Algunas consideraciones jurídicas sobre la autodeterminación de género.

Es de sobra conocido el acalorado, por emplear un adjetivo suave y acorde con la situación metereológia actual, debate social, político, académico… a propósito del Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. En las siguientes líneas no examinaré el citado Proyecto, pendiente de su tramitación parlamentaria, sino que me limitaré a realizar algunas consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (que podría examinar, en su momento, la constitucionalidad de la norma si llega a convertirse en Ley), de varios textos internacionales sobre derechos y de la propia legislación, estatal y autonómica, vigente en España, aclarando que los tratados internacionales no suponen un techo en cuanto al reconocimiento de derechos sino, más bien, un suelo sobre el que puede elevarse la legislación nacional siempre que sea compatible con la Constitución. 

Pues bien, cabe recordar, en primer lugar, que en el ordenamiento español está amparada por el principio de libre desarrollo de la personalidad inherente al derecho a la integridad física, siempre que se trate de una persona mayor de edad, la decisión de someterse a una cirugía transexual, y, en tal sentido, el artículo 156 del Código penal exime de responsabilidad en esos supuestos.

En segundo lugar, y como se resume en la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre (FJ 3.º), la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, posibilita a la persona transexual corregir la inicial asignación registral de un sexo que no se corresponde con su identidad de género, así como el cambio de nombre en consonancia con este último, bastando para ello con que acredite, mediante informe de médico o psicólogo clínico, que le ha sido diagnosticada disforia de género, y que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes del sexo reclamado (art. 4.1), lo que dará derecho a poder solicitar la rectificación de la mención registral del sexo, que tendrá efectos constitutivos (art. 5 de la Ley 3/2007), incluso con carácter retroactivo, según ha señalado la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2007.

Esta Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permite, en efecto, “solicitar la rectificación de la mención registral del sexo. La rectificación del sexo conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral» (art. 1). En su exposición de motivos la Ley señala que «la transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de género, ha sido ampliamente estudiada ya por la medicina y por la psicología. Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas». 

La legislación española, a diferencia de lo que ocurre en otros países europeos, no venía exigiendo, «para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual». Los propios tratamientos médicos para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado «no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia» (art. 4.2). 

En el contexto europeo cabe recordar, primero, que el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó el 31 de marzo de 2010 la Recomendación CM/Rec (2010) sobre medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Esta Recomendación destaca que «los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para garantizar el pleno reconocimiento legal de cambio de sexo de una persona en todos los ámbitos de la vida, en particular, al hacer posible el cambio de nombre y sexo en los documentos oficiales de una manera rápida, transparente y accesible». 

Por su parte, en su Resolución 1728 (2010), adoptada el 29 de abril, sobre la discriminación relacionada con la orientación sexual y la identidad de género, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa llama a los Estados a «garantizar en la legislación y la práctica, los derechos [de las personas transgénero] a documentos oficiales que reflejen la identidad de género escogida, sin obligación previa de sufrir una esterilización u otros procedimientos médicos como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal» (punto 16.11.2). 

Y en el ámbito jurisdiccional europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha vinculado la situación de las personas transexuales a un derecho a la autodeterminación (asuntos Van Kück c. Alemania, de 12 de junio de 2003, y Schlumpf c. Suiza, de 8 de enero de 2009), del que la libertad de definir su pertenencia sexual es uno de sus elementos esenciales, manifestando que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transexuales está garantizado por el art. 8 CEDH. Previamente, dijo (I. c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002) que «en el siglo XXI, la facultad para los transexuales de gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral, no puede considerarse una cuestión controvertida que exija tiempo para enfrentarse claramente a los problemas en juego». 

A lo anterior ha añadido que «no podría deducirse que la cuestión del reconocimiento legal de la identidad sexual de las personas transgénero que no han sufrido un tratamiento de reasignación sexual aceptado por las autoridades o que no desean someterse a dicho tratamiento escapa al campo de aplicación del art. 8… condicionar el reconocimiento de la identidad de género de las personas transgénero a la realización de una operación quirúrgica o un tratamiento de esterilización —o que probablemente produzca un efecto de esa naturaleza— que no desean, supone también condicionar el pleno ejercicio de su derecho al respeto de la vida privada consagrado en el art. 8 del Convenio, a renunciar al pleno ejercicio de su derecho a que se respete su integridad física, garantizado no solo por esta disposición, sino también por el art. 3 del Convenio» (A. P. Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de 2017, § 94 y 131). 

En esta misma línea, en el asunto S. V. c. Italia, de 11 de octubre de 2018, el TEDH insiste en que «la noción de autonomía personal refleja un principio importante que subyace a la interpretación de las garantías del art. 8 del Convenio, que le ha llevado a reconocer, en el contexto de la aplicación de esta disposición a la situación de las personas transexuales, que implica un derecho a la autodeterminación, donde la libertad de definir su pertenencia sexual es uno de los elementos más esenciales. Recuerda asimismo que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transgénero está garantizado por el art. 8» (§ 55). 

Finalmente, en el más reciente asunto X y Y c. Rumanía, de 19 enero de 2021, el Tribunal de Estrasburgo concluyó que «hubo una violación del art. 8 del Convenio debido a la ausencia de un procedimiento claro y predecible para el reconocimiento legal de la identidad de género, que permitiera un cambio de sexo, y por tanto, de nombre o código numérico personal, en los documentos oficiales de manera rápida, transparente y accesible» (§ 168). 

Volviendo al ordenamiento español, la Ley 3/2007 exige, para la rectificación registral de la mención del sexo, que la persona solicitante acredite que le ha sido diagnosticada disforia de género (art. 4.1), algo que el TEDH ha considerado compatible con el CEDH porque, entre otras razones, no supone un menoscabo directo de la integridad física (A. P. Garçon y Nicot c. Francia, § 139) 16. Tampoco consideró contrario al derecho a la vida privada exigir un examen médico (mismo asunto § 154). 

Dicha Ley también condicionaba el ejercicio del derecho a la mayoría de edad antes de la importantísima STC 99/2019, de 18 de julio de 2019, que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto al artículo 1. El TC entiende que “establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad. Cualquiera que se vea obligado a vivir a la luz del Derecho conforme a una identidad distinta de la que le es propia sobrelleva un lastre que le condiciona de un modo muy notable en cuanto a la capacidad para conformar su personalidad característica y respecto a la posibilidad efectiva de entablar relaciones con otras personas. 

Este nexo entre decidir sobre la identidad de uno mismo y el goce por la persona de autonomía para organizar su propia vida y sus relaciones personales es reconocido y afirmado por diversas instituciones de nuestro entorno jurídico, lo que muestra que sobre este vínculo existe un extendido consenso y así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia tiene un valor hermenéutico especial para este Tribunal, al abordar reclamaciones en que es relevante la situación de transexualidad alude expresamente a la protección del desarrollo personal y la pone en relación con «el derecho a establecer y consolidar relaciones con otros seres humanos y con el entorno que le rodea» (por todas, STEDH de 10 de marzo de 2015, asunto Y.Y. c. Turquía, § 57). En el mismo sentido el Tribunal ha destacado en numerosas ocasiones que el concepto de «vida privada» incluye no solo la integridad física y mental de la persona, sino que también puede en ocasiones comprender aspectos de la identidad física y social del individuo. Elementos tales como la identidad de género, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual caen dentro de la esfera personal protegida por el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos. Esto ha conducido a reconocer, en el contexto de la aplicación de este principio a las personas transgénero, que ello implica un derecho a la autodeterminación, que la libertad de definir la propia identidad sexual es uno de los elementos esenciales más básicos y que el derecho de las personas transgénero a su desarrollo personal y a la seguridad física y moral está garantizado en el art. 8…” 

Pues bien, para el TC “si, por los motivos indicados, el derecho a obtener la rectificación registral de la mención del sexo que habilita la Ley 3/2007 se orienta a la realización del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), la limitación de su disfrute exclusivamente a favor de quien sea mayor de edad, restricción que aparece consignada en su artículo 1 y que deja fuera del ámbito subjetivo de tal derecho a quienes no cumplan con ese requisito de edad, supone que a éstos se les priva de la eficacia de dicho principio constitucional en lo que se refiere a decidir acerca de la propia identidad… En conclusión, el precepto legal cuestionado, en la medida que no permite a quien no reúna el requisito de mayoría de edad decidir autónomamente acerca de un aspecto esencial de su identidad, tiene una incidencia restrictiva sobre los efectos que se derivan de la cláusula de libre desarrollo de la personalidad ex art. 10.1 CE” (FJ 4.a). 

En suma, no se puede impedir a las personas menores de edad tomar decisiones sobre su identidad sexual y el registro civil de la misma por el mero hecho de que no hayan alcanzado la mayoría de edad. 

Finalmente, por lo que a este comentario se refiere, una de las cuestiones controvertidas hoy, aunque no la única, sería la relativa a la exigencia de un diagnóstico psicológico previo entre las condiciones para el reconocimiento de la nueva identidad o si debería ser un ejercicio de autodeterminación que no dependa más que de la voluntad de la persona condicionada a ciertos límites y trámites. 

En favor de la segunda opción podrían invocarse, entre otros, los Principios de Yogyakarta —«Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género»—, adoptados en noviembre de 2006, según los cuales «la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente elegida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales». 

Por otra parte, y como es sabido, desde hace años en España están vigentes en diferentes comunidades autónomas leyes que reconocen como auténtico derecho la libre autodeterminación de género: así, el Estatuto de Autonomía de Andalucía, ley orgánica estatal, proclama (art. 35) que «toda persona tiene derecho a que se respete su orientación sexual y su identidad de género. Los poderes públicos promoverán políticas para garantizar el ejercicio de este derecho», y otros Estatutos, como el de la Comunidad Autónoma de Extremadura, hablan de «políticas para garantizar el respeto a la orientación sexual y a la identidad de género de todas las personas» (art. 7.13), o el de Aragón, del «derecho de todas las personas a no ser discriminadas por razón de su orientación sexual e identidad de género» (art. 24.d).

 

El caso McCann y Healy c. Portugal (sentencia de 20 de septiembre de 2022) sobre la publicación de un libro que atribuía responsabilidades a los padres en la desaparición de su hija en 2007.

El pasado 20 de septiembre se conoció la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso McCann y Healy c. Portugal (puede descargarse en lengua francesa), asunto que trae causa de unos hechos bien conocidos por la opinión pública mundial: los demandantes, Gerald Patrick McCann y Kate Marie Healy, eran los padres de la niña Madeleine que, en mayo de 2007, mientras la familia estaba de vacaciones en el sur de Portugal, desapareció y, se presume, fue asesinada. De inmediato se abrió una investigación por parte de la fiscalía portuguesa a cargo, en el ámbito policial, del inspector G.A. y en las pesquisas unos perros detectaron rastros biológicos y de sangre en el interior del apartamento vacacional y en el maletero del vehículo que los demandantes habían llevado consigo. Como resultado, los padres fueron investigados pero, en julio de 2008, se descartó su responsabilidad. 

Previamente, en octubre de 2007, el inspector G.A. había sido apartado de la investigación y, con posterioridad, se jubiló de su trabajo. En julio de 2008 publicó un libro en el que, entre otras cosas, hacía las siguientes acusaciones: «Madeleine McCann murió dentro del piso; hubo un secuestro simulado;  la muerte puede haber sido el resultado de un trágico accidente; había pruebas de negligencia de los padres en relación con el cuidado y la seguridad de los niños”. Además, G.A. concedió una entrevista a un periódico en el que reiteró su tesis. El libro fue adaptado para un documental comercializado desde abril de 2009. 

Los progenitores interpusieron acciones civiles contra el autor del libro, la editorial, la productora que comercializó el documental y la cadena de televisión que lo emitió. Dichas demandas fueron desestimadas y, en particular, el Tribunal Supremo portugués concluyó, en dos sentencias de 31 de enero y 21 de marzo de 2017, que no había existido lesión de la reputación de los demandantes y que el principio de presunción de inocencia no era relevante en este caso. Añadió que las declaraciones del antiguo inspector no eran nuevas, ya que estaban recogidas en el informe de la policía judicial de 10 de septiembre de 2007, que se incluyó en el expediente de investigación, al que la prensa tuvo acceso, y que las citadas afirmaciones, que ya habían sido ampliamente comentadas y debatidas, eran parte de un asunto de interés general y que los demandantes, que se habían expuesto deliberadamente en los medios de comunicación, debían ser considerados «personas públicas», que por lo tanto estaban inevitablemente sujetas a inevitablemente sometidos a un escrutinio más estrecho de su conducta y opiniones. 

En su sentencia, el TEDH concluyó, primero, que las declaraciones controvertidas eran lo suficientemente graves como para que se entendiera aplicable el artículo 8 del CEDH. Al mismo tiempo, constituían juicios de valor basados en una base fáctica suficiente: la que derivada del hecho de su recogida en el curso de la investigación y se puesta a disposición del público, con lo que formaban parte, sin duda, de un asunto de interés público y la tesis de G.A. representaba una opinión entre otras. 

En segundo lugar, el Tribunal añadió que si el libro se hubiera publicado antes de la decisión de archivar el caso contra los padres, las declaraciones en cuestión podrían haber socavado la presunción de inocencia de los demandantes al prejuzgar la valoración de los hechos por parte de la autoridad. Dado que estas declaraciones se hicieron después de que el caso se hubiera suspendido, lo que estaba en juego era la reputación de los demandantes y la forma en que eran percibidos por la opinión pública. 

Para el Tribunal, aun suponiendo que la reputación de los demandantes se hubiera visto perjudicada, no cabía imputarlo a las declaraciones de G.A. sino a las sospechas que habían existido contra ellos y que habían dado lugar a una investigación en un contexto de amplia cobertura mediática y de debate. 

Además, el libro se publicó tres días después del sobreseimiento del caso contra los padres, lo que indica que fue escrito e impreso mientras la investigación estaba todavía en curso. El Tribunal considera que G.A. podría haber añadido prudentemente una nota alertando del resultado del procedimiento. Sin embargo, la ausencia de tal nota no puede, en sí misma, demostrar su mala fe. 

Por último, el Tribunal coincide con el Gobierno portugués en que una condena en este caso habría tenido un efecto disuasorio sobre la libertad de expresión en asuntos de interés público. Además, el Tribunal Supremo, en su decisión final, hizo una valoración detallada del equilibrio entre el derecho a la intimidad de los demandantes y el derecho a la libertad de expresión de G.A., valorándolos a la luz de los criterios y con amplia referencia a la jurisprudencia del TEDH. Teniendo en cuenta el margen de apreciación del que gozan las autoridades nacionales, el Tribunal no ve ninguna razón seria para sustituir, con la suya, la opinión del Tribunal Supremo portugués. En suma,  no hubo violación del artículo 8 del Convenio.

 

El caso Mortier c. Bélgica (sentencia de 4 de octubre de 2022) sobre la compatibilidad de la Ley belga de eutanasia y, por extensión, de la Ley española con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Mortier c. Bélgica, de 4 de octubre de 2022, se ha enjuiciado la compatibilidad de la Ley belga de eutanasia con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y lo dicho por el TEDH es relevante más allá de las fronteras belgas pudiendo extraerse conclusiones en relación con la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, vigente en España desde junio de 2021. 

El asunto trae causa de la demanda presentada por el hijo de la señora G. T., una mujer que sufría una depresión crónica desde hacía unos 40 años y que en septiembre de 2011 consultó al profesor y médico D. y le comunicó su intención de someterse a la eutanasia, aceptando el médico ser quien la asistiera en el proceso eutanásico, algo que hizo, junto con otros profesionales. Dichos profesionales sugirieron a la mujer que se pusiera en contacto con sus hijos para informarles de su petición, a lo que ella se opuso en principio aunque en enero de 2012 les envió un correo electrónico en el que les informaba de su voluntad: su hija le respondió que respetaba sus deseos y, según el expediente médico, su hijo no respondió. La mujer escribió una carta de despedida a sus hijos el 3 de abril de 2012, en presencia de una persona de apoyo. A la señora G. T. se le practicó la eutanasia en un hospital público por el profesor D. el 19 abril de 2012 y murió en presencia de algunos amigos. 

Invocando el artículo 2 del Convenio, el demandante alegó que el Estado belga había incumplido sus obligaciones positivas de proteger la vida de su madre en la medida en que el procedimiento previsto en la Ley sobre la eutanasia no se había seguido en el presente caso, por lo que las garantías que ofrecía eran ilusorias. También se quejó, en virtud del artículo 13 del Convenio, de que no se había llevado a cabo una investigación exhaustiva y efectiva de los hechos de su denuncia. 

Si bien este es el primer caso en el que el Tribunal ha tenido que examinar una reclamación en virtud del artículo 2 del Convenio relativa a las consecuencias de una eutanasia ya practicada, ya había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre una serie de casos relacionados y su jurisprudencia al respecto, complementada con la que establece en este asunto, podría resumirse así: 

1.- No es posible derivar del artículo 2 del CEDH un derecho a morir, ya sea a manos de un tercero o con la asistencia de una autoridad pública. 

2.- El artículo 2 del Convenio obliga a las autoridades nacionales a impedir que una persona ponga fin a su vida si la decisión no ha sido tomada libremente y con pleno conocimiento de causa. 

3.- El derecho a elegir el modo y el momento de poner fin a la propia vida, siempre que uno pueda formarse libremente su propia voluntad y actuar en consecuencia, es uno de los aspectos del derecho al respeto de la vida privada, según el artículo 8 del Convenio. 

4.- No puede descartarse que impedir por ley que una persona ejerza su elección de evitar lo que, en su opinión, será un final de vida indigno y doloroso constituya una injerencia en su derecho al respeto de la vida privada en el sentido del artículo 8 § 1 del Convenio. 

5.- En una época en la que la sofisticación médica y la esperanza de vida son cada vez mayores, muchas personas temen verse obligadas a vivir hasta una edad muy avanzada o en un estado de grave deterioro físico o mental en desacuerdo con su identidad personal. 

6.- El Tribunal considera que, si bien, y como se ha dicho más arriba, no es posible deducir del artículo 2 del Convenio un derecho a morir, el derecho a la vida consagrado en dicha disposición no puede interpretarse en el sentido de que prohíbe la despenalización condicional de la eutanasia per se. 

7.- Para ser compatible con el artículo 2 del Convenio, la despenalización de la eutanasia debe ir acompañada de garantías adecuadas y suficientes para evitar los abusos y asegurar el respeto al derecho a la vida. A este respecto, el TEDH recuerda que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha considerado que la eutanasia no constituye en sí misma una violación del derecho a la vida si está rodeada de fuertes garantías legales e institucionales para asegurar que los profesionales médicos la aplican a partir de una decisión explícita, inequívoca, libre e informada de la persona que la solicita. 

8.- La regulación legislativa del país que apruebe la eutanasia debe impedir su práctica si la decisión no ha sido tomada libremente y con pleno conocimiento de causa. 

Entrando en el análisis de la legislación belga, el TEDH recuerda que el artículo 3 de la Ley de eutanasia sólo permite llevarla a cabo si la persona solicitante,  mayor de edad o menor emancipado, está consciente en el momento de su petición y se realiza de forma voluntaria, cuidadosa y reiterada. Además, la eutanasia sólo está permitida si el paciente se encuentra en una situación médica desesperada y sufre un dolor físico o psicológico constante e insoportable que no puede ser aliviado y que es el resultado de una condición accidental o patológica grave e incurable. En segundo lugar, la Ley obliga a informar y consultar a otro médico independiente tanto del paciente como del médico que lo trata y que debe ser especialista en la patología en cuestión; además, debe transcurrir, al menos, un mes entre la solicitud escrita del paciente y la eutanasia, garantizando así que es el resultado de un deseo meditado y reiterado. Esto es especialmente importante en el caso de una solicitud realizada por un paciente que sufre una enfermedad mental y que no morirá en un futuro próximo. El segundo médico también debe asegurarse de que el sufrimiento es constante e insoportable y de que la solicitud es voluntaria y reiterada. 

Pues bien, el Tribunal considera que el marco legislativo relativo a los actos previos a la eutanasia establecido por el Estado belga garantiza que la decisión de la persona de poner fin a su vida ha sido adoptada libremente y con pleno conocimiento de causa. En particular, el TEDH concede gran importancia al hecho de que se prevean garantías adicionales para casos, como el de la madre del demandante, que implican sufrimiento mental y en los que la muerte no se producirá a corto plazo, así como a la exigencia de independencia de los distintos médicos consultados. En conclusión, estas previsiones respetan las exigencias derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

Adicionalmente, la legislación belga introduce un control a posteriori automático de cada eutanasia a cargo de una Comisión y eso exige, por llevarse a cabo una vez realizada la eutanasia, a que se haga de manera particularmente rigurosa para respetar las obligaciones previstas en el artículo 2 CEDH. Al respecto, el procedimiento previsto en el artículo 8 de la Ley de eutanasia no impide al médico que realizó la eutanasia formar parte de la Comisión y votar si sus propios actos fueron compatibles con los requisitos sustantivos y procesales del derecho interno y eso fue lo que ocurrió en el caso objeto de la demanda, pues el médico D., que participó en la práctica de la eutanasia, formó luego parte de la Comisión que la evaluó, algo que, a juicio del Tribunal, no garantiza la independencia del órgano de control, con independencia de la influencia real que el profesor D. pudiera haber tenido en la decisión de la Comisión en este caso. A lo anterior se añade el largo lapso temporal empleado por las autoridades belgas para dilucidar si había habido alguna responsabilidad criminal a lo largo del procedimiento. Pues bien, la conjunción de la falta de independencia de la Comisión y de la duración de la investigación penal supusieron una vulneración del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

De lo dicho por el TEDH a propósito de la legislación belga podría concluirse, al menos así lo veo yo, que la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia es también compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y ello porque no solo contempla unas garantías similares a las exigidas en Bélgica: intervención obligada de dos profesionales médicos diferentes (el «Médico responsable»: facultativo que tiene a su cargo coordinar toda la información y la asistencia sanitaria del paciente, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, y sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales, y el «Médico consultor»: facultativo con formación en el ámbito de las patologías que padece el paciente y que no pertenece al mismo equipo del médico responsable) sino que, adicionalmente, y a diferencia de lo que sucede en Bélgica, es imprescindible la conformidad previa de la respectiva Comisión de Garantía y Evaluación: una vez recibida la comunicación médica, quien presida la Comisión designará, en el plazo máximo de dos días, a dos miembros de la misma, un profesional médico y un jurista, para que verifiquen si, a su juicio, concurren los requisitos y condiciones establecidos para el correcto ejercicio del derecho a solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir. 

De esta manera, y teniendo además en cuenta las exigencias que debe cumplir la persona solicitante en España [a) Tener la nacionalidad española o residencia legal en España o certificado de empadronamiento que acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a doce meses, tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud. b) Disponer por escrito de la información que exista sobre su proceso médico, las diferentes alternativas y posibilidades de actuación, incluida la de acceder a cuidados paliativos integrales comprendidos en la cartera común de servicios y a las prestaciones que tuviera derecho de conformidad a la normativa de atención a la dependencia. c) Haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, o por otro medio que permita dejar constancia, y que no sea el resultado de ninguna presión externa, dejando una separación de al menos quince días naturales entre ambas. Si el médico responsable considera que la pérdida de la capacidad de la persona solicitante para otorgar el consentimiento informado es inminente, podrá aceptar cualquier periodo menor que considere apropiado en función de las circunstancias clínicas concurrentes, de las que deberá dejar constancia en la historia clínica. d) Sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante en los términos establecidos en esta Ley, certificada por el médico responsable. e) Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir. Dicho consentimiento se incorporará a la historia clínica del paciente] parece que se respetan plenamente las exigencias derivadas del artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sobre la fiabilidad democrática del voto electrónico en Brasil.

Hoy, 2 de octubre de 2022, en Brasil están llamadas a las urnas (el voto es voluntario entre 16 y 18 años y obligatorio desde los 18) más de 156.000.000 de personas y se usará un sistema de sufragio electrónico presencial resultado de un exitoso proceso gradual de implantación iniciado hace más de 35 años (en 1986) y que ya se aplicó a todo el electorado en las elecciones municipales del año 2000 (110.000.000 de electores) y en las presidenciales de 2002 (115.000.000 de electores). 

A través de la llamada “urna brasileña” además de no excluir del proceso electoral a personas que estaban integradas en él antes de la fórmula electrónica, en Brasil se ha conseguido la inclusión de ciudadanos que, de hecho, sí estaban excluidos por razones socioculturales y geográficas. Debe recordarse, primero, que en ese país sigue habiendo todavía un número elevado de personas analfabetas, para las que la urna brasileña no representa problema alguno dado que en la pantalla aparecen, además del nombre del candidato, su fotografía, su número y los emblemas o logotipos, fácilmente reconocibles para un elector aunque no sepa leer ni escribir. Es más, en Brasil el voto electrónico presencial ha favorecido la participación de las personas ciegas al incorporar a la urna electrónica caracteres en Braille. 

En segundo lugar, la extensa y complicada orografía brasileña (8.547.403,5 kilómetros cuadrados, 5564 municipios) hacía dificultoso el ejercicio del sufragio en municipios en los que únicamente se puede acceder en helicóptero (Estado de Goiás), después de un trayecto de 16 horas en barco (Estados de Amazonas y Acre) o que pertenecen a estados (Minas Gerais) más extensos que la mayoría de los países europeos y todavía con vías de comunicación muy precarias. Para hacer frente a estos problemas se diseñó una urna pequeña, rústica, de peso reducido, de fácil almacenamiento y transporte, y que funciona con batería en los sitios sin energía eléctrica. En un país con estas circunstancias un sistema como el descrito no solo no menoscaba la dimensión subjetiva del derecho sino que la hace más efectiva. 

En tercer lugar, esta fórmula de voto electrónico presencial no plantea problema alguno respecto a la exigencia de personalidad del sufragio, pues antes de votar el elector es identificado por el número de su acreditación electoral, lo que ha sido perfeccionado desde el año 2006, en aras a evitar suplantaciones, a través de una comprobación biométrica. Y es que, como explica el Tribunal Superior Eleitoral, para hacer el proceso electoral aún más seguro y evitar que una persona vote en lugar de otra, la Justicia Electoral inició el proyecto de identificación biométrica del electorado. La adopción de la biometría redujo significativamente la intervención humana en el proceso de votación. La urna sólo se libera para votar cuando el lector biométrico identifica las huellas dactilares del votante, que se comprueban  electrónicamente a partir de la base de datos unificada de la Justicia Electoral. 

Para las elecciones de 2008, la biometría se probó por primera vez en los municipios de São João Batista (SC), Fátima do Sul (MS) y Colorado do Oeste (RO). Tras el éxito de la revisión biométrica en las tres ciudades, la Justicia Electoral decidió continuar, en 2010, el proyecto de identificación biométrica del electorado en otros 57 municipios. Así, en las elecciones generales de ese año, 1,1 millones de votantes de 60 municipios de 23 estados votaron tras la verificación mediante tecnología biométrica. En las elecciones de 2014 cerca de 21 millones de ciudadanos de 764 municipios de todos los Estados y del Distrito Federal usaron la identificación biométrica. En las elecciones de 2018 el número de personas con biometría ya había superado los 85 millones. En 2020 aproximadamente 120 millones de brasileños ya habían completado el registro biométrico. Se estima que el 100% del electorado podrá votar con identificación biométrica en las elecciones de 2026. 

En esa misma línea, a efectos de dotar de la máxima seguridad y consiguiente legitimidad al sistema se organizan las llamadas “pruebas públicas de seguridad” como parte del calendario electoral –previstas en la Resolución nº 23.444, del Tribunal Superior Eleitoral– en las que cualquier persona puede presentar un plan de ataque a los sistemas electorales involucrados en la generación de medios, la votación, el recuento, la transmisión y la recepción de archivos. Puede verse al respecto el siguiente vídeo. 

En suma, hasta la fecha no hay dato alguno que sirva para cuestionar el funcionamiento democrático del sistema electoral brasileño ni, por tanto, para poner en duda los resultados de su aplicación en las diversas elecciones de hoy: presidenciales, parlamentarias, estatales… 

Pd. Me ocupé de estas cuestiones en el artículo «Premisas para la introducción del voto electrónico en la legislación electoral española«, Revista de Estudios Políticos, nº 173, 2016, págs. 277-304.