De nuevo sobre la prohibición inconstitucional de manifestaciones ateas el día de Jueves Santo.

Como viene ocurriendo desde el año 2011, la Asociación Madrileña de Ateos y Librepensadores había convocado una manifestación para hoy, día de Jueves Santo y, como en años anteriores, la Delegación del Gobierno en Madrid la ha prohibido, argumentando en este caso que la solicitud no había llegado con los preceptivos diez días de antelación. Lo sorprendente en términos jurídicos –o no, atendiendo a los precedentes- es que la Delegada del Gobierno en Madrid, Cristina Cifuentes, haya declarado que “incluso dentro del plazo, se prohibiría por entender que esa manifestación provocaría una grave alteración del orden público”. Apoya su declaración en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Sobre las implicaciones jurídicas de este asunto ya hice un comentario el 29 de abril de 2011, que considero mantiene su vigencia: el 14 de abril de ese año, la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid prohibió una manifestación para “promover el ideario ateo”. El 20 de abril, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (TSJ) avaló dicha prohibición tal y como habían pedido el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. El TSJ concluyó que se pretendía un “castigo a la conciencia católica haciendo daño a la misma” a través de “una clara infracción del contenido del derecho de manifestación y reunión”. Este Tribunal descartó varios de los motivos alegados por la Delegación del Gobierno -la necesidad de proteger la imagen turística de Madrid, que se pretenda llevar a cabo en un enclave de alto valor histórico-artístico-, pero compartió el riesgo “de altercados o desórdenes públicos” debidos a la fecha prevista –Jueves Santo-, “que coincidan en proximidad y horario procesiones, y que el entorno se ubican numerosas parroquias”.

Lo primero que ignoró el TSJ es que, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Otegui c. España), la libertad de expresión ampara no sólo las ideas bien recibidas o consideradas como inofensivas, sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Esa es la exigencia del pluralismo y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática. En términos todavía más liberales del Tribunal Supremo de Estados Unidos, “el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente para suprimirla. Al contrario, puede ser motivo para que esté constitucionalmente protegida” (asunto Hustler Magazine vs. Falwell).

En segundo lugar, el TSJ no concretó precepto alguno de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que resultase vulnerado por la manifestación ni tampoco por qué se lesiona el artículo 16 de la Constitución, que no se olvide también garantiza la libertad ideológica, amparando tanto las creencias religiosas como las que niegan o critican la religión.

Pero donde la sentencia ignoró de manera evidente el valor de los derechos fundamentales es al zanjar el asunto avalando la prohibición de la manifestación. Y lo hizo obviando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al derecho de reunión, que, el 15 de noviembre de 2010, declaró que “para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión, restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión producirá una alteración del orden público o la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución. Pero para ello no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión…”

En suma, no se puede prohibir una manifestación por conjeturas o hipótesis, sino que se debe concretar las “razones fundadas de alteración del orden público” que se prevén, sin que lo sean el mero hecho de que se celebre en Jueves Santo, que discurra por calles con abundancia de parroquias, que coincida con procesiones católicas,… Pero incluso aunque tales altercados fueran probables, no por ello está justificada la prohibición, ya que ese es el último recurso, debiendo, siempre que sea posible, adoptarse medidas proporcionales que, garantizando la convivencia ciudadana, permitan el ejercicio de un derecho fundamental. La propia Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión, prevé (artículo 10) tales medidas: la “modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario”.

Al no considerar estas opciones, la Delegación del Gobierno  ignoró entonces y sigue ignorando ahora que el Estado está obligado a adoptar las medidas necesarias para favorecer los derechos fundamentales. Como dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Plattform Ärtze für das Leben c. Austria): “sucede a veces que una determinada manifestación molesta o irrita a personas contrarias a las ideas o reivindicaciones que promueve. Sin embargo, los participantes deben poder celebrarla sin temer los posibles actos violentos de sus oponentes, ya que este temor podría disuadir a las asociaciones o a grupos que defienden sus opiniones de expresarse abiertamente sobre cuestiones palpitantes de la vida de la sociedad… la libertad real y efectiva de reunión pacífica no se reduce a un mero deber de no injerencia por parte del Estado; requiere, a veces, medidas positivas”.

Sobre si el escrache es delito (análisis de José Manuel Paredes Castañón).

Como es bien conocido, en los últimos días se ha venido debatiendo sobre la legalidad y legitimidad de los escraches llevados a cabo por miembros de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca. Incluyo a continuación un enlace al comentario sobre esta cuestión de José Manuel Paredes Castañón, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Oviedo, que se pregunta Escrache: ¿es delito? La conclusión es que, en los términos en los que él los plantea, los escraches no son -no tienen por qué ser- delito, pues no constituyen desórdenes públicos, amenazas o violencia. Como es obvio, de ir más allá sí se podría incurrir en la comisión de esos u otros hechos delictivos.

La sustitución temporal de parlamentarios y concejales.

Es conocido que en los últimos tiempos se han venido sucediendo casos en los que parlamentarios estatales y autonómicos y miembros de las corporaciones locales ha sido imputados judicialmente por la presunta comisión de hechos delictivos. También hemos tenido noticia de que otros cargos representativos han tenido importantes dificultades para ejercer de manera adecuada las funciones a las que están llamados como consecuencia de circunstancias tales como una situación de embarazo y/o postparto, la necesidad de atender a un familiar o persona próxima, una enfermedad prolongada en el tiempo,…

Además de las obvias consecuencias que para el propio representante implican circunstancias tan diversas como las anteriores, hay una importante que es común a todas ellas y es el perjuicio que se causa a los grupos políticos en los que están integrados esos representantes y, en última instancia, a los ciudadanos que les han conferido su apoyo.

Al margen del coste político que suponen, para la persona afectada y la formación política a la que pertenece, las actuaciones procesales, no parece aceptable democráticamente que, por ejemplo, una decisión de gran relevancia (la investidura de un cargo público, la aprobación de una ley,…) o el funcionamiento adecuado de un grupo parlamentario, máxime si está compuesto por un número reducido de miembros, dependa de la salud de alguno de ellos o de las dificultades judiciales que pueda estar atravesando.

Por estos motivos, sería adecuado adoptar en España una figura que ya existe en otros países: la sustitución temporal de representantes, que no está prevista en la Constitución española, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la portuguesa, pero -y aquí radica la distinción con la delegación de voto- tampoco está prohibida en nuestro sistema.

Como es obvio, a la hora de regular la sustitución temporal habría que tener en cuenta el estatuto constitucionalmente garantizado a los cargos públicos representativos, que, en principio, no permite que una medida como la que aquí se propone se imponga en contra de la voluntad de la persona que habría de ser sustituida. Así pues, en los casos de enfermedad, maternidad y paternidad,…, la sustitución debiera producirse siempre a iniciativa de la persona que ostente la titularidad del cargo y no por imposición de su grupo parlamentario o municipal. No obstante, si el titular del cargo representativo decide acogerse a los beneficios que suponen los permisos de maternidad y paternidad, tendría que aceptar su sustitución temporal.

En los casos en los que se produzca una imposibilidad para el ejercicio del cargo como consecuencia de medidas procesales que limitan la libertad de actuación de la persona afectada o que ponen en cuestión su idoneidad para el desempeño de la función que debe cumplir, la decisión de los órganos judiciales competentes sí podría ser presupuesto suficiente para que se pudiera acordar la sustitución temporal, incluso en contra de la voluntad de la persona a sustituir. Es probable que si existiera esta figura de abandono transitorio pero no definitivo del cargo, hubiera mayor predisposición a aceptar voluntariamente un alejamiento provisional de la vida política por parte de la persona afectada, que podría reincorporarse a la misma si con posterioridad se levantasen las medidas judiciales en su contra, resultara absuelta,…

De hecho, los Reglamentos de las Cámaras ya contemplan la suspensión temporal de los parlamentarios; así, el artículo 101 del Reglamento del Congreso dispone que “la suspensión temporal en la condición de Diputado podrá acordarse por el Pleno de la Cámara, por razón de disciplina parlamentaria, en los siguientes supuestos: 1º Cuando impuesta y cumplida la sanción prevista en el artículo 99, el Diputado persistiere en su actitud… 3º Cuando el Diputado, tras haber sido expulsado del salón de sesiones, se negare a abandonarlo. 4º Cuando el Diputado contraviniere lo dispuesto en el artículo 17 de este Reglamento…” A este precepto, y a los equivalentes en el Senado, en los reglamentos de las Asambleas Legislativas autonómicas y en la normativa local, se podrían añadir como causas de suspensión temporal los autos de procesamiento e, incluso, de imputación, de manera que cuando una resolución judicial firme los acordara la persona afectada quedaría en situación de suspensión temporal y entraría a sustituirle, mientras permaneciera en esas circunstancias, la persona del mismo sexo -para mantener el principio de composición equilibrada por géneros- que le siguiera en la lista electoral en la que ha resultado elegido y, de no haberla, el o la suplente.

La sustitución temporal concluiría con la causa que la originó y el sustituto o sustituta cesarían automáticamente en su condición, pero podrían volver a ser llamados para realizar nuevas sustituciones si así se les requiriese.

Una medida como la que aquí se propone sería positiva para el ejercicio democráticamente adecuado de los cargos representativos y podría contribuir a recuperar lo que Hanna Arendt llamó “la promesa de la política”, tan desacreditada en estos tiempos, malos para la lírica y para casi cualquier tipo de arte o actividad.

Artículo publicado en La Nueva España el 24 de marzo de 2013.

Puede leerse más información sobre estas cuestiones en el libro La sustitución temporal de los representantes políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, del que soy coautor con Carlos Ortega. 

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la legislación hipotecaria española.

Hoy, martes 14 de marzo de 2013, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública su sentencia en el procedimiento entre Mohamed Aziz y Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Esta petición se ha planteado en el marco de un litigio entre el Sr. Aziz y Caixa D’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, relativo a la validez de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre dichas partes.

El Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1- La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2.- El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

– el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

– para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

Es de sumo interés leer el Comunicado de Prensa del Tribunal, donde se explica, entre otras cosas, cuándo puede ser abusivo un tipo de interés de demora. También es recomendable el comentario de Fernando Gomá en ¿Hay derecho?

Las tres primeras sesiones del Aula Jurídica “La vida y las normas. El derecho que (nos) está pasando”.

Desde el martes 19 de febrero venimos desarrollando en el Centro de Servicios Universitarios de Avilés el Aula Jurídica La vida y las normas. El derecho que (nos) está pasando.

La primera charla corrió a mi cargo con el título ¿Goza de buena salud nuestra democracia? La presentación en archivo pdf puede descargarse pinchando aquí. El resumen de prensa aquí.

La segunda sesión fue impartida por Ignacio González del Rey, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, con el tema “El declive del Estado social”. Aquí se puede descargar el resumen de prensa.

La tercera sesión la asumió José Manuel Paredes Castañón, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Oviedo, con el título “¿Cuánto castigo penal?”. Varios de los temas tratados han sido comentados por José Manuel en su blog. Aquí se puede descargar el resumen de prensa.

La entrada a las charlas es libre y continuarán los próximos martes a las 19 horas.

La política y los compañeros de cama.

No corren buenos tiempos para la lírica político-representativa como evidencia el creciente desencuentro entre la ciudadanía y las personas llamadas a expresar en Ayuntamientos y Cámaras parlamentarias la voluntad política del “pueblo soberano”. Los motivos son varios: los procesos electorales no reflejan la implantación real de las diferentes opciones ideológicas –el Partido Popular obtuvo en las últimas elecciones generales el 44,6% de los votos pero consiguió el 53% de los escaños en el Congreso-; en segundo lugar, una vez que son elegidos, muchos representantes apenas mantienen contacto con la ciudadanía y, en no pocas ocasiones, carecen de escrúpulo alguno para actuar de manera claramente contrapuesta a lo que en su día prometieron. De aquí que el ¡No nos representan! refleje bastante bien el estado de las cosas.

Dejando para otro momento las carencias democráticas de nuestro sistema electoral, conviene detenerse en la necesidad de asegurar la lealtad de los representantes a la representatividad que portan, pues aunque la Constitución proclame que no están sujetos a mandato imperativo eso no puede implicar un entendimiento patrimonial del escaño: en democracia, la asunción de un cargo representativo obliga, en primer lugar, a la defensa del compromiso formalizado en las elecciones y a la explicación pública y clara de cualquier desviación en la ruta que se prometió seguir; en segundo lugar, si se trata de asuntos que no se habían previsto en el momento de los comicios o que han adquirido una configuración diferente, lo obligado sería contactar, en la mayor medida posible, con las personas y colectivos más próximos ideológicamente para conocer su opinión y luego actuar de la manera que se considere más coherente con el núcleo del propio ideario.

Precisamente para favorecer esa conexión entre representantes y representados es por lo que contamos con partidos políticos, que tendrían que ser la correa de transmisión entre los primeros y los segundos aunque resulta obvio que está mucho mejor articulada su relación con los representantes que con la ciudadanía y ello se debe, entre otras razones, a los grupos parlamentarios, definidos por el Tribunal Constitucional como la “emanación lógica” de los partidos en las instituciones representativas o, dicho con  palabras menos asépticas, los guardianes de la disciplina de partido en esas instituciones.

¿Cuál es la respuesta más democrática cuando surge un enfrentamiento político entre los miembros de un Grupo Parlamentario? Depende.

1) Si se trata de un Grupo Parlamentario expresión de un único partido –por ejemplo, el Grupo Popular-, la cuestión controvertida ha sido expuesta al electorado en términos claros y se vuelve a plantear en ese mismo sentido, los discrepantes tendrían que acatar lo que es una voluntad clara y reiterada, sin que valgan “razones de conciencia” para sustraerse al compromiso con la ciudadanía y con la propia formación política.

2) Si, en la misma hipótesis de un Grupo único, se trata de un asunto no previsto en la campaña electoral, también habría que entender que el Grupo Parlamentario, por su conexión con el partido y la de éste con su electorado, es el mejor intérprete de la voluntad presunta de sus votantes.  

3) Por la misma razón, parece legítima la discrepancia, y el consiguiente voto contrario, si lo que promueve el Grupo es algo que contradice de manera flagrante el compromiso electoral y el ideario del partido; aquí la perversión se produciría si eso supone la sanción o expulsión del disidente.

4) Cuando el Grupo Parlamentario es expresión de varios partidos –Izquierda Plural sería una muestra-, lo más “democrático” es que cada representante defienda la opción propuesta por la respectiva formación, y tales discrepancias ya tendrían que haber sido previstas –y aceptadas- cuando se formó el Grupo.

5) Una variante más compleja del caso anterior es, precisamente, la que se planteó esta semana en el seno del Grupo Socialista en el Congreso a propósito “del derecho a decidir” en Cataluña. Como es conocido, ese Grupo incluye diputados del PSOE y del Partit dels Socialistes de Catalunya (PSC), formalmente dos partidos diferentes aunque con conexiones tan estrechas como para que el PSC se llame PSC-PSOE y sus estatutos prevean el envío de “delegaciones al Congreso Federal del PSOE para que participen en las sesiones y los debates, y para la adopción de los programas y reso­luciones pertinentes de ámbito estatal”. Por su parte, los Estatutos del PSOE disponen que “quienes sean miembros del Grupo Parlamentario Federal … aplicarán las resoluciones y acuerdos adoptados expresamente por los órganos de dirección del Partido. Para aquellos supuestos en los que no existiere acuerdo o resolución de los órganos de dirección del Partido, la disciplina parlamentaria se basará en el respeto a los acuerdos debatidos y adoptados por mayoría en el seno del Grupo Parlamentario”.

Los diputados “díscolos” del PSC han alegado que su voto fue “coherente” con el programa electoral de su partido en las elecciones autonómicas y, además, que se trata de una cuestión nueva. El primer argumento “olvida” que el programa relevante, cuando del Congreso de los Diputados se trata, es el correspondiente a las elecciones generales y el segundo que forman parte de un Grupo Parlamentario que, como se acaba de decir, prevé como regla de funcionamiento ante temas novedosos el respeto a la decisión mayoritaria.

Más allá de la disputa concreta, resuelta de acuerdo con las Reglas internas del Grupo Socialista, una de las lecturas de este caso es que en política los desencuentros son tan inevitables como necesarios pues, en palabras de Albert Camus, hay partidos sin democracia cuando en su seno un grupo de personas cree poseer la verdad absoluta; otra, que ni siquiera Groucho Marx acertaba en  todo: él dijo que no es la política sino el matrimonio el que provoca extraños compañeros de cama.

Texto publicado en La Nueva España el 3 de marzo de 2013 y El Faro de Vigo el 4 de marzo de 2013.