Está disponible en formato pdf el libro editado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales La sustitución temporal de los representantes políticos, del que soy coautor con Carlos Ortega Santiago. La presentación es de Emilio Pajares, que también hace la relación del debate que tuvo lugar con ocasión de la presentación de los textos.
En el número 25 (enero de 2012) de la Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho acabo de publicar el trabajo El 15M y la democracia real. En el texto se analiza en qué medida están justificadas en el panorama constitucional español las críticas contenidas en las expresiones ¡No nos representa! y ¡Le llaman democracia y no lo es!.
Ahora hay un intenso debate en Estados Unidos sobre la SOPA (Stop Online Piracy Act), una versión norteamericana de la Ley Sinde. En opinión de Lawrence Tribe, quizá el constitucionalista más conocido, es claramente inconstitucional.
El Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público introduce, entre otras modificaciones, un “Gravamen complementario a la cuota íntegra estatal para la reducción del déficit público en los ejercicios 2012 y 2013”.
En un breve y apresurado análisis jurídico-constitucional cabe comentar dos cuestiones: a) si el Decreto-ley puede introducir ese gravamen complementario; b) si la eventual aprobación de medidas similares en la Ley de Presupuestos o en otra Ley impediría el control de constitucionalidad del Decreto-ley. Para dar respuesta a las mismas nada más adecuado que recordar lo que al respecto a dicho el Tribunal Constitucional.
En cuanto a la primera cuestión, debe recordarse lo resuelto en la STC 182/1997 como consecuencia de un recurso de inconstitucionalidad planteado por diputados del Partido Popular contra la introducción de modificaciones vía Decreto-ley en la Ley del IRPF; dice el fundamento jurídico 9: “El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que es la figura tributaria en la que el precepto del Decreto-Ley enjuiciado ha introducido modificaciones, es un impuesto de carácter directo, personal y subjetivo, que grava la renta global de las personas físicas de manera progresiva. Constituye uno de los pilares estructurales de nuestro sistema tributario y, por sus características, cualquier alteración en sus elementos esenciales repercute inmediatamente sobre la cuantía o el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes. Al mismo tiempo, es sobre todo a través del IRPF como se realiza la personalización del reparto de la carga fiscal en el sistema tributario según los criterios de capacidad económica, igualdad y progresividad, lo que lo convierte en una figura impositiva primordial para conseguir que nuestro sistema tributario cumpla los principios de justicia tributaria que impone el art. 31.1 CE, dada su estructura y su hecho imponible.
Es innegable que el IRPF, por su carácter general y personal, y figura central de la imposición directa, constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario. Se trata, indudablemente, de un tributo en el que el principio de capacidad económica y su correlato, el de igualdad y progresividad tributarias, encuentran una más cabal proyección, de manera que es, tal vez, el instrumento más idóneo para alcanzar los objetivos de redistribución de la renta (art. 131.1 CE) y de solidaridad (art. 138.1 CE) que la Constitución española propugna (STC 19/1987, fundamento jurídico 4.º) y que dotan de contenido al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE).
Por consiguiente, es claro que la norma introducida por el art. 2 del Real Decreto-ley enjuiciado, que establece un incremento de las tarifas o escalas de tipos de gravamen aplicables a las bases imponibles del IRPF, y por ende modifica sustancialmente el montante de la carga tributaria que deben soportar los contribuyentes sujetos a dicho impuesto, supone una alteración sustancial de la posición de los ciudadanos en el conjunto del sistema tributario y afecta a la esencia del deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1. CE.
Esa incidencia esencial del precepto legal enjuiciado sobre el deber constitucional de contribuir conlleva, lisa y llanamente, la vulneración de uno de los límites materiales con que el art. 86.1 CE circunscribe el uso de la potestad normativa que el Gobierno puede ejercer mediante el Decreto-Ley. No es atendible el argumento ofrecido por el Abogado del Estado acerca de la escasa o moderada incidencia que suponen las nuevas escalas respecto de las que regían con anterioridad.
Por todo lo expuesto, debemos declarar que la modificación introducida por el art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992 ha afectado al deber de contribuir a los gastos públicos establecido en el art. 31.1 CE y, por tanto, infringe lo dispuesto en el art. 86.1 CE y es, por consiguiente, inconstitucional.
Sobre la segunda cuestión, la STC 68/2007 declara en su fundamento jurídico 4 que “es algo fuera de duda que el control del Decreto-ley en cuanto tal no está impedido por el hecho de la novación operada por la Ley, siguiendo lo que dispone el art. 86.3″, pues el interés constitucional «de ajustar el uso del instrumento del Decreto-ley al marco del art. 86.1 … no puede considerarse satisfecho por la derivación del Decreto-ley hacia el cauce del art. 86.3», ya que si bien «pudiera … pensarse que una eficacia retroactiva de la Ley que diera cobijo a los efectos producidos por el Decreto-ley puede privar de sentido a la impugnación dirigida … al Decreto-ley, … esto no es así, pues … velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir Decretos-leyes, dentro del marco constitucional, es algo que no puede eludirse por la utilización del procedimiento del art. 86.3. Insistiendo en esta línea, hemos afirmado también que «la Constitución únicamente admite la legislación de urgencia bajo condiciones cuya inobservancia constituye una infracción que sólo puede repararse con una declaración de inconstitucionalidad, sin que los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida o los convalidantes de la asunción del decreto-ley por el Congreso de los Diputados puedan corregir un defecto que ha de concebirse como necesariamente insubsanable, pues, en otro caso, los límites del art. 86 CE sólo serían operativos en el tiempo que media entre el Decreto-ley y su convalidación o su conversión en ley, esto es, en un tiempo en el que este Tribunal nunca podrá materialmente pronunciarse”.
Es conocido que en España, desde la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil, el matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones. Esta configuración del matrimonio ha llegado ante el Tribunal Constitucional, como ya ocurrió en otros países (Portugal, Italia, Francia) y organizaciones territoriales inferiores (varios de los estados de Estados Unidos, como Massachussets, California,…) aunque en nuestro caso todavía no hay sentencia del Alto Tribunal. A esa respuesta se ha remitido, precisamente, el Partido Popular, autor del recurso.
En esta situación, lo que procede es encontrar la interpretación adecuada a la Norma Fundamental de que se trate y, en este sentido, las respuestas de los Tribunales Constitucionales han variado: en Canadá, el Tribunal Supremo federal declaró ya en 2004 que una reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales. En un control preventivo de 2010, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley de matrimonio homosexual y tanto el Tribunal Constitucional italiano, en 2010, como el Consejo Constitucional francés, en 2011, han considerado que si bien no existe un “derecho” al matrimonio homosexual, la decisión corresponde al Legislador; lo que permite pronosticar que su introducción no sería inconstitucional.
Más allá han llegado el Tribunal Supremo de Sudáfrica y el Supremo Tribunal de Brasil: para el primero, ya en 2005, lo inconstitucional era la concepción exclusivamente heterosexual del matrimonio presente en el Common Law y en la Marriage Act al excluir, en contra de los mandatos constitucionales de igualdad y dignidad, que las parejas del mismo sexo disfrutasen del estatus, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales. En la misma línea, el Supremo Tribunal Federal brasileño concluyó en 2011 que nadie puede ser privado de un derecho en razón a su orientación sexual.
En España, el artículo 32.1 de la Constitución dispone que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Y, como es bien conocido, la configuración heterosexual del matrimonio era la que había en el momento de aprobar la Norma Fundamental y es la que se ha mantenido hasta 2005. Pero el primer sentido de ese precepto es que, a diferencia de lo que ocurrió en épocas no muy lejanas, no se pueda articular el matrimonio con diferencias jurídicas entre hombres y mujeres. La igualdad, valor superior de nuestro ordenamiento, se menciona de manera expresa al constitucionalizar la institución matrimonial, lo que revela el mandato de que dicha institución incluya a hombres y mujeres con los mismos derechos y deberes. Por tanto, el artículo 32.1 no contiene una previsión de que el matrimonio tenga que ser una unión heterosexual sino de que debe ser una unión basada en la igualdad.
En segundo lugar, la lectura del artículo 32.1 no avala una interpretación excluyente del matrimonio entre personas del mismo sexo: si la Constitución no ha querido definir el matrimonio como la unión entre una mujer y un hombre no hay motivo para entender que tal precepto diseña un único tipo constitucionalmente posible de matrimonio: el heterosexual. Como dijo en fecha temprana el Tribunal Constitucional, la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que en él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas (STC 11/1981). Desde esta perspectiva, la Ley 13/2005 es, cuando menos, un buen ejemplo de concreción política de lo constitucionalmente posible.
Por todo ello, no parece que el resultado al que deba llegar en su día el Tribunal Constitucional español sea otro que reconocer la plena constitucionalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Pero hay también otra cuestión importante: ¿podría ser derogado el matrimonio entre personas del mismo sexo?
En mi opinión no y por varias razones: la primera es que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han declarado que la orientación sexual es una circunstancia que prohíbe un trato excluyente y nuestra Constitución parte, empleando palabras de Luigi Ferrajoli, de la igual “valoración jurídica de las diferencias”: al convertir la no discriminación en una norma (artículo 14), los diferentes (por razones de raza, género, orientación sexual,…) deben ser tratados como iguales. Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad- y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución.
Y es que la heterosexualidad no es un requisito de capacidad para contraer matrimonio; es simplemente una circunstancia impeditiva -como ser extranjero para votar en las elecciones generales- prevista en la Ley (Código Civil) pero no en la Constitución. Y si tratamos de manera diferente a alguien tiene que haber: a) una justificación objetiva y razonable o b) una excepción constitucional; mientras resulta razonable exigir una edad mínima para no casarse no es razonable, en términos de igualdad, dignidad y libre desarrollo de la personalidad, que una persona no pueda casarse con otra del mismo sexo; b) una excepción constitucional actual es que el hombre acceda a la Jefatura del Estado con preferencia a la mujer pero si la Constitución no lo dijera no habría tal excepción; en suma, todo trato diferenciado que no se pueda justificar en términos objetivos es una discriminación, por mucho que sea una discriminación asentada socialmente.
Pero si partimos de la Constitución y de que en ella la prohibición de discriminación en una regla, ninguna institución puede articularse en términos excluyentes a partir de circunstancias prohibidas por el artículo 14; el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha dicho que la orientación sexual no puede ser algo excluyente en materia de adopción.
Parafraseando a Boaventura de Sousa Santos, tenemos derecho a ser tratados como iguales cuando la desigualdad «inferioriza»; debemos poder ser diferentes cuando la homogeneidad despersonaliza.
Los duendes de las estadísticas de WordPress.com prepararon un reporte para el año 2011 de este blog.
Aqui es un extracto
La sala de conciertos de la Ópera de Sydney contiene 2.700 personas. Este blog fue visto cerca de 16.000 veces en 2011. Si fuese un concierto en la Ópera, se necesitarían alrededor de 6 actuaciones agotadas para que toda esa gente lo viera.
El derecho y el revés 