Bajar de 2 horas en 42.195 metros no es lo mismo que bajar de 2 horas en una maratón ¡y lo sabes, Kipchoge!

Esta mañana supimos -algunos, incluso, madrugaron para verlo- que Eliud Kipchoge había, aparentemente por primera vez, bajado de 2 horas para correr 42.195 metros. Digo aparentemente porque no sería imposible que el propio Kipchoge, algún etíope como Bekele o alguna corredora tarahumara alguna vez hubieran hecho lo mismo en un entrenamiento o, simplemente, fuera de los focos. No hay constancia de que ese registro se haya alcanzado nunca en una maratón y, de momento, sigue sin haberse conseguido porque hoy Kipchoge no corrió una maratón que, consiste, además de un recorrido de 42.195, de una serie de reglas, con seguridad discutibles, que hoy no se respetaron. 

Que muchas de las carreras populares, maratones incluidas, son hoy, esencialmente, un importante reclamo turístico y un buen negocio para las ciudades organizadoras es algo obvio y donde se dieron cuenta muy pronto de este potencial fue en Nueva York, cuya maratón genera unos 350 millones de dólares anuales. Desde el momento en que muchas personas estamos dispuestas a desplazarnos a otro país y pagar una inscripción cuantiosa para correr (en Nueva York hasta 530 euros), las organizaciones compiten entre ellas por ofrecer más atractivos, entre ellos un recorrido, con límites de desnivel, favorable y poner liebres que guíen a los participantes para conseguir una determinada marca  (suele haber liebres para quienes aspiran a mejorar el récord mundial pero también para quienes pretenden bajar de 2 horas 45 minutos, de 3 horas, de 4 horas…) En España Valencia es el caso más evidente de maratón en constante crecimiento los últimos años y con grandes atractivos para los corredores y no parece casualidad que estén intentando contratar a Kipchoge para que corra allí. 

Por poner un ejemplo personal y pedestre -valgan las redundancias- fui varias veces correr a San Sebastián porque tiene un recorrido llano, hay un buen nivel medio de participantes, no hay demasiada gente, la temperatura suele ser agradable -aunque no siempre- a finales de noviembre, el público anima muchísimo…y corrí la maratón en 2.45, mucho más rápido que cuando fui a Madrid, donde la altura, la temperatura habitual el último domingo de abril y el recorrido hacen mucho más duros los 42.195 metros y no digamos si uno va, por ejemplo, a Florianópolis (Brasil), donde la temperatura y la humedad no eran precisamente alicientes para correr. Pero incluso cuando se elige un recorrido amable y con previsible buena temperatura pueden ocurrir cosas que uno no espera: fui a Sevilla porque el recorrido es llano y en febrero cabe esperar un tiempo no desastroso; pues bien, cuando corrí allí estuvo lloviendo a chuzos toda la carrera y en varios tramos el viento en contra era desalentador; en suma, esperaba bajar de 2.50 e hice más de 2.56. Pero es, precisamente, esa imprevisibilidad uno de los factores que caracterizan correr una maratón y no meramente 42.195 metros. Si Kipchoge hubiera corrido hoy una maratón no habría decidido que fuera, exactamente, hoy; tampoco que la carrera empezara a la hora más adecuada en términos de condiciones de humedad, temperatura y viento; las liebres no habrían podido ir incorporándose a lo largo de la carrera  ni, mucho menos, un coche podría ir a la distancia adecuada para protegerle y no estorbarle; además, Kipchoge podría tener competencia que igualmente se hubiera beneficiado de las liebres y si éstas hubieran dejado la carrera en el kilómetro 25 (antes incluso de que empiece de verdad una maratón) Kipchoge habría tenido que seguir solo, sin nadie que le marcara el paso y le abrigara del viento. El 16 de septiembre de 2018 Kipchoge ganó la maratón de Berlín con un tiempo de 2:01:39, récord del mundo, superando así la anterior plusmarca de Dennis Kimetto de 2h02:57, y lo hizo corriendo solo desde el kilómetro 25. 

Kipchoge es el mejor maratoniano de la Historia porque tiene el récord mundial, es campeón olímpico y ha ganado 11 (Hamburgo, Rotterdam, Chicago, Río de Janeiro, 4 veces en Londres y 3 en Berlín) de las 12 maratones en las que ha corrido (en Berlín quedó segundo en 2013); todo ello es lo que hace grande a Kipchoge y no haber corrido hoy 42.195 metros en menos de dos horas.

¿“Hay derecho” a tener hijos? ¿Y a no tenerlos?

El lunes 7 de octubre participé en el ciclo de conferencias sobre derechos fundamentales “en construcción” organizado por la Academia Asturiana de Jurisprudencia; el título de mi intervención fue el que lleva esta entrada y en las líneas siguientes resumiré lo allí expuesto aunque, seguramente, merecería una explicación más amplia.

Es bien conocido que no existe precepto alguno en la Constitución española (CE) que contemple un “derecho a tener hijos” ni un “derecho a no tenerlos”. Y aunque el Tribunal Constitucional (TC) ha insistido en que forma parte del libre desarrollo de la personalidad la libertad de procreación (SSTC 215/1994 y 60/2010), con este único anclaje no estaríamos en presencia de conductas amparadas por un derecho fundamental porque el citado libre desarrollo de la personalidad no está contemplado como tal en la CE. No obstante, en mi opinión, cabría conectar algunas de las concreciones de esta “libertad de procreación” con facultades del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 CE y del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1. 

Así, se puede hablar, al menos en términos académicos, de un “derecho complejo a tener, o no, hijos”, no mencionado de manera expresa en la CE, derivado de varios enunciados constitucionales y que incluiría una pluralidad de técnicas de garantía en forma de, limitadas, libertades y prestaciones; entre otras: la libertad para usar métodos anticonceptivos en general y optar, en su caso, por esterilizaciones voluntarias; la libertad para tener hijos al margen de la edad o del estado de salud; la libertad para tener un parto en casa si se cumplen los requisitos que salvaguarden la vida e integridad del feto o, por citar un último ejemplo, la prestación de la interrupción del embarazo en centros públicos o el acceso, en esos mismos centros, a las técnicas de fecundación artificial. 

Habría, pues, y como parte de ese “derecho complejo”, una libertad constitucionalmente protegida para tener hijos biológicos y esta autonomía deriva del derecho fundamental a la integridad física y moral, preservando el control de las decisiones que la persona adopte sobre su cuerpo en relación con las cuestiones reproductivas. Por eso, si se esteriliza a alguien sin consentimiento o si, en contra de su voluntad, se le impide a una mujer llevar adelante un embarazo se estaría menoscabando su integridad personal. En suma, no cabría imponer por parte de los poderes públicos ni por los particulares limitaciones para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud. Es decir, no cabría limitar el número de hijos o establecer medidas forzosas de control de natalidad, como, por ejemplo, la esterilización. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y crianza de su descendencia y deban intervenir los poderes públicos para asegurar el interés y bienestar de los menores. 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional avaló (STC 215/1994) esterilizar personas “con una grave deficiencia psíquica” porque “no pueden cumplir adecuadamente las obligaciones que a los padres impone el art. 39.3 CE”, algo que hoy parece difícilmente compatible con el artículo 23 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad, convenio que forma parte de nuestro ordenamiento y que prevé en dicho precepto que “Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales…” 

En la actualidad, el Código penal prescribe que “no será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento…, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado,…” (artículo 156) pero incluso esta redacción ofrece dudas en relación con lo previsto en la Convención pues quien “de forma permanente no pueda prestar  consentimiento” no alcanza más libertad sexual con la esterilización, pues la libertad afecta a la decisión de mantener una concreta relación sexual. En cuanto a su “interés”, privarle de la capacidad reproductora no es una medida que mejore sus condiciones de vida y, en su caso, no sería la menos lesiva, pues hay métodos anticonceptivos no irreversibles. 

Finalmente, en esa libertad para tener descendencia biológica se incluiría, como mínimo, el acceso a las técnicas de reproducción asistida homólogas (las que no precisan acudir a donaciones de gametos). No se trata de un “derecho general” a las técnicas de fecundación in vitro pero sí con limitaciones y difícilmente cabría una prohibición total del acceso a esas técnicas en un país miembro del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como se deduce de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso S. H. y otros c. Austria, de 3 de noviembre de 2011. 

En segundo lugar, estaría amparada la procreación de “hijos sanos” a través de la libertad para el uso del diagnóstico preimplantacional, previsto ya en el plano legal en España para la detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo postnatal, y para la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. 

Alguien de tanto prestigio intelectual como Habermas cuestiona esta técnica porque, a su juicio, lesiona la dignidad humana pues con ella los progenitores pueden llevar a cabo un juicio de calidad sobre los embriones a resultas del cual algunos serán rechazados, lo que no deja de ser un desprecio hacia las personas nacidas con las enfermedades detectables con este diagnóstico. Se podría replicar a Habermas que cuando los progenitores solicitan el diagnóstico preimplantacional no están rechazando a las personas que padecen alguna de esas enfermedades; lo que ocurre es que a efectos de completar la información necesaria para asumir de manera responsable los deberes inherentes a la procreación precisan conocer cuál podría ser el futuro estado físico o psíquico de sus hijos. Sería, en definitiva, una información similar a la que se puede tener en cuenta a la hora de una interrupción voluntaria del embarazo, algo que, por cierto, admite Habermas. 

En esta línea, el TEDH en el caso Costa y Pavan c. Italia, de 28 de agosto de 2012- estudió la demanda de una pareja, portadores sanos de la fibrosis quística, que denunciaron al Estado italiano por no poder acceder al diagnóstico genético preimplantatorio a fin de seleccionar un embrión que no estuviera afectado por esta patología. La conclusión del TEDH fue que el sistema legislativo italiano carecía de coherencia interna: por una parte, prohibía la implantación limitada sólo a los embriones no afectados por la enfermedad de la que los demandantes eran portadores sanos; por otra, les permitía abortar si el feto estaba afectado por la enfermedad. 

Por lo que respecta a la gestación por sustitución, es conocido que el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida prevé que “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. 

A mi juicio, esta nulidad, que no prohibición, del contrato de gestación por sustitución no es en sí misma contraria al derecho a tener descendencia -que no es un derecho ilimitado- pero sí puede vulnerar derechos fundamentales la negativa a cualquier tipo de reconocimiento de una relación parental entre los progenitores comitentes y los hijos nacidos a través de este tipo de gestación. Como dijo el TEDH en el famoso caso Mennesson c. Francia, de 26 de junio de 2014, no es compatible con el CEDH una normativa que impida a estos niños el acceso a la seguridad social, a los comedores escolares o ciertas ayudas familiares porque se coloca a estas familias en una posición de inferioridad respecto a las demás. Si hay una negativa radical a la inscripción registral de los nacidos por gestación por sustitución se socava su identidad, que es parte de su derecho a la intimidad. 

En ese sentido, en su reciente Opinión consultiva de 10 de abril de 2019, el TEDH ha concluido que el artículo 8 CEDH exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre un niño nacido mediante un acuerdo de gestación subrogada en el extranjero y el padre comitente en el caso de que sea el padre biológico. Asimismo, el derecho al respeto de la vida privada de un niño nacido en el extranjero a través de gestación subrogada requiere que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica con la madre comitente lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica. La adopción puede cumplir este requisito siempre que las condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita decidir rápidamente, de modo que el niño no se encuentre durante un largo período en una situación de inseguridad jurídica. 

Por lo que respecta a la libertad para que el parto tenga lugar en un domicilio privado y no en un centro hospitalario, hay que recordar que el parto en casa está admitido en 20 de los Estados miembros del CEDH (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Italia, Holanda, Polonia, Reino Unido, Suecia…), condicionado al respeto de determinadas indicaciones médicas; en otros 23 Estados (España, Finlandia, Portugal, Rusia…), no está regulado expresamente pero tampoco prohibido. 

La decisión sobre el lugar donde dar a luz forma parte del derecho a la vida privada de la madre, a la intimidad pero como tampoco esta libertad es absoluta podrá acordarse judicialmente que el nacimiento tenga lugar en un centro hospitalario si el embarazo no es de bajo riesgo, si el parto no está asistido por personal cualificado o si no está asegurada la pronta atención en un hospital. 

Finalmente, y como parte de este derecho complejo, estaría la libertad para, con límites, no tener descendencia: cabe decidir que el embarazo no llegue a iniciarse, bien sea mediante el empleo de métodos anticonceptivos o a través de la práctica de una esterilización; esta última está excluida de reproche por el artículo 156 del Código penal y el empleo de métodos que eviten la concepción está garantizado como derecho universal en la L. O. 2/2010, de 3 de  marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. No habría vulneración de la integridad física con la esterilización voluntaria y el uso de anticonceptivos estaría vinculado al derecho fundamental a la intimidad. 

¿Y qué ocurriría con el aborto? ¿Sería parte de ese derecho? Sí, también con limitaciones que, en todo caso, tendrían a su vez que respetar que, durante un tiempo “razonable” -¿12 semanas? ¿14 semanas?-, la decisión la tome incondicionalmente la mujer, que, en su caso, también tendría derecho a que la interrupción del embarazo se llevara a cabo en un centro sanitario público. Y todo ello por varias razones jurídico-constitucionales: de la propia, y conocida, STC 53/1985 no cabe deducir que la única forma constitucionalmente válida de proteger al feto sea limitar el aborto a los supuestos cubiertos por las indicaciones, penalizando cualquier otra posibilidad (por ejemplo, SSTC 112/1996 y 116/1999); en segundo lugar, y tal como admitió el TC en relación con los preembriones in vitro respecto a los transferidos al útero materno (STC 116/1999, FJ 12), son válidas las diferencias de tratamiento jurídico para el feto, en relación con la consiguiente posibilidad de decisión de la madre, a lo largo de su proceso de desarrollo; en tercer lugar, un sistema “razonable” de plazos no elimina la protección del feto si la mujer embarazada debe recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, lo que podría hacer que opte por seguir adelante con el embarazo; en cuarto lugar, tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que hay que decidir en qué medida está obligada a soportarlas y en qué medida se tratarán -como se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood v. Casey, de 1992- de unas “cargas indebidas”, que una mujer debe poder rechazar. A medida que el embarazo se desarrolla aumenta la protección que el Estado concede al feto y eso implica que disminuya la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar “cargas adicionales”; así, la L. O. 2/2010 prevé que sobrepasada la semana 14 de embarazo ya no existe libertad total para la mujer y el aborto solo cabría siempre “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. 

A modo de resumen final, no hay un “derecho fundamental simple y expreso” a tener hijos; sí uno “complejo”, implícito y derivado, garantizado con diversas libertades y prestaciones; la libertad para tener hijos biológicos y, con límites, el acceso a la fecundación artificial; hay también derecho, con limitaciones, a “tener hijos sanos”; no caben las esterilizaciones sin consentimiento; hay derecho a que se reconozca la relación de filiación derivada de una gestación por sustitución si está consolidada en la práctica; hay derecho al parto en casa en los embarazos de bajo riesgo; hay derecho al uso de métodos anticonceptivos, incluida la esterilización voluntaria; hay derecho al aborto con un sistema de “plazos razonables” y, finalmente, hay derecho, con límites, a prestaciones públicas vinculadas a las libertades anteriores.

 

¿Podría la Diputación Permanente del Senado aprobar la declaración del artículo 155 de la Constitución?

Hace casi dos años publiqué una entrada sobre las dudas constitucionales que me generaban las medidas de aplicación del artículo 155 en Cataluña, incluyendo otros puntos de vista que, en general, avalaban la constitucionalidad de dichas medidas. Ahora parece que surge la cuestión de si cabría una nueva aplicación de aquel precepto en un contexto de «Gobierno en funciones» y con el Senado disuelto. El Presidente del Gobierno ha declarado que “El Gobierno en funciones puede aplicar el 155 sin problemas… Un Gobierno en funciones tiene las capacidades mucho más mermadas, pero el 155 se puede aplicar en funciones sin problemas, lo hemos estudiado y no habría ningún problema constitucional ni de legitimidad, el Senado permanece abierto a través de la Diputación permanente». 

Desde luego, el Gobierno en funciones no tiene prohibido el ejercicio de las funciones que le atribuye el artículo 155: la propia Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno delimita lo que el Ejecutivo puede, o no, hacer cuando está en funciones y le habilita para actuar «en casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique», sin excluir expresamente las medidas del 155, cómo sí excluye, por ejemplo, proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales, plantear la cuestión de confianza o proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.

Ahora bien, la aplicación del 155 exige «la aprobación de la mayoría absoluta del Senado» y, en mi modesta opinión, eso solo puede hacerlo el Pleno de la Cámara, no la Diputación Permanente.

La Constitución (CE) prevé (art. 78.2) que «Las Diputaciones Permanentes estarán presididas por el Presidente de la Cámara respectiva y tendrán como funciones la prevista en el artículo 73, la de asumir las facultades que correspondan a las Cámaras, de acuerdo con los artículos 86 y 116, en caso de que éstas hubieren sido disueltas o hubiere expirado su mandato y la de velar por los poderes de las Cámaras cuando éstas no estén reunidas».

Obsérvese que la CE atribuye expresamente a estos entes (en realidad a la Diputación Permanente del Congreso) las facultades de las Cámaras en materia de Decreto-ley (artículo 86) y de actuación en los casos de alarma, excepción y sitio (artículo 116) pero nada dice del artículo 155. Por si fuera poco, el propio artículo 116 prevé, también de forma expresa, que «disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación Permanente». Y, sin embargo, el 155 no lleva a cabo una atribución similar. 

En coherencia con lo anterior, mientras que el Reglamento del Congreso prevé expresamente la actuación de la Diputación Permanente para tramitar un Decreto-ley (artículo 151) y en los casos de los estados de alarma, excepción y de sitio (artículo 165), el Reglamento del Senado no atribuye a la Diputación Permanente función alguna en el artículo 155 y prevé que intervendrán en su tramitación la Mesa de la Cámara, la Comisión General de las Comunidades Autónomas y el Pleno (artículo 189). 

Por todo lo dicho, la única vía, a mi juicio, para que esa competencia pueda entenderse atribuida a la Diputación Permanente sería interpretar que así se está velando, como prevé el artículo 78.3 CE, «por los poderes de las Cámaras», pero no veo claro que este concepto incluya la aprobación de las medidas propias del artículo 155. 

Pd. el lema de este blog es el de «contribuir al debate jurídico con personas que no estén seguras de tener razón»; en esta entrada me parece oportuno recordarlo expresamente.