o propia imagen.

La Mesa 5, sobre libertad de información y derecho al olvido, la desarrollaron los profesores Emilio Guichot y Marc Carrillo; el primero aclaró varios conceptos en materia de protección de datos y comentó diversas sentencias, entre ellas el conocido asunto Google Spain, S.L. y Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Gran Sala- de 13 de mayo de 2014), donde se aborda la responsabilidad diferenciada de buscadores y editores y la influencia del paso del tiempo en el interés público de las informaciones; el profesor Carrillo también se ocupó de ese caso y de derivada que supuso en España la STC 58/2018, señalando la nueva planta del derecho al olvido y sus ventajas -la protección frente al conocimiento permanente- e inconvenientes (reescribir la historia, censura retroactiva…).

En la Mesa 6 sobre libertad de expresión y discurso público el profesor Víctor Vázquez comentó con detalle dos casos muy interesantes, el primero del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Walker v. Texas Division, Sons of Confederate Veterans, de 2015, sobre si en las matrículas de los coches se puede colocar a voluntad del propietario una bandera confederada o si se trata de un espacio donde el Gobierno puede limitar la expresión de ideas que no quiera compartir; el segundo caso la sentencia en la que la juez federal Naomi Reice Buchwald declaró que es contraria a la Constitución la práctica de bloquear el acceso a la cuenta en Twitter del presidente Donald Trump.

La Mesa 7 estuvo dedicada a la libertad de información y las fake news e intervinieron Joaquín Urías y Gabriel Domènech; Joaquín Urías cuestionó el sentido actual del derecho de rectificación, defendió el valor expresivo del lenguaje de mal gusto y analizó el origen, desarrollo y alcance jurídico de las fake news. Por su parte, el profesor Domènech se ocupó de la novedad que supone el control y sanción de las conductas expresivas por parte de las Administraciones Públicas y se preguntó en qué se puede fundamentar la presunción de la que Administración está en mejores condiciones para proteger los bienes que puedan lesionar esas conductas expresivas.

La Mesa 8 se centró en la blasfemia y homofobia; de la primera habló  Fernando Pérez a propósito de la sentencia del TEDH Sekmadienis Ltd. v. Lituania, en el que se juzgó la utilización de las imágenes de Jesucristo y de la Virgen María con fines comerciales y publicitarios. Para el Tribunal los anuncios no parecían ofensivos ni incitaban al rechazo o al odio por motivos religiosos y recuerda su jurisprudencia con arreglo a la cual la libertad de expresión ampara también las ideas que ofenden, incomodan o molestan y que, incluso, si la mayoría de las personas en Lituania se hubieran sentido ofendidas por los anuncios -como argumentó el gobierno lituano- los derechos garantizados por el Convenio a una minoría no pueden depender de su aceptación por la mayoría. Irene Spigno analizó la homofobia mencionando también el caso Vejdeland y otros c. Suecia y concluyó que no procede diferenciar entre el rechazo del odio racial o religioso, rechazado por el TEDH en numerosas ocasiones, y el odio por razón de orientación sexual.

En la Mesa 9, sobre el negacionismo, hablaron los profesores Caruso, Teruel y Álvarez-Ossorio; el primero, además de citar diversa jurisprudencia estatal e internacional, defendió la neutralidad desde el punto de vista penal, la interpretación estricta de los límites a la libertad de expresión y la promoción de mecanismos públicos de intervención igualitaria; el profesor Teruel se ocupó con detalle de la STC 235/2007 donde se sostiene que el mero negacionismo no puede ser criminalizado; el profesor Teruel insistió en que discurso del odio y negacionismo son categorías diferentes y que la represión de un discurso exige que se haya generado una lesión efectiva, un daño. Por su parte, el profesor Álvarez-Ossorio explicó con detalle el asunto Perinçek c. Suiza, de 2015, donde se avaló la negación del genocidio armenio, lo que, de hecho, es tanto como negar jurisdiccionalmente la existencia de dicho genocidio, del que no hay reconocimiento jurisdiccional internacional ni ha sido aceptado por Turquía.

Finalmente, las jornadas fueron clausuradas por Juan Antonio Carrillo Donaire que también comentó la STC 58/2018 sobre derecho al olvido;  compartiendo el resultado se mostró crítico porque el TC perdió la oportunidad de aclarar la responsabilidad de los motores de búsqueda.

Del odio como discurso al odio como delito, pasando por el «discurso del odio».

En la “Jornada sobre libertad de expresión en el Estado constitucional” organizada por la Academia Interamericana de Derechos Humanos y la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla (16 y 17 de octubre de 2018) tendré la oportunidad, que agradezco enormemente a los profesores Irene Spigno y Víctor Vázquez, de presentar la ponencia “Del odio como discurso al odio como delito, pasando por el discurso del odio”, que resumiré en las siguientes líneas.

En primer lugar, y aunque resulte obvio, conviene recordar que cualquier consideración al respecto debe articularse teniendo en cuenta un concreto marco jurídico-constitucional -en este caso el español-, incluida la repercusión que puedan tener la normativa y la jurisprudencia internacional a la que remite el propio texto constitucional (aquí el Convenio Europeo de Derechos Humanos -CEDH- y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH-).

Pues bien, desde el asunto Handyside c. Reino Unido, de 1976, el TEDH sostiene que la libertad de expresión ampara “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática». Así pues, la libertad de expresión protege el discurso que exterioriza de forma pacífica aversión u hostilidad –odio- hacia el sistema constitucional, el Estado, sus instituciones y, en principio, contra una “fracción de la población”, siempre que no haya incitación, directa o indirecta, a la violencia (Karakoyun y Taran c Turquía, de 2007).  En esta línea, el Tribunal Constitucional español declaró que la libertad de expresión no puede verse restringida “por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución” y que la sanción penal de la extereorización de ideas que justifiquen el genocidio solo resulta posible “siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión” (STC 235/2007), aunque esta jurisprudencia se iría difuminando después.

Y esta tutela jurídica del “odio como discurso” resulta reforzada en el contexto del debate político o sobre asuntos de interés general, lo que ampararía actos expresivos de hostilidad a los símbolos del Estado, altos cargos institucionales, colectivos de empleados públicos,… Son, pues, ejercicio de la libertad de expresión discursos que manifiesten aversión, hostilidad, odio… a la bandera de un Estado (STEDH Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia, 2010), a próceres o a un alto cargo institucional (Murat Vural c Turquía, 2014; Stern Taulats y Roura Capellera c. España, 2018), a los cuerpos de seguridad (Savva Terentyev c. Rusia, 2018)…

No estaríamos, pues, muy lejos, al menos en este punto, de lo que sostuvo el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Watts v. United States, de 1969, donde consideró libertad de expresión decir “si tuviera un rifle la primera persona que querría tener en el punto de mira sería Lindon B. Johnson”. Pero, en general, en Estados Unidos el umbral de protección del “discurso odioso” es más alto que en Europa: “el discurso que degrada en base a la raza, la etnia, el género, la religión, la edad, la discapacidad o cualquier otro terreno similar es odioso, pero el mayor orgullo de nuestra jurisprudencia es que protegemos la libertad de expresar el pensamiento que odiamos” (Matal v. Tam, de 2017).

En Europa, el TEDH ha articulado, al menos en parte, el llamado “discurso del odio” -diferente en teoría al odio como discurso- tomando en cuenta la obligatoriedad que tienen los poderes públicos de combatir expresiones que incidan en la estigmatización que ya padecen los grupos vulnerables. Según el propio TEDH la vulnerabilidad es un concepto relacional (depende de factores históricos, institucionales y sociales), particular (las personas que pertenecen a estos grupos son más vulnerables que otras) e implica un daño o estigmatización, especialmente en un contexto de discriminación. Así, en un pronuncimiento reciente ya citado (Savva Terentyev c. Rusia), se entiende por vulnerable “una minoría o grupo desprotegido que padece un historial de opresión o desigualdad, o que se enfrenta a prejuicios arraigados, hostilidad y discriminación, o que es vulnerable por alguna otra razón, y por lo tanto puede, en principio, necesitar una mayor protección contra los ataques cometidos a través del insulto, la ridiculización o la calumnia (así, en Soulas y otros v. Francia, de 10 de julio de 2008, y Féret c. Bélgica, de 16 de julio de 2009, donde las declaraciones controvertidas se dirigieron contra las comunidades de inmigrantes no europeos en Francia y Bélgica respectivamente; Balsytė-Lideikienė c. Lituania, de 4 de noviembre de 2008, donde dichas declaraciones se referían a minorías nacionales en Lituania poco después del restablecimiento de su independencia en 1990, o Vejdeland y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012, donde la declaración impugnada había sido dirigida contra los homosexuales). En definitiva, tanto el «discurso del odio» como la vulnerabilidad son  contextuales.

La Constitución española no menciona la vulnerabilidad pero prevé la protección pública de grupos que hoy consideramos vulnerables: extranjeros y demandantes de asilo (art. 13), prohíbe la discriminación por nacimiento, raza, sexo,  religión, opinión u otra circunstancia personal o social (art. 14), manda a los poderes públicos desarrollar “una política de previsión, tratamiento,  rehabilitación e integración de disminuidos [sic] físicos, sensoriales y psíquicos (art. 49),… Y, según el art. 9.2 CE, los poderes públicos deben promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social.

Así pues, la protección jurídica de los grupos vulnerables justificaría excluir de la garantía constitucional expresiones de odio dirigidas contra ellos aunque no implicaran incitación a la violencia. Y eso podría articularse de diferentes formas (penales, civiles,  administrativas) y, en su caso, a través de distintas sanciones. A título de ejemplo, el Código penal ya incluye el discurso del odio (sin citarlo expresamente) como agravante de un delito básico cometido por aversión discriminatoria (art. 22.4), como tipo específico de hostilidad discriminatoria criminógena (art. 510.1.a) y como subtipo agravado de aversión discriminatoria lesiva por atentar contra la paz pública y generar un clima de hostilidad  o inseguridad (art. 510.4).

En suma, en Europa, en general, no hace falta que concurra incitación a la violencia en las expresiones de odio hacia grupos vulnerables (minoría gitana, personas con enfermedades mentales, portadoras de VIH, demandantes de asilo, menores de edad,…). En estos casos o bien se entiende que ha habido abuso del derecho ex artículo 17 CEDH o que, directamente, se trata de conductas expresivas no amparadas por el articulo 10 CEDH.

Fuera de las expresiones de hostilidad a los grupos vulnerables, la represión de «discurso del odio» exigiría una incitación a la violencia motivada por la aversión hacia las personas contra las que se dirige. Conforme a la citada STC 235/2007, “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado ‘discurso del odio’, esto es, a aquel desarrollado en términos que supongan una incitación a la violencia contra ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”.

El problema surge con el fenómeno de creciente expansión/banalización del “discurso del odio”, a cuyo amparo se sancionan conductas expresivas aunque no se proyecten sobre grupos vulnerables ni se haya incitado a la violencia. En su fase más exacerbada se castiga el quebrantamiento de la moral social producido al exteriorizar alegría por un mal ajeno, descalificar a determinados colectivos…; incluso, al llevar a cabo actos de mera provocación a las instituciones o a una parte de la sociedad.

Un buen/mal ejemplo de la conversión del “odio -hostilidad/aversión- como discurso” en “odio como delito” lo tenemos con el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, resuelto por el TEDH el 18 de marzo de 2018 y que trae causa de la condena a los demandantes por haber quemado una foto del anterior Jefe del Estado y su esposa, hecho por el que se les consideró reos de un delito de injurias a la Corona y se les impuso una pena de 15 meses de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo. Dadas las circunstancias personales de los condenados, que no lo habían sido antes a una pena por delito o falta, junto con sus edades y profesiones, el juez les impuso finalmente una multa de 2.700 euros sustitutiva de la pena de prisión.

El TEDH concluyó, en primer término, que es legítimo que las instituciones del Estado sean protegidas en su condición de garantes del orden público institucional, pero la posición dominante que ocupan estas instituciones exige a las autoridades muestras de contención en la utilización de la vía penal (asunto Jiménez Losantos c. España, 2016).

La quema de la foto del Rey no supuso incitación a la violencia: “un acto de este tipo debe ser interpretado como expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta. La puesta en escena, aunque haya llevado a quemar una imagen, es una forma de expresión de una opinión en el marco de un debate sobre una cuestión de interés público; a saber, la institución de la monarquía…”

Tampoco hubo discurso del odio: entender como tal “un acto que es manifestación simbólica del rechazo y de la crítica política de una institución conllevaría una interpretación demasiado amplia de la excepción admitida por la jurisprudencia del TEDH –lo que probablemente perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática-”.

Se trató, más bien, de una provocación: “el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcaba en el ámbito de una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión”.

No generan tanto ruido como una condena penal por la quema de una foto pero no son menos preocupantes las recientes previsiones legales que incluyen importantes sanciones administrativas por realizar compartimientos expresivos que, pudiendo ser ofensivos, despreciables, insensibles,…, para una parte o para la mayoría de la sociedad, no dejan de ser una forma de discurso pacífico que ni incide en la estigmatización de grupos vulnerables ni supone incitación a la violencia. Así, por ejemplo, la reciente reforma de la Ley andaluza para la promoción de la igualdad de género prevé como infracción grave, sancionable con multa de 6.001 a 60.000 euros, «organizar o desarrollar actos culturales, artísticos o lúdicos que, por su carácter sexista o discriminatorio por razón de sexo, vulneren los derechos previstos en esta ley…» No estoy diciendo, como es obvio, que las administraciones no deban luchar por múltiples cauces -la educación, la publicidad institucional, la no financiación de actos sexistas,…- contra el machismo y la discriminación de la mujer pero exteriorizar estos prejuicios no puede ser el motivo que justifique una sanción administrativa; como dijo el juez Frankfurter, el mejor Derecho se hace a veces con las personas más indeseables. 

A modo de conclusiones se podría decir 1) que el tratamiento jurídico del discurso del odio no puede aislarse del contexto constitucional de que se trate, incluidos compromisos internacionales; 2) hay que diferenciar “el odio como discurso” del “discurso del odio” y del “odio como delito”; 3) no es fácil definir el “discurso del odio”, que si se vincula a la protección de los grupos vulnerables puede ser combatido de diferentes maneras, no necesaria o exclusivamente penales; 4) el “discurso del odio” es contextual; 5) la expansión/banalización del “discurso del odio” desemboca en la sanción de conductas expresivas aunque no se proyecten sobre grupos vulnerables ni si incite a la violencia; 6) con esta deriva se llega a castigar, especialmente en el ámbito administrativo, el mero quebrantamiento de la moral social; 7) a la vista de lo dicho por el TEDH y de lo que resulta de una interpretación constitucionalmente adecuada de la libertad de expresión, incluidas las expresiones que molestan o ofenden como muestras de odio u hostilidad, habría que derogar varios delitos (injurias a la Corona, ofensas a los símbolos del Estado, de las Comunidades Autónomas…) y frenar la expansión sancionadora administrativa en la materia-

Grafiti de Banksy. 

Un Tribunal Supremo más republicano (con Brett Kavanaugh).

En un texto de 1 de julio comentamos que, tras la renuncia, el pasado 27 de junio, del juez Anthony Kennedy, que llevaba en el cargo desde 1987, cuando fue propuesto por Ronald Reagan, se le presentaba de nuevo al presidente Trump la oportunidad de presentar un candidato al Tribunal Supremo, algo que ya pudo hacer con éxito con Neil M. Gorsuch, que tomó posesión el 10 de abril de 2017.

En el segundo caso, Trump eligió como candidato a Brett M. Kavanaugh, de 53 años, juez federal del Tribunal de Apelación del Circuito del Distrito de Columbia, que, finalmente, ha sido aceptado por el Senado de Estados Unidos por 50 votos contra 48, con lo que, a partir de ahora, habrá cinco jueces propuestos por presidentes republicanos (John Roberts, Chief Justice -presidente- y Samuel Alito, por George W. Bush; Clarence Thomas, por George H. Bush y los ya citados Gorsuch y Kavanaugh por Trump) y cuatro por presidentes demócratas (Ruth Bader Ginsburg y Stephen Breyer, por Clinton, y Sonia Sotomayor y Elena Kagan, por Obama).

Y este perfil “ideológico” no es trivial si tenemos en cuenta, como se explica en un artículo publicado el 9 de julio en The New York Times por Lee Epstein y Eric Posner –If the Supreme Court Is Nakedly Political, Can It Be Just?– que en las últimas décadas el Tribunal Supremo ha acentuado su condición de órgano jurisdiccional “partidista”, al menos en los casos que tienen un perfil más claramente político: si se observan las decisiones en las que la votación de la sentencia ha sido muy apretada (5 a 4 o 5 a 3) se constata que el porcentaje de votos emitidos en la dirección “liberal” por jueces que fueron presentados por presidentes demócratas se ha disparado y lo mismo se puede decir con los votos “conservadores” de jueces propuestos por presidentes republicanos.

 

Como en casos precedentes (aquí puede verse lo que ha ocurrido desde la nominación del que fuera Chief Justice entre 1986 y 2004, William H. Rehnquist, en 1971), y en un proceso que comenzó el 4 de septiembre, la candidatura de Kavanaugh fue objeto de un intenso escrutinio público previo en el Comité Judicial del Senado, compuesto por 11 senadores republicanos y 10 demócratas, donde, además de comparecer oralmente el candidato en varias sesiones, se pudieron escuchar numerosos testimonios a favor y en contra.

Inicialmente, y al margen de las obvias consideraciones políticas siempre más o menos presentes en estas situaciones -estamos ante una persona que trabajó cinco años en la Casa Blanca para George W. Bush y que fue propuesto por este presidente para el cargo judicial que hasta ahora venía desempeñando-, la candidatura de Kavanaugh no fue objeto de especial cuestionamiento técnico; más bien al contrario: en su comparecencia ante el Comité del Senado, el reputado constitucionalista, profesor de la Universidad de Yale y declarado simpatizante demócrata, Akhil Reed Amar manifestó: “Brett Kavanaugh is the best candidate on the horizon… Kavanaugh has studied the Constitution with more care, consistency, range, scholarliness, and thoughtfulness than any other sitting Republican federal judge under age 60. He is the best choice from the long list of 25 potential nominees publicly circulated by President Trump. I say this as a constitutional scholar who voted for Hillary Clinton and strongly supported every Supreme Court nomination by Democratic Presidents in my adult lifetime”. No obstante, y también en un plano técnico, hubo quien cuestionó la interpretación que el juez Kavanaugh viene haciendo en materia de derechos reproductivos de las mujeres, derechos de los trabajadores, control de armas o protección ambiental; así lo hizo, por ejemplo, Melissa Murray, profesora de la Universidad de Nueva York; por su parte, Lisa Heinzerling, profesora de la Universidad de Georgetown, criticó con dureza las opiniones jurídicas del candidato sobre los poderes constitucionales del Presidente y el alcance de la separación de poderes.

En todo caso, el verdadero cuestionamiento de Kavanaugh se suscitó tras las denuncias públicas de varias mujeres: destacaron especialmente los testimonios de Christine Blasey Ford, que lo acusó ante el Comité Judicial del Senado, de haber intentado violarla en 1982, cuando ella tenía 15 años, y de Deborah Ramírez, que le atribuyó abusos sexuales. Y, en ese contexto, hay que añadir las críticas que recibió Kavanaugh por el fondo y la forma que empleó, también en el Comité Judicial, al responder a las acusaciones de Ford y que, a juicio de más de 2400 profesores de Derecho de todo Estados Unidos (algunos tan conocidos como Bruce Ackerman, Owen Fiss o Laurence Tribe) evidenciaron que no tiene la templanza e imparcialidad necesarias para formar parte del órgano jurisdiccional más importante del país, recordando las famosas palabras de Alexander Hamilton en The Federalist sobre la necesidad de que los jueces, como guardianes de la Constitución, ejerzan su función con integridad y moderación. No en vano, Kavanaugh publicó poco después un artículo en The Wall Street Journal defendiendo su neutralidad e independencia.

Que Kavanaugh haya sido, finalmente, nombrado no quiere decir que se haya “salvado” de forma definitiva: aunque el cargo es vitalicio cabría su destitución a través de un proceso de impeachment; en su día la eventualidad de que tal cosa sucediera provocó la renuncia del juez Abe Fortas.

Creo que tampoco cabe concluir  que sea trivial el “juicio público” que rodea estos nombramientos institucionales: Robert Bork, candidato de Reagan, fue rechazado en 1987 después de un intenso y áspero debate político, social y académico, dando paso a la mucho más “moderada” propuesta de Anthony Kennedy; George W. Bush aceptó en 2005 la retirada de la candidata Harriet Miers antes de su comparecencia en el Senado por las valoraciones especialmente críticas, también de parlamentarios republicanos, que había recibido su escaso bagaje técnico-jurídico.

Sí parece evidente la importancia que tienen tanto el perfil ideológico de la persona que aspira a ser juez del Tribunal Supremo como la circunstancia de que sea propuesto en un contexto político de “gobierno unificado” -el mismo partido está en la Casa Blanca y tiene mayoría en el Congreso o, al menos, en el Senado-: desde mediados del siglo XIX la gran mayoría de los nombrados han sido personas próximas al mismo partido que el Presidente que los proponía y el Senado ha confirmado el 90% de los candidatos cuando el partido del Presidente controlaba esa Cámara pero menos del 60% cuando la mayoría correspondía al otro partido. Todo ello es una muestra de que las designaciones judiciales, en especial para el Tribunal Supremo, se han convertido en una batalla política con grandes similitudes con las campañas para las elecciones parlamentarias y presidenciales. Pero llegados a este punto, cabe preguntarse, como hacían Epstein y Posner en el texto arriba citado, If the Supreme Court Is Nakedly Political, Can It Be Just?

Sobre los casos en los que ha participado como juez Kavanaugh puede verse este enlace de Scotusblog. 

Texto publicado en Agenda Pública el 6 de octubre de 2018.