Procesión católica o atea: la calle es de todos y el derecho de manifestación también.

El 14 de abril, la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid prohibió la manifestación que pretendía llevar a cabo la Asamblea Vecinal La Playa de Lavapiés para “promover el ideario ateo”. El 20 de abril, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (TSJ) avaló dicha prohibición tal y como habían pedido el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. El TSJ concluye que se pretende un “castigo a la conciencia católica haciendo daño a la misma” a través de “una clara infracción del contenido del derecho de manifestación y reunión”. Este Tribunal descarta varios de los motivos alegados por la Delegación del Gobierno -la necesidad de proteger la imagen turística de Madrid, que se pretenda llevar a cabo en un enclave de alto valor histórico-artístico-, pero comparte el riesgo “de altercados o desórdenes públicos” debidos a la fecha prevista –Jueves Santo-, que coincidan en proximidad y horario procesiones, y que el entorno se ubican numerosas parroquias.

Lo primero que ignora el TSJ es que, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Otegui c. España), la libertad de expresión ampara no sólo las ideas bien recibidas o consideradas como inofensivas, sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Esa es la exigencia del pluralismo y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática. En términos todavía más liberales del Tribunal Supremo de Estados Unidos, “el hecho de que la sociead pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente para suprimirla. Al contrario, puede ser motivo para que esté constitucionalmente protegida” (asunto Hustler Magazine vs. Falwell).

En segundo lugar, el TSJ no concreta precepto alguno de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que resulte vulnerado por la manifestación ni tampoco por qué se lesiona el artículo 16 de la Constitución, que no se olvide también garantiza la libertad ideológica, amparando tanto las creencias religiosas como las que niegan o critican la religión. De hecho, dos de los magistrados discrepan de que haya ofensas a la libertad religiosa.

Pero donde la sentencia ignora de manera evidente el valor de los derechos fundamentales es cuando zanja el asunto avalando la prohibición de la manifestación. Y lo hace obviando la última sentencia del Tribunal Constitucional relativa al derecho de reunión, que, el 15 de noviembre de 2010, declaró que “para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión, restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión producirá una alteración del orden público o la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución. Pero para ello no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión…”

En suma, no se puede prohibir una manifestación, como dice uno de los magistrados discrepantes, por conjeturas o hipótesis, sino que se debe concretar, y la sentencia no lo hace, cuales son las “razones fundadas de alteración del orden público” que se prevén, sin que lo sean el mero hecho de que se celebre en Jueves Santo, que discurra por calles con abundancia de parroquias, que coincida con procesiones católicas,… Pero incluso aunque tales altercados fueran probables, no por ello está justificada la prohibición, ya que ese es el último recurso, debiendo, siempre que sea posible, adoptarse medidas proporcionales que, garantizando la convivencia ciudadana, permitan el ejercicio de un derecho fundamental. La propia Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión, prevé (artículo 10) tales medidas: la “modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario”.

Al no considerar estas opciones, la Delegación del Gobierno primero y el Tribunal Superior de Justicia después ignoran también que el Estado está obligado a adoptar las medidas necesarias para favorecer los derechos fundamentales. Como dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Plattform Ärtze für das Leben c. Austria): “sucede a veces que una determinada manifestación molesta o irrita a personas contrarias a las ideas o reivindicaciones que promueve. Sin embargo, los participantes deben poder celebrarla sin temer los posibles actos violentos de sus oponentes, ya que este temor podría disuadir a las asociaciones o a grupos que defienden sus opiniones de expresarse abiertamente sobre cuestiones palpitantes de la vida de la sociedad… la libertad real y efectiva de reunión pacífica no se reduce a un mero deber de no injerencia por parte del Estado; requiere, a veces, medidas positivas”.

Es contraria al Derecho europeo la pena de privación de libertad a las personas extranjeras en situación irregular.

El 28 de abril el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública una sentencia por la que declara contraria al Derecho europeo la norma italiana que prevé la imposición de una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular, por el único motivo de que permanezca en su territorio sin causa justificada y con infracción de una orden de salida. Se trata del asunto C‑61/11 PPU, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, presentada por la Corte d’appello di Trento (Italia) en el procedimiento penal contra Hassen El Dridi. Dice, entre otras cosas, el Tribunal que para subsanar el fracaso de las medidas coercitivas adoptadas para llevar a cabo la expulsión forzosa, los Estados miembros no pueden establecer una pena privativa de libertad por el único motivo de que un nacional de un tercer país, tras serle notificada una orden de salida del territorio nacional y una vez finalizado el plazo que esa orden fijó, permanezca de forma irregular en el territorio de un Estado miembro, sino que deben proseguir sus esfuerzos para la ejecución de la decisión de retorno, que sigue produciendo sus efectos.

Las condiciones de detención del soldado Bradley Manning.

En el último número de la revista The New York Review of Books se publica una carta firmada por más de doscientos profesores de diversas facultades de derecho de Estados Unidos denunciando las condiciones inhumanas y degradantes en las que está detenido el soldado Bradley Manning, acusado de haber facilitado los documentos a Wikileaks. Los primeros firmantes son Bruce Ackerman y Yochai Benkler; la lista completa está disponible en el blog de Jack Balkin, balkinization.

 

La reforma de la Ley Electoral (1): ¡que no pare la música!

El 29 de enero de este año se publicaron en el Boletín Oficial del Estado dos Leyes Orgánicas de reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG). Aunque alguna de las modificaciones introducidas suscitó cierto debate público –por ejemplo, que los españoles residentes en el extranjero ya no puedan votar en las elecciones municipales-, muchas otras apenas han recibibo comentarios, a pesar de su notoria trascendencia. En estas líneas nos centraremos en los cambios que afectan a la campaña y la publicidad electoral, y a la información que lleven a cabo los medios de comunicación privados.

Respecto a la campaña electoral, el Legislador nos dice que pretende “evitar la incidencia de los poderes públicos mediante la realización de campañas institucionales y de inauguración de obras y reducir la publicidad y la propaganda electoral”. No deja de resultar sorprendente que hayan tenido que pasar más de 30 años de Constitución y numerosos procesos electorales, para que la LOREG haga suyo un mandato incluido en el artículo 103 de nuestra Norma Fundamental: que la Administración sirva “con objetividad los intereses generales…, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Y la Administración (local, autonómica o estatal) no sirve a los intereses generales cuando, como ha venido ocurriendo de manera reiterada y al margen del color político, destina dinero público para comunicar a los electores “los logros obtenidos” o para colocar “primeras o últimas piedras”, que en algunos casos son más bien de cartón-piedra. Es conocido que la vergüenza, de tenerla, carece de fuerza legal, pero las normas ya existentes convertían en ilícitas dichas actuaciones y así lo ha venido declarando la Junta Electoral Central, aunque sin mayor consecuencia que la suspensión del acto o la retirada de la publicidad.

En segundo lugar, la reforma prohibe la publicidad y propaganda electoral desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña con el loable propósito de reducir su peso, ya agobiante a esas alturas, y propiciar “una mayor incidencia en la exposición y debate de los programas” de cada partido. Transcurrido poco más de un mes de vigencia de la norma parece que PSOE y PP no tienen mayor interés en la exposición y debate de sus programas pues han solicitado a la Junta Electoral Central (JEC) que “interprete” esa prohibición. Ignorando el principio de que “lo que está claro no debe ser interpretado”, la Junta admite que las formaciones políticas “contraten espacios publicitarios con el fin exclusivo de dar a conocer sus actos”. Pero resulta que ese precepto así interpretado dice que las actuaciones prohibidas no pueden justificarse “por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos”. Y parece obvio que entre dichas actividades “ordinarias” están los actos y reuniones de impronta electoral, pues se vienen celebrando desde hace meses. De hecho, ya hay un acuerdo de la JEC de 17 de febrero en el que recuerda que esa prohibición “debe entenderse en el sentido de que no cabe durante el período electoral contratar espacios o soportes de cualquier índole para realizar publicidad o propaganda electoral, sin que dicha actuación pueda justificarse por el ejercicio de las actividades ordinarias propias de partidos, coaliciones o federaciones”.

En tercer lugar, y en contra del liberalismo imperante, se añade un apartado al artículo 66 para establecer que “durante el periodo electoral las emisoras de titularidad privada deberán respetar los principios de pluralismo e igualdad. Asimismo,…, las televisiones privadas deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y entrevistas electorales así como en la información relativa a la campaña electoral de acuerdo a las Instrucciones que elabore la Junta Electoral competente”.

Como primer comentario, resulta contradictorio presumir que una televisión es neutral si informa en 2011 de acuerdo con los resultados electorales de 2007, pues más que la igualdad y pluralidad de candidaturas estará favoreciendo la repetición de dichos resultados, a lo que ya “contribuyen” por mandato legal los medios públicos y el sistema de financiación electoral. Pero la cuestión principal es: ¿por qué deben ser neutrales los informativos de una televisión privada? La neutralidad y el pluralismo son deberes constitucionales de los medios públicos pero las televisiones privadas actúan en ejercicio de un derecho constitucional, el derecho a informar, no al servicio de la “proporcionalidad y neutralidad”. Como explica Francisco Bastida (La libertad de antena), la “buena información” se consigue aumentando las fuentes informativas pero no funcionalizando las existentes. Una vez que existen numerosas televisiones privadas su disciplina debe ser similar a la de la prensa y si hoy el pluralismo televisivo no es el deseado la causa estará en la política de concesiones y alianzas, pero esa es otra cuestión. Lo importante ahora es que no pare la música electoral.

100 películas sobre derechos sociales.

En la página del Proyecto DeCine acabo de incluir esta selección de películas y series sobre derechos de carácter social, como la educación y la cultura, la vivienda, la sanidad, la atención social, el medio ambiente y, como garantía para su tutela, el derecho de acceso a la justicia. Forman el apéndice de un libro de próxima aparición en el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo resultado de las ponencias de un ciclo realizado en el primer semestre de 2010 en la Casa de Cultura de Vegadeo con el título “Derechos, cámara,… ¡acción!”, en cuya segunda temporada nos encontramos ahora.

Comentario crítico al Auto del Tribunal Supremo que rechazó la inscripción de Sortu

En la edición del sábado 2 de abril de El Correo, el profesor Eduardo Vírgala, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco, publicó el siguiente comentario sobre el Auto del Tribunal Supremo que ha rechazado la inscripción de Sortu como partido político. El profesor Vírgala lo titula Un voto particular contundente:
El auto de la Sala del art. 61 del Tribunal Supremo que ha declarado la improcedencia de la inscripción de Sortu continúa una cierta tendencia de algunas resoluciones de la Sala (ahora de la mayoría) de aceptar acríticamente la posición del Gobierno y de la Fiscalía. Lo novedoso del nuevo auto no es tanto lo anterior como que, por vez primera, las discrepancias entre los miembros del tribunal han aflorado y lo han hecho de forma importante en un voto particular que firman siete de los dieciséis magistrados y que demuestra que existían, y siguen existiendo, razones jurídicas contundentes para legalizar a Sortu. Intentaré, por ello, en las líneas siguientes valorar este voto particular, adelantando ya mi coincidencia sustancial con el mismo.
El auto no analiza en detalle lo exigido por el art. 12.3 de la Ley de Partidos en cuanto a la posible similitud sustancial de Batasuna y Sortu en sus estructuras, organización y funcionamiento, en las personas que los componen o representan o en los medios de financiación. En cuanto a lo primero, basta, para la mayoría de la Sala del 61, con que Sortu se identifique con la denominada izquierda abertzale, ya que ésta integraría también a ETA y a Batasuna. También sería determinante la mera presencia en la presentación de Sortu de conocidos miembros de la izquierda abertzale, pero esto, como recuerda el voto particular, no es óbice para poder inscribir un nuevo partido siempre que esas personas no realicen en la actualidad las conductas por las que fue ilegalizada Batasuna. Finalmente, en cuanto a la financiación, la propia Guardia Civil reconoció no haber encontrado ningún dato a ese respecto.
El art. 12.3 de la Ley de Partidos termina indicando que cabe también la ilegalización si, al margen de los datos anteriores, el nuevo partido tuviera disposición a apoyar la violencia o el terrorismo. Frente a esta exigencia, los estatutos de Sortu propugnan la desaparición del terrorismo de ETA y rechazan «sin ambages» la actuación de ETA «en cuanto sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas». En este sentido es determinante la anunciada sanción de expulsión para el futuro afiliado que realice «alguna de las conductas previstas en el artículo 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos». Sin embargo, como aduce el voto particular, el auto pasa de puntillas por esta cuestión, probablemente por asumir con los escasos datos antes mencionados la sucesión de Batasuna por Sortu, dando lugar a una especie de ilegalización preventiva. Ilegalización preventiva no permitida constitucionalmente y, además, en todo caso, innecesaria en estos momentos por la reforma legal de enero de este año que permite la desposesión de los electos de un partido que sea ilegalizado después de su elección.
Todo esto, claro está, si de la pruebas practicadas en la vista no se infiere con certeza que lo anterior es un fraude y, por lo tanto, que Sortu estaría desarrollando la misma actividad de complemento político del terrorismo que venían realizando Batasuna y sus sucedáneos. Esto ha de realizarse, como ha reiterado el Tribunal Constitucional y recuerda el voto particular, en base a certidumbres basadas en hechos y no a partir de sospechas y convicciones. Pues bien, pese a que el auto habla de una prueba sólida que demuestra la continuidad de la antigua Batasuna en Sortu, realmente lo que se ha aportado es una prueba de indicios, ya que tanto el Gobierno como la Fiscalía reconocen la inexistencia de una prueba directa de tal continuidad.
La base principal y determinante de la prueba es un documento de ETA («Proceso democrático») en el que se diseña una estrategia de cooperación entre la actividad terrorista y la política del entorno abertzale. Sin embargo, las fases y ritmos marcados en el documento poco se compadecen con lo sucedido en la realidad, en tanto en cuanto ya el primero de ellos, el pacto ETA-Estado, sería previo para forzar la legalización de un partido de la izquierda abertzale, mientras que la declaración de tregua, sin pacto previo con el Estado, se ha proclamado en medio de un debate en la izquierda abertzale en que quedan claras las discrepancias con ETA, lo que es reconocido incluso por el principal testigo policial en la vista oral a pesar de que luego la mayoría prácticamente no lo recoja en su relato. En definitiva, si hubiera que resumir el auto en una frase creo que lo expresa con absoluta nitidez el voto particular cuando dice que aquél «sustituye la valoración de la prueba por la construcción de un relato de identificación entre los miembros de la izquierda abertzale, la banda terrorista ETA y la creación de Sortu como producto de una instrucción directa de ETA».
Conocido el voto particular, los argumentos en esta ocasión para que un recurso de amparo prospere son mucho mayores que en procedimientos anteriores de ilegalización o de rechazo a la inscripción de un partido, pero tampoco conviene olvidar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la valoración de la prueba por el Supremo de forma que sólo la revisa si actuó deduciendo «una conclusión irrazonable o arbitraria». En todo caso, los argumentos del voto particular son, a mi entender, muy sólidos dese el punto de vista jurídico, desvirtuando la inferencia realizada por la mayoría de que Sortu actuaría a las ordenes del entramado formado por ETA y Batasuna. Como eso supondría como conclusión una restricción de derechos fundamentales indispensables para el Estado democrático, entraría con plenitud la jurisdicción del Constitucional, y en última instancia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder anular el auto y permitir la inscripción de Sortu.