¿Puede una asociación religiosa excluir el ingreso de mujeres? A propósito del caso «La Esclavitud» y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2021.

Hace pocos días se hizo pública la sentencia número 925/2021 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2021, en la que se resolvió el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en relación con los estatutos de la asociación Pontificia Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna, que reserva la admisión a hombres de conformidad con el artículo 1 de sus Estatutos; textualmente: “La Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna es una asociación religiosa de caballeros, constituida para promover entre sus asociados una vida cristiana más perfecta, el ejercicio de obras de piedad evangélica y el incremento de la devoción y culto a la Sagrada Imagen de Nuestro Señor Crucificado, traída a esta isla por el Primer Adelantado Mayor de Canarias, Don Alfonso Fernández de Lugo, y que desde entonces ha recibido constante veneración popular en su capilla, que fuera primer Convento de la Orden Franciscana en Tenerife, denominado San Miguel de las Victorias”. 

En estas líneas no nos ocuparemos de las cuestiones de índole procesal sobre la competencia jurisdiccional de los tribunales españoles, que para el Tribunal Supremo (TS en lo sucesivo) no ofrece duda alguna, y nos centraremos en la cuestión de fondo: ¿puede una entidad asociativa como esta hermandad religiosa prohibir la entrada a mujeres? 

Lo primero que hay que recordar es que “La Esclavitud del Santísimo Cristo” (La Esclavitud en adelante) es una asociación religiosa constituida al amparo del Derecho canónico en 1659, bajo la modalidad canónica de “asociación pública de fieles”, e inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia de España. Esta condición es relevante a efectos de la aplicación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (LODA), cuyo artículo 2.3 dispone que “Las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes específicas [en este caso serían la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa y los Acuerdos entre España y la Santa Sede, de 1979], sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley Orgánica”. 

No obstante, antes de entrar en estas cuestiones quería hacer unas consideraciones de carácter más general sobre el derecho de asociación constitucionalmente reconocido (artículo 22 CE) y algunas previsiones de la LODA que lo desarrolla. En cuanto al primero, la jurisprudencia constitucional (por ejemplo, STC 104/199) ha reiterado que ese derecho incluye, al menos, cuatro facultades: a) la libertad para crea asociaciones y tratar de integrarse en las ya creadas; b) la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a una concreta asociación; c) la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas; d) una serie de derechos de las personas asociadas frente a la propia entidad. 

En segundo lugar, la LODA exige (artículo 2.5) que “la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo” y, según el artículo 7.1.g, los estatutos deben incluir “los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación”. Por su parte, el artículo 11.3 dispone que “la Asamblea General es el órgano supremo de gobierno de la asociación, integrado por los asociados, que adopta sus acuerdos por el principio mayoritario o de democracia interna y deberá reunirse, al menos, una vez al año”. 

Es de sobra conocido que la exigencia de democracia interna para los partidos políticos, como forma particular de asociación, está prevista en el artículo 6 de la CE; lo mismo sucede con los sindicatos y las asociaciones empresariales en el artículo 7, con los colegios profesionales en el artículo 36 y con las organizaciones profesionales en el artículo 52, pero la CE en su artículo 22 nada dice sobre tal requisito en relación con las asociaciones en general ni tampoco prevé nada al respecto el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

Pues bien, en mi opinión, la legislación orgánica estatal no puede configurar la organización interna de las asociaciones de manera que quede desvirtuada la libertad que la CE garantiza en ese punto. Por tanto, va en contra del libre desarrollo de la personalidad que se reconoce a los titulares del derecho de asociación la imposición de una organización y un funcionamiento democráticos y, más todavía, la exigencia de respeto al pluralismo. El pluralismo se protege, precisamente, a través de la capacidad de creación de nuevas asociaciones, el abandono de las ya existentes, la no obligatoriedad de la integración en una asociación, etc. Aunque no de manera directa, esta conclusión parece deducirse de la conocida STC 56/1995, de 6 de marzo, sobre funcionamiento democrático de los partidos políticos, donde se concluye que “el derecho de asociación en partidos políticos es, esencialmente, un derecho frente a los poderes públicos en el que sobresale el derecho a la autoorganización sin injerencias públicas; sin embargo, a diferencia de lo que suele suceder en otros tipos de asociación, en el caso de los partidos políticos y dada su especial posición constitucional, ese derecho de autoorganización tiene un límite en el derecho de los propios afiliados a la participación en su organización y funcionamiento” (FJ 3.b, la cursiva es nuestra). 

Y es que la configuración constitucional del derecho de asociación incluye, a mi juicio, la existencia de organizaciones cuyo funcionamiento interno no se ajuste a lo que se consideran principios democráticos (elección de cargos, igualdad de derechos, regla de la mayoría para decidir,…) o que sean abiertamente autoritarias: formaría parte del ámbito de decisión de cada socio, de su libre desarrollo personal en este derecho, la aceptación voluntaria de estas condiciones y la consiguiente facultad de dejar de aceptarlas, abandonando, en su caso, esa asociación o renunciando a ingresar en ella. Todo ello salvo que dicha asociación, como veremos luego, cumpla alguna función pública o reciba financiación pública para sus actividades.

Volviendo al caso de asociación “La Esclavitud”, la señora María Teresita Laborda Sanz, que pretendía formar parte de la misma no consigue ingresar porque se le dice que, en aplicación de los Estatutos, no está prevista la entrada de mujeres. ¿Es esa exclusión una discriminación prohibida por nuestra Constitución? Sí, según concluyen el Juzgado de Primera Instancia número 2 y la Audiencia Provincial de Tenerife pero no de acuerdo con la sentencia que ahora comentamos del Tribunal Supremo, que aplica, en mi opinión de manera acertada, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: está reconocido que la no admisión de una persona en una entidad asociativa no es una potestad ilimitada cuando, primero, dicha entidad disfrute de una concesión administrativa para la explotación económica en exclusividad de bienes de dominio público, por lo que la decisión de negar el ingreso a una mujer se traducía en una discriminación laboral por razón de sexo (caso de la asociación de pescadores de El Palmar: STS 811/2001, de 8 de febrero, y ATC 254/2001, de 20 de septiembre); tampoco cabe la exclusión de las mujeres si la Administración pública participa en la organización y/o financiación de las actividades de la asociación privada (caso del Alarde de Irún: SSTS Sala 3.ª de 19 de septiembre de 2002) ni, en tercer lugar, si la asociación pertenece a la modalidad de cooperativa de viviendas, sujeta a su específico régimen legal, en la que la pérdida de la condición de asociado/cooperativista comporta simultáneamente la pérdida del derecho de adjudicación de una vivienda, con el consiguiente perjuicio económico significativo para la persona afectada. Pero la asociación “La Esclavitud” lleva a cabo actividades exclusivamente religiosas (promover entre sus asociados una vida cristiana más perfecta, el ejercicio de obras de piedad evangélica y el incremento de la devoción y culto a la Sagrada Imagen de Nuestro Señor Crucificado), ajenas, concluye el TS, a toda connotación económica, profesional o laboral.

En segundo lugar, no existe una situación de «monopolio» o exclusividad en la organización de las actividades procesionales de la Semana Santa y otros actos de culto por parte de la Esclavitud del Santísimo Cristo, que es una más de las diversas Hermandades y Cofradías existentes con sede en San Cristóbal de la Laguna, como tampoco existe impedimento canónico para poder promover la constitución de nuevas Hermandades, con los mismos fines espirituales y religiosos, integradas por hombres y mujeres o solo por mujeres. 

En tercer lugar, el TEDH declaró (sentencia de 15 de mayo de 2012, caso Fernández Martínez c. España) que, salvo en casos muy excepcionales, el derecho a la libertad de religión tal como lo entiende el Convenio excluye cualquier valoración por parte del Estado sobre la legitimidad de las creencias religiosas o sobre las modalidades de expresión de éstas. Y sobre esta base establece que “el principio de autonomía religiosa prohíbe al Estado obligar a una comunidad religiosa admitir o excluir a un individuo o a confiarle cualquier responsabilidad religiosa” (ver, mutatis mutandis, Sviato-Mykhaïlivska Parafina c, Ucrania, ap. 146, de 14 junio de 2007). Por cierto, es de sobra conocida la exclusión de las mujeres del ejercicio de las principales responsabilidades religiosas por parte de la Iglesia Católica. 

El TEDH ha reiterado esta doctrina, que vincula al «principio de neutralidad religiosa del Estado», en la sentencia de 9 de julio de 2013 en el caso Sindicatul «Pastorul Cel Bun» c. Rumania. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha aplicado también esta doctrina en su sentencia de 17 de abril de 2018 (caso Vera Egenberger). 

En suma, y a la espera de que el TC pueda decir otra cosa en un eventual recurso de amparo que ya ha sido anunciado por la señora María Teresita Laborda Sanz, una entidad privada que no ejerce funciones públicas, ni condiciona el ejercicio de derechos de esa índole ni realiza actividades financiadas con fondos públicos puede, en ejercicio de su libertad de autoorganización, excluir la entrada de personas por ser mujeres, como ha sido en este supuesto o, en su caso, por ser hombres. 

Pd. Agradezco muy sinceramente a mi amigo y colega, el profesor Gerardo Pérez Sánchez, la información facilitada sobre este asunto, respecto del cual el sostiene una tesis diferente y que coincide con lo dicho por el Juzgado y la Audiencia Provincial.

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Imagen tomada de el periódico Diario de Avisos.

 

Democracia local y tecnología blockchain.

En breve se publicará en la serie Claves de la Fundación Democracia y Gobierno Local un libro coordinado por el profesor Gustavo Manuel Díaz González sobre blockchain y gobiernos locales; en él se incluirá un capítulo que elaboramos la profesora Patricia García Majado y yo sobre “Democracia local y tecnología blockchain”, que aquí resumiré en pocas palabras.

El objetivo del trabajo es analizar si en el estado actual de conocimiento de las cosas, la tecnología blockchain contribuye a mejorar la calidad de los procesos participativos en el ámbito local, es decir, si garantizando requisitos esenciales del derecho de participación -que se ejerza de manera universal, libre, igual, directa y secreta-, facilita su ejercicio y aporta más transparencia y confianza a la ciudadanía, “con el fin de ampliar el debate político y favorecer una mejor y más legítima adopción de las decisiones políticas” (Principio n.º 6 del Anexo a la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la democracia electrónica (e-democracia), adoptada el 18 de febrero 2009), sin olvidar que más y mejor tecnología no conduce por sí misma a más y mejor democracia (Principio n.º 49). 

En cuanto a la exigencia obvia de que dicha participación deba consistir en un acto de libertad, entendida como su ejercicio sin sujeción a coacciones de ningún tipo, creemos que no hay motivos sólidos para sostener que la persona que participa a través de un dispositivo electrónico, sea o no con tecnología blockchain, está más expuesta a intimidaciones que menoscaben su derecho, que la persona que interviene, por correspondencia postal o presencialmente, en unas elecciones, en una consulta popular o en un foro ciudadano. 

Sí encontramos mayor fundamento en las cautelas que inciden en la vulnerabilidad de la votación electrónica no blockchain a distancia en materia de secreto de voto, pues es bien conocida la posibilidad de interferencias maliciosas en el manejo de cualquier dispositivo informático. Aquí, además del riesgo de que se pueda conocer el sentido de la voluntad de quien participa, lo que en sí mismo no menoscaba necesariamente su libertad, lo que más preocupa es la alteración de esa voluntad ya emitida o su bloqueo para que no sea contada; con todo ello, estaría seriamente dañada la confianza en el proceso en el que está interviniendo. Vemos, pues, que parece posible articular un sistema de votación electrónica “seguro” -dicho lo de seguro con las obligadas cautelas en este ámbito- e, incluso, introducir sistemas electrónicos que sirvan para gestionar las diversas fórmulas participativas locales. A este respecto, la tecnología blockchain también podría contribuir a fortalecer el carácter secreto de la voluntad manifestada (en elecciones, consultas, foros…) y la intangibilidad del acto de participación, pues, en principio, al estar basada en la capacidad para crear registros muy difíciles de modificar, se potenciaría la autenticidad, su carácter confidencial, su inalterabilidad y, en última instancia, la confianza ciudadana en el proceso. En primer lugar, la persona titular del derecho podría verificar lo que ha hecho, y, en segundo, se podría llevar a cabo una auditoría del proceso y de la plataforma de gestión sin que eso supusiera menoscabar, en su caso, el carácter secreto de la decisión. 

El carácter público y compartido de los datos en la cadena permitiría, además, la verificación de la integridad de la información por parte de cualquier persona. En realidad, si estas premisas de la tecnología blockchain se cumplieran se estaría avanzando mucho en el logro de los citados estándares europeos sobre participación electrónica: se permitiría que cualquier persona pudiera no solo observar el recuento, sino también comentar las elecciones electrónicas, incluyendo la compilación de los resultados, algo que hasta ahora no se puede hacer con el voto electrónico. También se favorecería el uso de estándares abiertos para permitir la interoperabilidad de varios componentes o servicios técnicos y la auditoría del proceso. 

No obstante estas ventajas, y parafraseando el final de Con faldas y a lo loco, nada es perfecto, como también ha puesto de relieve la doctrina que se ha ocupado de estas cuestiones, y no está garantizada la inmutabilidad absoluta de las transacciones, con lo que asumimos que, en este estado de la cuestión, no cabe mantener que la seguridad sobre una información tan sensible esté fuera de todo riesgo, al menos del riesgo asumible sin que pueda quedar en cuestión la legitimidad del proceso. 

En segundo lugar, cabe preguntarse para qué tipo de votaciones podría suponer una mejora respecto a lo que tenemos ahora el empleo de la tecnología blockchain. Nos parece evidente que en España la participación efectiva y sin trabas, el carácter secreto del sufragio y su inalterabilidad, además de la transparencia, están plenamente garantizados con el vigente sistema de votación presencial, algo que, consideramos, no se puede decir con el mismo convencimiento del sufragio por correo de los nacionales residentes en el extranjero: leyendo los debates parlamentarios correspondientes a la elaboración de la Ley Orgánica 2/2011 de reforma de la LOREG se constata, entre otras cosas, que la extensión del voto rogado a los procesos electorales autonómicos, a las Cortes y al Parlamento Europeo respondió a la preocupación de evitar prácticas fraudulentas relacionadas con la identidad de los electores. 

Si hablamos de elecciones, referendos o consultas populares locales, la eventual aplicación de ese voto tecnológico sería para sustituir al voto por correspondencia nacional pues no pueden participar las personas españolas residentes en el extranjero. Por ello, tendría, a priori, un uso minoritario -para el sufragio de las personas que no pueden o quieren hacerlo presencialmente ni tampoco a través del correo postal-. Tal cosa no constituye una objeción, pero habría que tener en cuenta el hecho de que su implantación supondría un coste adicional (económico, medioambiental…) sin que, probablemente, ello supusiera una eliminación del vigente voto por correo postal. Para muchas personas, este podría ser un método más cómodo, fácil y confiable que el voto tecnológico blockchain, que, como se ha dicho también, puede ser fácil y cómodo para quien no esté afectado por brechas tecnológicas, pero tampoco está exento de riesgos. 

A este respecto, y si acudimos a los estándares europeos en la materia, nos encontramos con que la interfaz del votante de un sistema de voto electrónico deberá ser fácil de entender y utilizar por todos los votantes -algo que está por ver con la tecnología blockchain-, y, a menos que los canales de voto electrónico a distancia sean universalmente accesibles, serán solo un medio adicional y opcional de votación, con lo que esta tecnología tendría que seguir conviviendo con la votación presencial y con la votación por correo postal. 

En tercer lugar, la introducción de ese nuevo sistema de votación exigiría un cambio legislativo, pues habría que modificar la LOREG y la normativa de referéndum sobre consultas populares locales, además de la aprobación de normas autonómicas que contemplasen todo el protocolo blockchain. Todo ello presupone un amplio acuerdo político y un estudio detallado de las ventajas e inconvenientes, acuerdo y estudio que no existen en la actualidad. También sería preciso llevar a cabo campañas de difusión del nuevo procedimiento e, incluso, de facilitación tecnológica para que no hubiera algún tipo de exclusión derivada de la falta de conocimiento y/o de confianza. Y es que estas exigencias forman parte, como ya se ha anticipado, de los estándares europeos en la materia: “antes de introducir el voto electrónico, los Estados miembros introducirán los cambios necesarios en la legislación pertinente; la ciudadanía, y en particular los electores, deberá ser informada, con suficiente antelación al inicio de la votación, en un lenguaje claro y sencillo, sobre: -los pasos que un votante puede tener que dar para participar y votar, -la utilización y el funcionamiento correctos del sistema de voto electrónico, -el calendario de la votación electrónica, incluyendo todas las etapas…”

En cuarto término, la eventual introducción de la tecnología blockchain tendría que hacerse contando, en todo caso, con la necesaria presencia y supervisión de una Administración electoral, algo que está previsto en España tanto en la normativa de participación estatal como en la autonómica, y que viene contemplado también en los estándares europeos varias veces mencionados: “la legislación pertinente deberá regular las responsabilidades del funcionamiento de los sistemas de voto electrónico y garantizar que el organismo de gestión electoral tenga el control de los mismos… el organismo de gestión electoral será responsable del proceso de recuento… el organismo electoral competente será responsable del respeto y cumplimiento de todos los requisitos, incluso en el caso de fallos y ataques. El organismo de gestión electoral será responsable de la disponibilidad, fiabilidad, usabilidad y seguridad del sistema de voto electrónico… solo las personas autorizadas por el organismo de gestión electoral tendrán acceso a la infraestructura central, a los servidores y a los datos electorales… antes de que se celebren las elecciones electrónicas, el organismo de gestión electoral se asegurará de que el sistema funciona correctamente… el organismo de gestión electoral deberá manejar todo el material criptográfico de forma segura…”. 

En esta línea, entendemos que habría que optar por una red de distribución blockchain “privada”, que se caracteriza por la imposición de restricciones tanto al acceso a la información contenida en la cadena de bloques como a la posibilidad de inclusión de nuevas transacciones en la misma. Estas restricciones son coherentes con la propia titularidad del derecho a intervenir en los procesos participativos en el ámbito local, que, por muy amplia que sea, no será, en ningún caso, totalmente universal, y estará condicionada por diversos factores como la residencia en el término municipal, la edad… 

Y, si eso es así, nos encontramos con que el carácter privado de la red limita la virtualidad de los principios de distribución y descentralización que se atribuyen a la tecnología blockchain, toda vez que las redes privadas son administradas por una o varias autoridades centrales, a las que se atribuye con carácter exclusivo la facultad para asegurar que intervienen las personas que tienen derecho a ello. 

Partiendo, por tanto, de que debe tratarse de una red privada, debe ser, necesariamente, una red “permisionada”, pues la capacidad para intervenir en el proceso vendrá determinada por las reglas del respectivo proceso participativo (no serán las mismas para unas elecciones locales que para la iniciativa de reforma de una norma municipal o para un jurado ciudadano), y, conforme a dichas reglas, la autoridad central -la Administración electoral competente- estaría obligada a bloquear la entrada a quien no tuviera derecho a ello. Y parece que las redes blockchain de carácter privado presentan un impacto tecnológico limitado, en la medida en que se asimilarían al modelo, ya muy extendido, de la intranet, con lo que, también en ese aspecto, se podrían formular objeciones a su eventual introducción. 

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta el estado actual de desarrollo de la tecnología blockchain, con sus fortalezas y debilidades, la existencia de otros desarrollos tecnológicos alternativos, las exigencias jurídico-democráticas precisas en cualquier proceso participativo, así como la necesidad de seguir manteniendo instrumentos de participación presenciales y a distancia tradicionales y no electrónicos, llegamos a la conclusión de que la opción blockchain no es, por el momento, la panacea para los problemas existentes; más todavía, pensamos que no es la mejor alternativa para el único escenario en el que se nos antoja deseable el desarrollo de mecanismos de participación electrónica -el ejercicio del derecho de voto a distancia-, pues caben otras fórmulas electrónicas ya contrastadas en la práctica, como el sistema de voto a distancia aplicado en Estonia, y/o la mejora sustancial del actual sistema de votación por medio del correo postal. 

En todo caso, también entendemos que sí cabría continuar desarrollando experiencias vinculadas a la tecnología blockchain en el ámbito municipal, como se está haciendo en la actualidad en diversas entidades locales, pues no en vano ofrecen un ámbito adecuado, por su tamaño y por la proximidad física y administrativa entre instituciones y ciudadanía, para el desenvolvimiento gradual de herramientas que sirvan para mejorar la calidad de la democracia local.

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Imagen tomada de Cointelegraph.

 

Un episodio más sobre la libertad de expresión del disidente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el señor Mătăsaru vence de nuevo.

Hace casi tres años comenté en este blog episodios anteriores de la prolongada batalla que el señor Anatol Mătăsaru lleva librando en Moldavia contra, según sus denuncias, la corrupción rampante en dicho país. Así, él mismo fue víctima de abusos policiales y malos tratos según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, asunto Mătăsaru y Saviţchi c. Moldavia, de 2 de noviembre de 2010); posteriormente, fue juzgado y condenado porque en 2013, el día festivo del cuerpo de fiscales en Moldavia, el señor Mătăsaru se personó frente al edificio de la Fiscalía General con el propósito de llamar la atención de la opinión pública sobre la corrupción y el control ejercido por la clase política sobre dicha Fiscalía. Para ello, a las 10 de la mañana, instaló dos grandes esculturas de madera en la escalinata que conduce a la sede de la Fiscalía General: una simbolizaba un pene erecto con una foto de un importante cargo político en el glande; la otra representaba una vulva enorme con imágenes de varios fiscales de alto rango entre los labios; además infló globos en forma de genitales masculinos y los pegó en varios árboles cercanos. Después de ser entrevistado por numerosos periodistas, a las 11 la policía retiró las esculturas y fue conducido a una comisaría de policía. Por dicha acción fue fue acusado de vandalismo conforme al artículo 287 del Código Penal moldavo y se le condenó a dos años de prisión, aunque la condena quedó en suspenso durante tres años. La condena fue confirmada por el Tribunal de Apelación de Chișinău y por el Tribunal Supremo de Moldavia. El asunto fue admitido a trámite por el TEDH, que en la sentencia Mătăsaru c. Moldavia, de 15 de enero de 2019, dio la razón al demandante en una resolución que enlaza con la última jurisprudencia sobre la necesidad de proteger, frente a las sanciones penales, los actos de provocación que supongan protestas pacíficas en contra de cargos y empleados públicos en asuntos de interés general. 

Pues bien, el pasado 21 de noviembre de 2021 se conoció la sentencia de la Sección 2ª del TEDH en un nuevo caso Matasaru c. República de Moldavia, que trae causa de la detención y encarcelamiento del demandante durante tres días, seguido de su condena, por organizar una protesta frente a la sede de la Fiscalía Anticorrupción:  el 28 de enero de 2016, fiesta profesional de los fiscales en Moldavia, y con el objetivo de protestar por la falta de actuación de dicha institución respecto a una denuncia presentada por un supuesto soborno que le habían solicitado funcionarios de la Alcaldía de Chișinău, el demandante instaló en el lugar arriba indicado un inodoro y simuló defecar. Poco antes había declarado a la prensa que su intención era montar una performance basada en el dicho «să mă cac în el/ea de…» , que se traduce como «me dan ganas de cagar» y expresa una severa forma de frustración ante algo que se percibe como injusto. 

Para el TEDH quedó acreditado que la intención del demandante era llamar la atención sobre los problemas de la actividad de la Fiscalía Anticorrupción, algo que puede considerarse de interés público; entiende también el TEDH que la actuación realizada por el demandante fue  extravagante y podría considerarse chocante o perturbadora para algunas personas; sin embargo, nadie durante el procedimiento interno y en el procedimiento ante el TEDH cuestionó que se trataba de una mera actuación y que solo duró unos diez minutos, el tiempo mínimo necesario para que fuera grabada por los periodistas presentes. No insultó a ningún fiscal, sino que se limitó a cuestionar la labor de la institución. El objetivo que buscaba era hacer algo de impacto, algo que, sin duda, consiguió. 

En atención a todo ello, el TEDH considera que en las circunstancias del presente caso no existió justificación alguna para una injerencia estatal como la que sufrió el señor Anatol y dicho trato no solo tuvo repercusiones negativas sobre el demandante, sino que también pudo tener un grave efecto disuasorio sobre otras personas y disuadirlas de ejercer su libertad de expresión. En suma, la injerencia en su libertad de expresión no puede considerarse proporcionada ni «necesaria en una sociedad democrática». Esta resolución se une a otras del TEDH en los últimos años que resolvieron demandas contra condenas penales impuestas en diferentes Estados por actos expresivos que constituían formas de disidencia y protesta simbólicas y pacíficas, como  la exposición pública de ropa sucia durante un breve periodo cerca del Parlamento para reflejar los “trapos sucios de la nación” (asunto Tatár y Fáber c. Hungría, de 12 de junio de 2012), verter pintura sobre estatuas del “padre de la patria” Kemal Ataturk (caso Murat Vural c. Turquía, de 21 de octubre de 2014), retirar una cinta de una corona que había sido colocada por el Presidente de Ucrania en un monumento a un famoso poeta nacional el Día de la Independencia (asunto Shvydka c. Ucrania, de 30 de octubre de 2014), interpretar canciones de protesta en la catedral de Moscú (caso Mariya Alekhina y otras (Pussy Riot) c. Rusia, de 17 de julio de 2018) o quemar una foto del Rey de España en un espacio público (asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, sobre el que escribimos aquí y aquí). 

Parece que cuesta asimilar, por no pocas instancias judiciales estatales, algo que el TEDH viene repitiendo, con carácter general, desde  el famoso asunto Handyside c. Reino Unido, de 29 de abril de 1976, y que no es más, ni menos, que el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no solo ampara “las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática».  Prueba, a mi juicio, de esta “ignorancia” del alcance de la libertad de expresión es el reciente caso, en nuestro país, “hai que prenderlle lume á puta bandeira”. 

Pd. sobre estas cuestiones versará un texto más largo que se publicará en un número de la revista Teoría y Derecho sobre libertad de expresión que coordina el profesor Jacobo Dopico. 

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El estado de alarma en crisis.

Como última entrada del blog en el año 2021 incluyo la contribución “El estado de alarma en crisis” (descargable en pdf), publicada en el último número de la Revista de las Cortes Generales (111), disponible en versión digital desde el 30 de diciembre de 2021. Las principales conclusiones son las siguientes: 

Primera.-  En la  Historia  constitucional  española  anterior  a  1978 no se contempló un estado de excepción, en sentido amplio, que no respondiera a la suspensión de derechos ni fuera ajeno a circunstancias relacionadas con la seguridad del Estado y el orden público. 

Segunda.-  Si  bien  nos  parece  acertada  la  incorporación  a  la  Constitución de 1978 de un «Derecho de la excepción» se advierte el escaso desarrollo que del mismo se ha hecho en el texto constitucional en lo que respecta al estado de alarma, en particular sobre el alcance temporal de sus prórrogas. 

Tercera.-  Y en lo  referido  al  desarrollo  legal  del  estado  de  alarma,  no  ha  sido  actualizado  en  cuarenta  años,  a  pesar  de  la  advertencia  que  supuso  la  dificultad  de  encajar  –si  es  que  cabía  hacerlo– en las previsiones de la Ley Orgánica 4/1981 la huelga de los controladores aéreos en el año 2010. 

Cuarta.- Esa falta de actualización también se evidencia en la escasa atención que se presta en la ley reguladora de los estados de excepción al principio estructural de «Estado autonómico», en fase de construcción  en  1981  pero  plenamente  desarrollado  desde  hace  décadas. 

Quinta.- Ha quedado constatado en los últimos 20 meses que las medidas legalmente previstas como propias del estado de alarma no sirven para hacer frente a grandes epidemias, como la provocada por la COVID-19,  que  se caracterizan  por  su  incidencia  en  varios  derechos fundamentales, su amplio radio de incidencia territorial y su prolongada extensión temporal. 

Sexta.-  Habría que estudiar si  el  tratamiento  jurídico  de  las  crisis sanitarias que es probable padezcamos en el siglo XXI encuentra su mejor ubicación en una ley, como la reguladora de los estados de alarma,  excepción  y  sitio,  pensada  para  hacer  frente  a  situaciones  relativamente acotadas en el tiempo, o si sería preferible trasladar los recursos normativos diseñados para frente a este tipo de fenómenos a una ley específica sobre epidemias. 

Séptima.- La importancia que de suyo supone la aprobación de  cualquier  medida  dirigida  a  hacer  frente  a  un  estado  de  alarma,  de  excepción  o  de  sitio,  exige  que  los  eventuales  controles  que  se  planteen frente a ellas tengan una respuesta relativamente rápida por parte de las instancias jurisdiccionales competentes, singularmente por el Tribunal Constitucional, algo que no ha sucedido con la crisis generada por la COVID-19. 

Octava.-  La  necesidad  de  actualizar  nuestro  ordenamiento  para hacer frente a epidemias no es algo que se limite a la legislación de excepción o a la propia normativa sanitaria para situaciones especiales (Ley Orgánica 3/1986) sino que también se advierte, entre otros  ámbitos,  en  el  Derecho  electoral  y  en  el  parlamentario:  en  el  primero para articular las reformas que garanticen el pleno ejercicio del derecho de voto en contextos pandémicos y en el segundo para regular legislativa y reglamentariamente la sustitución temporal de los cargos representativos en los casos, entre otros, de bajas temporales por enfermedad o incapacidad. 

Novena.- Los poderes públicos son conscientes de que, como decía Ulrich Beck, la sociedad del riesgo en la que vivimos es una sociedad catastrófica. Constatada dicha realidad, los poderes que tienen atribuidas competencias para impulsar y aprobar cambios legales no pueden desentenderse de las consecuencias para la salud de la naturaleza y del ser humano, ni tampoco de los efectos sociales, económicos y políticos de las catástrofes. Hacer  frente  a  dichas  consecuencias exige, si las medidas vigentes se constatan ineficaces, una reorganización del poder y de la competencia, algo que en España está lejos de haberse realizado.

Estado de alarma en crisis

¿Deben ir los pobres a la cárcel por el impago de una pena de multa?

En esta entrada se incluye un breve resumen del texto de la profesora Regina Helena Fonseca Fortes-Furtado “¿Deben ir los pobres a la cárcel por el impago de una pena de multa?” (se puede descargar en pdf), publicado en el último número de la Revista Sistema Penal Crítico, nº 2, 2021. 

“Poverty (in no way) immunizes from punishment”. 

La cita con la que empieza el trabajo procede del caso Bearden v. Georgia, 461 US 660 (1983), del Tribunal Supremo de Estados Unidos, pero nos hemos tomado la libertad de poner entre paréntesis la expresión que niega a la pobreza un efecto inmunizante contra el castigo penal. Y se ha hecho a propósito, pues en este estudio se propone una interpretación reductora de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de una multa penal, para impedir así que tal impago por una persona pobre pueda conllevar la sustitución por la pena de prisión y su entrada en la cárcel y ello porque estamos ante una medida desproporcionada, discriminatoria y contraproducente, en fin, ante una manifestación de la aporofobia del Derecho penal. 

Ser pobre no es -y no puede ser-, desde luego, un delito en países que se conforman como Estados sociales y democráticos de Derecho, pero desde hace mucho tiempo varios autores denuncian una inequívoca y directa relación entre la exclusión social (el underclass) y la posibilidad de ir a la cárcel por cometer delitos menores, consecuencia de una nefasta gestión neoliberal de la marginalidad, incluso en países que mantienen el compromiso constitucional de proteger a los ciudadanos, evitando -o al menos tratando de minorar- los indeseados efectos de la vulnerabilidad económica; no en vano, este es el motivo por el que, además de democráticos, se califican como Estados sociales. 

Por otro lado, y como la cara opuesta de la misma moneda, se suele señalar la existencia de una “cifra dorada” de criminalidad para referirse al conjunto de delitos cometidos por quienes cuentan con un estatus privilegiado en el ámbito socioeconómico y político, que les permite evadir la justicia, un puente “de oro” a la impunidad. 

No se trata de un problema de detección de los delitos, como la acuñada cifra negra (dark number), sino más bien de un claro caso de favorecimiento de los más ricos, una vez que esas conductas delictivas o bien no están tipificadas penalmente o bien no se persiguen por los órganos responsables. 

Volviendo a la primera situación, y como es bien conocido, Adela Cortina acuñó el término aporofobia para designar el odio al indigente, la aversión hacia los desfavorecidos. Una de las manifestaciones de la aporofobia sería el uso del Derecho penal como instrumento en manos de los poderosos para perpetuar las discriminaciones contra los pobres y mantener las desigualdades sociales. 

Respecto a la intersección entre delito, pobreza y pena son significativas las aportaciones del profesor Jesús Silva Sánchez en el sentido de mitigar el dolor infligido por el Derecho penal a ciertos grupos sociales, tales como pobres, minorías étnicas, inmigrantes, etc., en virtud de su poca o nula participación en el proceso democrático de decisión política que conforma a las normas penales. A ese déficit se suma la infracción del deber de garante de la igualdad social del Estado, que implica su corresponsabilidad por no haber neutralizado los factores criminógenos desencadenantes del hecho cometido por el autor pobre. 

Pues bien, el artículo 53.1 del Código penal español prevé que “si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente”, lo que se conoce por responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (en adelante RPSIM). 

Nuestra conclusión es que la RPSIM puede ser una expresión de la aporofobia en la medida en que solo formalmente garantiza la observancia de la capacidad económica del penado; sin embargo, materialmente, permite que el impago de la pena de multa por los económicamente vulnerables conduzca de manera invariable a su sustitución por una pena de prisión. 

Dicha sustitución parece que no se corresponde con los postulados del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas; además, si la vulnerabilidad económica genera una situación que debe ser combatida por el Estado, en su afán protector, no puede ser que, en otro ámbito, exactamente el de las normas jurídicas, las personas o grupos que merecen un mayor grado de protección estatal se vean doblemente desatendidos, lo que implicaría una evidente afrenta al principio de dignidad de la persona humana (artículo 10.1 de la Constitución española).

Por todo lo dicho, el presente estudio propone la modificación del artículo 53 CP para que se excluya la parte que permite la sustitución de la pena de multa por la pena de prisión en el caso del impago de aquélla por persona pobre; en su caso, cabría la sustitución por otros tipos de penas, pero no por la de privación de libertad a través de la imposición de una pena de prisión.

Deben ir los pobres a la cárcel

Los hermanos Marx y la renovación de la Agencia Español de Protección de Datos.

La relativamente reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD) ha servido para incorporar a nuestro ordenamiento las previsiones del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos) y dicha Ley Orgánica, siguiendo el mandato del Reglamento UE, configura la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) como una autoridad administrativa independiente con arreglo a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia. 

A estos efectos, su artículo 48 prevé que “la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos estará auxiliada por un Adjunto en el que podrá delegar sus funciones, a excepción de las relacionadas con los procedimientos regulados por el Título VIII de esta ley orgánica, y que la sustituirá en el ejercicio de las mismas en los términos previstos en el Estatuto Orgánico de la Agencia Española de Protección de Datos. Ambos ejercerán sus funciones con plena independencia y objetividad y no estarán sujetos a instrucción alguna en su desempeño. Les será aplicable la legislación reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. La Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos y su Adjunto serán nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, entre personas de reconocida competencia profesional, en particular en materia de protección de datos. Dos meses antes de producirse la expiración del mandato o, en el resto de las causas de cese, cuando se haya producido éste, el Ministerio de Justicia ordenará la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la convocatoria pública de candidatos. Previa evaluación del mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una propuesta de Presidencia y Adjunto acompañada de un informe justificativo que, tras la celebración de la preceptiva audiencia de los candidatos, deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia en votación pública por mayoría de tres quintos de sus miembros en primera votación o, de no alcanzarse ésta, por mayoría absoluta en segunda votación, que se realizará inmediatamente después de la primera. En este último supuesto, los votos favorables deberán proceder de Diputados pertenecientes, al menos, a dos grupos parlamentarios diferentes…” 

Así pues, y a diferencia de lo que ocurre con el nombramiento de otros cargos institucionales, la Dirección de la AEPD se nombrará por el Gobierno pero con sujeción a un procedimiento de selección basado, como dice la LOPD, en  los principios de “mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos” y con intervención, primero, del Ministerio de Justicia convocando públicamente las plazas; en segundo lugar, y como prevé el artículo 22 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, un comité de selección “examinará las solicitudes junto con la documentación aportada y realizará, en su caso, las entrevistas oportunas. Una vez valoradas las solicitudes de participación en el procedimiento de selección, el comité de selección propondrá una candidatura la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos y a la Adjuntía a la Presidencia de entre aquellas que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 12.2 y 16.3, respectivamente y atendidos los méritos y criterios de valoración establecidos en la convocatoria, junto con su informe justificativo”. 

Hecho lo anterior, “la persona titular del Ministerio de Justicia elevará dicha propuesta junto con el informe del comité de selección al Consejo de Ministros, [que] debatirá la propuesta del comité de selección a la luz del informe y decidirá mediante acuerdo la propuesta de Presidencia y Adjuntía, que se remitirá al Congreso de los Diputados acompañada del informe justificativo. En caso de que el Consejo de Ministros considere que la propuesta realizada por el comité de selección no resulta idónea la devolverá al comité de selección mediante acuerdo motivado, otorgándole un nuevo plazo para que formule nueva propuesta al Consejo de Ministros”. 

Posteriormente, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una propuesta de Presidencia y Adjunto acompañada de un informe justificativo que, tras la celebración de la preceptiva audiencia de los candidatos, deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia en votación pública por mayoría de tres quintos de sus miembros en primera votación o, de no alcanzarse ésta, por mayoría absoluta en segunda votación, que se realizará inmediatamente después de la primera. En este último supuesto, los votos favorables deberán proceder de Diputados pertenecientes, al menos, a dos grupos parlamentarios diferentes. 

Por último, y obtenida la mayoría parlamentaria requerida, “la Presidencia y el Adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos serán nombrados por el Consejo de Ministros mediante real decreto”. 

En pocas palabras, el sistema de nombramiento de la Presidencia y Adjunto de la AEPD combina, a mi juicio con muy buen criterio, primero, una iniciativa de las personas interesadas, que deben postularse de manera directa, lo que permite que existan más personas candidatas que puestos a cubrir y con ello se lleve a cabo una auténtica selección entre ellas y no una mera ratificación; segundo, prevé una procedimiento técnico de valoración de las candidaturas con arreglo a los principios de mérito, capacidad, competencia e idoneidad; en tercer lugar, una evaluación de las mismas por el Consejo de Ministros, que puede rechazarlas si considera que no son idóneas, obligando a una nueva selección; finalmente, se exige el respaldo de una mayoría cualificada de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. 

Se trata, con todo ello, de potenciar la independencia y solvencia de una institución a la que se atribuyen importantísimas funciones de investigación y sanción, así como poderes de autorización y consultivos para hacer efectiva, en un contexto tan complejo, la protección de las personas físicas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal. 

A este respecto, hay que recordar lo dicho el 8 de abril de 2014 por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C‑288/12: “las autoridades de control competentes para vigilar el tratamiento de datos personales han de disfrutar de la independencia que les permita ejercer sus funciones sin influencia externa. Esta independencia en particular excluye toda orden o influencia externa con independencia de la forma que revista, directa o indirecta, que pudiera orientar sus decisiones y, en consecuencia, poner en peligro el cumplimiento de la tarea que corresponde a dichas autoridades de establecer un justo equilibrio entre la protección del derecho a la intimidad y la libre circulación de datos personales”. 

Pues bien, en el pasado mes de octubre se hizo público el nombre de las personas que, conforme al acuerdo alcanzado entre los partidos que forman la coalición de gobierno y el Partido Popular, ocuparían las vacantes en el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, la Defensoría del Pueblo y la propia AEPD sin que los grupos que alcanzaron estos acuerdos parecieran reparar en que, al menos en el caso de la AEPD, las cosas ya no podían seguir siendo como en la renovación de los otros órganos, puesto que su Ley Orgánica exige un procedimiento especial y mucho más transparente y selectivo que el que se aplica para la cobertura de vacantes en las otra instituciones del Estado. 

Por si fuera poco, ese acuerdo político se hizo público casi un mes antes de la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, por la que se convoca proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos. Y las sorpresas saltaron de nuevo al leer algunas de las bases esta Orden pues, si bien, empieza diciendo, como no podría ser de otra manera, que “se convoca el proceso selectivo para el nombramiento de la persona titular de la Presidencia y de la persona titular de la Adjuntía a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos, en los términos previstos por el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y los artículos 12 y 16 del Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos” posteriormente, dispone (Base Quinta.8) que, concluida la valoración, “el Comité de Selección propondrá para su elevación al Consejo de Ministros una candidatura a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos, y una candidatura a su Adjuntía, seleccionados de entre aquellos aspirantes que cumplan los requisitos y atendidos los méritos y criterios de valoración establecidos en esta convocatoria. El Comité de Selección adjuntará, asimismo, un informe justificativo para cada una de ellas. En virtud del principio de celeridad en la tramitación de los procedimientos, y a fin de evitar en la medida de lo posible, devoluciones de la propuesta por parte del Consejo de Ministros, cada propuesta podrá incluir hasta tres personas candidatas que el comité de selección haya considerado más idóneas, ordenadas por orden alfabético”. 

Así pues, la Orden, en apariencia en contra de lo previsto en la Ley Orgánica y en el Real Decreto 389/2021, prevé que el Comité de Selección no escoja a la persona que considere más adecuada, con arreglo a los principios de mérito, capacidad, competencia e idoneidad, para cada uno de los dos puestos a cubrir, sino que incluya, ordenadas por orden alfabético y no por puntuación, hasta tres personas por puesto, para que el Consejo de Ministros cuente con una terna y eso evite una posible devolución de la propuesta y todo ello en virtud del “principio de la celeridad en la tramitación de los procedimientos” que parece chocar con las exigencias propias de un proceso selectivo como el que nos ocupa. 

En mi modesta opinión el acuerdo político de octubre y la Orden ministerial de noviembre poco ayudan a dotar a la AEPD de la independencia y neutralidad demandadas por la normativa y jurisprudencia internacionales y por la propia legislación española y, además, poco favor hacen a las personas incluidas en dicho acuerdo, sobre cuya idoneidad, capacidad, competencia y méritos no me cabe duda alguna. En términos marxistas, teníamos unos principios [los previstos en el Reglamento de la Unión Europea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Ley Orgánica y el Real Decreto] pero si no nos gustan tenemos otros [los del acuerdo y la Orden Ministerial]. 

¿A quién va a creer usted, a lo previsto en el acuerdo político o a sus propios ojos?

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Foto tomada de la página web de la AEPD.

En términos generales, ¿forma parte la llamada «cultura de la cancelación» del derecho a la libertad de expresión?

Lo primero que habría que aclarar es de qué hablamos cuando hablamos de la “cultura de la cancelación” y aquí partimos de que se trata de una forma de boicot que tiene como finalidad la exclusión cultural y social, seguida, en su caso, de la económica y/o profesional, de aquellas personas que, en el presente o el pasado, hayan realizado actos o emitido opiniones entendidos por quien promueve su ostracismo, personas físicas o colectivos no gubernamentales, como una forma de opresión contra una determinada raza, un género, una orientación sexual, un grupo vulnerable… 

En palabras de Lisa Nakamura, profesora de la Universidad de Michigan que estudia la intersección de los medios digitales con la raza, el género y la sexualidad, se trata de un boicot cultural que se lleva a cabo en el contexto de “la economía de la atención” y cuando se priva a alguien de la atención social en no pocos casos se le está privando de un medio de vida[1] y es que aunque este tipo de boicot no es exclusivo de las redes sociales ni nació con ellas ahí ha encontrado un terreno especialmente propicio por la inmediatez que ofrecen a los mensajes que apelan a la cancelación y por su enorme audiencia, al menos en términos potenciales. 

No obstante, hay quien piensa que se trata de una expresión demasiado vaga al agrupar situaciones variadas bajo un mismo término y que acaba siendo una distracción que evita llevar a cabo un examen más profundo del poder de las redes en la sociedad, por lo que aboga por no usarla más[2]

Entrando en el contenido de la “cultura de la cancelación”, cabría pensar que la supuesta conducta opresiva que se denuncia no es subsumible en un tipo delictivo ni en una concreta infracción de naturaleza administrativa porque si así fuera ya estaría prevista una respuesta jurídica de especial contundencia y que, además, suele conllevar, al menos cuando se castiga la infracción de un precepto del Código penal, un cierto grado de reproche social. 

Pero no siempre es así y nos encontramos con casos en los que la llamada a la cancelación se sucede a la par que se desarrolla un proceso penal que desemboca en una condena, como ha ocurrido con Harvey Weinstein; en otros casos parece que la pretensión de cancelación trata de conseguir una condena social porque no se ha acreditado la acusación criminal y ese sería el caso, por ejemplo, de la llamada al boicot de Woody Allen y de sus películas y libros; finalmente, y por no extendernos, también cabe que lo que se pretenda sea una suerte de justicia social y literaria retroactiva como mínima forma de reparación ante hechos que o bien en el momento de su comisión no eran ilícitos o ha transcurrido el tiempo mínimo para que hayan prescrito, como sería el caso del libro El consentimiento, en el que su autora, Vanessa Springora, cuenta lo que hoy serían, sin duda, abusos sexuales a menores cometidos por Gabriel Matzneff y que éste narró, de forma apologética, en algunos de sus libros. En palabras de la autora, “llevo muchos años dando vueltas en mi jaula, albergando sueños de asesinato y venganza. Hasta el día en que la solución se presenta ante mis ojos como una evidencia: atrapar al cazador en su propia trampa, encerrarlo en un libro” (pág. 10). 

Pero antes de seguir con la cultura de la cancelación conviene detenernos en una cuestión previa sobre el alcance de la libertad de expresión, que, en las conocidas palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), pronunciadas hace ya más de 45 años en el asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, ampara no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática y es que ese derecho “constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de las personas”. 

Con arreglo a esta premisa, cabe concluir que en el ordenamiento constitucional español interpretado de acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos están, en general. amparados por la libertad de expresión comentarios machistas, xenófobos o que hagan escarnio de determinadas personas o grupos, especialmente si es trata de personajes públicos y si se enmarcan en un debate sobre cuestiones políticas o de interés general, salvo que haya una incitación a la violencia, que deberá probarse, o las expresiones se dirijan contra personas o grupos en situación de vulnerabilidad (delitos de odio, véase una amplia explicación en LiBex).

Y si eso es así también estará garantizada una amplia libertad de expresión para responder a esos comentarios o comportamientos, incluyendo la posibilidad de que se lleve a cabo un boicot contra la personas o personas que los hayan realizado, boicot que podría consistir en promover que no se les contrate, ni por particulares ni por instituciones públicas, para participar en espectáculos, actividades culturales,…, o que no se compren sus obras, no se asista a sus películas, conciertos…, algo que, como es evidente, podría aparejar muy graves consecuencias profesionales y/o económicas para las personas “canceladas”. 

El boicot, en principio a productos comerciales, ha sido avalado por la jurisprudencia del TEDH[3]; así, en un primer asunto, el caso Willem c. Francia, de 16 de julio de 2009, se juzgaron las declaraciones del alcalde de Seclin, Jean-Claude Willem, que, durante una reunión del consejo municipal y en presencia de periodistas, anunció su intención de boicotear los productos israelíes en los servicios de catering que contratara el Ayuntamiento de este municipio, en particular, los zumos de frutas. Se justificó como una medida contra la política del entonces primer ministro Sharon en los territorios palestinos. El llamamiento al boicot se publicó también en la página web del Ayuntamiento. Luego del paso del asunto por varias instancias judiciales, se condenó al alcalde por provocación a la discriminación de conformidad con una Ley de prensa de 1881. El TEDH desestimó la demanda del alcalde Willem argumentando, entre otras cosas, que quienes ocupan cargos públicos debe evitar expresiones discriminatorias, debido al mayor impacto que estos pueden tener en la difusión del racismo y la xenofobia y, en relación con el modo de proceder del condenado, concluyó que su decisión de pedir a los servicios de catering municipales que boicotearan los productos israelíes, sin haberse debatido ni votado el asunto en el ayuntamiento, incumplió sus deberes de reserva y neutralidad, sustrayendo de la libre discusión una cuestión de interés general. 

En el mucho más reciente asunto Baldassi y otros c. Francia, de 11 de junio de 2020, el caso a enjuiciar fue el llamamiento de organizaciones no gubernamentales al boicot, a la imposición de sanciones y a la retirada de inversiones Israel como medida para que este Estado respetara los derechos humanos y el Derecho internacional en general. Como resultado de estas actuaciones varias personas fueron condenadas en Francia por incitar a la discriminación. Pues bien, en este caso el TEDH partió de la premisa de que se debe distinguir entre la incitación a la diferencia de trato y la incitación a la discriminación, que no son conceptos equivalentes. Añadió que aquí la llamada al boicot fue llevada a cabo por personas que no ocupaban cargos públicos y que no cabe una exclusión genérica del boicot de productos como una de las conductas amparadas por la libertad de expresión, siendo necesario, en todo caso, analizar si en el caso concreto lo que se dijo entraba en el amplio campo de la libertad de expresión, algo que no hicieron los tribunales franceses. Finalmente, para el TEDH se trató de manifestaciones de índole política, que gozan, por tanto, de un elevado nivel de protección aunque el discurso político haya sido controvertido e, incluso, virulento, y siempre que no se haya tratado de un llamamiento a la violencia, al odio o a la intolerancia.

A esta jurisprudencia debe añadirse lo dicho por el Tribunal Constitucional español en, por ejemplo, la STC 160/2003, de 15 de septiembre, sobre las circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de apreciar los límites de la libertad de expresión derivados de su concurrencia con otros derechos fundamentales: “la relevancia pública del asunto y el carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la crítica u opinión, especialmente si es o no titular de un cargo público. Igualmente importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, como una entrevista o intervención oral, y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre” (FJ 4).

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, nos parece que las peticiones de “cancelación” de las obras de personajes públicos pueden considerarse amparadas por la libertad de expresión siempre que se inserten en el contexto de un debate público y no incluyan insultos, amenazas o coacciones.

En todo caso, que estas llamadas a la cancelación puedan ser jurídicamente aceptables ello no obliga a que sean escuchadas ni, mucho menos, atendidas por los poderes públicos, que, por otra parte, tienen un elevado margen de discrecionalidad a la hora de contratar, por ejemplo, a artistas,  siempre respetando los principios de publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación.

Es probable que lo anterior no satisfaga ni a quienes promueven la «cultura de la cancelación» ni a quienes se ven intimidados o afectados por ella y, desde luego, no es despreciable el efecto desaliento que la probabilidad de «ser cancelado» puede generar en quienes dependen profesional y económicamente de la «atención» del público.

Viéndolo desde una perspectiva más optimista y, sobre todo, desde una cómoda barrera, también es posible que esta «cultura», que veremos cuánto dura, sirva para dar altavoces sociales a quienes han carecido de ellos y para que -en la línea que comentaba el profesor Víctor Vázquez en unas reciente jornada en Oviedo coordinada por la profesora Ana Valero- se revitalice la figura del «creador artístico» transgresor, si es que eso no es redundante, que, en no pocos casos, forma ya parte de un sistema que, en apariencia, trata de cuestionar y subvertir.  

[1] https://www.nytimes.com/2018/06/28/style/is-it-canceled.html; más información en https://lisanakamura.net/. La cita original la tomo del trabajo de Jorge Correcher Mira “Discurso del odio y minorías: redefiniendo la libertad de expresión”, Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, (28), 166–191, https://doi.org/10.36151/td.2020.016 (todas las referencias disponibles a 16 de diciembre de 2021). 

[2] Jonah E. Bromwich “Why ‘Cancel Culture’ Is a Distraction”, https://www.nytimes.com/2020/08/14/podcasts/daily-newsletter-cancel-culture-beirut-protest.html 

[3] Para un resumen de esta jurisprudencia, véase el estudio de Dulce María Santana Vega “El boicot a productos extranjeros Libertad de expresión política o delito de discriminación (la jurisprudencia del TEDH)”, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, nº Extra 7, 2021 (Ejemplar dedicado a: Derecho Penal y Derechos Humanos), disponible, a 16 de diciembre de 2021, en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7750389

Informe sobre la exigencia -y eventuales consecuencias- de una mayoría de tres quintos para la aprobación de la Ley de cooficialidad lingüística en Asturias.

A petición del Grupo Parlamentario de Podemos en la Junta General del Principado de Asturias elaboré, a título gratuito, este breve informe de 11 páginas (puede descargarse aquí en formato pdf) sobre si es jurídicamente posible establecer en la Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Asturias una previsión que condicione la aprobación de una futura Ley que desarrolle la cooficialidad lingüística del asturiano y del gallego-asturiano a que la misma cuente con el voto favorable de los tres quintos de la Junta General del Principado. También se analiza qué consecuencias podrían derivarse de la existencia de una previsión estatutaria que no tuviera el desarrollo legal correspondiente por no haber una mayoría parlamentaria suficiente para la aprobación de la Ley de cooficialidad. 

Mis conclusiones son las siguientes:

Primera.- hasta la fecha la exigencia de una mayoría de tres quintos es una excepción dentro de las excepciones a la mayoría simple y se ha reservado en Asturias, además de para una de las reformas estatutarias [cuando la reforma tenga únicamente por objeto la ampliación de competencias en materias que no estén constitucionalmente reservadas al Estado basta la mayoría absoluta], para el nombramiento de determinados cargos. 

La mayoría absoluta se ha previsto, entre otras cosas, para la elección del presidente de la Comunidad y del de la Junta General en primera votación, la aprobación del sistema electoral, del Reglamento de la Junta y de la Ley del Gobierno o para que prospere una moción de censura, la presentación de un recurso de inconstitucionalidad contra una ley estatal o la de una iniciativa autonómica de reforma constitucional. 

Segunda.- Caben mayorías más cualificadas que la simple pero con carácter excepcional y para la consecución de un mayor acuerdo, para proteger a las minorías o si hay otro “objeto razonable” y, dentro de esa gradación de mayor exigencia, tendría que entenderse especialmente “razonable” exigir tres quintos y no mayoría absoluta. 

Tercera.- Una mayoría más agravada que la simple permite que se incremente el número de sujetos sometidos a una norma que participan en la aprobación de la misma y favorece la integración de las minorías; como contrapartida, esa mayoría agravada puede propiciar el bloqueo de decisiones con amplio respaldo político y social pero que no convencen a las minorías, cuya capacidad de influencia será mayor cuanto mayor sea, valgan las redundancias, la mayoría requerida. 

Cuarta.- En todo caso, la introducción de la mayoría de tres quintos como condición para la futura aprobación de la Ley de cooficialidad lingüística no implicaría una infracción del ordenamiento constitucional. 

Quinta.- La declaración de cooficialidad del asturiano y el gallego asturiano en el Estatuto de Autonomía para Asturias generaría el derecho a poder dirigirse a cualquiera de las Administraciones Públicas en esas lenguas y a hacerlo en términos de igualdad con el castellano. 

Sexta.- La exigencia de que la ley de cooficialidad sea respaldada por una mayoría especialmente cualificada de tres quintos puede dificultar su aprobación y, en consecuencia, su plena efectividad práctica, lo que no es descartable que acabe generando una judicialización del proceso para que sean los juzgados y tribunales los que, en lugar del legislador autonómico llamado a hacerlo, garanticen la eficacia de la declaración estatutaria. 

Séptima.- Para, en su caso, tratar de evitar esta situación de interinidad y/o conflictividad jurisdiccional podría incluirse en la propia reforma del Estatuto de Autonomía para Asturias una disposición transitoria en la que, de alguna manera, se concretasen, mientras no se aprobara la ley de la cooficialidad, específicas facultades de la ciudadanía en orden al ejercicio de los derechos lingüísticos.

 

Diez conclusiones provisionales sobre la reforma del ejercicio del voto por quienes integran el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA).

En fechas recientes se ha divulgado el «Texto del Documento de Consenso adoptado por el Grupo de Trabajo en Derecho electoral sobre el ejercicio del derecho de sufragio desde el exterior mediante el sistema CERA» que hemos elaborado un grupo de profesores, tras la celebración de un Seminario el pasado mes de julio, con presentación de diversas ponencias y discusión posterior. Este documento se ha entregado previamente a la Dirección del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, que acogió amablemente el citado Seminario y se va a trasladar a la Subcomisión del Congreso de los Diputados encargada de estudiar una proposición de ley sobre el tema.

El título de mi ponencia fue «Procedimiento (o procedimientos) de voto (identificación, emisión y escrutinio) en el sistema CERA. Propuestas y posibilidades.» y, a continuación, reproduzco mis conclusiones provisionales.

Primera. La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, llevó a cabo la extensión del voto rogado a los procesos electorales en los que pueden participar los españoles residentes de forma permanente en el extranjero y ello como respuesta a la preocupación, fundada, de evitar prácticas fraudulentas relacionadas con la identidad de los electores. 

Segunda. La reforma permitió alejar muchas de las dudas o sombras sobre la “personalidad” del votante, evitando suplantaciones, pero no cabe decir, más bien al contrario, que haya introducido el principio de efectividad “para garantizar que sus votos se contabilicen en el escrutinio”, sino que cabe imputarle una bajada drástica en los datos de participación electoral: así, en las elecciones a las Cortes Generales de 10 de noviembre de 2019, según la información que facilita el Ministerio del Interior, el CERA lo formaban 2.130.754 personas, fueron aceptadas 226.050 solicitudes de voto y se computaron 145.908 sufragios (el 6,85%); en los comicios de abril de ese mismo año había en el CERA 2.099.463 y votaron 118.357 (5,64%). En las elecciones generales de junio de 2016 el censo CERA llegaba a 1.924.021 personas, se aceptaron 169.658 solicitudes de voto y se emitieron 121.277 (6,3%). El porcentaje más bajo de votantes tuvo lugar en las elecciones de 2011: con un censo CERA de 1.482.786 personas hubo 138.037 solitudes de voto y, finalmente, 73.361 votantes (4,95%). Por contraste, en las elecciones generales de marzo de 2008, anteriores a la reforma de 2011 y con un censo CERA de 1.205.329 personas, votaron 382.568 (31,74%) y en las de marzo de 2004, con un censo de 1.113.754 personas, hubo 304.685 sufragios (27,36%). 

Tercera. Urge una reforma del sistema vigente que, garantizando que vota quien tiene derecho a ello, asegure también que ese voto llegue a tiempo y se tenga en cuenta en el escrutinio correspondiente, algo que deriva de la Constitución, al menos para las elecciones al Congreso de los Diputados. 

Cuarta. Aunque pueden influir más motivos, las principales causas de la bajada de participación son el carácter rogado del voto y el escaso tiempo que ofrecen los vigentes plazos para que se pueda emitir y contabilizar el voto de quienes residen en el extranjero de manera permanente. 

Quinta. La Proposición de Ley Orgánica de reforma de la LOREG para la regulación del ejercicio del voto por los españoles que viven en el extranjero, presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, contó, de entrada, con un respaldo parlamentario total: fue tomada en consideración el 23 de febrero de 2021 con el voto favorable de los 343 diputados presentes en el Congreso. 

Sexta. La Proposición de Ley aspira a la supresión del voto rogado, la ampliación de los plazos para que llegue a los electores la documentación que debe acompañar al sufragio, la disponibilidad electrónica de las papeletas, el incremento del número de días para la entrega física de la documentación en las dependencias habilitadas para ello y la extensión del plazo para que los votos lleguen a España al prever que el escrutinio general se realice dos días más tarde de lo hasta ahora previsto. 

Séptima. Por lo que respecta a la identificación de quienes remiten el sufragio, algo que parece haber funcionado bien durante la vigencia del sistema de voto rogado, en la Proposición de Ley se mantienen las previsiones ahora existentes. 

Octava. Las Oficinas y Secciones consulares están llamadas a jugar un papel muy relevante en cualquier configuración del voto CERA, tanto en lo que tiene que ver con el ejercicio efectivo del sufragio (recogida de votos presenciales, recepción de votos remitidos por correo y envío de todos ellos a nuestro país) como en las fases previas, facilitando a los electores información inmediata de la apertura de los procesos electorales, resolviendo las dudas que puedan surgir, contribuyendo a la verificación de los datos que constan en el censo electoral… 

Novena. La Junta Electoral Central formuló, en su Informe de 16 de noviembre de 2016, una proposición “prudente” sobre la introducción de la votación electrónica como una forma de paliar los conocidos problemas para el ejercicio del voto por los españoles residentes en el extranjero: prudente porque no ignora las dificultades técnicas, sociológicas y jurídicas de ese sistema; prudente también porque, en su caso, sería necesaria una planificación detallada y a largo plazo y, finalmente, prudente porque considera que esa fórmula no sería la panacea, con lo que habría que seguir contando con fórmulas alternativas como las que hoy ya existen pero mejoradas. 

Décima. Si se parte de la premisa de que un eventual sistema de voto electrónico CERA no permitiría prescindir de alguna otra fórmula alternativa (como las ahora existentes), parece más sencillo avanzar por la vía de la reforma del vigente artículo 75 LOREG, que, al menos de partida, cuenta con un gran respaldo parlamentario y es un terreno mucho más explorado que la opción del voto electrónico. Si, en todo caso, se optase por la introducción de este último debería realizarse tras superar con éxito diversas fases: la modernización de toda la documentación necesaria para el proceso electoral, la consolidación de una infraestructura electrónica y de comunicaciones fiable, la difusión eficaz del nuevo sistema entre todos los destinatarios y, en especial, entre los electores con más dificultades para asimilar y poner en práctica estos instrumentos, y la actualización de las normas reguladoras. Y todo ello sin olvidar el desembolso económico necesario para culminar esta transformación del sistema electoral.

infografía Marea granate

Infografía Marea Granate para las elecciones de 20 de diciembre de 2015.

 

Sobre la STC de 27 de octubre de 2021, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el segundo estado de alarma de alcance general y las resoluciones de prórroga.

El 27 de octubre de 2021 se conoció la sentencia [sin número asignado al redactar estas líneas] que, por seis votos frente a cuatro, estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra los artículos 2 (apartados 2 y 3), 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 14 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; contra los apartados 2, 4 y 5 de la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el citado Real Decreto; y contra el artículo 2, la disposición transitoria única y la disposición final primera (apartados uno, dos y tres) del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020. Esta sentencia se inserta, en teoría, en la jurisprudencia anticipada por la anteriormente comentada STC 148/2021 pero, como veremos, con no pocos matices. Como también ocurrió con el enjuiciamiento del Real Decreto 463/2020, aquí la STC también llega cuando las normas recurridas han perdido vigencia, lo que no es óbice, como recuerda el TC, para que puedan ser enjuiciadas. 

En esta ocasión, el TC atribuye desde el principio valor de parámetro de constitucionalidad a la LOEAES [“…Los actos normativos que declaren o prorroguen un estado de alarma cuentan con rango de ley, pero tendrán en este punto que atenerse a lo permitido al efecto por la ley orgánica a la que la Constitución remite (arts. 11 y 12 LOAES, en especial) FJ 3.B.e]. 

A continuación, el TC descarta (FJ 4) la inconstitucionalidad reclamada por los recurrentes de la limitación de la libertad de circulación de personas en horario nocturno, no solo porque no lesiona los artículos 17.1, 25 y 55 CE, sino también porque no menoscaba la libertad de circulación (artículo 19 CE) y ello porque encaja en abstracto en las limitaciones previstas en el artículo 11 de la L. O. 4/1981 y la medida respeta el principio de proporcionalidad: fue adecuada para combatir la evolución negativa de la pandemia, fue necesaria para controlar su progresión y fue proporcional para proteger la vida y la salud pública. El TC añade que la limitación fue en un horario que la mayoría de la población dedica al descanso y que medidas similares se adoptaron en Francia e Italia. 

En el FJ 5 la STC analiza la constitucionalidad de la limitación de entrada y salida de personas en comunidades y ciudades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, medida que los recurrentes consideran una suspensión del derecho no permitida por los artículos 55 CE y 11 LOEAES. El TC lo descarta y concluye que la medida encajaba en el citado artículo 11.a) de la LOEAES y, como en el caso anterior, fue adecuada, necesaria y proporcional. 

El FJ 6 es el relativo a la impugnación de la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y ahí el TC considera que la medida es compatible con lo previsto en el Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión, encaja en el artículo 11 LOEAES y cumple asimismo las exigencias propias del principio de proporcionalidad. 

En el FJ 7 se enjuicia si fue constitucional la limitación de la permanencia de personas en lugares de culto, centrándose en la dimensión externa del artículo 16 CE, ya que la interna (el ejercicio individual y privado de la libertad religiosa) nunca estuvo limitada. El TC concluye que si la limitación simplemente condiciona el establecimiento de aforos de asistencia a actos religiosos y de culto al cumplimiento de un criterio de alcance general como es el del “riesgo de transmisión” de la pandemia, derivado de aquellos encuentros colectivos, pero sin establecer pautas de cuantificación o porcentajes máximos de asistencia, debe desestimar la pretensión sin más largo discurso argumentativo; en primer lugar, porque se trata de una impugnación que tiene carácter preventivo, en la medida en que no es esta norma la cuestionable sino la que, en uso de la habilitación conferida, hubiera podido dictar la autoridad autonómica correspondiente estableciendo los aforos máximos para su ámbito territorial. Y, en segundo término, porque, como ha declarado este Tribunal, la mera posibilidad de un uso torticero de las normas no puede ser nunca motivo bastante para declarar [su] inconstitucionalidad” (SSTC 58/1982, de 27 de julio, FJ 2, 83/2020, de 15 de julio, FJ 8, y 170/2020, de 19 de noviembre, FJ 6). 

El FJ 8 es el relativo al enjuiciamiento de la duración de la prórroga del estado de alarma. El TC descarta que tal prórroga de seis meses vulnerara el derecho a la participación política de los recurrentes (artículo 23 CE), dado que pudieron participar en el debate que acordó dicha prórroga. Igualmente se rechazan “las citas que la demanda hace, sin fundamentación precisa alguna, de los artículos 1 (apartados 1 y 2) y 66 CE”. Añade a continuación el TC que el Congreso debe fijar en la Resolución de autorización de la prórroga el límite máximo de prolongación del estado de alarma y “a su finalización, deba someterse a la nueva valoración y decisión política de la Cámara la eventual prolongación, con unas u otras condiciones, del estado de alarma, si el Ejecutivo llegara a considerar insuficiente el tiempo concedido o, lo que es lo mismo, la efectividad hasta el momento alcanzada de las medidas en su día autorizadas. Solo de este modo puede asegurar el Congreso su rigurosa disposición, en garantía de los derechos de todos, sobre el estado de alarma que decidió prorrogar; todo ello con independencia de lo que pudieran deparar los controles parlamentarios generales o, incluso, la eventual exigencia por la Cámara de responsabilidad política al Gobierno (art. 108 CE)”. 

Más adelante el TC dice dos cosas, la primera obvia y la segunda, a nuestro juicio, sorprendente y, con todos los respetos, errónea: “ni el límite constitucional de quince días –que pesa, por mandato constitucional, sobre el Gobierno- es trasladable a la determinación parlamentaria de la duración de esta prórroga, ni, tampoco, el principio de proporcionalidad resulta pauta adecuada para enjuiciar la validez del plazo establecido por el Congreso de los Diputados”. 

Es sabido y, en mi opinión, criticable que la LOEAES no fija unos límites temporales máximos a las prórrogas del estado de alarma aunque sí dispone (artículo 1.2) que “las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias”. 

Se puede leer en la STC que “para la posible valoración jurídico-constitucional de establecer unos plazos de prórroga de mayor o de menor duración, nada aporta el principio de proporcionalidad, cuya racionalidad propia está en la necesidad de equilibrar o ajustar bienes en tensión recíproca, aunque estén igualmente reconocidos por la Constitución; tensión que en absoluto cabe aquí ver”. A nuestro juicio, y a ello se alude también en los votos particulares de los magistrados Conde-Pumpido, Xiol y Balaguer, sí cabe encontrar “bienes en tensión recíproca”: por una parte, los derechos fundamentales afectados por una prórroga de esa extensión y, por otra, la protección de bienes como la vida y la salud pública. Sin embargo, la mayoría que apoya el fallo prescinde del principio de proporcionalidad y acude, en su lugar, al “de razonable adecuación a las circunstancias del caso concreto”. 

Para la mayoría lo duración en sí no es lo único relevante sino el razonamiento que al respecto haga el Congreso y que, según esa misma mayoría, debe extenderse a: (i) la necesidad de que el estado de alarma deba ser prolongado más allá del inicialmente declarado por el Gobierno, en función de las circunstancias concurrentes que aprecie y de los argumentos justificativos que aporte el Ejecutivo; (ii) el establecimiento del período de tiempo que, previsiblemente, estime imprescindible para revertir la situación de grave anormalidad constitutiva del estado de alarma inicialmente declarado. A tal efecto, el Gobierno podrá (como así lo hizo en el caso de autos) proponer un período de prolongación que deberá ser valorado por la Cámara, aceptándolo, modificándolo, o llegando incluso a establecerlo por sí el propio Congreso de los Diputados, en atención a la exigencia de que aquella duración sea siempre la previsiblemente indispensable para hacer cesar la alteración; (iii) la procedencia de las medidas a aplicar en el período de prolongación. Deberá existir una correspondencia entre aquellas medidas y el previsible período de duración de la prórroga, de tal manera que el Congreso deberá razonar sobre si las medidas a aplicar se reputan previsiblemente adecuadas para proveer al restablecimiento de la normalidad en aquel período extendido del estado de alarma autorizado. Tales medidas pueden, o bien ser propuestas por el Gobierno y aceptadas o modificadas por el Congreso, o bien esta Cámara establecer por sí las que estime necesarias y fijar su “alcance y condiciones”; y (iv) sobre la prudencia que, a la hora de fijar el plazo de duración de la prórroga, ha de observar el Congreso para que pueda hacer efectivo el control periódico de la revisión de la actuación del Gobierno, en relación con la situación de crisis a la que ha de hacer frente”. 

La STC concluye que únicamente se cumplió el primero de los criterios citados que “no puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió (art. 3 del Real Decreto 926/2020)…  Por otro lado, pero en estrecha conexión con el anterior, tampoco fue observado el cuarto de los criterios enunciados; esto es el de que el Congreso, a la hora de autorizar la duración de la prórroga del estado de alarma, guardara prudentemente la potestad de mantener el control al Gobierno, sometiendo a la debida reconsideración periódica la aplicación de las medidas aprobadas y su eficacia… Finalmente, tampoco fue cumplido el tercero de los criterios anteriormente expresados, que habría requerido del Congreso que, en su labor de control de la solicitud de autorización cursada por el Gobierno, razonara sobre la debida correspondencia entre el período de duración de la prórroga a autorizar y las medidas a aplicar en su transcurso…” 

Y todo ello porque la mayoría considera insuficiente que, de modo implícito, la Cámara hiciera suya la motivación expresada por el Gobierno para solicitar aquel período de tiempo, algo que, en mi opinión, podría entenderse que forma parte de la autonomía constitucionalmente reconocida al Congreso, en la misma línea que se defiende en los votos particulares de los magistrados Xiol y Conde-Pumpido; éste último argumenta que “el acuerdo parlamentario deberá recoger las razones derivadas del control político o de oportunidad, ya sean propias, ya sean el resultado de asumir las expresadas por el ejecutivo en su solicitud de prórroga. Razones que son fruto, en todo caso, del debate parlamentario y se plasman en un acuerdo mayoritario de la cámara adoptado en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas por la Constitución y la LOAES… se puede sostener que sí hay una argumentación y esta es, cuando menos, doble: por una parte, las razones esgrimidas por el Gobierno y asumidas mayoritariamente en el acuerdo parlamentario; y, por otra parte, el propio debate parlamentario que propició la asunción por la mayoría de la Cámara Baja (194 votos afirmativos, 53 votos negativos y 99 abstenciones) de la prórroga, su duración y de las condiciones vigentes, con modificaciones respecto de las establecidas inicialmente por el Gobierno”. Por su parte, el Presidente del TC, en su voto particular, concluye que “(a) ni se deriva de la Constitución que el estado de alarma prorrogado esté sometido, como modalidad de control parlamentario específico, a una duración corta; (b) ni la duración determinada de seis meses se revela, en la coyuntura fáctica de la evolución de la pandemia, como desprovista de una suficiente razonabilidad; y (c) ni el Parlamento resultó privado de suficientes instrumentos de fiscalización durante la vigencia del estado de alarma, que le habilitaban incluso a impulsar su revocación por el Gobierno”. Con un carácter más general, la magistrada Balaguer señala que “es preciso que las fases del itinerario argumentativo descrito, para guiar la exégesis de la norma, estén objetivamente definidas y no se basen, a su vez, en conceptos jurídicos altamente indeterminados. Y esto es exactamente lo que sucede con el canon propuesto en relación con esta sentencia. La mera referencia que se hace al principio de “prudencia” pone de manifiesto lo ajeno que resulta ese canon a la jurisprudencia constitucional y al propio texto de la Constitución de 1978”. 

Finalmente, la STC se ocupa, en el FJ 10, de la parte del recurso relativa a la designación de Autoridades competentes delegadas; la mayoría que respalda el fallo entiende, por lo que se refiere a la designación in genere de los presidentes de las Comunidades Autónomas y de las ciudades con estatuto de autonomía como “Autoridades competentes delegadas” para la gestión de las medidas, que esa decisión contraviene lo dispuesto en la ley orgánica a la que reserva el artículo 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes… esta conclusión, en nada queda empañada por las consideraciones que expone en sus alegaciones la Abogacía del Estado; consideraciones acaso plausibles en términos de lege ferenda, pero que no pueden relativizar, por respeto al Estado de Derecho, los términos inequívocos de una previsión legal (art. 7 LOAES) que las Cortes Generales aprobaron en su día, por lo demás, tras rechazar hasta en dos ocasiones sucesivas otras tantas propuestas de fórmulas legislativas que, tal vez, hubieran podido dar amparo, en este extremo, a la delegación que se impugna”. En segundo lugar, “la delegación acordada… no respondió a lo que es propio de un acto de tal naturaleza, que implica que el delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer durante su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado”. 

La mayoría concluye que, en definitiva, “el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad, ni suprimible ni renunciable, para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga acordada (art. 116.5 CE y arts. 1.4 y 8 LOAES). Quien podría ser controlado por la Cámara (el Gobierno ante ella responsable) quedó desprovisto de atribuciones en orden a la puesta en práctica de unas medidas u otras. Quienes sí fueron apoderados en su lugar a tal efecto (los presidentes de las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía) no estaban sujetos al control político del Congreso, sino, eventualmente, al de las asambleas legislativas respectivas”. 

Esta conclusión ha sido contestada en los votos particulares: así, a juicio del Presidente, el magistrado González Rivas, “será, incompatible con el bloque de la constitucionalidad y en concreto con el artículo 7 LOAES aquel decreto de alarma que transfiera la titularidad de la competencia de aplicación a un sujeto distinto del Gobierno. Por el contrario, será plenamente conforme con dicho precepto orgánico aquel decreto de estado de alarma que, sin transferir la titularidad de la competencia de aplicación a ningún sujeto distinto del Gobierno, contemple las técnicas de reparto competencial que afecten únicamente al ejercicio de la competencia y no a su titularidad, puesto que estas técnicas no privan ni merman la condición del Gobierno como autoridad competente, en tanto que éste conserva intacta la posición de responsable último del ejercicio de las funciones extraordinarias previstas en el decreto de alarma y en la medida que las decisiones de las autoridades competentes delegadas, en tanto que deben reputarse como si fueran adoptadas por el delegante, continúan sujetas al régimen jurídico y a los controles propios de la autoridad delegante, que no es otra que el Gobierno”. 

Para Xiol Ríos, “la argumentación desarrollada por la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia no ha analizado adecuadamente la diferencia entre una delegación impropia llevada a cabo por una disposición con fuerza de ley como es el decreto de alarma, con una delegación propia de carácter administrativo y la relevancia que esto tiene en el contexto del análisis de la constitucionalidad de los acuerdos impugnados… Es, pues, un acto con fuerza de ley y no un acto administrativo de delegación el que habilita a los presidentes de las comunidades autónomas a aplicar y modular las medidas dentro del marco establecido en el real decreto de alarma que estamos considerando y esta circunstancia determina que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la delegación administrativa propia, de ser constitucional la delegación establecida por el art. 7 LOAES, los presidentes de las comunidades autónomas deciden con competencia propia, aunque están obligados a actuar, mientras subsista la vigencia de la norma que opera la delegación, dentro del marco del real decreto declarativo del estado de alarma, que tiene fuerza de ley. Esto abre la posibilidad de que los actos dictados en virtud de esta delegación –que obedece al patrón de las llamadas impropias por la doctrina– imponiendo o modulando las medidas establecidas en el real decreto, sean impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de los restantes procedimientos de control o impugnación que lleva consigo la declaración del estado de alarma”. 

El magistrado Conde-Pumpido sostiene que “no produciéndose la transferencia de la titularidad de la competencia, es posible realizar una interpretación más flexible y ajustada a la actual organización territorial estatal del art. 7 LOAES, en el sentido de que permite la delegación en los presidentes de las comunidades autónomas, tanto en el caso de estados de alarma territorializados como en el caso de estados de alarma que afecten a la totalidad del territorio. Esta interpretación es coherente con las soluciones ya adoptadas en los estados de alarma precedentes y en los que se reconocieron como “autoridad competente delegada” al Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire (art. 6 del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en el caso del estado de alarma declarado para hacer frente a la huelga de controladores aéreos), o a los titulares de los ministerios de defensa, interior, transportes y sanidad (art. 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el primer estado de alarma para hacer frente a la pandemia)… La habilitación hecha en favor de quienes ostenten la presidencia de la comunidad autónoma (o ciudad autónoma) para dictar las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las medidas limitativas previstas, ha de entenderse sin perjuicio del deber que recae en el Gobierno de la Nación de dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados de la activación o desactivación de dichas medidas, a los efectos de que puede ejercer su control político”. 

Por su parte, la magistrada Balaguer Callejón argumenta que “la declaración del estado de alarma, amparándose en lo previsto en el art. 116 CE activa un sistema de reorganización transitoria de los poderes del Estado, es cierto. Pero el orden competencial extraordinario vinculado a la declaración del estado excepcional está llamado a aplicarse de forma simultánea al sistema ordinario de reparto competencial, y esa simultaneidad puede llegar a dificultar el éxito de las medidas previstas para luchar, en este caso, contra la crisis sanitaria. Por esto, cuanta menor incidencia tenga el orden competencial extraordinario en el orden competencial ordinario, más sencillo puede ser volver a la normalidad constitucional una vez ejecutadas las medidas previstas en el Decreto de declaración del estado de alarma. Más sencillo y respetuoso con el principio de autonomía de las nacionalidades y regiones que reconoce el art. 2 CE”. 

La STC concluye afirmando que “esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40. Uno LOTC”, con lo que no queda muy claro, al menos para nosotros, qué consecuencias cabe extraer en lo que respecta a la eventual responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. 

Recapitulando, y desde nuestro punto de vista, parece acertada la desestimación del recurso respecto a las medidas limitativas del confinamiento nocturno, de la entrada y salida de personas en comunidades y ciudades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y de la permanencia de personas en lugares de culto. 

Nos ofrece dudas la declaración de inconstitucionalidad de la prórroga del estado de alarma durante seis meses, y cuya proporcionalidad no se analiza, porque no se funda en la duración en sí de la medida sino en la ausencia de un razonamiento expreso al respecto por parte del Congreso de los Diputados con arreglo a unos criterios que fija la mayoría del TC y que son, cuando menos, discutibles. 

También nos parece cuestionable el rechazo de la designación de los presidentes de las Comunidades Autónomas y de las ciudades con estatuto de autonomía como “Autoridades competentes delegadas”. Es indudable que el artículo 7 de la LOEAS dice lo que dice –“A los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”- y no me parece  que esa dicción pueda salvarse con “una interpretación evolutiva de la Constitución”, criterio que no comparto desde que se usó para avalar la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo [me parece que había argumentos suficientes para rechazar el recurso desde una teoría de los derechos fundamentales ajustada a la propia Constitución]; no obstante, la mayoría no se limita a ese argumento literal sino que añade a su razonamiento que el Congreso quedó privado de su potestad de control sobre el Gobierno al delegar éste en las presidencias autonómicas pero, siendo eso así, el Gobierno, como autoridad delegante, sigue estando sujeto al control de la Cámara Baja y los presidentes de las comunidades autónomas están sometidos a las previsiones del decreto del estado de alarma, que tiene fuerza de ley. 

En todo caso, y aceptando, como no podría ser de otra forma, el fallo de la mayoría, de esta sentencia cabe extraer, como mínimo, alguna lección para el futuro aunque sería mejor, dada la urgencia de la situación, que se tomará buena nota en el presente; la principal enseñanza que debemos tener en cuenta es, una vez más, la insuficiencia de una norma, la Ley Orgánica 4/1981, para hacer frente a una pandemia como la de COVID-1: como recurso normativo ante estas situaciones está en una crisis profunda tanto en lo que se refiere al alcance de las medidas que permite como a los instrumentos para su gestión (ignora el marco autonómico y adolece de carencias en materia de control parlamentario). 

Asumido lo anterior, cosa que está por ver en las instancias con capacidad de impulsar y aprobar cambios legislativos, cabría modificar la regulación del estado de alarma en la LOEAES o derivar el tratamiento jurídico de las crisis sanitarias graves a una legislación específica, bien de nueva creación o modificando las previsiones incluidas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública.

926 2020