Régimen electoral («maquiavélico») y sistema de partidos (con sesgo mayoritario).

En el número 104 (mayo-agosto de 2015, págs. 13 a 48) de la Revista Española de Derecho Constitucional se incluye el trabajo «Régimen electoral maquiavélico y sistema de partidos con sesgo mayoritario» (puede descargarse en formato pdf).

Mi conclusión es que parece difícilmente compatible con nuestra Constitución el mantenimiento de un régimen electoral que declara como objetivos explícitos «suavizar la demografía» y «corregir la representación parlamentaria» pero que, sobre todo, está pensado para facilitar que determinadas formaciones políticas puedan conseguir mayorías absolutas con porcentajes de votos de poco más del 40 por 100. Es ese régimen el que ha venido provocando que a lo largo de casi 40 años la competición electoral en España no haya tenido lugar en condiciones iguales en todas las circunscripciones y que los votos no valgan lo mismo. De esta manera, se han venido ocasionando menoscabos en la expresión de la representatividad, además de las distorsiones generadas en el sistema de partidos. Estamos, pues, ante un recurso institucional manejado estratégicamente por las élites partidistas para conseguir mayorías parlamentarias amplias, asegurar su acceso a la formación de gobiernos y facilitar la aprobación de sus políticas.

Las distorsiones maquiavélicas que el actual régimen electoral provoca en la vida política se evidencian también en todo lo que tiene que ver con su financiación y ello en aras al mantenimiento del statuo quo articulado desde los inicios de la transición de la dictadura a la democracia.

De acuerdo con el Consejo de Estado, una reforma de estas previsiones “podría comportar efectos beneficiosos para el fomento de la participación política de los ciudadanos y una mayor implicación de éstos en el funcionamiento democrático de las instituciones, en línea con lo ya dispuesto en la inmensa mayoría de los ordenamientos europeos».

Law and disagreement: «el caso de Cataluña en España».

Aquí puede descargarse en formato pdf el texto Law and Disagreement el caso de Cataluña en España, que acaba de salir en la Revista Diritto Pubblico, nº, 1, 2015, págs. 63 a 84.

El punto de partida de este trabajo es el famoso libro de Jeremy Waldron Law and Disagreement (Oxford University Press, 1999), basado en la premisa de que en los Estados democráticos contemporáneos existen, de manera inevitable, una serie de amplios y generalizados desacuerdos sociales sobre la justicia, los derechos y los propios procedimientos e instituciones políticas. Aunque, obviamente, no es el caso, parece que dicho estudio está pensado para ser aplicado, entre otros, al importante problema político y constitucional que viene suponiendo desde hace, al menos, 10 años la integración de la Comunidad Autónoma de Cataluña en el Estado español.

En principio, la continuidad temporal de este problema no debería sorprendernos, pues, como ya dijo el Tribunal Supremo de Estados Unidos, en 1819, en el caso McCulloch vs. Maryland, la cuestión respecto a la extensión de los poderes actualmente garantizados a los Estados y a la Federación está siempre abierta y probablemente seguirá estando así mientras exista nuestro sistema de gobierno. Sin embargo, la situación en Cataluña está, en el año 2015, en un punto en el que no se trata tanto de desacuerdos acerca de la extensión de los poderes garantizados por el sistema constitucional a esta Comunidad Autónoma –quizá esa fue una cuestión problemática en los años ochenta y noventa del siglo pasado-, sino que de lo que estamos hablando es del debate sobre su permanencia como parte de España y, lo que no es nada trivial en este debate, de la propia Unión Europea.

En este texto he tratado de analizar, de manera sucinta, esta coyuntura, atendiendo exclusivamente, en la medida de lo posible, a su dimensión jurídico-constitucional.

¿De qué hablamos cuando hablamos de regeneración democrática?

Del 13 al 17 de julio se celebra en Málaga, en el Museum Jorge Rando, el Curso de Verano «Otra configuración del espacio político«, dirigido por la profesora María Luisa Balaguer Callejón, Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga, y del que es secretaria Ruth Ainhoa de Frutos, investigadora de la Universidad de Málaga, a quienes agradezco la invitación para participar con la charla ¿De qué hablamos cuando hablamos de regeneración democrática? (puede descargarse en formato pdf). 

Jurisprudencia de conveniencia sobre la píldora del día después.

En una sentencia conocida el 6 de julio de 2015 el Tribunal Constitucional ha admitido que la negativa de un farmacéutico a no disponer en su establecimiento de la píldora del día después está amparada por “su derecho a la objeción de conciencia, que forma parte del contenido del derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE)”. Para llegar a esta conclusión, la mayoría de magistrados que avala esta sentencia se remonta a la STC 53/1985, sobre la ley de despenalización del aborto, que, en uno de sus fundamentos (el 14), dice, incidentalmente, que el derecho a la objeción de conciencia “forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa” y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no una regulación que lo reconozca. A continuación, esos magistrados aducen que, aunque dispensar la píldora del día después no es un lo mismo que practicar un aborto hay “falta de unanimidad científica respecto a los posibles efectos abortivos de la píldora del día después”. Esa supuesta falta de unanimidad –para la Agencia Española del Medicamento es un “medicamento anticonceptivo de emergencia”- les lleva a concluir que hay una “duda razonable” y, por tanto, presupuesto para que el farmacéutico pueda invocar la objeción de conciencia. No obstante, se animan a verificar si con ello no se estará menoscabando la prestación del servicio que al farmacéutico le incumbe pero se quedan tranquilos porque “amén de que la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano de Sevilla, dato del que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia relativamente cercanas, ninguna otra circunstancia permite colegir que el derecho de la mujer a acceder a los medicamentos anticonceptivos autorizados por el ordenamiento jurídico vigente fuera puesto en peligro”. Por último, no les resulta ocioso recordar que el derecho a la objeción de conciencia está reconocido como “derecho básico” en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, al que pertenece el colegiado en cuestión.

Asistimos aquí a un curioso, y preocupante, fenómeno: la mayoría del Tribunal se mete en el túnel del tiempo, retrocede hasta 1985 y allí se queda, sin tener en cuenta que lo dicho en la STC 53/1985 –una sentencia deplorable en términos técnico-constitucionales- ha sido corregido por el propio TC en, al menos, 3 ocasiones posteriores donde lo que se discutía era, precisamente, si había un derecho fundamental a la objeción de conciencia: en la STC 160/1987 dice que “constituye una excepción al cumplimiento de un deber general, solamente permitida por el art. 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia, que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o «subconstitucionales» por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos”. En el mismo sentido se pronuncian la STC 161/1987 –“el derecho a la objeción de conciencia está configurado por el constituyente como un derecho constitucional autónomo, de naturaleza excepcional, pues supone una excepción al cumplimiento de un deber general (el de prestar el servicio militar obligatorio)”- y la 321/1994 –“el derecho a la libertad ideológica no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales”-.

En suma, la Constitución únicamente admite la objeción de conciencia al servicio militar y otras eventuales objeciones habrán de estar reconocidas en normas legales -como ya anticipó el propio TC en la STC 15/1982 y recuerda la magistrada Asua en su voto particular a la sentencia que ahora comentamos-: “la objeción de conciencia exige para su realización la delimitación de su contenido y la existencia de un procedimiento regulado por el legislador con las debidas garantías”. Dicho procedimiento sí está previsto en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que (art. 19.2) dispone: “Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas…”

Mezclándolo todo, el TC pone en un plano similar a la píldora del día después y al aborto, a los profesionales sanitarios que practican la interrupción voluntaria del embarazo y  a los profesionales farmacéuticos, y lo previsto en los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla con la Ley Orgánica 2/2010.

Tampoco repara en que esos estatutos colegiales carecen de fuerza para oponerse a un mandato legal tan claro –y, como recuerda de nuevo la magistrada Asua, para el que no se prevé objeción de conciencia- como el previsto en el artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios: “las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas”. Puestos a olvidarlo todo, tampoco la mayoría recuerda que el TC declaró (STC 137/2013) inconstitucional una norma legal navarra que dejaba la dispensación al arbitrio de la decisión de los propietarios-titulares de las oficinas de farmacia, en abierta contradicción con “el núcleo esencial del deber de dispensación, que es de naturaleza legal y de indiscutible naturaleza básica, por estar vinculado al interés público sanitario y a la garantía de acceso a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud en condiciones de igualdad efectiva para todos los ciudadanos”.

A modo de colofón y, quizá, para tranquilidad de algunos, la mayoría concluye que “la renuencia del demandante a disponer de profilácticos en su oficina de farmacia no queda amparada por la dimensión constitucional de la objeción de conciencia… Ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional puede darse en este supuesto”.

Nos encontramos, en resumen, ante una sentencia en la que, entre otras cosas, se prescinde, sin mayor explicación, de la propia jurisprudencia sobre objeción de conciencia –algo que les reprocha a sus colegas en su voto concurrente el magistrado Ollero– y sobre el deber de dispensar medicamentos; donde se apela a la “falta de unanimidad científica” sin citar estudio alguno y obviando lo dicho por la Agencia Española del Medicamento; en la que se coloca a unos estatutos colegiales al nivel de las normas legales –los magistrados Valdés y Xiol aluden en su voto discrepante a la banalidad jurídica de tener que recordar tal cosa- y, lo que no deja de resultar paradójico, se parece condicionar el ejercicio de un supuesto derecho fundamental a la existencia de otras farmacias próximas: ¿desaparece si sus “titulares” regentan una farmacia rural aislada?

Queda por saber –veremos cuándo- si esta jurisprudencia de conveniencia no es sino un anticipo de otro viaje al pasado para declarar inconstitucional el vigente sistema de interrupción voluntaria del embarazo.

Texto publicado en el diario.es el 7 de julio de 2015.

Diez objeciones político-constitucionales a la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana.

Primera.- En la Exposición de Motivos de la Ley se afirma que “…los cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, los nuevos contenidos que las demandas sociales incluyen en este concepto, la imperiosa necesidad de actualización del régimen sancionador o la conveniencia de incorporar la jurisprudencia constitucional en esta materia justifican sobradamente un cambio legislativo”. Sin embargo, no se especifica qué cambios sociales se han producido ni ante qué nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y tranquilidad ciudadanas nos encontramos. Y, lo que quizá resulta más relevante, no parece evidente la existencia de esas demandas sociales de tutela de nuevos contenidos. Tal vez lo que ocurra es una apuesta no por la tutela de nuevos bienes que han de ser protegidos sino por la vieja represión de ciertos   movimientos sociales.

Segunda.- En relación con lo anterior, se encuentran en la Ley rasgos típicos del derecho sancionador del enemigo: se castigan conductas antes de que exista una lesión de la seguridad ciudadana, se imponen sanciones económicas muy altas y se suprimen o relativizan garantías procesales. A continuación se analizarán algunos de estos rasgos.

Tercera.- Según el artículo 4.3 de esta Ley, “la actividad de intervención se justifica por la existencia de una amenaza concreta o de un comportamiento objetivamente peligroso… susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana y, en concreto, atentar contra los derechos y libertades individuales y colectivos o alterar el normal funcionamiento de las instituciones públicas”. Con esta redacción, muy poco fundamentada, se avalan sanciones, y no triviales, por la posibilidad de provocar la mera vulneración de una norma del ordenamiento jurídico. El ataque a la libertad en nombre de la eficacia policial ha sido zanjado por el Tribunal Constitucional (TC) que, en la STC 341/1993, avaló la primacía de la libertad sobre la eficacia.

Cuarta.- El artículo 19.2 prevé la aprehensión de los efectos procedentes de un delito o infracción administrativa. Si se conecta con el artículo 36.23 (uso no autorizado de imágenes o datos de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) nos podemos encontrar ante el secuestro administrativo de imágenes informativas siendo así que, según la STC 187/1999, únicamente los jueces y tribunales, con la debida cobertura legal, pueden ordenar la incautación de ese material. Fuera de estos casos, el secuestro carece de cobertura constitucional porque únicamente cabe un sistema “represivo” de restricción de sus derechos fundamentales, no preventivo.

Quinta.- Conforme al artículo 35.1 “son infracciones muy graves las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluido su sobrevuelo,…” Aquí se equiparan dos situaciones muy diferentes: las reuniones no notificadas con las prohibidas, lo que vulnera el principio de que la sanción debe ser proporcional a la gravedad de la infracción.

Sexta.- El artículo 36.1 considera falta grave “la perturbación de la seguridad ciudadana en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reuniones a las que asistan numerosas personas, cuando no sean constitutivas de infracción penal”. Aquí tampoco hay graduación ni, por tanto, respeto al principio de proporcionalidad entre infracciones y sanciones, de manera que cualquier perturbación de la seguridad ciudadana, sea o no grave, sería infracción grave.

Séptima.- El artículo 36.4 prevé, como infracción grave, “los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito”. Con esta tipificación se prevé la sanción de, entre otras, las actuaciones que han tratado de frenar o demorar los desahucios pero no queda claro qué tipo de actos se sancionarán. Hay que recordar al respecto que es doctrina reiterada del TC (SSTC 69/1989 y 137/1997) que las normas sancionadoras deben usar términos razonablemente claros y precisos con el propósito de impedir que jueces y Administración suplanten al legislador, invadiendo e infringiendo la reserva de ley sancionadora, creando infracciones donde el legislador no las estableció.

Octava.- El artículo 36.23 sanciona con carácter general e indiscriminado el uso no autorizado de imágenes o datos de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Este precepto puede vulnerar el artículo 20.2 CE, al establecer una suerte de censura previa administrativa: la STC 72/2007 avaló la toma de imágenes a una agente de policía en el ejercicio de su función: “estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público y la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir” que la reproducción está amparada por la Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Novena.- Según el artículo 37 “son infracciones leves: 1. La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, cuya responsabilidad corresponderá a los organizadores o promotores. El pasado 14 de octubre de 2014, el Tribunal Europeo de Derechos (TEDH) publicó su sentencia en el  caso Yılmaz Yıldız and Others v. Turkey, que trae causa, en pocas palabras, de una multa de 100 liras turcas (62 euros) impuesta a los demandantes por haber participado en diversas concentraciones pacíficas ante varios hospitales para protestar por un cambio en la gestión de los centros de salud. El TEDH recuerda varias cosas: 1.- el derecho de reunión es un derecho fundamental en una sociedad democrática y, con la libertad de expresión, uno de los pilares de ese tipo de sociedad; por ello, no debe interpretarse de forma restrictiva; 2.- como principio general, toda concentración o manifestación en un lugar público provoca ciertas molestias en la vida cotidiana y es importante que las Autoridades muestren cierto nivel de tolerancia ante esas reuniones si son pacíficas, pues de otro modo el artículo 11 se vería privado de sentido; 3.-la imposición de sanciones administrativas por participar en una manifestación pacífica resulta desproporcionada y no necesaria para mantener el orden público; 4.- la sanción de estas conductas puede tener un efecto desaliento y actuar como un desincentivo para participar en reuniones semejantes.

Décima.- Con esta Ley se adiciona una disposición adicional décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, conforme a la cual “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España…” Formalmente se modifica una Ley Orgánica mediante una enmienda en otra Ley sin que haya conexión material entre ambas; según la STC 119/2011 no cabe aprobar enmiendas que pretendan introducir contenidos materialmente desconectados del objeto de la iniciativa legislativa porque tal cosa defrauda el proceso parlamentario y el ius ad officium de los parlamentarios garantizado en el artículo 23.2 CE.

En cuanto al contenido material de la disposición, hay que recordar que los convenios internacionales prohíben las deportaciones o expulsiones masivas, que es lo que en definitiva encubre la reforma; además, si la devolución ahí prevista lleva aparejada la prohibición de entrada durante tres años supondría una sanción sin la previa aplicación de los derechos de audiencia, motivación y asistencia legal y al recurso.

Texto publicado en el diario.es el 1 de julio de 2015.