Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (16): ámbitos de eficacia de los derechos fundamentales.

La eficacia de los derechos fundamentales, como la de cualquier otra norma constitucional, sólo puede ser medida en términos jurídicos a partir de la aptitud de su contenido normativo para la consecución de su objeto, la garantía de un determinado ámbito de libertad personal. Procede, pues, analizar ahora tanto los ámbitos personal, espacial y temporal en los que se despliega esa obligatoriedad, como el grado y tipo de vinculación que se deriva del contenido objetivo y subjetivo de los derechos fundamentales respecto de los distintos sujetos obligados por aquéllos. 

Como ya se dijo con ocasión del análisis de los sujetos obligados por los derechos fundamentales, éstos no son sólo los poderes públicos, sino también, aunque sea de distinta forma, los particulares. Ciertamente es posible, en principio, aglutinar uno y otro grupo de sujetos (poderes públicos o particulares) en torno a su diferente vinculación (positiva y negativa respectivamente) respecto de los derechos fundamentales. Sin embargo, ni siquiera dentro de uno y otro colectivo es posible hablar de un régimen uniforme de eficacia de los derechos, que variará según cuál sea el poder público al que obliguen (legislador, poder judicial o administración pública), así como según la posición del particular y la naturaleza de la relación jurídico-privada en la que se esgrimen (relaciones laborales, relaciones de filiación, relaciones escolares, etc…). De ahí que sea necesario analizar dicha eficacia tanto en las relaciones de la persona con los poderes públicos (eficacia vertical) como en las relaciones con los demás sujetos privados (eficacia horizontal) con algo más de detalle. 

También se hizo referencia al hecho de que, aunque en virtud del principio de territorialidad inicialmente sólo los poderes públicos internos debieran estar obligados por los derechos fundamentales, terminan estándolo, de forma indirecta y bajo ciertas condiciones, los poderes públicos extranjeros, y de forma residual pero directa los poderes públicos de organizaciones supranacionales que ejercen funciones de soberanía en nuestro ordenamiento. 

Tradicionalmente se ha considerado que los derechos fundamentales regían única y exclusivamente en el territorio del Estado. El aumento de las relaciones internacionales y la cooperación entre Estados en materias muy diversas, pero sobre todo la pretensión de todo ordenamiento jurídico de tener eficacia, por lo menos parcialmente, en todo tiempo y lugar, conducen al replanteamiento de aquel axioma y a la necesidad de que la vigencia y la eficacia de los derechos fundamentales vayan paralelas a la extensión de la capacidad de obligar de los poderes públicos más allá de las fronteras del territorio del Estado. Sin embargo, la presencia de intereses nacionales de cada Estado y el manejo del territorio como elemento de la concepción de los derechos fundamentales pugnan por frenar aquella consecuencia lógica. Buena muestra de ello ha sido la reticencia de la jurisprudencia norteamericana desde 1950 hasta la actualidad a la extensión de la eficacia de los derechos fundamentales más allá de sus fronteras tanto a nacionales estadounidenses (354 U.S. 1 (1957), Reid vs. Covert) como a extranjeros no residentes (494 U.S. 259 (1990), U.S. vs. Verdugo-Urquidez). 

Si, como se ha dicho, los derechos fundamentales garantizan al individuo un ámbito de libertad frente a la acción de los poderes públicos y de los particulares (binomio disponibilidad inmediata/indisponibilidad para los poderes públicos), parece lógico pensar que bajo ciertas circunstancias también deba entrar en juego dicha garantía normativa, aunque los hechos lesivos se produzcan por la acción del poder público español fuera de nuestro territorio (extraterritorialidad del poder público español). Pero también cuando sean imputables a sujetos particulares o a poderes públicos no nacionales como consecuencia de relaciones jurídicas con un punto de conexión fuera del territorio nacional, y el poder público español sea llamado a adoptar un acto jurídico interno (extraterritorialidad del punto de conexión).  

En primer lugar, cuando la persona sobre la que se pretende la eficacia extraterritorial de los derechos fundamentales es un particular, el ordenamiento jurídico español ha procurado extender la vigencia extraterritorial de las normas penales que los tutelan únicamente a determinados supuestos en los que o bien aquél posea la nacionalidad española y se den determinados requisitos de tipicidad y ausencia de doble sanción efectiva, o bien se afecten determinados bienes colectivos o individuales de especial importancia para el Estado (art. 23.2, 3 y 4 Ley Orgánica del Poder Judicial). 

Por lo que se refiere al ámbito jurídico civil, la sujeción de los particulares a los derechos fundamentales fuera del territorio del Estado se plasma en la cláusula de orden público, de la que forman parte los derechos fundamentales conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (STC 43/1986, F.J. 4º), y que condiciona tanto la aplicación del derecho extranjero que pueda corresponder según las normas de derecho internacional privado (art. 12.3 CC) como el reconocimiento de las decisiones judiciales dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros. 

En segundo lugar, cuando el sujeto sobre el que se pretende la eficacia extraterritorial es un poder público extranjero, nuestro ordenamiento ha tomado grandes cautelas a la hora de ponerla en práctica. La eficacia de los derechos fundamentales se predica de los poderes públicos, sin que ni el art. 9.1 ni el art. 53.1 CE nos aclaren de qué poderes públicos se trata. Como ya se tuvo ocasión de analizar en relación con los sujetos obligados por los derechos fundamentales, a la luz de la STC 43/1986, F. J. 4º y del ATC 565/1987, parece que la vinculación no se circunscribe a los poderes públicos nacionales (por oposición a los extranjeros) sino a todos los poderes públicos con funciones constitucionales, esto es, de soberanía, lo que incluiría, ciertamente, a todos los poderes públicos nacionales y excluiría a la mayor parte de los poderes públicos extranjeros (sobre todo a los de Estados extranjeros), pero permitiría incluir a los poderes públicos de naturaleza supranacional, a los que, en virtud del art. 93 CE, se ha cedido el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, como los de la Unión Europea. Ello explicaría que los Tratados internacionales, actos complejos producto de la actuación de los órganos del Estado español y de otros Estados o de organizaciones internacionales, se integren, junto con el acto con fuerza de ley de las Cortes por el que se autoriza su celebración, dentro del concepto de “normas con rango de ley” susceptibles de control de constitucionalidad conforme al art. 27.2.c LOTC. Desde esta misma perspectiva, tampoco se podría exigir directamente que los poderes públicos de los Estados extranjeros respeten los derechos fundamentales garantizados por la CE de 1978, pero sí que cuando dichas decisiones extranjeras hayan de ser tenidas en cuenta por nuestro ordenamiento jurídico, es decir, allí donde rija el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades, comenzando por el legislador y terminando por los órganos jurisdiccionales, no puedan reconocerlas si suponen o pueden suponer vulneración de aquéllos derechos fundamentales, pues de hacerlo ellos mismos estarían conculcando indirectamente aquéllos derechos. 

En tercer y último lugar, no tendría sentido vincular indirectamente al respeto extraterritorial de los derechos fundamentales a los poderes públicos extranjeros si simultáneamente, no se afirmase esa misma eficacia de aquéllos respecto de la actuación extraterritorial de los poderes públicos españoles. Por consiguiente, la actuación de los poderes públicos españoles tanto en el territorio de otro Estado, cuando ello sea posible conforme a las normas internacionales, como en zonas no sujetas a la soberanía de ningún Estado (por ejemplo, alta mar), se encuentra también sujeta al respeto de los derechos fundamentales en los términos en que estos han sido garantizados por la CE de 1978 (STC 21/1997, F.J. 2º y STC 91/2000, F.J. 6º). 

En lo que se refiere al ámbito temporal de eficacia de los derechos fundamentales, cabe decir que la CE de 1978, de acuerdo con su cláusula derogatoria, regla tercera, posee, en principio, efectos pro futuro e implica únicamente la derogación de las normas incompatibles con su contenido material. Sin embargo, desde muy temprana jurisprudencia nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que la denominada inconstitucionalidad sobrevenida que produce el carácter jerárquicamente superior de aquélla, unida a su carácter de norma posterior en el tiempo, conlleva ciertos efectos retroactivos de los derechos fundamentales (STC 9/1981, F.J. 3º), que, no obstante, no se pueden generalizar a todas las disposiciones constitucionales (STC 43/1982, F. J. 1º). 

El hecho de que la CE tenga la significación primordial de establecer y fundamentar un orden de convivencia política general de cara al futuro, singularmente en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, hace que en esta materia haya de tener cierto efecto retroactivo (retroactividad en grado mínimo o medio), en el sentido de poder afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de situaciones creadas con anterioridad y al amparo de leyes válidas en aquel momento, en cuanto tales actos sean contrarios a la Constitución. El propio Tribunal Constitucional es consciente de que esta doctrina de carácter general habrá de ser concretada caso por caso, teniendo en cuenta las peculiaridades del mismo, que el acto posterior pueda estar dotado de mayor o menor autonomía, proceda o no de los poderes públicos, afecte o no a intereses o derechos de terceras personas, y otras circunstancias que podrían pensarse (STC 9/1981, F.J. 3º). Lo que en todo caso queda excluido es una aplicación retroactiva de las disposiciones sobre derechos fundamentales «en grado máximo», esto es, a una relación jurídica básica y a sus efectos ya agotados, sin tener en cuenta que aquélla fue creada y éstos ejecutados bajo el imperio de la legalidad anterior, pues al margen de que semejante aplicación retroactiva no tendría base en ningún precepto constitucional, iría contra la seguridad jurídica que la CE garantiza en su art. 9.3 (STC 43/1982, F.J. 1º).

Pd. Esta decimosexta entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo VIII –»La eficacia de los derechos fundamentales”-, que redactó Benito Aláez. 

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (15): derechos fundamentales y tratados internacionales.

La teoría de los derechos fundamentales en la Constitución española encuentra en el artículo 10.2 un elemento importante que sirve de guía a la interpretación: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España”. Esta remisión a los tratados no da rango constitucional a los derechos en ellos reconocidos en caso de que estén también reconocidos por la CE ni tales tratados pueden ser considerados fuente adicional de límites junto a los que ponga el legislador orgánico cuando esté autorizado para ello. No obstante, está claro que este precepto obliga a los poderes públicos a interpretar los derechos fundamentales de la CE de conformidad con esos tratados, lo cual tiene una extraordinaria importancia, sobre todo para el legislador. 

No es lo mismo desarrollar un derecho por el legislador orgánico, que comporta una delimitación y el establecimientos ex novo de límites (cuando esté habilitado para ello), que interpretar un derecho, labor que se circunscribe al primer aspecto (delimitación). Sin embargo, el que el legislador tenga que delimitar o comprender jurídicamente el derecho fundamental a la luz de lo que establezcan aquellos convenios (y los tribunales que los interpreten), sitúa a los tratados, a estos efectos, en el mismo plano que la Constitución, es decir, el art. 10.2 CE atribuye a dichos tratados una posición superior y muy diferente de la que se desprende de la fuerza pasiva que posee cualquier tratado internacional en virtud del artículo 96 CE. Si interpretar es concretar, no cabe duda de que el legislador nacional no sólo ha de guiarse en tal cometido por la comprensión que él haga del texto constitucional, sino del texto constitucional tal cual queda concretado por el legislador internacional (en el tratado firmado por España) que, de este modo rellena sin saberlo los enunciados iusfundamentales de la CE  y se antepone al legislador español. 

Así lo reconoce el TC al afirmar que “en la práctica este contenido (de los tratados o convenios internacionales) se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del Título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991, F.J. 5). Quiere ello decir que la teoría de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada ha de ser también, por obra del bucle que realiza el art. 10.2 CE, una teoría adecuada a los tratados o convenios suscritos por España e incluso, según el TC, adecuada a la interpretación que de ellos lleven a cabo los tribunales internacionales competentes, pues la remisión que hace el art. 10.2 CE “autoriza y aun aconseja referirse, para la búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos” (STC 36/1984, F.J. 3). 

La constitucionalidad de una ley que desarrolle un derecho fundamental no se mide autónomamente por su adecuación a un tratado incorporado al ordenamiento español y que verse sobre ese mismo derecho, “pues tal medida seguirá estando integrada por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional” (STC 28/1991, F.J. 5). Sin embargo, no siendo los tratados canon de constitucionalidad independiente, sí son un canon de constitucionalidad que se incorpora a las normas iusfundamentales por obra del art. 10.2 CE, lo cual entraña una reducción del campo de interpretación que de otro modo le correspondería al legislador. Éste ya no tiene sólo como límite la CE; en su tarea previa de comprender (interpretar) cuál es el campo de lo constitucionalmente posible, para poder luego desarrollar (concreción política) el derecho o libertad en cuestión, ha de tener presente además aquellos tratados y acuerdos. Las opciones políticas del legislador se ven así reducidas o al menos mediatizadas por los mentados tratados y por la interpretación que a su vez hacen de ellos los tribunales internacionales que los aplican. 

La remisión ad extra que hace la CE permite la construcción de una teoría internacional de los derechos constitucionalmente vinculante  a los efectos de la delimitación de los derechos. Esto puede ser beneficioso de cara al establecimiento en el espacio europeo de una doctrina común de los derechos fundamentales y de una progresiva igualdad en el ámbito y contenido de los derechos fundamentales reconocidos en las diversas Constituciones de los Estados miembros. Puede contribuir, además, a crear un “patriotismo constitucional europeo” en torno a un demos ciudadano, y de paso alejar la estéril polémica sobre la inexistencia de un demos nacional europeo. Sin embargo, dicha remisión  tiene el inconveniente de que puede desvirtuar la teoría de los derechos que se desprende de la CE, en la medida en que la teoría deducible de los tratados y de la doctrina de los tribunales internacionales que los interpretan no sean plenamente compatibles con ella y, en virtud del art. 10.2 CE, se dé primacía a los tratados y doctrinas internacionales. Piénsese, por ejemplo, en el caso en de que éstas impliquen un concepto de democracia militante, contrario al de democracia procedimental ínsito en la  CE, y que en su virtud se restrinja el derecho a crear partidos políticos o no se dé cobertura a la manifestación de ideas que ataquen frontalmente el sistema democrático.

Pd. Esta decimoquinta entrada resume en muy pocas palabras la parte del Capítulo III –»La interpretación de los derechos fundamentales”-, que redactó Francisco Bastida. 

 

Del odio como discurso al odio como delito, pasando por el discurso del odio (o cómo el mejor Derecho se hace a veces con las personas menos deseables).

Acaba de publicarse en la editorial Tirant lo Blanch México el libro Estudios de casos líderes europeos y nacionales Vol. XIV. La libertad de expresión en el siglo XXI. Cuestiones actuales y problemáticas. Lo han dirigido Luis Efrén Ríos Vega e Irene Spigno, de la Academia Interamericana de Derechos Humanos, y lo coordinó Víctor J. Vázquez Alonso, de la Universidad de Sevilla. En el libro se incluyen colaboraciones de Lucía Alonso Sanz, Marc Carrillo, Rubén García Higuera, Fernando Álvarez-Ossorio Micheo, Miguel Revenga Sánchez, Myriam Rodríguez-Izquierdo Serrano, Joaquín Urías, Gabriel Doménech Pascual, Emilio Guichot, Miguel Ángel Presno Linera, Fernando Rey Martínez, Germán M. Teruel Lozano y  Ana Valero Heredia. 

Mi colaboración se titula Del odio como discurso al odio como delito, pasando por el discurso del odio (puede descargarse en pdf) y para resumirla en muy pocas palabras cabe decir: 

1) Que el tratamiento jurídico del discurso del odio no puede ais­larse del contexto constitucional de que se trate, incluidos com­promisos internacionales. 

2) Hay que diferenciar el odio como discurso del discurso del odio y del odio como delito. 

3) No es fácil definir el discurso del odio, que si se vincula a la pro­tección de los grupos vulnerables puede ser combatido de dife­rentes maneras, no necesaria o exclusivamente penales. 

4) El discurso del odio es contextual. 

5) La expansión/banalización del discurso del odio desemboca en la sanción de conductas expresivas, aunque no se proyecten sobre grupos vulnerables ni si incite a la violencia. 

6) Con esta deriva se llega a castigar, especialmente en el ámbito administrativo, el mero quebrantamiento de la moral social. 

7) A la vista de lo dicho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de lo que resulta de una interpretación constitucionalmente adecuada de la libertad de expresión, incluidas las expresiones que molestan u ofenden como muestras de odio u hostilidad, habría que derogar varios delitos previstos en el Código penal español —injurias a la Corona, ofensas a los símbolos del Estado y de las comunidades autónomas…— y frenar la expansión sancionadora administrativa en la materia.

Pd. Como dijo el juez Felix Frankfurter, a veces el mejor Derecho se hace con las personas menos deseables.

Sobre si cabía, o no, dejar sin efecto la convocatoria de elecciones catalanas.

En las siguientes líneas transcribiré, con más o menos fidelidad, lo que expuse en el seminario organizado por el Área de Dret Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra el 11 de febrero de 2021 y que tuvo como título “Las elecciones catalanas en el contexto de la COVID-19”. Agradezco al Área de Dret Constitucional y, en especial, a los profesores Alejandro Sáiz y Andrés Cervantes la invitación y las facilidades para participar. 

La exposición se estructuró en 4 partes, de diferente extensión: en primer lugar, el marco normativo de la COVID-19 en España; luego, el precedente que supuso el aplazamiento de las elecciones vascas y gallegas; en tercer lugar, la judicialización de los procesos electorales, especialmente en Cataluña y, finalmente, la institucionalización de los partidos políticos en la toma de decisiones electorales. No me ocupé, aunque eso lo plantearon en el debate otros participantes, de otras  cuestiones como si se había dado el presupuesto de hecho para la disolución automática del Parlament o si tenía competencia el Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat para firmar el Decreto 1/2021, de 15 de enero, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021 debido a la crisis sanitaria derivada de la pandemia causada por la COVID-19. 

Como es sabido, el marco normativo que ha venido siendo utilizado en España para hacer frente a la pandemia ha sido el que proporciona la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, que ha fundamentado la declaración de tres estados de alarma por los Decretos 463/2020, de 14 de marzo; 900/2020, de 9 de octubre y 926/2020, de 25 de octubre. Al margen de otras consideraciones, como las disfuncionalidades que han generado estos Decretos, parece claro que dicha Ley Orgánica no incluye previsión alguna expresa para su aplicación a un proceso electoral, como no sea la posibilidad, tanto en el estado de alarma como en el de excepción, de limitar la circulación y permanencia de personas en determinados lugares, como podrían ser los colegios electorales. Desde luego, no se contempla, porque además la Constitución tampoco lo permitiría, la suspensión de unas elecciones generales, autonómicas o locales. 

En segundo lugar, hay que recordar lo ocurrido con las elecciones gallegas y vascas del pasado año: se habían convocado el 10 de febrero para su celebración el 5 de abril y fueron “dejadas sin efecto” por sendos decretos de los respectivos presidentes autonómicos de 17 de marzo, tres días después de la entrada en vigor del primer estado de alarma. Se argumentó la imposibilidad, por el contexto de la pandemia y de las medidas de confinamiento, que no era viable, en términos de salud pública y de participación política, desarrollar un proceso electoral en esas condiciones. Esos argumentos se respaldaron jurídicamente con las respectivas leyes electorales y de gobierno alegando que quien podía convocar las elecciones podría también aplazarlas, que habían sido oídos los partidos políticos y las juntas electorales y que las elecciones se harían en cuanto fuera posible. Estos decretos no fueron recurridos ante los tribunales. 

En mi opinión, estas medidas carecían de fundamento jurídico adecuado, pues no existía una habilitación legal y no es convincente sostener que siendo elecciones anticipadas convocadas “voluntariamente” quien había convocado podía luego aplazar: una facultad no implica la otra y una vez convocadas unas elecciones no puede quedar, salvo causa legalmente justificada, a voluntad del convocante su celebración o no; otra cosa es que, efectivamente, era impensable celebrar unas elecciones en dichas circunstancias. 

Habría que añadir que en las elecciones del 12 de julio no se pusieron los medios adecuados para que pudieran votar quienes estaban confinados, lo que supuso, a mi juicio, una lesión de su derecho de participación política. Y, por cierto, el recurso presentado por el Partido Acción Solidaria Europea para suspender las elecciones vascas del 12 de julio fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco el 25 de enero de 2021 descartando que estuviera legitimado para formular esa pretensión. 

En Cataluña las elecciones fueron convocadas para el 14 de febrero de 2021 por el Decreto 147/2020, de 21 de diciembre, de disolución automática del Parlamento de Cataluña y de convocatoria de elecciones y suspendidas por el citado Decreto 1/2021, de 15 de enero, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021 debido a la crisis sanitaria derivada de la pandemia causada por la COVID-19, que, dispuso, “se convocarán para que tengan lugar el día 30 de mayo de 2021, previo análisis de las circunstancias epidemiológicas y de salud pública y de la evolución de la pandemia en el territorio de Cataluña, y con la deliberación previa del Gobierno, mediante decreto del vicepresidente del Gobierno en sustitución de la presidencia de la Generalitat” (artículo 2). 

Este Decreto fue recurrido por un ciudadano ante el TSJ de Cataluña pidiendo, además, la “suspensión de la suspensión”, es decir, que dejara sin efecto provisionalmente el Decreto recurrido para que se pudieran seguir desarrollando los actos propios del proceso electoral en marcha. 

El TSJ acogió esta petición en una resolución de 19 de enero que adoptó, como medida cautelarísima, la suspensión del Decreto 1/2021 en atención a que el carácter breve, perentorio y preclusivo de los actos electorales podría provocar que si dichos actos se suspenden y luego se le da la razón al recurrente la resolución no serviría para celebrar las elecciones porque no habría tiempo material para ello. Esta resolución está, creo, bien fundamentada y ejemplifica la relevancia de este tipo de medidas para garantizar que “quien tenga razón no la pierda porque no se resolvió a tiempo”. 

El siguiente hito jurisprudencial lo constituyó la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de 1 de febrero, que resumimos y comentamos a continuación. 

Lo primero que se exponen son los argumentos de, por una parte el demandante y el Ministerio Fiscal y, por otra, los de la Generalitat. Para los primeros, y en pocas palabras, no hay soporte jurídico que avale la suspensión de las elecciones; para la Generalitat hay que considerar varias cosas: existe el deber de favorecer el proceso electoral pero también de proteger la vida, la integridad y la salud de las personas; también de que las elecciones se celebren con todas las garantías y la suspensión es una medida proporcional adoptada por quien tiene competencia para ello. 

En el Fundamento Jurídico 2 la Sala dice que “en la exposición de la fundamentación de esta sentencia, y dada la trascendencia general de este asunto que afecta a una cuestión tan fundamental como la de la celebración de unas elecciones parlamentarias autonómicas, el tribunal ve necesario hacer un esfuerzo adicional para cumplir las exigencias de claridad, concisión y utilización de un lenguaje comprensible para los ciudadanos, sin pérdida del rigor técnico, en la línea de las orientaciones aprobadas por el CGPJ y, más recientemente, en el Protocolo aprobado por este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 13 de enero de 2021”. Ojalá en todas las resoluciones se hiciera ese esfuerzo.  

En el Fundamento 4 el TSJ concluye que lo que está en juego es el ejercicio del derecho fundamental de participación política y al respecto no le ofrece dudas la legitimación del demandante para presentar el recurso. 

En el Fundamento 5 está la clave de la sentencia: ¿tiene cobertura jurídica el Decreto de suspensión? No en el Estatuto de Autonomía ni en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General; tampoco en la legislación que regula el estado de alarma. En esta línea el TSJ trata de reforzar su argumento diciendo que la disposición adicional única del RD 926/2020, renumerada como disposición adicional primera por el RD 956/2020, tiene el siguiente tenor literal: “La vigencia del estado de alarma no impedirá el desenvolvimiento ni la realización de las actuaciones electorales precisas para la celebración de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas”. A mi juicio esta Disposición es irrelevante porque en ningún caso podría decir otra cosa dado que, como ya se ha dicho, la normativa sobre el estado de alarma en ningún lado contempla la suspensión de unas elecciones. Finalmente, el TSJ concluye que tampoco hay cobertura en la normativa propia catalana y señala algunas diferencias de hecho con los procesos electorales gallego y vasco: entonces había un confinamiento domiciliario muy estricto, cuando se convocaron aquellas elecciones no había estado de alarma y dichas elecciones se convocaron por voluntad de los presidentes autonómicos, cosa que, en mi opinión, es irrelevante aquí. 

Llegados a este punto creo que la sentencia debería acabar aquí: no hay cobertura legal para la suspensión por lo que el Decreto que la acuerda es nulo. Sin embargo, el TSJ considera que, además, debe valorar si la medida de suspensión es “proporcional” en el sentido de que no hay una menos lesiva que consiga el mismo resultado de proteger la vida, la salud, la integridad física y el propio proceso electoral. El TSJ concluye que no resulta afectado exageradamente el proceso comunicativo de transmisión de propuestas al electorado ni tampoco que se asuman unos riesgos excesivos si se llevan a cabo las votaciones con adecuadas medidas de seguridad. 

En definitiva, para el TSJ ni hay fundamento jurídico ni la medida adoptada es proporcional. 

El magistrado de Soler Bigas discrepa de la mayoría y formula un voto particular que, en pocas palabras, destaca que estamos ante una situación de fuerza mayor, que no solo se debe proteger el derecho de sufragio sino también la vida y la salud; también que la mayoría de partidos aceptan la suspensión y, en todo caso, ninguno la recurrió; que hay riesgo cierto de menor participación (pone el ejemplo de las recientes elecciones presidenciales portuguesas donde la abstención subió más del 9%), que no cabe descartar una interpretación del decreto de estado de alarma que excluya la celebración de las elecciones y, en fin, que la Generalitat tiene competencia para hacer lo que hizo. 

Por último, cabe hacer referencia a la institucionalización del papel de los partidos a través de la Taula de Partits con carácter consultivo y no vinculante, algo que me parece, cuando menos, discutible, porque no están los partidos sin representación en el Parlament y porque se les inserta en un proceso en el que, valga la redundancia, son juez y parte (partido). 

En suma, y a modo de conclusión, la sentencia me parece bien fundamentada, muy bien escrita y acogiendo un fallo que, en mi opinión, es el correcto. También me parece digno de mencionar el esfuerzo llevado a cabo por la Dirección General de Participación Ciudadana y Procesos Electorales en la Generalitat de Catalunya para adoptar las medidas de prevención oportunas y favorecer la participación política, cosa que, creo, no ocurrió en las elecciones gallegas y vascas del pasado 12 de julio. 

Con carácter más general, me parece que sería conveniente prever en la legislación electoral quién, cómo, cuándo y por qué puede aplazar un proceso electoral. No será fácil deslindar quién puede hacerlo (¿la entidad convocante? ¿Una junta electoral con posterior control judicial?… ) ni los supuestos que lo justificarán pero se pueden perfilar de manera que, como mínimo, exista más certidumbre y menos conflictividad. Dicho eso no parece que el legislador estatal ni tampoco los autonómicos -que pueden impulsar iniciativas de reforma electoral ante el Congreso de los Diputados- estén por la labor.

 

Breves consideraciones sobre el caso “hai que prenderlle lume á puta bandeira”.

La sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 190/2020, de 15 de diciembre, desestimó por mayoría de seis a cinco, el recurso de amparo promovido por don Pablo Fragoso Dacosta contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol en el procedimiento abreviado que condenó al recurrente como autor de un delito de ultrajes a España. 

En el Antecedente 2 de la STC se dice que la sentencia de primera instancia declaro probado, “en virtud de la testifical practicada en el juicio oral, que, sobre las 08:00 horas del día 30 de octubre de 2014, en la puerta del dique del arsenal militar de Ferrol, durante la ceremonia solemne de izado de la bandera nacional con interpretación del himno nacional y guardia militar en posición de arma presentada, el recurrente en amparo, que participaba en una concentración de protesta por motivos laborales, valiéndose de un megáfono y, según refiere la sentencia, “con intención de menospreciarla”, gritó: “aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume á puta bandeira”. 

La sentencia consideró que esos hechos probados eran constitutivos de un delito de ultrajes a España del art. 543 CP, tipo que castiga “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus comunidades autónomas o a sus símbolos o emblemas” y que concurrieron todos los elementos constitutivos de este tipo penal, “toda vez que se trata de graves ofensas de palabra a la bandera española, ejecutadas con publicidad, pues las expresiones injuriosas fueron proferidas con un megáfono en presencia de los miembros de las fuerzas armadas que desarrollaban un acto oficial solemne y de una treintena de manifestantes. Asimismo, que  “el encausado actuó con ánimo de menospreciar o ultrajar, por cuanto las expresiones proferidas constituyeron su concreta respuesta a una previa solicitud de la autoridad militar a los representantes sindicales de los trabajadores, para que rebajasen el tono de las protestas que venían realizando desde hacía meses ante el establecimiento militar durante el izado de bandera”. 

Resumiendo al máximo los argumentos de la mayoría que desestimó el recurso de amparo cabe decir que “cuando, como ocurre en el caso de autos, la expresión de una idea u opinión se hace innecesaria para los fines que legítimamente puedan perseguirse, en este caso la reivindicación laboral; cuando aparece de improviso y no tiene que ver, por su desconexión, con el contexto en que se manifiesta; cuando, además, por los términos empleados, se proyecta un reflejo emocional de hostilidad; cuando, en definitiva, denota el menosprecio hacia un símbolo respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos ciudadanos, el mensaje cuestionado queda fuera del ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión…” Se añade a continuación que “ni siquiera es posible apreciar una extralimitación en el ejercicio de la libertad de expresión, pues su conducta, por las razones expresadas, no puede quedar amparada por este derecho, dado que no contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre” (las cursivas son mías). 

Para el TC “la respuesta punitiva resultó proporcionada a la entidad de la conducta delictiva apreciada. La pena de multa prevista en el art. 543 CP fue aplicada en su grado mínimo; la cuota diaria asignada, de seis euros (1260 € en total), era adecuada a su capacidad económica, como lo ha acreditado que el recurrente la abonara de una vez y en su integridad; y, finalmente, la responsabilidad personal subsidiaria no ha llegado a tener efecto”. 

A la STC se formularon cuatro votos particulares discrepantes, en cuyo contenido no entraré por razones de espacio aunque insistiré en algunos de sus argumentos. 

Es obvio, en primer lugar, que no cabe discusión sobre la aplicación al presente caso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) vía artículo 10.2 de la Constitución, como se reconoce tanto por la mayoría como por los votos particulares; lo llamativo es que las palabras del Tribunal de Estrasburgo sirvan tanto para una conclusión como para la contraria. 

Pero si nos atenemos a lo dicho por el TEDH en los casos emblemáticos (Partido Cristiano-demócrata del Pueblo c. Moldavia (nº 2) y, especialmente, Stern Taulats y Roura Capellera c. España) nos parece que esta doctrina tendría que conducir a la estimación del amparo: en ambos asuntos se condenó a los Estados demandados porque se sancionaron penalmente conductas que, primero, no habían supuesto incitación a la violencia (párrafo 27 de la primera sentencia y 39 de la segunda), lo que tampoco estuvo presente en la protesta que aquí nos ocupa. 

En segundo lugar, y como viene siendo doctrina del TEDH desde el lejano caso Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, la libertad de expresión ampara no solo la exteriorización de ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, “sino también las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una parte de la población”. Si eso es así, no cabe, como sostiene la mayoría, que del “menosprecio hacia un símbolo respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos ciudadanos” haya que concluir que “el mensaje cuestionado queda fuera del ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión…” 

Y ello aunque las expresiones controvertidas no fueran un mero desahogo verbal en el contexto de un enconado conflicto laboral pues, incluso si tuvieron un componente “provocador”, se trataría de un recurso permitido “para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión” (asunto Stern Taulats…, párrafo 38). 

En tercer lugar, y en contra de lo argumentado por la mayoría, si se exige que la forma de expresión de una idea u opinión sea necesaria para los fines que legítimamente puedan perseguirse, en este caso la reivindicación laboral, carecería de sentido la protección de expresiones que molestan u ofenden, sin cuya garantía no existe una sociedad democrática. El juicio de idoneidad no debe aplicarse a las expresiones sino a las restricciones o sanciones previstas para las mismas (asunto Handyside, párrafo 49). 

En cuarto término, parece difícil de sostener, como hace la mayoría para descartar la aplicación al caso de la doctrina Stern Taulats, que se otorgue menor protección a una expresión dirigida contra la bandera como símbolo del Estado que a un acto expresivo contra el Jefe del Estado, que, como dice el artículo 56.1 CE, es, también, “símbolo de su unidad y permanencia”. Si en el caso Stern Taulats se admitió que la quema de la foto del Rey era un acto legítimo de crítica contra un símbolo del Estado, ¿cómo no lo va a ser hablar de la “puta bandeira” o decir que “hai que prenderlle lume á puta bandeira”.

En quinto lugar, las expresiones objeto de sanción penal tienen que ver, y mucho, “con el contexto en que se manifiestan” y si en el caso Stern Taulats la “controvertida puesta en escena se enmarcaba en el ámbito de un debate sobre cuestiones de interés público, a saber la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey como símbolo de la nación española” (párrafo 36), en el presente caso la “puesta en escena” se enmarca en el contexto de un prolongado conflicto laboral y respondió, como se dice en la sentencia de primera instancia, “a una previa solicitud de la autoridad militar a los representantes sindicales de los trabajadores, para que rebajasen el tono de las protestas que venían realizando desde hacía meses ante el establecimiento militar durante el izado de bandera”. En un contexto de interés público, y un conflicto laboral como el existente lo presupone, la libertad de expresión incluye expresiones “que ofenden, escandalizan o perturban” (asunto Partido Cristiano-demócrata…párrafo 27). 

A las mismas conclusiones llegamos invocando la propia jurisprudencia del TC, que ha dicho en diversas ocasiones que la libertad de expresión ampara la libertad de crítica, «más cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quienes se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática» (entre otras muchas, SSTC 174/2006 y 77/2009). 

Además, por tratarse del contexto de una protesta laboral, hay que recordar lo dicho en la reciente STC 89/2018, de 6 de septiembre, donde se amparó a un representante sindical que había asistido a un Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria vistiendo una camiseta con el lema “Donde hay corrupto hay un corruptor. Tanto o más importante que el nombre del político corrupto, es conocer el de la empresa de seguridad corruptora”. Entonces el TC compartió la opinión del Ministerio Fiscal según la cual la actitud del demandante “no puede ser considerada gravemente ofensiva o vejatoria, ni innecesaria o gratuita, ni desconectada del conflicto laboral existente entre las partes. Tampoco dicha expresión puede considerarse lesiva de otro derecho fundamental o interés constitucionalmente relevante, únicos límites que pueden ser opuestos a quien ejercitaba un derecho fundamental. Especialmente, cuando quien emitía dicha manifestación actuaba en representación y defensa de los derechos de los trabajadores, con la amplia protección que ello suponía, y, singularmente, se expresaba de este modo en el marco de la crítica a la actuación de cargos públicos, lo que convertía el ejercicio del derecho en prácticamente inmune a restricciones que en otros ámbitos serían admisibles constitucionalmente” (FJ 6). Por analogía, cabe concluir que la actitud del demandante en el caso que ahora nos ocupa no fue gravemente ofensiva o vejatoria ni desconectada del conflicto laboral existente. Tampoco sus expresiones pueden considerarse lesivas de otro derecho fundamental o interés constitucionalmente relevante; en especial, porque actuaba en representación y defensa de los derechos de los trabajadores, con la amplia protección que ello suponía.

En suma, y en palabras ya clásicas del Tribunal Supremo de Estados Unidos, “el derecho garantizado por la Constitución a ser intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo que representa el orden establecido, incluye el derecho a expresar públicamente la propia opinión sobre la bandera nacional, incluyendo naturalmente las opiniones provocadoras o despreciativas” (asunto Texas v. Johnson, de 1989, recogiendo jurisprudencia anterior). 

Una versión más extensa se publicará en el próximo número de la revista PostC. Crimen, ciencia, sociedad. Sobre estas cuestiones puede consultarse más información en la ficha correspondiente del proyecto LibEx.

Foto de Europa Press.