Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (13): de nuevo sobre las personas en situación de vulnerabilidad.

Como ya se indicó en una entrada anterior, un grupo vulnerable, es según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un conjunto de personas en situación particularmente desfavorecida y que necesita una protección especial. En España no ha sido frecuente, hasta hace bien poco, que las disposiciones normativas, estatales o autonómicas, hicieran mención a los conceptos de persona o grupo vulnerable, aunque han empezado a proliferar desde comienzos del presente siglo, incluyendo previsiones expresas en relación con las víctimas de violencia de género, sobre “la protección de la salud de la población más vulnerable”, el “consumidor vulnerable”, la “población infantil y adolescente vulnerable, “los menores extranjeros no acompañados” como grupo especialmente vulnerable, las “personas mayores”, el “hogar vulnerable”… Y, en esta línea, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 establece (art. 4.3) que): “Los actos, disposiciones y medidas a que se refiere el párrafo anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso y deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”.

En esta entrada nos limitaremos a exponer, brevemente, tres cuestiones: lo que nos han venido a recordar el coronavirus y la declaración del estado de alarma sobre las personas en situación de vulnerabilidad; lo que han podido suponer uno y otra en términos de mayor vulnerabilidad y, en muy pocas palabras, qué cabe esperar cuando se levante el estado de alarma. Sobre todo ello hay más información en la citada entrada anterior y en este vídeo del ciclo organizado por el Grupo de Investigación Regulation and Digital Innovation Research Group UV. 

Pues bien, en primer lugar, el coronavirus y el estado de alarma han venido a recordarnos la existencia de numerosas personas en situación de extrema vulnerabilidad  que ya estaban ahí desde hace mucho tiempo y a la vista de todos, al menos de quien quisiera verlos; basta poner algunos ejemplos. 

En primer lugar, el de las personas que “viven en la calle” y a las que, de repente, había que sacar de ahí porque su situación no encajaba en ninguna de las ahora permitidas. Estamos hablando, según estimaciones de Red Faciam, de unas 40.000 personas en 2019, que han sido acogidas, mejor o peor, en albergues de emergencia. Cuando el estado de alarma se levante esas personas y, probablemente, bastantes más volverán a estar en la calle. 

En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, el estado de alarma nos ha situado de nuevo ante la pobreza en la que vive mucha gente en España y que se traduce, entre otras cosas, en escasez de recursos económicos, alojamientos y viviendas en condiciones lamentables, dificultades para alimentarse… Si en condiciones “normales” la vida es extraordinariamente dura para estas personas ahora tiene que hacerse poco menos que insoportable: casas hacinadas, en muchos casos sin poder salir a la calle a ganar algo de dinero por carecer de un trabajo formalizado,… 

Tampoco nada nuevo para quien leyera de vez en cuando el que podríamos calificar de “BOPE”: el Boletín Oficioso de la Pobreza en España que no es sino el Informe Arope, el estudio de seguimiento independiente de los indicadores de riesgo de pobreza y exclusión social que anualmente publica la Red Europea de Lucha Contra la Pobreza y la Exclusión Social (EAPN-AS). En el último (de 2019 con datos de 2018) se concluye que en España hay 12.188.288 personas en situación de riesgo de pobreza y/o exclusión social (datos de 2018), un 26,1% de población. 

En tercer lugar, estarían los menores en situación de vulnerabilidad: el 21%  vive en hogares que no pueden mantener la vivienda a temperatura adecuada en invierno; el 27,1 % en hogares que tienen mucha dificultad para llegar a fin de mes y el 21,6 % de la población infantil vive en hogares que no pueden permitirse tener un ordenador. Para la mayoría de estas cuestiones los porcentajes entre la población infantil no pobre son puramente testimoniales. 

Finalmente, por no mencionar más, está el grupo de las personas mayores, que es el grupo más afectado en su vida y salud por el coronavirus, y en el que, según el informe del Observatorio Social de La Caixa Envejecer en España, hay más de 430.000 personas mayores de 65 años que no tienen agua corriente, 350.000 carecen de sistema de alcantarillado y a casi 3.500.000 no les es posible mantener su casa a una temperatura adecuada. En suma, con datos de 2018, el 20,1% de las personas mayores de 65 años de España (1.596.675) sufren vulnerabilidad residencial extrema, definida por la acumulación de problemas graves en la vivienda.  

En segundo lugar, es obvio que esta pandemia afecta a todas las personas pero no de un modo igual, incluso en un mismo contexto geográfico. Y desde luego afecta mucho más a las que ya estaban en situaciones de vulnerabilidad. Veamos algunos casos. 

Para muchas personas con empleos precarios y de menos ingresos el confinamiento ha supuesto la imposibilidad de ir a trabajar y aunque el Gobierno ha acordado diversas medidas para tratar de paliar los efectos laborales y económicos del confinamiento no parece aventurado contar con un incremento del desempleo y menos valor del trabajo, especialmente en los puestos menos remunerados. Según estimaciones provisionales del economista Gonzalo López, el cierre de actividades no esenciales decretado en el estado de alarma ha afectado en mucha mayor medida a las personas con menos ingresos: casi un 30% de su empleo se habría visto afectado. El estado de hibernación, que duró solo 8 días hábiles, tuvo un impacto mayor en todos los niveles de ingresos y fue más «transversal». Y conforme a los datos que ofrece el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, solo entre los días 12 a 31 de marzo “el saldo en la afiliación se desplomó en 898.822 (diferencia entre los 19.344.258 del 11 de marzo y los 18.445.436). En el Régimen General, la caída fue de 855.081 afiliados (-5,63%), mientras que el Régimen de Autónomos de 40.877 (-1,25%). Si atendemos al detalle, por sectores los mayores descensos (desde el 12 de marzo) se han registrado en construcción (-17,08%), hostelería (-14,27%), actividades administrativas y servicios auxiliares (8,91%), educación (-5,24%), transporte y almacenamiento (-4,76%). En actividades sanitarias ha crecido en 7.085 afiliados. Los datos de afiliación incluyen a los afectados por los Expedientes de Regulación de Temporal de Empleo (ERTE) por COVID-19, que se cifran en 258.645 relaciones laborales.

En segundo término, la actual situación está afectando de manera intensa a los menores que ya estaban en situación de vulnerabilidad: la suspensión de la actividad educativa presencial no solo ha provocado que ya no puedan salir de casas que,  en muchos casos, son infraviviendas sino que tampoco puedan acceder a los comedores escolares ni, por supuesto, a una educación en la que, en teoría, estaban en cierta igualdad respecto a menores no tan vulnerables. Ahora no pocos están también excluidos del sistema educativo al no disponer de herramientas electrónicas y/o de un entorno habitacional en el que puedan desarrollar actividades de aprendizaje. Al respecto, la Declaración del Comité de Derechos del Niño de 9 de abril de 2020 advierte sobre la necesidad de respetar los derechos de los niños al tomar medidas para hacer frente a la pandemia y pide, en particular, considerar “los impactos sanitarios, sociales, educativos, económicos y recreativos de la pandemia en los derechos del niño”. 

En tercer término, la pandemia y el confinamiento han empeorado la situación de personas con algún tipo de discapacidad cuyo tratamiento o atención precisa de cierta movilidad periódica. Si bien se advirtió pronto el olvido de la primera versión del Decreto de alarma y se incluyó a las personas con ciertos trastornos entre las que pueden salir a la calle sigue habiendo muchas que necesitando cierto esparcimiento llevan casi un mes y medio sin poder llevarlo a cabo. 

Y respecto a las personas de más edad, con problemas o no de movilidad, que vivían en residencias esta situación ha supuesto, para una cifra todavía sin determinar, directamente la muerte: primero porque les afectó especialmente y segundo porque no se ha intervenido de inmediato en las residencias para buscarles otro alojamiento 

Otros colectivos que también han visto aumentada su vulnerabilidad, de modo directo o potencial, lo forman los internos en centros penitenciarios, en los Centros de Internamiento para Extranjeros y las mujeres víctimas de violencia de género. 

Algunas obviedades (más) para terminar: cuando se levante el estado de alarma, habrá, sin duda, muchísimas más personas en situación de vulnerabilidad; las que ya lo eran entonces serán más vulnerables: más pobres, con discapacidades adicionales derivadas de los efectos del confinamiento), estarán más excluidas en términos de igualdad…, y tendrán que hacer frente a no poca vulnerabilidad administrativa en relación a los obstáculos administrativos para el acceso efectivo a las diferentes ayudas que puedan aprobarse. 

Frente a eso, el Estado social y democrático de Derecho debe desplegarse como tal: con sujeción a las leyes, con la participación de las personas afectadas y con las prestaciones económicas y de otro tipo que sean necesarias y todo ello sin apelar, como dice Margalit, al insultante, y quizás también humillante, recurso de la lástima, la emoción que impulsa la sociedad caritativa.

Mural de Banksy en Bristol, foto de Ben Birchall/PA Images via Getty Images

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (12): concentraciones y manifestaciones.

La Constitución española (CE) garantiza el derecho de reunión en su artículo 21, que incluye tanto la versión “estática” que suponen las concentraciones (la reunión se desarrolla en un punto concreto) como la “dinámica” de las manifestaciones (el derecho se ejerce a lo largo de un recorrido): “1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”. 

Este derecho fundamental ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, cuya aplicación ha generado desde entonces no poca jurisprudencia constitucional que trato de sistematizar a continuación:

1.- El ejercicio constitucionalmente adecuado de este derecho es (STC 170/2008, de 15 de diciembre, F. 3) una “técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo -una agrupación de personas-, el temporal -su duración transitoria-, el finalístico -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración-”. Así pues, el ejercicio de este derecho está estrechamente vinculado a otro derecho fundamental tan relevante en una sociedad democrática como la libertad de expresión. Y, por ello,  no toda “reunión” de personas en un espacio público es, en sentido estricto, un ejemplo de conducta iusfundamental protegida. 

2.- Las reuniones y manifestaciones, de acuerdo con la CE y la Ley Orgánica 9/1983 no están sujetas “al régimen de previa autorización” (artículo 3 de la Ley) aunque “la celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con una antelación de diez días naturales, como mínimo y treinta como máximo” (artículo 8.1 de la Ley). 

3.- La celebración de concentraciones o manifestaciones sin previa comunicación podría suponer una infracción administrativa de la que sería responsables, en principio, tan solo los organizadores o promotores, considerándose tales “a quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes o a quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las reuniones o manifestaciones, por los discursos que se pronuncien y los impresos que se repartan durante las mismas, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos, puedan determinarse razonablemente que son inspiradores de aquéllas”. Por tanto, la ausencia de comunicación previa puede tener consecuencias sancionadoras para los organizadores o promotores, pero no para los meros participantes, que no están obligados a conocer la inexistencia de esa notificación previa. 

4.- “Para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión, restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión producirá una alteración del orden público o la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución. Pero para ello no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión…” (STC 96/2010, de 5 de noviembre). 

5.- El artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983 dispone que la autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos: a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las Leyes penales. b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes. 

6.- Lo que sean concentraciones ilícitas penalmente viene definido en el artículo 513 del Código Penal: “Son punibles las reuniones o manifestaciones ilícitas, y tienen tal consideración: 1.- Las que se celebren con el fin de cometer algún delito. 2.- Aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso”. Para que concurra el supuesto 1 sería necesario que existiera una concreción y planificación del supuesto delito; el supuesto 2 exige que sean los promotores o asistentes los que lleven las armas u objetos, no personas ajenas a la reunión. 

7.- La noción de alteraciones del orden público “con peligro para personas y bienes” se refiere a una situación de hecho, el mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político, puesto que, como recuerda la STC 301/2006, de 23 de octubre, “el contenido de las ideas sobre las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio de este derecho no puede ser sometido a controles de oportunidad política”. 

8.- La STC 66/1995, de 8 de mayo, concreta cuándo nos encontramos ante un desorden público con peligro para personas o bienes: es una “situación de desorden material en el lugar de tránsito público afectado, entendiendo por tal desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados. Estos son los dos elementos que configuran el concepto de orden público con peligro para personas y bienes consagrado en este precepto constitucional. Ciertamente, el normal funcionamiento de la vida colectiva, las pautas que ordenan el habitual discurrir de la convivencia social, puede verse alterado por múltiples factores, que a su vez pueden afectar a cuestiones o bienes tan diversos como la tranquilidad, la paz, la seguridad de los ciudadanos, el ejercicio de sus derechos o el normal funcionamiento de los servicios esenciales para el desarrollo de la vida ciudadana; sin embargo, sólo podrá entenderse afectado el orden público al que se refiere el mentado precepto constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o de bienes… [y] no cualquier corte de tráfico o invasión de calzadas producido en el curso de una manifestación o de una concentración puede incluirse en los límites del artículo 21.2 CE…” (F. 3). 

9.- La celebración de concentraciones de manera habitual, si las mismas son notificadas y discurren sin actos de violencia, implica el uso del espacio urbano como un ámbito de participación y su reiteración, por sí misma, no es motivo suficiente para su prohibición y/o disolución en tanto no se impida el acceso a determinadas zonas o barrios de la ciudad. 

10.- La actuación de las Autoridades ante una concentración no ajustada a derecho debe siempre regirse por el principio de proporcionalidad, lo que significa que si la concentración es pacífica pero no ha sido notificada con anterioridad se puede requerir a los participantes para que pongan fin a la misma y abrir, en su caso, un expediente por una posible infracción administrativa, pero no ha lugar a un desalojo violento que suponga una utilización desproporcionada de la fuerza. Y, como ha dicho en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de abril de 1987, 6 de febrero de 1991, 16 de octubre de 1991,…), debe valorarse el comportamiento de los manifestantes, su permanencia en la situación y la forma de reaccionar frente a la presencia de las Fuerzas de Seguridad.

Finalmente, y recordando ahora la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanosen el caso Yılmaz Yıldız y otros c. Turquía, de 14 de octubre de 2014, como principio general, toda concentración o manifestación en un lugar público provoca ciertas molestias en la vida cotidiana y es importante que las Autoridades muestren cierto nivel de tolerancia ante esas reuniones si son pacíficas, pues de otro modo el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos se vería privado de sentido. 

Dicho lo anterior, cabe entrar ahora en el análisis de la incidencia del coronavirus y de la declaración del estado de alarma sobre el ejercicio del derecho fundamental de reunión. 

Y lo primero que hay que decir es que en el estado de alarma no cabe la suspensión de este derecho, algo que se deduce de la lectura del artículo 55 CE en relación con el 116 y que se evidencia en la Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, que únicamente contempla la suspensión del derecho de reunión en los estados de excepción y sitio. Incluso en el estado de excepción es posible que no se produzca una suspensión total del derecho, pues el artículo 22 dispone que “cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo veintiuno de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá someter a autorización previa o prohibir la celebración de reuniones y manifestaciones. También podrá disolver las reuniones y manifestaciones a que se refiere el párrafo anterior…”

En este sentido, resulta, como menos, chocante que en el asunto resuelto el 24 de abril por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña en relación con el recurso presentado contra la comunicación del Departament d´Interior de la Generalitat de Catalunya de fecha 21/4/2020 denegando la tramitación de la comunicación de concentración para el 24/4/2020 en el Parque de la Ciutadella de Barcelona ante el Parlamento de Catalunya, el argumento alegado por el Departament d’Interior sea que “el dret de reunió no es podrà exercir mentre duri l’estat d’alarma”, lo que vendría a suponer, de ser así, que este derecho estaría suspendido, cosa que en ningún caso es así. En esa línea de negar el derecho se pronunció también el Letrado de la Generalitat mientras que el Ministerio Fiscal sostuvo que “el estado de alarma no restringe el derecho de reunión, permitiendo su ejercicio de manera adecuada y bajo el control de la autoridad sanitaria. Asimismo, alega que la competencia la ostenta el Ministerio del Interior”. 

Sin entrar ahora en el tema competencial, nos parece claro que durante el estado de alarma no están prohibidas con carácter general las concentraciones y manifestaciones y que solo cabrá prohibir la celebración de una concreta si, en primer lugar, se celebrase con el fin de cometer algún delito; en segundo lugar, si concurren personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso”; en tercer lugar, si hubiera motivos de probable alteración del  orden público “con peligro para personas y bienes”, lo que, como ya se ha dicho (STC 66/1995, de 8 de mayo), es una “situación de desorden material en el lugar de tránsito público afectado, entendiendo por tal desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados… sólo podrá entenderse afectado el orden público constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o de bienes…” 

Hay que recordar también que la prohibición constituye, como es lógico si partimos del principio de efectividad de los derechos fundamentales, el “último recurso”, debiendo antes contemplarse, como prevé la Ley Orgánica 9/1983, la opción de proponer a los promotores “la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación”. 

En suma, no parece en absoluto descartable que puedan celebrarse reuniones o manifestaciones durante la vigencia del estado de alarma siempre que se contemplen las medidas de distanciamiento necesarias y, claro, no concurran motivos para su prohibición. En este sentido cabe recordar que en no pocos centros de trabajo o, incluso, en supermercados se están produciendo concentraciones de personas tanto o más numerosas que las que eventualmente puede implicar una reunión en la calle. 

Y lo que aquí se sostiene es similar a lo que ha concluido el Tribunal Constitucional Federal alemán en un Auto de 15 de abril, donde afirmó, con carácter cautelar, que las limitaciones a la libertad de circulación aprobadas contra el coronavirus no suponen una “prohibición general” del derecho de reunión (artículo 8 de la Constitución alemana), debiendo las administraciones competentes valorar las condiciones en las que se pretende llevar a cabo una concreta concentración y su eventual compatibilidad con las medidas en vigor dirigidas a contener la pandemia.

Para concluir, podemos mencionar también la celebración de concentraciones “Por la democracia” en Israel el pasado 20 de abril guardando los asistentes, como se puede ver en la foto de Tomer Appelbaum, que tomo del muro en Facebook del profesor Yaniv Roznai, una separación de dos metros. 

Pd. Varias de las cuestiones que aquí se plantean tuve ocasión de debatirlas con Patricia García Majado, a quien agradezco su atención y ayuda.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (11): ingreso mínimo vital versus renta básica universal.

Nota: esta entrada ha sido escrita por Thiago Santos Rocha, doctorando en Derecho constitucional en la Universidad de Oviedo con un proyecto de tesis sobre la renta básica universal desde una perspectiva comparada.

La ineficacia de la red de protección social española no es ninguna novedad: aunque se trata de un país con una tasa de paro superior al 15% en 27 de los últimos 40 años, sus medidas de inserción social siguen teniendo como principal eje el trabajo, con especial énfasis en su ejercicio subordinado a un tercero. Sin embargo, trabajar no significa estar libre de la pobreza ni estar socialmente incluido: el Informe FOESSA 2019 muestra que el 11,3% de las personas que trabajan viven en la pobreza, con rendimientos por debajo del 60% de la mediana de la población, y un 13,5% de los trabajadores están en situación de exclusión social (p. 141). En consecuencia, las personas que no disponen de riquezas acumuladas y, por distintas contingencias, no logran remuneración suficiente por medio del empleo o de las prestaciones de la Seguridad Social, mayoritariamente derivadas de un modelo contributivo, buscan en las medidas de asistencia social su último refugio. 

A partir de lo previsto en el artículo 148.1.20 de la Constitución Española (CE), las Comunidades Autónomas han asumido competencias de asistencia social y ahora nos encontramos con que cada autonomía ha elaborado su propia norma, en momentos distintos y con características diferentes, de manera que hay múltiples modelos de Renta Mínima (RM) en España. La heterogeneidad de estos programas se evidencia, entre otras cuestiones, en los requisitos para el acceso, la cuantía, la duración de la prestación. Según apunta la Red Europea contra la Pobreza (EAPN), en 2018 apenas el 7,6% de las personas en riesgo de pobreza percibieron una renta mínima, lo que parece poco compatible con el artículo 13.1 de la versión original de la Carta Social Europea (CSE), de 1966, que España ha ratificado. Pues bien, de acuerdo con las conclusiones XXI-2(2017) del Comité Europeo de Derechos Sociales, España incumple el artículo 13.1 de la CSE porque: a) los criterios de acceso a las rentas mínimas están sujetos a un período de residencia en la mayoría de las CCAA; b) a una edad (mínimo 25 años); c) el período de duración de la renta mínima no se relaciona con la persistencia de la necesidad, sino con plazos que operan de manera independiente a ella; y d) el nivel de la  prestación es insuficiente, pues está por debajo del umbral de la pobreza (excepto en la Comunidad Autónoma del País Vasco). 

Ese es el escenario que se ha visto agravado por la COVID-19: desde el inicio del estado de alarma hasta el final de marzo se ha registrado, según datos oficiales, la pérdida de casi 900 mil empleos aunque debe quedar claro que un cierto grado de pobreza, precariedad laboral y exclusión social ya formaban parte de la sociedad española antes de la pandemia. Lo que hicieron las medidas de distanciamiento social, necesarias para su contención fue llevarlas a situaciones extremas, visualizando la ineficacia de las políticas públicas ante la inseguridad de ingresos y su relación transversal con las demás causas de vulnerabilidad. 

Tan rápido como la propagación del coronavirus ha sido el interés suscitado sobre propuestas como la Renta Mínima Garantizada (RMG), el Ingreso Mínimo Vital (IMV) o la Renta Básica Universal (RBU), muchas veces presentados como sinónimos o sin la debida precisión en su diferenciación. Lo cierto es que aunque se habló de una posible renta mínima de emergencia, parece que el Gobierno ha decidido poner en marcha una política permanente y regular de IMV. Así las cosas, en los próximos párrafos se intentará aclarar de qué se habla cuando se habla del IMV que propone el Gobierno de España y lo que sería una Renta Básica Universal (RBU), teniendo claro que son cosas distintas y que no hay una manera única de desarrollarlas. Es importante señalar que el Gobierno todavía no ha presentado su propuesta detallada de IMV, por lo que este análisis se basa en las informaciones extraídas del acuerdo de la coalición entre PSOE y Unidas Podemos para el Gobierno, y de las recientes declaraciones de miembros del Gobierno, en especial del Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, José Luis Escrivá, responsable de diseñar la propuesta del IMV que se espera presente al Consejo de Ministros en la segunda quincena de mayo. Pues bien, el apartado 2.4.2. del acuerdo dice “desarrollaremos el Ingreso Mínimo Vital como prestación de Seguridad Social. Comenzaremos en un primer momento por el aumento decidido de la prestación por hijo/a a cargo para familias vulnerables, y posteriormente mediante un mecanismo general de garantía de renta para familias sin ingresos o con ingresos bajos”. 

Eso significaría que el IMV sería una prestación: a) en efectivo o moneda convertible; b) de la Seguridad Social; c) orientada a la unidad colectiva (familia); d) y para la franja más pobre de la sociedad, para su puesta en marcha  gradual, empezando por las familias vulnerables con hijos. 

La primera característica, inherente al proprio nombre de la prestación, no deja dudas de que se trata de un pago monetario, y no debe confundirse con la prestación de servicios públicos o entrega de bienes de consumo. Por otro lado, no se puede afirmar que el IMV se destine a cubrir todo el “mínimo vital” (Existenzminimum) tal como es conocido en la jurisprudencia alemana. 

Acerca de la segunda característica, debe resaltarse que, desde la perspectiva de las competencias, el Tribunal Constitucional ha señalado que la interpretación del art. 41 CE permite inferir la existencia de una asistencia social «interna» al sistema de Seguridad Social, bajo la competencia estatal del art. 149.1.17, y otra «externa» de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas bajo el art. 148.1.20 (STC 239/2002, FJ 5). 

Es importante señalar que la relación del IMV con los programas de renta mínima de las CCAA todavía no queda muy clara: un día después de que el Secretario de Estado de Derechos Sociales, Nacho Álvarez, hubiera declarado que las prestaciones de las CCAA tendrían carácter complementario al IMV, José Luis Escrivá, contestando a una pregunta específica sobre la compatibilización de las prestaciones autonómicas y estatal, afirmó que el IMV va a complementar hasta unos umbrales las rentas que están recibiendo los hogares por distintas vías. 

La tercera característica del IMV es que no se trata de una prestación individual, sino familiar, lo que significa habrá una única persona de la familia que cobre el valor, eventualmente incrementado con módulos adicionales de acuerdo con el número de personas en la familia. Además, no está claro sí habrá algún requisito relacionado con el tiempo de residencia, pero sí que no estarán incluidas entre los beneficiarios las personas en situación irregular. 

La cuarta característica implica que el IMV no es un derecho universal, sino un beneficio cuya titularidad se destina a los pobres. El Gobierno no ha aclarado cuan pobre necesitará ser una familia para que pueda cobrar el IMV pero ya tiene claro que utilizará un test de riqueza neta del hogar que, además de las rentas de los individuos, incluirá otros activos, como los inmobiliarios. Parece que la propuesta contemplará un periodo de compatibilidad entre la percepción del IMV y de un nuevo salario, para evitar la trampa de la pobreza. El Gobierno estima llegar al millón de hogares, la mitad de los cuales serían hogares con niños y un diez por ciento hogares monoparentales. 

Además tampoco está claro si habrá, y cuales serán, las condiciones para el mantenimiento de la titularidad del IMV. El Gobierno apunta que la propuesta incluirá itinerarios de inclusión en el mercado laboral, pero todavía no detalla la manera de relacionarlo con el pago del IMV. 

En suma, se puede afirmar que el IMV consiste en garantizar una renta mínima a las familias que demuestren su situación de pobreza. Esas características permiten diferenciar claramente el IMV de lo que sería una RBU. 

De acuerdo con la Basic Income Earth Network (BIEN), se entiende por Renta Básica el pago periódico de una renta en efectivo, a todos, de manera individual, sin exigencia de comprobación de insuficiencia de recursos o cumplimiento de requisitos relacionados con el trabajo. A partir de este concepto, la literatura especializada usa como sinónimas las expresiones Renta Básica Universal (RBU) y Renta Básica Universal e Incondicional (RBUI), en tanto reúnan los cinco rasgos diferenciadores: a) regularidad, y no un pago único en determinado momento de la vida; b) en efectivo y no con la entrega de bienes o servicios; c) individual, y no en base a estructuras colectivas, como la familia o el hogar; d) universal, a todos los individuos de la comunidad política, siendo indiferentes sus recursos; e) incondicional, pues no se requiere que el perceptor trabaje, demuestre voluntad para trabajar o cumpla con alguna nueva condición para mantenerse como beneficiario. 

El IMV, aunque coincida con la RBU en los requisitos “a” y “b”, se aleja de ella en los requisitos “c”, “d” y “e”. Por ser un pago individual, además la RBU puede funcionar como una importante herramienta para romper con estructuras de poder internas a la familia. 

Al revés de lo que parece pasará con el IMV, un sistema de RBU, por ser universal e incondicional, prescinde casi íntegramente de una estructura de requisitos de alta, revisión e inserción. Además, rompe con la estigmatización de los pobres, que constantemente necesitarán demostrar tal situación ante el Estado para seguir cobrando el IMV. La consecuencia directa sería una mayor cobertura efectiva de la red de protección social. 

La incondicionalidad hace que la RBU no vincule la inserción social de la persona al empleo. Por su parte, el IMV, si condiciona la percepción del beneficio al cumplimiento de un plan de inserción laboral, funcionará como si el mercado laboral fuera la condición necesaria para acceder a las condiciones materiales de dignidad, autonomía y libertad real. 

La RBU, por destinarse a la persona cualquiera que sea su condición socioeconómica, no actúa como medida de asistencia social, sino como herramienta económica de justicia redistributiva que asegura a todos los individuos los recursos para satisfacer sus necesidades materiales. A este respecto nos permitimos recomendar la lectura crítica de la propuesta de financiación desarrollada por Jordi Arcarons, Daniel Raventós y Lluís Torrens, según la cual la asignación de una RBU a todas las personas residentes en España y con valor por lo menos igual que el umbral de la pobreza, daría lugar a una sociedad más igualitaria, en la que el 80% de la población más pobre resultaría favorecida, en términos netos, en comparación a la situación original. ¿El coste? Una reforma eminentemente progresiva de la estructura del IRPF.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (10): legalidad sancionadora e interdicción de la arbitrariedad.

En el preámbulo de la Constitución española (CE) de 1978 se proclama, entre otras cosas, la voluntad de “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular” y el artículo 1 empieza así “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho…” Olvidemos (en sentido metafórico, claro) lo de social y democrático y quedémonos con la expresión “Estado de Derecho”, que, sin duda, habrán leído y escuchado en numerosas ocasiones. Y es que se trata, en sentido amplio, de una idea de la que encontramos precedentes en la Grecia “clásica” y, en una versión más próxima en el tiempo, en la Alemania de principios del siglo XIX; en ambos casos para aludir al sometimiento de los poderes públicos a normas previas, algo a lo que también se refiere el artículo 9.1 CE: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. 

Pero la CE no se queda ahí; por lo que respecta al Gobierno como órgano constitucional y a la Administración Pública establece, primero, que “el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” (artículo 97) y, segundo, que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” (artículo 103.1). 

Por si no fuera suficiente (permanezcan atentos ya que vamos entrando en materia), y volviendo al artículo 9 (ahora al punto 3), “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” y que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento” (artículo 25.1). 

Todas estas garantías tienen como uno de sus objetivos esenciales la protección de la libertad personal, que, conforme al citado artículo 1.1 CE, es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento y que no se traduce, como en Alemania, en un derecho general al libre desarrollo de la personalidad pero sí en concretos derechos fundamentales de libertad. 

Pues bien, el Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma estableció, como es bien conocido, importantes limitaciones a, entre otros derechos, la libertad deambulatoria y en su artículo 20 prevé que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”, lo que no nos dice mucho porque, a su vez, el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 prevé, en su apartado 1, que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”, es decir, el decreto remite genéricamente a las leyes y a la Ley de 1981, que, a su vez, remite genéricamente a las leyes (no se desesperen y, por favor, sigan leyendo). 

Y el Real Decreto 463/2020 dispone también (art. 4.2) que “para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad:… b) El Ministro del Interior” y que (art. 4.3) “Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio…”  

En esta entrada no nos ocuparemos de todo el entramado jurídico que supone el régimen sancionador vinculado al estado de alarma -algo que exige un tratamiento mucho más extenso y pormenorizado- sino de algunas cuestiones concretas que, al menos para mí, constituyen, valga la expresión, motivo de alarma. 

En primer lugar, es obvio que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben denunciar las supuestas infracciones a la normativa vigente pero, en ningún caso, les corresponde “determinar” qué es sancionable y qué no, algo que, en apariencia, ocurrió en algunas ocasiones los primeros días de vigencia del estado de alarma, porque, según trascendió, a alguien se le había ocurrido hacer una lista “no oficial” -faltaría más- de “productos que justificaban ir a comprar”. 

En segundo lugar, la tramitación del correspondiente expediente sancionador que trae causa de la denuncia policial no es algo que deba subordinarse a la “comodidad” de la Administración denunciante y, en su caso, sancionadora, sino que debe atenerse -¿se acuerdan del Estado de Derecho?- a la legalidad vigente y al correspondiente régimen aplicable, de acuerdo también con el principio de tipicidad.  Así, ha trascendido, según la Abogacía General del Estado, que varias Delegaciones del Gobierno han recibido recientemente comunicaciones procedentes del Ministerio del Interior con instrucciones de tramitar, a la mayor brevedad posible, los procedimientos sancionadores derivados de las denuncias formuladas por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por presuntos incumplimientos de las limitaciones o restricciones de derechos impuestas durante el estado de alarma. Y a dicha celeridad contribuiría que los agentes de la autoridad echasen mano de la  Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana” (LOPSC), en especial del articulo 36.6 que considera infracciones graves, sancionables con multa de 601 a 30.000 euros, “la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”.  

Pues bien, según la Abogacía del Estado (y alguien lo ha destacado en el archivo adjunto con un rotulador fosforito), “el mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como infracción de desobediencia del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015. Dicha infracción concurrirá cuando, habiendo incumplido el particular las limitaciones del estado de alarma, sea requerido para su cumplimiento por un agente de la autoridad, y el particular desatienda dicho requerimiento”. Por tanto, no se debe denunciar por este precepto si no se cumplen dichas premisas: 1) que no se cumplan las limitaciones del Decreto de estado de alarma y 2) que la persona que incumple desatienda el requerimiento de la autoridad. 

Lo anterior no impide, claro, que se pueda denunciar, si ha lugar, por lo previsto en otras normas, que también prevén sanciones cuantiosas; por ejemplo, en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, cuyo artículo 57.2.b) considera infracciones graves, sancionables con multa de 3.001 hasta 60.000 euros, 1.º La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave. 2.º La denegación de apoyo, auxilio o colaboración a los agentes de la autoridad sanitaria. 3.º El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo de infracción muy grave. 4.º La resistencia o la obstrucción de aquellas actuaciones que fueren exigibles, de acuerdo con lo previsto en esta ley…”.  Previamente, el artículo 57.2.a) define como infracciones muy graves y sancionables con multa de 60.001 hasta 600.000 euros, “1.º La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población. 2.º El incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud”. 

Finalmente, no solo lo que es sancionable está sujeto al “Estado de Derecho” sino que también lo está la concreción de la sanción aplicable al caso particular. Así, y volviendo a la LOPSC, se prevé (artículo 33) que “1. en la imposición de las sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en esta Ley se observará el principio de proporcionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados siguientes.  2. Dentro de los límites previstos para las infracciones muy graves y graves, las multas se dividirán en tres tramos de igual extensión, correspondientes a los grados mínimo, medio y máximo,… La comisión de una infracción determinará la imposición de la multa correspondiente en grado mínimo. La infracción se sancionará con multa en grado medio cuando se acredite la concurrencia, al menos, de una de las siguientes circunstancias: a) La reincidencia, por la comisión en el término de dos años de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. b) La realización de los hechos interviniendo violencia, amenaza o intimidación. c) La ejecución de los hechos usando cualquier tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo o dificultando la identificación. d) Que en la comisión de la infracción se utilice a menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección o en situación de vulnerabilidad. En cada grado, para la individualización de la multa se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La entidad del riesgo producido para la seguridad ciudadana o la salud pública. b) La cuantía del perjuicio causado. c) La trascendencia del perjuicio para la prevención, mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana. d) La alteración ocasionada en el funcionamiento de los servicios públicos o en el abastecimiento a la población de bienes y servicios. e) El grado de culpabilidad. f) El beneficio económico obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción. g) La capacidad económica del infractor. Las infracciones sólo se sancionarán con multa en grado máximo cuando los hechos revistan especial gravedad y así se justifique teniendo en cuenta el número y la entidad de las circunstancias concurrentes y los criterios previstos en este apartado”. 

Estas detalladas previsiones permiten un margen de discrecionalidad y contribuyen a evitar la arbitrariedad de la actuación sancionadora de la Administración, de manera que la fijación de la concreta multa que se impone a la persona X se ajuste a lo que esa persona hizo y no a la valoración subjetiva de su comportamiento por quien la denunció o resolvió el expediente sancionador. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que “si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuera arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia” (STC 42/2005, de 6 de junio, FJ 2). 

Dicho lo anterior, resulta, cuando menos, sorprendente, leer la Comunicación del Ministro del Interior a los Delegados del Gobierno sobre criterios para las propuestas de sanción por presunta infracción del artículo 36.6 LOPSC: una propuesta de sanción de 601 euros (el mínimo) se elevaría más del triple (a 2000) si hay “menosprecio” por parte del supuesto infractor a juicio del agente denunciante, cuyo testimonio tiene, no se olvide, presunción de veracidad; el “desplazamiento no autorizado hacia segunda residencia” supondría “1500 euros”, igual que el desplazamiento “en compañía”; por su parte, la “realización de actividades no permitidas en establecimientos comerciales o industriales” implicaría la propuesta de sanción de 2000 euros. Hay que añadir, no obstante, que la propia comunicación del Ministro concluye diciendo que “… los órganos instructores de cada expediente deberán, en virtud del artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, realizar las labores de graduación de la infracción y propuesta de sanción en cada caso teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes que hayan sido reseñadas en los boletines de denuncia”. 

Faltaría más también aquí dado que es una exigencia legal y se deben tener en cuenta los mencionados criterios -(a) La entidad del riesgo producido para la salud pública. b) La cuantía del perjuicio causado. c) La trascendencia del perjuicio para la prevención, mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana. d) La alteración ocasionada en el funcionamiento de los servicios públicos o en el abastecimiento a la población de bienes y servicios. e) El grado de culpabilidad. f) El beneficio económico obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción. g) La capacidad económica del infractor- justificando en cada caso la propuesta de multa en relación con la concreta lesión que supuestamente se haya ocasionado, sin acudir a meros automatismos -¿se acuerdan de lo que nos decía la Abogacía General del Estado?-, que pueden resultar desproporcionados y, en última instancia, poco compatibles con el “Estado de Derecho” al que nos hemos venido refiriendo. 

Pd. Incluyo una referencia que, creo, refuerza lo dicho y que me ha sido facilitada por el profesor José Ramón Canedo: según la Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, la interpretación del artículo 36.6 de la LOPSC debe hacerse en el sentido de que una primera o leve negativa a las instrucciones u órdenes de los agentes no supone infracción´del citado precepto si no se trata de una conducta que finalmente quiebre la acción u omisión ordenada por los agentes o les impida el desarrollo de sus funciones.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (9): control forzoso de personas por razones de salud pública.

Como hemos comentado en una entrada previa, la Constitución española de 1978 (CE) incluye, en su artículo 43, “el derecho a la protección de la salud”. En dicho precepto se añade, apartado 2, que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto…” Así pues, en la propia CE se encomienda a los poderes públicos “tutelar la salud pública” y remite a la legislación para concretar los “derechos y deberes de todos al respecto”. En la mencionada entrada anterior hablamos de la salud desde el punto de vista del ejercicio de nuestro derecho; en ésta de las limitaciones personales que puede implicar, precisamente, la protección de la salud, tanto propia como ajena. 

Es conocido que las actuaciones sanitarias que nos afecten precisan, como regla general, nuestro consentimiento; así, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica proclama, en primer lugar, que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley… El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles… Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente” (art. 2.2, 2.3 y 2.6). 

No obstante, y en segundo lugar, se pueden llevar a cabo intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él (art. 9.2.b), pero también, y en relación con el tema que nos ocupa, “cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas” (art. 9.2.a). 

Vemos que esta norma nos remite a una previa y brevísima Ley: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, que consta de 4 artículos y que, a los efectos que ahora importan, primero dispone que “las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad” (art. 2) y, sobre todo, que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). 

Y las autoridades judiciales a las que se refiere la Ley 41/2002 para acordar el internamiento obligatorio de personas son los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, pues, según la Ley reguladora de esa jurisdicción (art. 8.6), a ellos les corresponde “la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”. 

Estos juzgados están tomando decisiones al respecto estos días en el contexto de la epidemia de coronavirus y con fundamento en artículo 3 de la L.O. 3/1986 se avalaron judicialmente las restricciones de movimientos en un hotel de Tenerife cuando el coronavirus apenas había hecho acto ostensible de presencia en España; según la resolución, “la ratificación judicial de tales medidas no puede otorgarse de una forma genérica y sin limitación del ámbito personal de afectación… en las medidas sanitarias urgentes no se trata de velar por la aplicación de cualquier medida sanitaria vinculada a la protección de la salud colectiva impuesta sin el consentimiento del afectado, sino, únicamente, de aquéllas que puedan lesionar alguno de sus derechos fundamentales y únicamente cuando las mismas deban imponerse coactivamente a sus destinatarios que se opongan a su cumplimiento voluntario (explícitamente o por hechos concluyentes)”.

Hospital Universitario Central de Asturias

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (8): igualdad y no discriminación; en particular, por la edad.

De acuerdo con el artículo 1.1 de la Constitución (CE), “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. El artículo 9.2, por su parte, proclama que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Finalmente, el artículo 14 prescribe que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. 

Vemos, pues, que la igualdad es un valor superior y, por tanto, nuclear en todo el ordenamiento jurídico; que nadie -el artículo habla de españoles pero cabe extender sus efectos a los extranjeros- puede ser discriminado, es decir, tratado peor por una serie de circunstancias de carácter personal o social (las que se mencionan son ejemplificativas, no exhaustivas) y que la igualdad va más allá de no tratar peor por unas causas sino que puede exigir, precisamente, un trato favorable para igualar situaciones que de partida son, injustamente, desiguales. 

En el contexto de la pandemia de coronavirus conviene recordar, cuando menos, dos cuestiones directamente vinculadas a la doble dimensión de la igualdad: material y formal. 

En cuanto a la primera, y como ya se ha dicho de manera más pormenorizada en entradas anteriores, la propia proclamación del Estado social, unida al mandato de actuación previsto en el artículo 9.2, obligan a los poderes públicos a adoptar medidas dirigidas de forma especial a las personas y grupos más vulnerables: quienes estén en situación de pobreza, con alguna discapacidad física o síquica, menores de edad… No en vano, el decreto en el que se acuerda la declaración de estado de alarma ha previsto que los actos, disposiciones y medidas que deban adoptarse deberán prestar atención a las personas vulnerables y a estas personas se han destinado diversas previsiones normativas de índole social, económico y laboral. Y ello encuentra fundamento claro en la jurisprudencia constitucional; a título de ejemplo, la STC 19/1988, de 16 de febrero, proclama que “puede imponer este precepto [9.2] como consideración de principio, la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la propia Norma fundamental y así este Tribunal ha tenido ya ocasión de señalar que lo proclamado en el repetido art. 9.2 puede exigir un mínimo de desigualdad formal para progresar hacia la consecución de la igualdad sustancial” (FJ 10). De manera más rotunda todavía, la STC  216/1991, de 14 de noviembre, concluye que “La incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 sobre el que, en cuanto se dirige a los poderes públicos, encierra el art. 14 supone una modulación de este último, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial” (FJ 5). 

La otra dimensión de la igualdad es la formal que, como ya se ha dicho, veta que una persona sea tratada peor por el mero hecho de que concurran en ella determinadas circunstancias. Es innegable que la pandemia del coronavirus está afectando de manera especialmente intensa la salud y, en muchos casos, la vida de las personas de edad avanzada y eso supone que deben recibir una atención especial y, además, en ningún caso su edad tendría que ser, por sí sola, motivo de discriminación. 

Empezando por lo más general, en rigor, el artículo 14 no prohíbe cualquier trato diferenciado, sí  el que introduzca “una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados” (STC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3). Ese mismo fundamento jurídico añade que “por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, este Tribunal la ha considerado una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE, con la consecuencia de someter su utilización por el legislador como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto”. 

Por tanto, y en primer lugar, la edad no puede implicar de por sí una peor condición a la hora de dispensar un tratamiento sanitario; la propia Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública prevé que «todas las personas tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad sin que pueda producirse discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, enfermedad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social… La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública». Y, en particular, como explicaban Borja Barragué y Javier Padilla en un texto ya citado en este blog, “el uso de criterios de justicia para la distribución de recursos sanitarios en una situación de aumento brusco de las necesidades, como ocurre en una pandemia como la actual, debe trascender el criterio de la edad como aspecto único de decisión e introducir otros parámetros que resultan mucho más igualitarios”. 

En segundo lugar, y como también sostenía Francisco Bastida en este artículo, “sería inconstitucional graduar el fin del aislamiento en función de la edad, reteniendo en sus casas a los mayores de 70 años, algo que ya han propuesto algunos virólogos. Lo relevante ha de ser si las personas, cualquiera que sea su edad, han dado positivo por COVID-19, asintomáticas o no, o sea, si son fuente de contagio, no si corren el riesgo de ser contagiadas”.

Foto de Yolanda Redondo.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (7): control parlamentario del Gobierno durante el estado de alarma

Si en la entrada anterior hablamos del control jurisdiccional sobre los decretos que acordaron el estado de alarma y su prórroga, en la presente nos centraremos en el control político, que, como es conocido, cabe vincularlo a los derechos fundamentales en la medida en que su desarrollo es parte del ejercicio del cargo público representativo garantizado en el artículo 23.2 de la Constitución (CE) y a través de este ejercicio también se permite, de manera indirecta, la participación ciudadana en los asuntos públicos por medio de “representantes libremente elegidos” (art. 23.1 CE).  

En circunstancias “ordinarias” lo que abunda es, claro, el llamado “control ordinario” que ejercen tanto el Congreso de los Diputados como el Senado a través de preguntas, orales o escritas; peticiones de comparecencias de quienes integran el Gobierno y, llegado el caso, a través de la creación de comisiones de investigación. Pero ya en esas condiciones “normales” ha quedado sobradamente acreditado que en el sistema parlamentario español los grupos de la oposición no lo tienen fácil porque los mecanismos previstos están subordinados, en no pocos casos, de la “complicidad” de la mayoría y eso ha ocurrido con todos los Gobiernos y se ha reproducido, en líneas generales, en las Cámaras legislativas autonómicas: en cuanto a las comisiones de investigación, su creación es acordada, en las Cortes Generales, por la mayoría parlamentaria. Así sucede tanto en el Congreso -“el Pleno del Congreso, a propuesta del Gobierno, de la Mesa, de dos Grupos Parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara, podrá acordar la creación de una Comisión de Investigación sobre cualquier asunto de interés público”- (artículo 52.1 del Reglamento, RC), como en el Senado -“el Senado, a propuesta del Gobierno o de veinticinco Senadores que no pertenezcan al mismo Grupo Parlamentario, podrá establecer Comisiones de Investigación o Especiales para realizar encuestas o estudios sobre cualquier asunto de interés público”- (artículo 59.1 del Reglamento, RS). No ocurre lo mismo en aquellos ordenamientos en los que es una potestad que puede ser ejercida también por la oposición, lo que sucede, por ejemplo, en Alemania -el artículo 44.1 de la Ley Fundamental obliga al Parlamento Federal a nombrar una comisión de investigación cuando lo solicite una cuarta parte de sus miembros-, y en Portugal -el artículo 181.4 del texto constitucional dispone que “las comisiones parlamentarias de investigación se constituirán obligatoriamente siempre que así se reclame por una quinta parte de los diputados en ejercicio efectivo de sus funciones,…”. 

Pero no sólo la creación de las comisiones de investigación es, en las Cortes, una potestad de la mayoría, sino que también, una vez creadas, es la propia mayoría, mientras se mantenga como tal, la que controla su funcionamiento y sus eventuales acuerdos, porque la composición de las comisiones habrá de respetar la importancia numérica de los grupos en la Cámara (arts. 40.1 RC, 51.1 RS). Por si el predominio de la mayoría en la creación y funcionamiento de estas comisiones no fuera suficiente, con la reforma del Reglamento del Congreso “sobre publicidad de las Comisiones de Investigación”, aprobada el 16 de junio de 1994, además de regular dicha publicidad, se dispuso que “en todo caso, las decisiones de las Comisiones de Investigación se adoptarán en función del criterio del voto ponderado.”. Esta solución se ha extendido también al Reglamento del Senado para las votaciones en cualquier tipo de Comisión, tras la adición de un nuevo apartado 4º al artículo 100 realizada por reforma del Reglamento de 24 de octubre de 1995. 

Pero tampoco escapa al control que realiza la mayoría parlamentaria el mecanismo contemplado en el artículo 110.1 del texto constitucional, las peticiones de comparecencia de los miembros del Gobierno: “Las Cámaras y sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno”. De acuerdo con el artículo 203.1 RC “los miembros del Gobierno, a petición propia, o por acuerdo de la Mesa de la Cámara y de la Junta de Portavoces, comparecerán ante el Pleno o cualquiera de las Comisiones para informar sobre un asunto determinado. La iniciativa para la adopción de tales acuerdos corresponderá a dos Grupos Parlamentarios o a la quinta parte de los miembros de la Cámara o de la Comisión, según los casos”. Es decir, la minoría únicamente puede solicitar la petición de comparecencia de cualquiera de los integrantes del Gobierno, pero la decisión última sobre si tal comparecencia se produce recae en dos órganos de la Cámara, la Mesa y la Junta de Portavoces, de clara impronta mayoritaria. 

Lo mismo sucede cuando se trata de realizar una sesión informativa ante una Comisión parlamentaria: dicha sesión se realizará a petición de un miembro del Gobierno o “cuando así lo solicitare la Comisión correspondiente” (artículo 202.1 RC), lo que significa que la mayoría, que lo es también de la Comisión correspondiente, deberá aprobarla. 

Vemos, pues, que la tarea de la oposición en circunstancias normales no es fácil y que tenemos un sistema en el que el Gobierno y la mayoría parlamentaria que lo apoya -si no hubiera tal mayoría el “Ejecutivo” no se sostendría- cuentan con múltiples posibilidades de, valga la expresión, controlar el control que pretenda llevar a cabo la oposición y así ha sido en las últimas décadas sin que quienes estaban en la oposición hicieran nada para cambiar las cosas cuando pasaban a ser mayoría. Una novedad relativamente reciente tiene que ver con el llamado “control extraordinario” del Gobierno donde el adjetivo extraordinario no se refiere a circunstancias excepcionales sino que a con dicho control se puede provocar la caída de un Gobierno y el nacimiento de otro sin pasar por unas elecciones: en 2018 y con Pedro Sánchez como candidato alternativo salió adelante una moción de censura contra Mariano Rajoy al conseguir 180 votos a favor, 169 en contra y 1 abstención. Ninguna de las tres mociones de censura presentadas hasta entonces había prosperado pero en este momento se demostró que, aunque el diseño constitucional (art. 113 CE) está pensado para dificultar la caída del Presidente del Gobierno -se exige a la candidatura alternativa una mayoría absoluta que no es necesaria para la investidura en segunda vuelta-, no es tarea imposible conseguirlo. 

¿Y qué ocurre con el control parlamentario en circunstancias como las presentes, con un estado de alarma en vigor? Pues, en principio, parece reforzarse el papel del Congreso de los Diputados, lo que evidencia, una vez más, el carácter “imperfecto” de nuestro bicameralismo: una Cámara -Congreso- tiene atribuidas muchas más competencias que la otra -Senado-, lo que no deja de guardar coherencia si es solo el Congreso el que puede investir y cesar al Presidente del Gobierno. Así, conforme al artículo 116.2 CE “el estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Es decir, el Congreso no declara el estado de alarma pero debe ser informado de inmediato y es el Congreso y el único que puede prorrogarlo. A este respecto, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio prevé (art. 1.4) que “La declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado”; que (art. 6.1) el estado de alarma “solo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”; que (art. 8) “el Gobierno dará cuenta al Congreso de los Diputados de la declaración del estado de alarma y le suministrará la información que le sea requerida. El Gobierno también dará cuenta al Congreso de los Diputados de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con éste”. 

Por su parte, el Reglamento del Congreso dispone (art. 162) que “1. Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente. 2. Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el artículo 116, 2 de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél. 3. Los Grupos Parlamentarios podrán presentar propuestas sobre el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga hasta dos horas antes del comienzo de la sesión en que haya de debatirse la concesión de la autorización solicitada. 4. El debate tendrá lugar en el Pleno y se iniciará con la exposición por un miembro del Gobierno de las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma y se ajustará a las normas previstas para los de totalidad. 5. Finalizado el debate se someterán a votación la solicitud y las propuestas presentadas. De la decisión de la Cámara se dará traslado al Gobierno”. Así pues, se atribuye a los Grupos Parlamentarios la facultad de formular propuestas sobre la extensión del estado de alarma y las normas vigentes durante el mismo, que, en todo caso, se someterán a votación, cuyo resultado vinculará al Gobierno. 

La Constitución veta una hipotética disolución del Congreso y garantiza su funcionamiento al prescribir (art. 116.5) que “no podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no estuvieren en período de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados”. Además, insiste en que “la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes” (art. 116.6). 

En suma, y en el contexto de un sistema parlamentario que, como hemos dicho, está diseñado para mantener apuntalado al Gobierno de turno, cabe ejercer -y debe ejercerse- el control político del Gobierno durante la vigencia del estado de alarma. Durante el mismo, y hasta la fecha, ha habido diversas sesiones del Pleno para la convalidación de los Decretos-leyes aprobados, así como para debatir la prórroga y sus eventuales condiciones  (al aprobarse la primera prórroga se acordó  la siguiente: “el Gobierno remitirá semanalmente al Congreso de los Diputados información documental estructurada de la ejecución de las distintas medidas adoptadas y valoración de su eficacia para contener el virus COVID-19 y mitigar su impacto sanitario, económico y social”). También se han celebrado varias sesiones de la Comisión de Sanidad y Consumo, con comparecencias del Ministro de Sanidad. 

El estado de alarma se mantendrá, pues, en la medida en que haya una mayoría parlamentaria que lo sostenga y en las condiciones que establezca esa mayoría.  ¿Se está llevando a cabo un adecuado control parlamentario del Gobierno por parte del Congreso de los Diputados? ¿Están ejerciendo sus propias funciones de control los Parlamentos autonómicos? En última instancia, cada uno debe sacar sus conclusiones y eso, obviamente, puede tener consecuencias en futuros procesos electorales, algo que, por otra parte, es lo que ocurre en circunstancias “normales”, donde la tarea de la oposición es convencer al electorado de que representa una opción de gobierno mejor mientras que la de la mayoría es tratar de seguir siéndolo.

Por cierto, y para el futuro, no estaría de más que los reglamentos parlamentarios se reformasen para atender mejor unas circunstancias como las presentes. Una opción, entre otras, y que planteamos en 2009, es articular legislativa y reglamentariamente la sustitución temporal, por enfermedad, de cargos representativos. 

La trabajadora Valentina Cepeda durante una sesión del Pleno del pasado 18 de marzo (Foto de Efe).

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (6): control jurisdiccional de la declaración del estado de alarma y de sus prórrogas.

Una de las cuestiones que se están empezando a suscitar estos días es la relativa al control jurisdiccional de los decretos gubernamentales que acordaron la declaración del estado de alarma y su prórroga, así como del acuerdo del Congreso de los Diputados que ha autorizado está última y, eventualmente, de los sucesivos acuerdos y decretos que nos esperan. 

A esta pregunta se le trató de dar respuesta, hace ya tiempo, en el ámbito académico, en un primer momento desde una perspectiva puramente teórica, pues nunca se habían aprobado en nuestro país disposiciones y actos de esta naturaleza. La cosa cambió en 2010 con la primera declaración del estado de alarma a través del Real Decreto 1673/2010, 4 de diciembre, por el que se acordó “el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo”. Ya teníamos un “caso real” para debatir y, como era esperable, el debate trascendió del espacio académico y se trasladó, con toda su intensidad, al plano jurisdiccional, primero ante el Tribunal Supremo y después al Tribunal Constitucional. 

Al margen de que se esté, o no, de acuerdo con lo que han dicho al respecto estos tribunales, lo cierto es que han dejado trillado el camino y podemos esperar, con bastante previsibilidad, qué podría ocurrir con, parece, probables recursos de índole jurisdiccional que se puedan plantear. En esta entrada nos ocuparemos exclusivamente de los recursos directos contra tales normas y los acuerdos del Congreso de los Diputados sobre prórrogas del estado de alarma y, en su caso, con las condiciones que establezca durante las mismas. Recordemos que, conforme a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, “la declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga” (art.6). 

Aunque, como ya he dicho ahora no nos ocuparemos de ello, la misma Ley dispone que “los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”. 

Pues bien, en su día, tras la aprobación del Decreto 1673/2010 y su prórroga, los controladores aéreos interpusieron diversos recursos contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) resueltos por siete Autos: AATS 857/2011, de 10 de febrero; 2985/2011, de 9 de marzo; 3816/2011, de 5 de abril; 5696/2011 y 5698/2011, de 30 de mayo; 6821/2011, de 8 de junio; y 6197/2012, de 1 de junio. 

¿Y qué paso, en pocas palabras, para los que no gustan de esperar para tener una respuesta? Todos fueron inadmitidos, algo -me permito una opinión muy personal-, que me parece sorprendente y, desde luego, muy discutible atendiendo a las razones que se dieron. 

Recordemos, brevemente, la fundamentación de primero de los Autos, el  857/2011, “en aplicación de lo establecido en el artículo 5.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA), procede declarar no haber lugar a declarar la admisión del actual recurso de contencioso-administrativo por carecer de jurisdicción este orden contencioso-administrativo para conocer la impugnación que a través de ese recurso pretende ejercitarse. La razón de que así deba ser es que la impugnación va dirigida contra un acto cuyo contenido ha sido asumido en su integridad por el Congreso de los Diputados desde el momento en que autorizó la prórroga del Estado de Alarma en los mismos términos en que inicialmente fue declarado y , por esta razón, no es encuadrable dentro del ámbito de conocimiento que para este orden contencioso-administrativo definen los artículos 1 y 2 de la LJCA”. 

En suma, y según el TS, el Gobierno actuó como órgano constitucional “que tiene atribuidas unas funciones reguladas directamente por la Constitución (CE) y no por el Derecho Administrativo” y su decreto fue asumido por el Congreso, que autorizó la prórroga, que “está fuera del genérico ámbito delimitado para el control jurisdiccional en el artículo 106.1 CE”. Admitiendo esto último, ¿quedaría fuera del control jurisdiccional el Decreto del Gobierno si no hubiera habido prórroga? A eso no responde el Supremo porque, entre otras razones, tal cosa sí se había producido. Pero, siendo así, ¿cambia la naturaleza jurídica del decreto inicial del Gobierno el hecho de que fuera acordada la prórroga y eso hace “incontrolable” esa norma en vía contencioso-administrativa. Diría que no, pero, obvia y afortunadamente, yo no soy el Supremo. 

En la misma línea del anterior, el Auto 2985/2011, de 9 de marzo, insiste en que “el Congreso de los Diputados, cuando autorizó la prórroga del estado de alarma en los mismos términos en que había sido declarado, lo que hizo fue asumir como decisión propia esa inicial declaración y, por tanto, le dio naturaleza y carácter parlamentario. Es claro, pues, que no se está ya ante una actuación del Gobierno sino ante una resolución de la Cámara ejercitando una de las funciones que la Constitución le atribuye, como también lo es que esta resolución, como fue razonado en el auto que se recurre y ahora debe repetirse, está fuera del genérico ámbito delimitado para el control jurisdiccional en el artículo 106.1 de la Constitución (CE) y tampoco tiene encaje dentro del concreto ámbito de conocimiento que para la jurisdicción contencioso- administrativa delimitan los artículos 1 y 2 LJCA” y que lo único que cabe es “el control atribuido al Tribunal Constitucional”. 

Se añade lo siguiente: “1.- la forma de Real Decreto no sólo está prevista para exteriorizar las disposiciones reglamentarias del Gobierno, pues el artículo 25 de la Ley del Gobierno establece que revestirán dicha forma también algunas de sus resoluciones y las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente. 2.- La decisión adoptada por el Gobierno en la declaración del estado de alarma no es ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 96 CE, sino de la competencia constitucional, diferente, regulada en artículo 116.2 CE”. 

Veamos, pues, qué dijo la jurisdicción constitucional. 

Primero entró en juego con el Auto 7/2012, de 13 de enero de 2012, que dio respuesta al recurso de amparo presentado por 322 controladores aéreos contra el acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados por el que se autoriza la prórroga del estado de alarma. 

La mayoría del TC ya nos anticipa aquí algo que se reiterará más adelante en la STC 83/2016, de 28 de abril y que debemos tener en cuenta para el actual estado de alarma: en el caso del acuerdo de prórroga nos encontramos “decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas, incluidas las provistas de rango de ley, normas a las que, como ya hemos señalado, pueden, con taxativas condiciones, suspender o desplazar durante el período de vigencia del estado de emergencia de que se trate. Dada su cualidad de decisiones o actos parlamentarios con valor de ley, el cauce para residenciarlos ante la jurisdicción constitucional no es, en lo que aquí importa, el recurso de amparo del art. 42 LOTC, para el que basta la legitimación individual del art. 162.1 b) CE, sino el de inconstitucionalidad, con la legitimación que le es propia, o, en su caso, la cuestión de inconstitucionalidad“ (FJ 4, la cursiva es mía). “Así pues, con base en las consideraciones que se acaban de exponer, el acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 16 de diciembre de 2010, de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en tanto que no subsumible en la categoría de decisiones o actos sin valor de ley no es susceptible de ser impugnado a través del recurso de amparo…” (FJ 5). 

Es interesante, no obstante, recordar que a la decisión de la mayoría se formuló un Voto particular por el Magistrado Luis Ortega Álvarez, al que se adhirieron los Magistrados Javier Delgado Barrio y Pablo Pérez Tremps, Sostienen lo siguiente: “en primer lugar,… la Constitución ya ha previsto que la decisión del Gobierno de declaración del estado de alarma, pese a provocar una alteración temporal de normas con rango de ley, se manifiesta a través de un decreto, sin que en modo alguno, la Constitución configure este decreto como una norma con rango de ley… por tanto, la Constitución deja claro el rango normativo de los instrumentos por los que se declara el estado de alarma y de excepción, sin que esta claridad pueda ser interpretada por este Tribunal en la forma que lo ha hecho la mayoría… El que se determine que los órganos judiciales pueden promover cuestión de inconstitucionalidad contra estos actos parlamentarios con valor de ley, no deja de situar la garantía de los derechos fuera de la voluntad de los ciudadanos, como sí sería posible de reconocerse que se trata de actos objeto del recurso de amparo que puede ser invocado ante este Tribunal. Por todo ello considero que el recurso de amparo debió ser admitido por este Tribunal”. 

La última palabra sobre estas cuestiones se ha dicho, de manera rotunda y por unanimidad, en la STC 83/2016, de 28 de abril, que resolvió el recurso de amparo interpuesto por 327 controladores aéreos contra el ATS 5696/2011 que negó la revisión jurisdiccional del decreto de declaración del estado de alarma, del acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicitaba al Congreso la autorización para prorrogarlo y del decreto de prórroga. 

Pues bien, en dicha STC, y resumiendo mucho los fundamentos jurídicos, se dice “… el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos (en similar sentido, ATC 114/1991, de 11 de abril, FJ 3) (FJ 9; las cursivas son mías). 

Pero, además de decir lo anterior sobre la prórroga parlamentaria se añade algo muy relevante sobre el decreto inicial del Gobierno: “las locuciones “valor de ley”, “rango de ley” o “fuerza de ley” no quedan exclusivamente circunscritas en nuestro ordenamiento a actos o decisiones de origen parlamentario, pudiendo predicarse también la cualidad de la que son manifestación aquellas locuciones, sin necesidad de entrar ahora en consideraciones más detalladas, de actos, decisiones o disposiciones de procedencia gubernamental. La decisión de declarar el estado de alarma por un plazo no superior a quince días es expresión del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE, en tanto órgano constitucional al que le corresponde ex art. 97 CE la dirección política del Estado. Se trata por lo tanto, …, de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración, como ya señalábamos en nuestras SSTC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2, y 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5. 

La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado, esto es, la concurrencia de alguna o algunas de las situaciones o “alteraciones graves de la normalidad” previstas en la de la Ley Orgánica 4/1981 (art. 4) que pueden dar lugar a la proclamación del estado de emergencia, ni se limita tampoco a la mera la declaración de éste. La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Esta incidencia sobre la legislación vigente antes de la declaración del estado de alarma, incluidas las normas con rango de ley que pudieran verse afectadas, encuentra cobertura en el propio texto constitucional (art. 116.2 CE) y en la Ley Orgánica 4/1981 (art. 6), que imponen como contenido necesario del decreto en el que se formaliza la decisión gubernamental de la declaración la determinación de “los efectos del estado de alarma”, efectos que pueden implicar, como se dijo en el ATC 7/2012, “excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria” (FJ 4). Esto es, la propia Constitución y la ley reclamada por el art. 116.1 CE para desarrollar sus previsiones habilitan los efectos jurídicos que sobre la legislación en vigor antes de la declaración, incluidas las normas con rango de ley, tiene o puede tener la decisión gubernamental que, revistiendo la forma de decreto del Consejo de Ministros, proclama el estado de alarma. Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma…” (las cursivas son mías, FJ 10). 

En definitiva, tanto el Decreto de declaración del estado de alarma y los decretos sobre sus prórrogas, así como los acuerdos del Congreso sobre las mismas son únicamente recurribles ante el Tribunal Constitucional y no ante el Tribunal Supremo. 

Y la impugnación puede articularse por la vía del recurso directo de inconstitucionalidad, para lo que están legitimados (art. 32 LOTC) a) El Presidente del Gobierno. b) El Defensor del Pueblo. c) Cincuenta Diputados. d) Cincuenta Senadores. También, eventualmente, los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, previo acuerdo adoptado al efecto. 

También cabria (art. 35 LOTC) que un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que alguno de estos actos que sea aplicable a un caso particular, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contrario a la Constitución”, en cuyo caso planteará la cuestión al Tribunal Constitucional. 

Una tercera vía sería que tras la estimación de un recurso de amparo el propio TC se autoplanteara una cuestión de inconstitucionalidad por entender que la lesión de un derecho fundamental en el marco del estado de alarma trae causa de la norma que lo acordó o lo prorrogó.

Veremos (teniendo en cuenta por ahora lo previsto en el Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional, de 16 de marzo de 2020, por el que se acuerda la suspensión de los plazos procesales y administrativos durante la vigencia del estado de alarma).

Pd, Para conocer con detalle las diferentes opiniones sobre el control jurisdiccional de las normas y actos que nos ocupan es muy útil la lectura del trabajo del profesor Carlos Garrido López: «Naturaleza jurídica y control jurisdiccional de las decisiones constitucionales de excepción», Revista Española de Derecho Constitucional, 110, 43-73.

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (5): el derecho de voto (suspensión de elecciones vascas y gallegas).

En condiciones “normales” a la hora de escribir estas líneas estaría terminando la campaña electoral de las elecciones gallegas y vascas, mañana sería la jornada de reflexión y el domingo el día de la votación. Pero también el derecho de voto en estas Comunidades Autónomas se ha visto afectado por la epidemia de coronavirus SARS-CoV-2 y los comicios han sido aplazados pero sin que esta decisión cuente con la adecuada cobertura legal: la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) prevé en su Disposición Adicional Segunda que “se aplican también a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas convocadas por éstas, los siguientes artículos del Título I de esta Ley Orgánica: 1 al 42; 44; 44 bis; 45; 46.1, 2, 4, 5, 6 y 8; 47.4; 49; 50.1, 2 y 3; 51.2 y 3; 52; 53; 54; 58; 59; 60; 61; 62; 63; 65; 66; 68; 69; 70.1 y 3; 72; 73; 74; 75; 85; 86.1; 87.2; 90; 91; 92; 93; 94; 95.3; 96; 103.2; 108.2 y 8; 109 a 119; 125 a 130; 131.2; 132; 135 a 152, pero en ninguna de esta amplísima panoplia de artículos, que regulan de manera exhaustiva todo el proceso electoral, se contempla la eventualidad de suspender unas elecciones. 

Por su parte, las leyes electorales de las Comunidades Autónomas tampoco prevén nada al respecto, lo que no resuelta extraño si recordamos la “pereza” del legislador autonómico que, en general, se ha limitado a trasladar a las leyes propias lo que ya contemplaba la LOREG, sin aprovechar su margen de decisión para introducir innovaciones de calado. Tenemos, en suma, un derecho electoral autonómico que me parece redundante, rígido y minimalista y ahora ha surgido un problema para el tampoco aquí estaba prevista respuesta precisa alguna. 

En su día (12 de marzo aquí) me pareció que la solución pasaba por una reforma “exprés”, por el procedimiento legislativo de urgencia, de la LOREG en la parte que se aplica, como la propia LOREG dispone, a los comicios autonómicos, dado que no era posible reformar las leyes electorales vasca y gallega al estar los respectivos parlamentos disueltos. Para dicha reforma ha habido tiempo suficiente, a pesar de la sorprendente suspensión de casi toda la actividad de las Cortes Generales, pues parece que habría apoyo parlamentario para modificar la citada Ley Orgánica y se podía haber acudido al procedimiento legislativo abreviado. 

Al respecto conviene recordar que entre agosto y septiembre de 2011 nuestras Cámaras fueron capaces de aprobar la reforma del artículo 135 de la Constitución en un tiempo mínimo (13 días) y era un asunto, en apariencia, mucho más complejo y con menos acuerdo parlamentario que el que nos ocupa. Por si hubiera dudas de si cabía hacer tal cosa por el procedimiento legislativo abreviado (para mucha gente, entre la que me incluyo, las había), dicha forma de proceder fue avalada por el Tribunal Constitucional, que inadmitió el recurso de amparo presentado promovido por Gaspar Llamazares Trigo y Nuria Buenaventura Puig, Diputados del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa Per Catalunya Verds en el Congreso, por entender el TC, entre otras cosas, que “de la lectura del texto constitucional en su conjunto, ni de modo especial del título X dedicado por la propia Constitución a su posible reforma, ni del art. 146 del Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) se advierte que la aprobación de la reforma constitucional haya quedado excluida del procedimiento de lectura única” (ATC 9/2012, de 13 de enero, FJ 3). 

Para salir del entuerto se ha acudido a una solución que parece, cuando menos, bastante más chapucera que una reforma exprés de la LOREG y cuando todavía había tiempo para dicha modificación legal: en el País Vasco se aprobó el “Decreto 7/2020, de 17 de marzo, del Lehendakari, por el que deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento Vasco del 5 de abril de 2020, debido a la crisis sanitaria derivada del Covid-19, y se determina la expedición de la nueva convocatoria” en el que se explican, ciertamente de manera argumentada, los motivos de la decisión: “Tanto la situación de emergencia sanitaria descrita, como las medidas preventivas de contención adoptadas, especialmente aquellas que suponen la suspensión de actividades públicas o privadas que agrupen o concentren a personas o las medidas de aislamiento social, suponen un grave trastorno al normal desarrollo de las elecciones al Parlamento Vasco… Las medidas de suspensión de actividades públicas y de aislamiento social para contener la propagación del virus suponen un impedimento a la realización de las normales actividades de propaganda y captación de sufragios propia de la campaña electoral. Una votación en la que no cupiera efectuar una campaña electoral en condiciones dificulta el debate público entre las personas candidatas y las posibilidades de que el electorado pueda conocer los programas de las diferentes candidaturas para orientar su elección de voto. Aunque la temporalidad inicial de las medidas hasta ahora adoptadas no alcanza al día de la votación, su incidencia directa en la campaña electoral afectaría a la propia elección y, además, existe la probabilidad cierta, conforme a las previsiones de los expertos epidemiólogos, de que la situación de emergencia sanitaria dure varias semanas hasta llegar a su fase descendente, incluyendo, por supuesto, la fecha de votación inicialmente prevista…” 

El fundamento legal de la decisión se hace recaer en “el artículo 46 de la Ley 5/1990, de elecciones al Parlamento Vasco y el artículo 51 de la Ley 7/1981, sobre ley de Gobierno”, que  “confieren al Lehendakari la capacidad para realizar la convocatoria de elecciones al Parlamento Vasco fijando la fecha de votación, previa deliberación del Consejo de Gobierno. Facultades que se mantienen también tras la publicación de dicho Decreto hasta la celebración de las elecciones. Por todo lo cual, y tras haber oído a los partidos con representación parlamentaria, y a la Junta Electoral de la Comunidad Autónoma de Euskadi, previa deliberación del Consejo de Gobierno en reunión celebrada el día 17 de marzo de 2020…” En suma, conforme al artículo 1 “se procede a dejar sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento Vasco convocadas para el próximo 5 de abril de 2020 por Decreto 2/2020, de 10 de febrero, del Lehendakari, por el que se disuelve el Parlamento Vasco y se convocan elecciones” y, según el artículo 2, “la convocatoria de elecciones al Parlamento vasco se activará una vez levantada la declaración de emergencia sanitaria. Se realizará de forma inmediata, oídos los partidos políticos, y por Decreto del Lehendakari”. 

Por lo que respecta a Galicia, se aprobó el Decreto de la Presidencia de la Xunta 45/2020, do 18 de marzo, polo que se deixa sen efecto a celebración das eleccións ao Parlamento de Galicia do 5 de abril de 2020 como consecuencia da crise sanitaria derivada do COVID-19, donde también se explican los motivos que justifican la decisión: “As medidas adoptadas, tanto a nivel nacional como autonómico co obxectivo de loitar contra o COVID-19, comportan, polo tanto, serias restricións da mobilidade e do exercicio de actividades, así como da apertura de establecementos e locais. Estas medidas, necessárias para a protección da saúde pública, resultan, con todo, incompatibles co normal desenvolvemento dun proceso electoral e, polo tanto, do libre e normal exercicio do dereito de sufraxio. Así, resulta claro, por exemplo, que a limitación da liberdade de circulación das persoas, a suspensión de actividades e o peche de establecementos e locais implica a imposibilidade de desenvolvemento, practicamente total, da campaña electoral, nos termos e coas garantías previstas na normativa de réxime electoral. Unha votación sen unha campaña electoral en tales condicións dificulta o debate público entre as persoas candidatas e as posibilidades de que o electorado poida coñecer os programas das diferentes candidaturas. Ademais, de prorrogarse a vixencia do estado de alarma e abarcar o próprio día da votación, o peche comprendería lugares previstos como locais electorais, ademais de que as medidas relativas á limitación da liberdade de circulación de persoas impedirían, así mesmo, o desenvolvemento da xornada electoral coas garantías que o dereito fundamental de sufraxio impón».

A continuación se explica que “ante o silencio legal, o marco normativo derivado da declaración de estado de alarma obriga, durante a vixencia do devandito estado, a buscar unha solución integradora e conforme o bloque de constitucionalidade entre, por unha banda, as medidas que deben rexer necesariamente nese período, por impoñelo a situación de emerxencia que motivou a declaración do estado de alarma, e, doutra banda, as exixencias que o dereito fundamental de sufraxio comporta, conforme as cales, dada a transcendencia democrática deste dereito fundamental, é necesario garantir..” 

En suma, “oídos os grupos políticos máis representativos de Galicia e a Xunta Electoral de Galicia e logo da deliberación do Consello da Xunta, en exercicio das atribucións conferidas pola Lei 1/1983, do 22 de febreiro, de normas reguladoras da Xunta e da súa Presidencia, e pola Lei 8/1985, do 13 de agosto, de eleccións ao Parlamento de Galicia” se acuerda “deixar sen efecto a celebración das eleccións ao Parlamento galego convocadas para o próximo 5 de abril de 2020 polo Decreto 12/2020, do 10 de febreiro…” (artículo 1) y “a convocatoria de eleccións ao Parlamento galego activarase unha vez levantada a declaración do estado de alarma e a situación de emerxencia sanitaria. A dita convocatória realizarase no prazo máis breve posible, oídos os partidos políticos, e por decreto do presidente da Xunta”. 

Entre las muchas cosas que habrá que reformar desde que se levante el estado de alarma están también las leyes electorales.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (4): la libertad de circulación.

En la primera entrada de esta serie me refería al derecho a la salud como el afectado principalmente por la incidencia del coronavirus SARS-CoV-2. Pues bien, si hay un derecho que se ha puesto al servicio de la protección de la salud es el derecho fundamental a la libertad de circulación, reconocido, con el de la libertad de residencia, en el artículo 19 de la Constitución (CE). No lo digo yo, lo dice, por ejemplo, el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo preámbulo se puede leer: “La declaración del estado de alarma se extendió a todo el territorio nacional y comprendió las limitaciones a la libertad de circulación de las personas que se consideraron estrictamente indispensables para proteger la salud y la seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública…” 

Las limitaciones se concretaron en el ya famoso artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, titulado “Limitación de la libertad de circulación de las personas” y que en su punto 1 dispone “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza…” 

Como es obvio, no son meras recomendaciones sino prohibiciones expresas de circular salvo para los fines que se enumeran (el enunciado podría haber sido “Estará prohibido circular… salvo…). No en vano, el artículo 20 del mismo Real Decreto 462/2020, titulado “Régimen sancionador”, dispone que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”. 

Esta vinculación entre prohibición general de circular, salvo las excepciones previstas, y la protección de la salud se vuelve a poner de manifiesto en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En su punto Primero.3 se dice que “las medidas previstas en la presente Orden se aplicarán de acuerdo con los principios de proporcionalidad y necesidad, dirigidos a proteger la salud y seguridad de los ciudadanos y contener la progresión de la enfermedad”. Y en punto Primero.7 que “los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo”. 

A este fin, en el punto Cuarto (Ejecución de medidas de seguridad con ocasión de la declaración del estado de alarma) se prevé que “las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establecerán dispositivos de seguridad, fijos y móviles, tanto en las vías y espacios públicos como en la red de transporte, y en particular en aquellos lugares o franjas horarias que específicamente se vean afectados por las restricciones que se recogen a continuación, para asegurar la observancia de las medidas limitativas acordadas en el marco del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, comprobar su cumplimiento y, si procede, sancionar su infracción, pudiendo realizar a tal fin las comprobaciones personales y documentales necesarias al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”. 

Y el punto Quinto se refiere al “Régimen sancionador”: “1. La ciudadanía tiene el deber cívico de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y conforme establecen el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, y el artículo 20 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes. 2. Si estos actos señalados en el punto anterior fuesen cometidos por empleados públicos, se tramitará el correspondiente atestado o se incoará procedimiento sancionador, notificándolo al superior jerárquico a efectos disciplinarios, y se pondrá en conocimiento inmediato de la Secretaría de Estado de Seguridad, para su traslado a la Autoridad competente, que podrá suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos. 3. De acuerdo con ello, sin perjuicio de otros delitos o infracciones en los que se pueda incurrir, conviene recordar que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente pueden ser constitutivos de delitos de atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, tipificados de forma específica en los artículos 550 a 556 del Código Penal. 4. Igualmente, el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, considera como infracción grave, la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”. 

Finalmente, en el Anexo con “información a incluir en el parte diario de novedades” se mencionan “Número de personas detenidas por actos de desobediencia o resistencia penalmente sancionables. Número de propuestas de sanción por infracciones, especialmente las contempladas en el artículo 36.4, 36.5, 36.6 y en el artículo 37 de la LO 4/2015, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”. 

No es el objeto de esta entrada cuestionar la necesidad de estas medidas; sí tratar de resolver si encajan en las previsiones legislativas del estado de alarma. Como es también sabido, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio autoriza al Decreto que declare el estado de alarma para “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Por su parte, el artículo 20 prevé, en caso de declaración de estado de excepción, que si la autorización del Congreso comprende la suspensión del artículo 19 CE, “la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública…” 

¿En dónde parece encajar mejor lo previsto en el artículo 7 del Decreto que declaró el estado de alarma? ¿En una limitación de la circulación -estado de alarma- o en una prohibición de la circulación  -estado de excepción-? Obsérvese que en los dos casos la limitación y la prohibición no necesariamente son totales sino que pueden condicionarse a requisitos, horas o lugares. 

Para resolver este dilema no contamos con jurisprudencia constitucional relevante, pues los casos en los que se interpretó el alcance del artículo 19 versaron, sobre todo, sobre los derechos de las personas extranjeras para entrar y residir en España. Cabe, no obstante, recordar que, conforme a la STC  94/1993, de 22 de marzo, “las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable (STC 85/1989, FJ 3)” (F. 4); que (STC 72/2005, de 4 de abril, FJ 5) “el art. 19 CE reconoce a «los españoles» cuatro derechos fundamentales distintos: el derecho a elegir libremente su residencia, el derecho a circular por el territorio nacional, el derecho a entrar en España y el derecho a salir libremente del territorio nacional” y que (STC 146/2006, de 8 de mayo, FJ 2) “constituye doctrina de este Tribunal la de que una medida de ese tipo debe sujetarse a parámetros de proporcionalidad en relación con la preservación de otros derechos o bienes constitucionales. Ha de tratarse así de una medida útil y necesaria para la protección de un bien constitucionalmente importante”, algo que se reitera en la STC 84/2013, de 11 de abril, FJ 6. 

En mi opinión, el contenido del artículo 7 del Decreto 463/2020 se parece mucho más a lo previsto para el estado de excepción que para el estado de alarma. Ocurre que no se daba ni el 14 de marzo ni, afortunadamente, en la actualidad el presupuesto para declarar el estado de excepción (artículo 13 de la Ley Orgánica 4/1981): que “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público” resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo. Insisto, como ya traté de explicar aquí, que no hay un problema de orden público y, por tanto, no cabe el estado de excepción. 

Dicho lo anterior sigo sin encontrar en el estado de alarma, tal y como está previsto en la Ley, fundamento para las prohibiciones impuestas. A este respecto, el profesor Mariano Bacigalupo ha explicado sus razones para considerar lícito lo acordado en el Decreto de estado de alarma; en síntesis, serían las siguientes: en los estados de alarma por crisis sanitaria cabe adoptar también, además de las medidas expresamente autorizadas por el artículo 11 LOEAES, todas aquellas otras medidas habilitadas por la legislación sanitaria y de salud pública. Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; LGS) establece que “(e)n caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible… En suma, el confinamiento domiciliario general de la población dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no contraviene lo establecido en el artículo 55 CE y halla cobertura legal suficiente en los artículos 12.1 LOEAES así como 26.1 LGS y 3 LOMEMSP”. 

Me parece muy relevante la apelación al artículo 3 de la LOMEMSP y es que, con fundamento en este artículo se, avalaron judicialmente las restricciones de movimientos en un hotel de Tenerife cuando el coronavirus apenas había hecho acto ostensible de presencia en España y la aplicación del citado precepto se justifica, judicialmente, respecto de las personas que “se hallan alojadas o prestando su actividad laboral en un establecimiento hotelero donde se ha detectado la presencia de varias personas portadoras del coronavirus productor de la enfermedad conocida como COVID-2019, enfermedad de reciente aparición altamente contagiosa que se transmite de persona a persona” (FJ 3). Más abajo se dice, “… como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la ratificación judicial de tales medidas no puede otorgarse de una forma genérica y sin limitación del ámbito personal de afectación…”. Es decir, el artículo 3 LOMEMSP se aplica a personas concretas («los enfermos [y] las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos») y no de manera general e indiscriminada; lo que prevé el artículo 7 del Decreto de estado de alarma es de aplicación general e indiscriminado. Por todo ello, sigo sin ver el encaje de las citadas previsiones del artículo 7. 

Sea como fuere, y como recuerda en este texto el profesor Xavier Arbós, «la crisis sanitaria también ha pillado desprevenido al derecho, y hay que admitirlo. Cuando haya pasado, también habrá que ajustar sus disposiciones para mejorar su capacidad de reacción».