Comunicación a los cuerpos policiales de los datos de personas en cuarentena o aislamiento por COVID-19.

Varias comunidades autónomas han aprobado en fechas recientes diferentes normas, desde Decretos-ley hasta órdenes, con medidas específicas para asegurar el control del cumplimiento de las obligaciones de aislamiento o cuarentena para la contención de la transmisión del COVID-19 (así se ha hecho, por ejemplo, en Aragón, la Comunidad de Madrid o Castilla-La Mancha). Entre esas medidas destaca la que prevé que los datos de localización de las personas con medidas de aislamiento o cuarentena puedan ser facilitados a los cuerpos policiales, a los servicios de inspección, incluidos los servicios de inspección educativa, o a los servicios públicos de emergencia cuando realicen tareas incluidas dentro de las operaciones de lucha contra la pandemia. En el caso de las órdenes se ha dado traslado a la jurisdicción contencioso-administrativa a efectos de solicitar la ratificación judicial prevista en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio

Hay que recordar, en primer lugar, que las personas contagiadas de SARS-CoV-2 o sospechosas de estarlo pueden verse obligadas a un aislamiento, las primeras, o a una cuarentena, las segundas, y ello con fundamento, entre otras normas legales, en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, que prevé la adopción de las “medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. 

Como es obvio, lo primero que debe suceder es la comunicación a dichas personas, por parte de las autoridades sanitarias, de que se hayan en las circunstancias antedichas y de que, en aras a la protección de su salud pero, sobre todo, a la protección de la salud y la vida de las demás personas, deben permanecer un tiempo determinado (en la Comunidad de Madrid se fijó en 10 días, en las de Aragón y Castilla-La Mancha durante el plazo establecido en cada caso) sin salir del lugar donde residan o de donde se lleve a cabo el aislamiento o la cuarentena que, en realidad, consisten en lo mismo: permanecer en el lugar de que se trate durante el plazo establecido y sin posibilidad de desplazarse ni de relacionarse con otras personas. 

Si estas personas rechazasen tales medidas, el cumplimiento de las mismas quedará condicionado a la autorización por parte del Juzgado de lo Contencioso-administrativo competente (artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). 

En todo caso, y a efectos de garantizar los mencionados aislamientos o cuarentenas, se ha previsto el ya citado traslado de los datos necesarios a, entre otros, los cuerpos policiales. Esta medida limitativa de derechos de las personas afectadas cabe en el marco constitucional vigente y, a su vez, está sometida a límites: así, en primer lugar, el Tribunal Constitucional concluyó hace tiempo que no podrá ser calificada de ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, siempre y cuando se respete el contenido esencial del derecho (STC 292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9, y ATC 212/2003, de 30 de junio).  Y aunque el artículo 18.1 de la Constitución no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al de la persona en mantener la privacidad de determinada información, por ejemplo, para evitar un riesgo o un daño a la salud de otras personas, máxime en una situación de pandemia como la que padecemos ahora. 

En segundo término, el Reglamento Europeo de protección de datos prevé (artículo 5) que los “datos personales serán: a) tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado («licitud, lealtad y transparencia»); b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; c) adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados («minimización de datos»);… e) mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos personales. Además, dicho Reglamento contempla que el tratamiento deberá cumplir, alguna de una serie de condiciones, entre ellas: c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento; d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento. Finalmente, la prohibición del tratamiento de datos personales relativos a la salud no impedirá el uso de dichos datos si concurre alguna de, entre otras, las circunstancias siguientes: el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial, el tratamiento es necesario para fines de medicina preventiva, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública… y siempre que se establezcan medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado. 

En esta línea, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales dispone que el tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley (artículo 8). 

Y sobre el tratamientos de datos en el contexto de la actual situación derivada de la extensión del virus COVID-19, la Agencia Española de Protección de Datos concluyó, el 12 de marzo de este año, que la aplicación de la normativa de protección de datos personales permitiría adoptar al responsable del tratamiento aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar los intereses vitales de las personas físicas, el cumplimiento de obligaciones legales o la salvaguardia de intereses esenciales en el ámbito de la salud pública, dentro de lo establecido por la normativa material aplicable. Añade la Agencia que “la salvaguardia de intereses esenciales en el ámbito de la salud pública corresponde a las distintas autoridades sanitarias de las diferentes administraciones públicas” y que “serán estas autoridades sanitarias quienes deberán adoptar las decisiones necesarias,  y los distintos responsables de los tratamientos de datos personales deberán seguir dichas instrucciones, incluso cuando ello suponga un tratamiento de datos personales de salud de personas físicas. Lo anterior hace referencia expresamente a la posibilidad de tratar los datos personales de salud de determinadas personas cuando, por indicación de las autoridades sanitarias competentes, es necesario comunicar a otras personas con las que dicha persona física ha estado en contacto la circunstancia del contagio, para salvaguardar tanto a dichas personas físicas de la posibilidad de contagio cuanto para evitar que dichas personas físicas puedan expandir la enfermedad a otros”. Concluye la Agencia, y es muy importante, que este de tratamiento de los datos debe hacerse arreglo a varios principios, en particular, el de transparencia, el de limitación de la finalidad (en este caso, salvaguardar los intereses vitales/esenciales de las personas físicas), el de exactitud, y por supuesto, y hay que hacer especial hincapié en ello, el principio de minimización de datos: los datos tratados habrán de ser exclusivamente los necesarios para la finalidad pretendida, sin que se pueda extender dicho tratamiento a cualesquiera otros datos personales no necesarios para dicha finalidad y sin que pueda confundirse conveniencia con necesidad. 

Pues bien, analizadas varias de las disposiciones autonómicas que nos ocupan se puede concluir que cuentan con amparo normativo adecuado y cumplen varias de las exigencias vigentes aunque se advierte la carencia de algunas previsiones más garantistas en aras a la minimización de datos y su cancelación cuando ya no sean necesarios; en otras palabras, se podría haber especificado qué datos exactos se facilitarán y la obligación de proceder a su cancelación inmediata una vez finalice la cuarentena o el aislamiento, con mención expresa al derecho de la persona afectada a recabar información sobre si se ha llevado a cabo, o no, dicha cancelación.

Imagen tomada de la página web de la Agencia Española de Protección de Datos.

 

 

Competencias estatales y autonómicas para limitar derechos en el contexto del COVID-19.

En las líneas siguientes comentaré, de forma muy breve, algunas de las medidas jurídicas que, eventualmente, se podrían adoptar para hacer frente a la propagación del COVID-19, indicando qué autoridad, estatal o autonómica, tendría competencia para ello. 

Primera: la actual limitación nocturna de la libertad de circulación (de 22.00 a 07.00 en sus franjas máximas) está prevista en el vigente estado de alarma acordado el 25 de octubre mediante el Decreto 926/2020, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y prorrogado, hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021,por el Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2

Las comunidades y ciudades autónomas podrían “modular”, “flexibilizar” o “suspender” esta limitación, es decir, podrían, por ejemplo, reducir la duración de la medida por debajo de las franjas mínimas fijadas en su momento (entre las 00.000 y las 05.00), aplicarla de forma diferente en distintas partes del territorio autonómico o levantar esa prohibición el tiempo que lo estimen oportuno y ello a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad. En ningún caso podrían ampliar su duración, ni siquiera 5 minutos. 

La ampliación de esta libertad de circulación nocturna solo podría acordarla el Estado; en mi opinión, mediante un nuevo Decreto de estado de alarma. Lo mismo exigiría cualquier tipo de limitación generalizada de circulación diurna, ahora inexistente. 

Segunda: las comunidades y ciudades autónomas siguen teniendo competencia para restringir la entrada y salida de personas de su territorio salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, por alguno de los siguientes motivos: a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales. c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil. d) Retorno al lugar de residencia habitual o familiar. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables… 

Tercera: las comunidades y ciudades autónomas pueden establecer límites a la salida y entrada en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la comunidad o ciudad autónoma (provinciales, comarcales, municipales) en los términos del vigente estado de alarma, que contempla varias excepciones: a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales. c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil. d) Retorno al lugar de residencia habitual o familiar… En otras palabras, las comunidades y ciudades autónomas pueden establecer confinamientos perimetrales de todos o algunos de los municipios con las excepciones antes mencionadas. 

Cuarta: no está sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones mencionadas, de manera que se puede ir de un municipio a otro o de una comunidad a otra aunque ello implique pasar por municipios o comunidades confinados.

Quinta: las comunidades y ciudades autónomas podrán decidir, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, y previa comunicación al Ministerio de Sanidad, que el número máximo de personas reunidas en espacios públicos y privados sea inferior a 6 personas, salvo que se trate de convivientes. 

Sexta: las comunidades y ciudades autónomas podrán imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria. 

Séptima: las comunidades y ciudades autónomas no pueden, al menos de acuerdo con un reciente Auto del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 6 de noviembre, prohibir de forma indiscriminada las salidas de las personas residentes en centros sociosanitarios ni tampoco, de manera casi general, vetar las visitas. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía avaló, por auto de 2 de octubre, medidas limitativas de las visitas y salidas de los centros andaluces pero, en mi opinión, de una intensidad menor que las que se pretendían aplicar en Castilla y León: se contemplaban paseos terapéuticos, se concretaban las condiciones para restringir o suspender las visitas…

Habría que ver si una medida de esta índole puede acordarse mediante un nuevo estado de alarma; en mi opinión, una prohibición general de salir de estas residencias, por el mero hecho de vivir en ellas y al margen de otras consideraciones, sería discriminatoria e inconstitucional. 

Octava: lo que sí pueden hacer las comunidades autónomas, al amparo de lo previsto en la Ley General de Salud Pública, de 2011, y, en su caso, en las leyes de salud públicas autonómicas (como la asturiana de 2019), es acordar el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias así como la suspensión del ejercicio de actividades, lo que, en las presentes circunstancias, podría incluir el cese de actividades y el cierre de establecimientos que en estos momentos están funcionando y abiertos. 

Estas medidas deberían atender a los siguientes principios: a) preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias; b) prohibición de ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida; c) proporcionalidad de las limitaciones sanitarias a los fines que en cada caso se persigan; d) elección de las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados. 

En otras palabras, las comunidades autónomas pueden acordar el cierre, total o parcial, de establecimientos siempre que justifiquen estas medidas y lo hagan de forma proporcional a la situación en cada momento, optando, si es posible, por las medidas menos gravosas -reducir el horario de apertura o el aforo antes que el cierre total- pero pudiendo acudir a las más restrictivas si viene al caso. 

Novena: de acuerdo con la reciente reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las medidas de las comunidades autónomas o de las autoridades estatales que impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente estarán sometidas a la autorización o ratificación judicial, respectivamente, de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, exigencias que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón parece considerar inconstitucional y sobre la que puede verse, por ejemplo, este comentario del profesor Francisco Velasco.

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (13): límites “internos” y “externos” de los derechos fundamentales.

YA en una de sus primeras sentencias, la STC 2/1982, de 29 de enero, dijo el Tribunal Constitucional que “no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que,…, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no  sólo  otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos” (FJ 5). 

Un derecho fundamental está contenido en una norma de rango constitucional que convive con otras de igual rango, lo que impone (principio de unidad constitucional) ajustar el contenido de una y otras de forma que ninguna de ellas se vea preterida en su vigencia. La igualdad de rango jurídico y el principio de unidad excluyen toda posible contradicción entre esas normas, con lo que la autodeterminación de la conducta objeto de cierto derecho fundamental no puede negar otras autodeterminaciones objeto de otros derechos fundamentales ni la protección constitucional de otros bienes e intereses constitucionales. En consecuencia, el ámbito normativo de un derecho fundamental no puede extenderse a tal extremo que su aplicación suponga el desconocimiento de otras normas de rango igualmente constitucional que también son aplicables al caso. Y de esta circunstancia derivan sus primeros y principales límites: un derecho fundamental no puede dar cobertura a vulneraciones de otras normas constitucionales. Estos límites son los denominados “límites lógicos” o “límites inmanentes”. 

Si la garantía de la libertad de expresión protegiese todas las posibles conductas expresivas imaginables, incluidas el insulto o las pintadas en paredes ajenas, colisionaría con derechos como el honor y la propiedad privada, de forma que habría que reconocer que ninguno de los dos poseería protección constitucional frente a la libertad de expresión, degradando su rango ya que estarían sometidos a esa libertad. Para no incurrir en esta aporía debe reconocerse que el derecho al honor y a la propiedad limitan la libertad de expresión.

Pero los derechos fundamentales no sólo tienen estos límites lógicos o inmanentes; además, algunos derechos incorporan a su enunciado la enumeración de expectativas de conducta a las que la propia Constitución de forma expresa priva de protección a pesar de que inicialmente hubieran podido encuadrarse en el objeto del derecho fundamental en cuestión: son los llamados “límites positivos” de los derechos fundamentales; es el caso, por ejemplo, de la libertad ideológica y religiosa del artículo 16 CE y el orden público protegido por la ley; de la libertad personal y el plazo máximo de la detención en el artículo 17.2 CE; de la inviolabilidad del domicilio y el delito flagrante del artículo 18.2 CE; de la veracidad de la información en el artículo 20.1 d) CE, o la prohibición de asociaciones secretas y paramilitares del artículo 22.5 CE. 

Los límites internos de cada derecho fundamental, sean los lógicos o los positivos, en rigor constituyen parte esencial de la delimitación del objeto del derecho fundamental porque expresan expectativas no garantizadas por el derecho fundamental. Justamente, ese carácter inmanente a la definición constitucional del derecho fundamental contagia a estos límites internos de la misma inmunidad frente al legislador de la que goza todo derecho fundamental. El legislador no puede disponer de ellos, como tampoco lo pueden hacer los órganos judiciales o la administración: su existencia es necesaria y no depende de una decisión legislativa, ni los tribunales o de las administraciones públicas. Sin perjuicio, naturalmente, de que el legislador pueda concretar esa existencia interpretando su alcance y fijándolo en una ley (por ejemplo, trazando en una ley los límites entre la libertad de expresión y el derecho al honor; esta es la función de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen o de los delitos de injurias y calumnias). 

El legislador, un tribunal o la administración pública tampoco pueden crear límites internos que no estén ya en la propia Constitución. Ni pueden elevar el rango de derechos, bienes o intereses infraconstitucionales para emplearlos como límites a derechos fundamentales ni pueden descubrir límites positivos donde la propia Constitución no los establece expresamente. No existen límites implícitos o inherentes por definición a los derechos fundamentales latentes en la naturaleza de las cosas

Pongamos por caso el derecho fundamental del artículo 21.1 CE: ya dice su enunciado que se garantiza el derecho de reunión y manifestación “pacífica y sin armas”. Esta última mención constituye un claro límite positivo al derecho de reunión que excluye del objeto del derecho fundamental las reuniones y manifestaciones violentas o armadas. No es necesario que una ley concrete o excluya ese tipo de reuniones y manifestaciones para que estas carezcan de protección constitucional. La propia Constitución lo ha hecho. Tampoco pueden pertenecer al objeto del derecho fundamental las reuniones que conlleven, por ejemplo, la invasión de un domicilio particular sin el consentimiento de su titular. La garantía de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE excluye del objeto del artículo 21 la expectativa de reunirse en el domicilio de un vecino sin su consentimiento. Ninguna de las conductas aludidas, una reunión o manifestación violenta o armada, o en la casa del vecino sin su consentimiento, son objeto posible del derecho fundamental de reunión y manifestación. Dicho esto sin perjuicio de que el legislador pueda concretar en una norma con rango de ley qué ha de entenderse por reunión violenta o armada, o, a falta de norma con rango de ley, que un juez o un funcionario de policía puedan realizar la misma interpretación en el caso concreto. Sin embargo, no es posible sostener que el derecho de reunión y manifestación está limitado por la “moral pública”, impidiendo así, por ejemplo, una manifestación nudista. La moral pública no es ni un límite inmanente, ni un límite positivo de ese derecho fundamental y tampoco el artículo 21 CE prevé la existencia de límites externos, por lo que tampoco el legislador podría crear ese límite. Así pues, ni el legislador, ni los tribunales ni la administración podrían prohibir una manifestación nudista arguyendo que existe un límite implícito al derecho de reunión y manifestación consistente en la defensa de la moral pública. 

En segundo lugar, están los límites en sentido propio  de los derechos fundamentales. Tienen un carácter externo, contingente y constitutivo. Su principal característica es que son restricciones que para su establecimiento la Constitución habilita a un poder público, normalmente el legislador. Es por ello que son límites externos, ya que no derivan de la coexistencia del derecho fundamental con otras normas constitucionales o están fijados expresamente por el propio enunciado iusfundamental. La Constitución llama a un poder constituido para que cree esos límites. Así pues, estos límites solo existen si ese poder los crea. Mientras el habilitado por la Constitución no haga uso del apoderamiento para crear restricciones a los derechos fundamentales, esas restricciones no existen. 

El límite externo es contingente, y, además, su creación es constitutiva. El acto de creación del límite no es una simple concreción de lo que ya está en la Constitución. El poder público apoderado a tal fin no se limita a declarar las restricciones inmanentes a la norma constitucional iusfundamental; sin perjuicio de que en ocasiones el texto constitucional establezca en qué términos el habilitado puede crear esos límites. El Poder público constituye el límite, no se limita a concretarlo.

Pd. Esta decimotercera entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo VI –“Los límites a los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde. 

 

Sobre el Comité asesor y de seguimiento de la COVID-19 en Asturias y la pequeña parte que me toca.

Quiero transmitir por esta vía mi gratitud a todas las personas que de forma pública o privada me han felicitado y, sobre todo, animado por ser uno de los integrantes del Comité Asesor y de Seguimiento de la COVID-19 en Asturias; agradezco, por supuesto, especialmente al Consejero de Salud, Pablo Fernández Muñiz, que me haya hecho una propuesta que no he querido rechazar por si de algo puede servir mi aportación, como podría servir la de otras muchas personas del ámbito jurídico universitario y/o profesional. Añadiría que hubiera aceptado una propuesta similar proveniente de una Consejería con un perfil político diferente y, desde luego, si resulta que nada puedo aportar trataré de marcharme antes de que me echen. 

Como se dice en la Resolución de 4 de noviembre de 2020, de la Consejería de Salud, por la que se designan los miembros del Comité Asesor y de Seguimiento de la COVID-19 en Asturias, este “Comité asesorará a la Consejería de Salud sobre la evolución epidemiológica de la COVID-19 y sobre las actuaciones a desarrollar para proteger la salud de la población”. La creación de este Comité se acordó en la Resolución de 14 de julio de 2020, de la Consejería de Salud, por la que se adoptan medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

No se trata, como resulta evidente, de un Comité general en materia de salud ni sustituye a otros órganos existentes; será una entidad dedicada en exclusiva a lo que ahí se dice. Dicho Comité, como se puede leer en la citada Resolución, “no ejercerá, en ningún caso, funciones de gestión o de representación” sino de “asesoramiento y consulta” y estas actividades no darán “derecho a retribución económica alguna por parte de la Consejería competente en materia de sanidad” (tampoco, por si hubiera alguna duda, por parte de ninguna otra entidad pública o privada). Hemos hecho una declaración de que no existe conflicto de intereses entre esta actividad y la que desarrollamos habitualmente. 

En mi caso, el acercamiento jurídico a la COVID-19 se produjo a principios de marzo y desde entonces he ido participando en varios seminarios organizados por la Universidad de Valencia, la Universidad Pública de Navarra, la Escuela Judicial o la Fundación Giménez Abad (en breve uno en la Universidad de Sevilla) y publicando algunos trabajos y valoraciones, tanto en libros y revistas académicas (aquí, aquí, aquí, aquí y algunos más que están pendientes de publicación aquí, aquí y aquí), como en medios de comunicación general y en mi blog El derecho y el revés, siempre desde la perspectiva de la garantía de los diversos derechos que se están viendo afectados por la pandemia y, algunos, limitados por las disposiciones jurídicas empleadas (estados de alarma, Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública) para combatirla: los derechos a la vida y la integridad física y moral y el derecho a la salud pero también la libertad de circulación, el derecho de reunión, los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad (especialmente, los de las personas mayores, internas, o no, en residencias sociosanitarias…), las garantías en los eventuales procedimientos sancionadores… 

Colaboré en la elaboración de Guía jurídica básica frente al COVID-19 llevada a cabo por Clínicas jurídicas de varias universidades españolas y  formo parte del equipo de investigación del Proyecto “Determinantes legales y éticos del COVID-19″, dirigido por el profesor Miguel Ángel Ramiro Avilés y financiado por la Universidad de Alcalá. 

Quedo a disposición de quien quiera remitirme sugerencias, críticas o comentarios en relación con las diversas implicaciones jurídicas de la COVID-19 que puedan resultar de interés para este Comité, comprometiéndome a dar traslado, en su caso, al citado Comité.

Muchas gracias por vuestra atención.

Algunas rarezas y disfuncionalidades del sistema de elección presidencial en Estados Unidos

Como es bien conocido, el próximo martes, 3 de noviembre, se celebrarán en Estados Unidos las elecciones presidenciales. En estas líneas nos detendremos en dos de las “rarezas” que caracterizan ese sistema electoral, así como en dos importantes disfuncionalidades. 

1.- Rarezas relativas al ejercicio del derecho de voto.  

En Estados Unidos, como en muchos otros países, el ejercicio del sufragio es universal a partir de los 18 años pero deben señalarse algunas peculiaridades respecto a lo que ocurre, por ejemplo, en España: en aquel país las personas reclusas están privadas del ejercicio del voto en la gran mayoría de los Estados (salvo Maine, Massachusetts, Utah y Vermont), lo que supone que quedan excluidas más de cinco millones de personas. Y fue el Tribunal Supremo el que avaló tales restricciones en el asunto Richardson v. Ramírez, de 24 de junio de 1974, amparándose en la dicción de la Enmienda XIV, donde se excluye del sufragio por haber participado “en rebelión o en otro delito”. 

Debe recordarse también que la exclusión política de los extranjeros en los comicios estatales no viene sancionada constitucionalmente y su derecho al sufragio fue reconocido en las Constituciones de numerosos Estados durante décadas y hasta 1926, año en el que se cambió la Constitución de Arkansas, el último Estado en abolir ese derecho, todo ello con el aval del Tribunal Supremo, que concluyó que los Estados pueden conceder el derecho de sufragio a los que son sólo ciudadanos del Estado, aunque no sean ciudadanos de Estados Unidos (asunto Pope v. Williams, de 4 de abril de 1904); si bien ya no es así, numerosos Estados otorgaron el sufragio a residentes que no eran ciudadanos de Estados Unidos. 

En segundo lugar, en Estados Unidos la inscripción en el censo debe ser solicitada por las personas interesadas en votar, algo que se ha venido considerando que dificulta la participación. Por si fuera poco, desde el año 2011 varios Estados han venido aprobando normas relativas a la identificación de los votantes con el argumento de combatir los fraudes electorales. En Kansas, Carolina del Sur, Tennessee, Texas y Wisconsin las leyes estatales exigen que los electores cuenten con algún tipo de identificación administrativa, lo que implica que los carentes de permiso o licencia de conducir o de pasaporte deben solicitar algún documento acreditativo, lo que suele desincentivar a las personas con menos recursos económicos y culturales. Además, en Estados como Florida, Georgia, Ohio, Tennessee y Virginia Occidental entraron en vigor disposiciones que reducen los periodos de votación anticipada. 

2- Rarezas referidas a la existencia de un Colegio electoral que elige al Presidente. 

El Presidente no es elegido de manera directa por la ciudadanía sino por un colegio de 538 electores, cifra que resulta de la suma de 100 senadores, 435 congresistas y 3 delegados de Washington D. C.  Y cada Estado aporta, como se verá en el mapa que se acompaña, un conjunto de electores igual a la suma de sus representantes más sus senadores o delegados. 

Son los Estados los que regulan el nombramiento de los respectivos miembros del Colegio Electoral y, habitualmente, se escogen en el seno del Comité estatal del partido que ganó en esa circunscripción. La atribución de los votos para el Colegio se hace al candidato más votado en el Estado de que se trate, salvo en Maine y Nebraska, donde se reparten proporcionalmente. La Presidencia exige 270 votos del Colegio que, en realidad, no llega a reunirse como tal: los miembros de cada Estado se reúnen por separado y remiten su decisión al Congreso. No hay, en teoría, un mandato constitucional según el cual los miembros del Colegio estén obligados a respetar el voto popular del Estado pero en la práctica ocurre así. Si nadie consiguiera 270 votos del Colegio Electoral la Constitución prevé (Enmienda XII) que intervenga el Congreso: la Cámara de Representantes elegiría al Presidente entre los tres candidatos más votados y el Senado al Vicepresidente entre los dos candidatos más votados. Así, en 1825, fue elegido como Presidente John Quincy Adams frente a Andrew Jackson. 

3.- La disfuncionalidad democrática que supone el sistema de financiación de las elecciones.  

La era moderna de la regulación de las campañas electorales en Estados Unidos comenzó a nivel federal después del escándalo Watergate con la aprobación de la Federal Election Campaign Act Amendments (FECA), de 1971,reformada luego en diversas ocasiones. Pero las claves del sistema han sido definidas por el Tribunal Supremo en dos sentencias capitales: en el asunto Buckley v. Valeo, de 30 de enero de 1976, consideró inconstitucionales, por contrarios a la Primera Enmienda, los límites a los gastos de los fondos personales de los candidatos previstos en la FECA y, entre otras cosas que ahora no son relevantes, los preceptos que limitaban los llamados gastos independientes; es decir, los llevados a cabo por personas ajenas a los candidatos. En pocas palabras, el Tribunal Supremo artículo ahí la doctrina speech and money, conforme a la cual la imposición de cualquier restricción de gasto de capital destinado a la comunicación política por parte de una persona o grupo reduce su libertad de expresión. 

En el mucho más reciente asunto Citizens United v. Federal Election Commission, de 21 de enero de 2010, se enjuició la constitucionalidad de la Bipartisan Campaign Reform Act, reforma legal aprobada en el año 2002 para prohibir la emisión de mensajes televisivos sufragados por empresas y sindicatos si identifican a un concreto candidato y se pretende su visualización 30 días antes de la celebración de las elecciones primarias o 60 días antes de las elecciones al cargo de que se trate. Pues bien, y en muy pocas palabras, la mayoría del Tribunal concluyó que no se puede restringir, en ningún caso, lo que los particulares o las asociaciones puedan gastar en publicidad política “independiente”. Las aportaciones, incluidas las realizadas por empresas, no pueden prohibirse puesto que no cabe tacharlas de generadoras o sospechosas de corrupción. No es relevante, según el Tribunal, que los directivos de esas entidades mantengan relaciones con cargos electos, ni dichas relaciones perjudican la confianza de la ciudadanía en el sistema democrático estadounidense. La tendencia ha llevado a que los principales candidatos prescindan de las ayudas públicas a cambio de poder financiarse de manera casi ilimitada a través de fondos privados.

En la práctica, un sistema de esta índole expulsa de la participación como candidatos a la inmensa mayoría de ciudadanos que, por citar ejemplos bien conocidos, a diferencia de Mitt Romney en la campaña de 2012, de Trump en la de 2016 y de éste último y Michael Blomberg en 2020, no disponen de la fortuna personal necesaria para gastar cientos de millones de dólares, o que, como Barack Obama en las campañas de 2008 y 2012, no cuentan con una potente organización capaz de recaudar enormes cantidades de dinero de las donaciones privadas. 

4.- Un sistema que permite ganar la Presidencia sin obtener el mayor número de votos populares. 

Como hemos visto antes la Presidencia se decide en el Colegio Electoral y ello permite que, en la teoría y en la práctica, una persona con mayor aceptación popular no resulte elegida como presidenta. La clave puede estar en vencer en los Estados que eligen mayor número de electores, como California (55), Texas (38), Nueva York (29), Florida (29), Pensilvania (20) o Illinois (20), donde bastaría ganar por un voto popular para llevarse el conjunto de los votos electorales: en 2016 Trump ganó en Pensilvania por menos del 1% y sumó 20 votos; en Florida con una victoria de 1,2% alcanzó los 29 votos. Como es obvio, no siempre ocurre esta disfuncionalidad democrática pero tampoco es algo absolutamente exótico pues se ha repetido en cinco ocasiones: en 1824 John Quincy Adams fue  presidente con 38.000 votos menos que Andrew Jackson; en 1876 Rutheford B. Hayes resultó elegido aunque J. Tilden consiguió 264.000 votos más que él; la historia se repitió en 1888 cuando Benjamin Harrison fue presidente con menos votos que Grover Cleveland, en 2000 cuando George W. Bush ganó con casi 450.000 votos menos que Al Gore y en 2016 cuando Trump venció a Hillary Clinton teniendo un 2% menos de votos.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (12): limitación y delimitación de los derechos fundamentales.

El límite de un derecho fundamental es la negación de la garantía a una de las posibles conductas que cabría encuadrar en su objeto. En consecuencia, un límite, al tiempo que priva de protección constitucional a una específica expectativa de conducta objeto, en principio, de un derecho fundamental, permite, precisamente por esa exclusión, el ejercicio de poder público sobre ella.

Son tres los elementos que definen a un límite de un derecho fundamental: su carácter externo, su proyección sobre el objeto del derecho fundamental y la necesidad de que la propia Constitución (la española en este caso, CE) habilite al poder público para limitar derechos fundamentales. 

Aunque es habitual tomar en consideración los límites de los derechos de una forma genérica, debe distinguirse entre los límites en sentido propio de los derechos fundamentales, llamados aquí “límites externos”, de los denominados “límites internos”, pues ambos tipos de restricción responden a un estatuto y función bien distintos. 

Los “límites externos” son los creados por el poder público habilitado a tal fin por la Constitución. En el sistema constitucional español sólo el legislador está apoderado para realizar esa tarea en virtud de lo dispuesto en los artículos 81.1 y 53.1 CE y de las expresas remisiones que la propia Constitución hace con ese propósito (por ejemplo, el artículo 28.1 dispone: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.”). 

Los “límites internos” o bien vienen dispuestos explícitamente por la Constitución (caso, por ejemplo, del artículo 22.5: “Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”) o bien derivan de la coexistencia de los derechos fundamentales con otras normas de igual rango constitucional (“límites inmanentes” o “lógicos”: la libertad de manifestación debe coexistir con la libertad de circulación y, obviamente, con la protección de la vida y la integridad física). 

En rigor los límites internos son criterios de delimitación del objeto del derecho fundamental en cuestión: a través de su concreción no se priva de garantía a una de las expectativas de comportamiento que se acomodan inicialmente al objeto del derecho fundamental, sino que ese límite constitucional las excluye desde un principio sin necesidad de que un poder público habilitado cree una norma para realizar esa exclusión (que es la función de los límites externos).

Cuando se delimita un derecho se fija mediante la interpretación de la norma quiénes son sus titulares, cuál su objeto, su contenido y también sus límites en sentido propio, es decir, definimos lo que sea ese derecho fundamental. 

Cuando se limita un derecho fundamental ya no se trata de definir qué sea cada derecho fundamental, cuál es su ámbito normativo, sino, justamente, lo que no es derecho fundamental. 

Los otros dos elementos del concepto de límite son su proyección sobre el objeto del derecho fundamental y la habilitación a un poder público. 

Los límites pueden ser restricciones dirigidas formalmente a los sujetos titulares del derecho fundamental (por ejemplo, el artículo  23, en relación con el artículo 13.2 CE, que reserva el derecho de participación política a los españoles, en principio, o el ya citado 28.1 CE respecto de la libertad sindical de los miembros de las Fuerzas Armadas), a su contenido (así, el artículo 29.1 CE que remite a la ley la fijación de las formalidades y requisitos para el ejercicio del derecho de petición), o a su objeto (en el artículo 20.1 d) se garantiza el derecho a comunicar libremente información siempre que sea “veraz”). 

La tercera cuestión de capital importancia para la teoría de los límites de los derechos fundamentales es la referida a quién puede crearlos e imponerlos. Pues bien, en el sistema constitucional español, en virtud de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 81.1 CE sólo las normas con rango de ley (y no todas y no de cualquier forma) pueden crear límites a los derechos. Con la única excepción del caso de los reclusos, ya que con arreglo al artículo 25.2 CE, los límites a los derechos de quien está condenado a una pena privativa de libertad le podrán venir impuestos “por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”.

Dejando a un lado los requisitos de forma y procedimiento de los que se hablará en otra entrada, son varias las exigencias que la CE impone a la creación de límites: deben contenerse en una norma con rango de ley, que debe fijar de manera expresa, precisa, cierta y previsible el límite en cuestión, y éste no puede restringir el derecho fundamental hasta el punto de privarle de su contenido esencial.

Pd. Esta duodécima entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo VI –“Los límites a los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde. 

 

Algunas de mis dudas y, quizás, parte de las tuyas sobre el nuevo estado de alarma.

Ayer, 25 de octubre, entró en vigor el Decreto 926/2020, del mismo 25 de octubre, por el que declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2. Se trata, como es sabido, de la tercera vez que se aprueba un Decreto de este tipo en 2020 para hacer frente al COVID-19 y de su lectura surgen, al menos a mí, las siguientes cuestiones, tratadas con la máxima brevedad posible. 

1ª.- ¿Está justificada la declaración del estado de alarma? Sí, si atendemos a la existencia de alguno de los supuestos de hecho que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, avalan dicha declaración: “El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad… b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves…” (artículo 4). Se podrá discutir si esta crisis sanitaria puede afrontarse con el auxilio de otras normas y sin declarar el estado de alarma pero no ofrece duda que el estado de alarma está previsto en la legislación española para, entre otras situaciones, una epidemia como la que padecemos ahora 

2ª.- ¿Es el nuevo estado de alarma una prórroga del acordado en el Decreto 900/2020, de 9 de octubre, para algunos municipios de la Comunidad de Madrid? No, el estado de alarma en dichos municipios había finalizado el día 23 y, además, la eventual prórroga tendría que haber sido acordada por el Congreso de los Diputados, a lo que hay que añadir que el nuevo estado de alarma tiene un contenido diferente al anterior. 

3ª.- ¿Cuáles son los ámbitos territorial y temporal de aplicación? Son el territorio nacional (artículo 3) y finalizará a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, sin perjuicio de las prórrogas que puedan establecerse (artículo 4) 

4ª.- ¿Quién y, en su caso, por cuánto tiempo puede acordar la prórroga? La competencia para la prórroga e, incluso, para modificar las condiciones del estado de alarma corresponde al Congreso de los Diputados por mayoría de votos en el plazo de 15 días. El decreto de estado de alarma no puede, como es obvio, fijar la existencia de las prórrogas ni su duración. ¿Podría acordarse una prórroga de varios meses? Ni la Constitución ni la Ley Orgánica 4/1981 lo prohíben y esa decisión, como se ha dicho, corresponde al Congreso y no al Gobierno. Por más que el propio decreto de estado de alarma disponga (artículo 14) que “el Ministro de Sanidad comparecerá quincenalmente ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados para dar cuenta de la aplicación de las medidas previstas en este real decreto” será el Congreso el que fije los términos de este control y, desde luego, parecería conveniente que las eventuales prórrogas no fueran demasiado largas: uno o dos meses parecen un plazo razonable, uno de seis meses excesivo aunque sería, en su caso, el Tribunal Constitucional el que tendría que declarar su inconstitucionalidad por tal motivo. 

5ª.- ¿La limitación de la libertad de circulación nocturna encaja en un estado de alarma? Sí, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 prevé que al decretar este estado se podrá acordar “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Aquí estamos ante una limitación durante unas horas determinadas y esta previsión parece encajar mejor en lo autorizado por la Ley Orgánica 4/1981 que no una limitación vigente durante las 24 horas del día, como se acordó en marzo. 

6ª.- ¿Esa limitación de la libertad de circulación nocturna es absoluta? No, el artículo 5 del Decreto incluye varias excepciones que parecen lógicas y proporcionales: a) Adquisición de medicamentos, productos sanitarios y otros bienes de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Asistencia a centros de atención veterinaria por motivos de urgencia. d) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales. e) Retorno al lugar de residencia habitual tras realizar algunas de las actividades previstas en este apartado. f) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada. i) Repostaje en gasolineras o estaciones de servicio, cuando resulte necesario para la realización de las actividades previstas en los párrafos anteriores”. Esta limitación ya está en vigor. 

7ª.- ¿Esa limitación de circulación nocturna será igual en toda España? No necesariamente: el Decreto prevé que “la autoridad competente delegada correspondiente podrá determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas” (artículo 5.2). En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía (artículo 2.2). 

8ª.- ¿Se prevé la prohibición general de salir de la Comunidad Autónoma donde se reside? Sí (artículo 6.1), se podrá restringir la entrada y salida de personas del territorio de cada comunidad autónoma y de cada ciudad con Estatuto de autonomía salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los siguientes motivos: a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales. c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil. d) Retorno al lugar de residencia habitual o familiar. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes. g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales. h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables. i) Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables. j) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. k) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada. 

9ª.- ¿Hay libertad de movimientos dentro de cada Comunidad o Ciudad Autónoma? En principio cabe desplazarse a otros municipios salvo que la autoridad competente delegada que corresponda establezca límites (los llamados confinamientos perimetrales) con las excepciones previstas en el apartado anterior (artículo 6.2). 

10ª.- ¿Puedo transitar, sin pararme, entre Comunidades Autónomas incluso si hay una prohibición de entrada? Sí, según el artículo 6.3 “no estará sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones previstas”. 

11ª.- ¿Y quién decide sobre las prohibiciones de movilidad dentro de la Comunidad Autónoma y, en su caso, sobre la entrada y salida de la misma? No ofrece duda que las limitaciones dentro de la Comunidad o Ciudad Autónoma las decide quien las presida y parece que es esa misma autoridad autonómica o local la que puede “cerrar” la Comunidad o Ciudad: dice el artículo 9 que las medidas previstas en el 6 “serán eficaces en el territorio de cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva lo determine, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13. La eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales”. Pueden, pues, existir cierres en unas Comunidades Autónomas y no en otras aunque a estas segundas les afectará, sin duda, la prohibición de entrar en una Comunidad limítrofe. 

12ª.- ¿Puede afectar el cierre de una Comunidad Autónoma a las fronteras? Según el Decreto no pero, a continuación, se dice que “en el caso de que dicha medida afecte a un territorio con frontera terrestre con un tercer Estado, la autoridad competente delegada lo comunicará con carácter previo al Ministerio del Interior y al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación”. O sea, que sí y sin que quede claro, al menos para mí, qué alcance tiene esa comunicación. 

13ª.- ¿Qué ocurre con la permanencia de personas en espacios públicos, privados y de culto religioso? El régimen está regulado en los artículos 7 y 8 y, en pocas palabras, es el siguiente: la permanencia de grupos de personas en espacios de uso público, tanto cerrados como al aire libre, quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis personas, salvo que se trate de convivientes y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan en relación a dependencias, instalaciones y establecimientos abiertos al público. La permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis personas, salvo que se trate de convivientes. En el caso de las agrupaciones en que se incluyan tanto personas convivientes como personas no convivientes, el número máximo a que se refiere el párrafo anterior será de seis personas. No obstante, la autoridad competente delegada podrá reducir ese número, salvo que se trate de convivientes, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad. 

En segundo lugar, se limita la permanencia de personas en lugares de culto mediante la fijación, por parte de la autoridad competente delegada correspondiente, de aforos para las reuniones, celebraciones y encuentros religiosos, atendiendo al riesgo de transmisión que pudiera resultar de los encuentros colectivos. Dicha limitación no podrá afectar en ningún caso al ejercicio privado e individual de la libertad religiosa.  

14ª.- ¿Y qué pasa con las concentraciones y manifestaciones realizadas en ejercicio del derecho fundamental regulado en el artículo 21 de la Constitución? Que, como regla, podrán realizarse aunque, y eso no haría falta decirlo en el Decreto, pueden limitarse, condicionarse o prohibirse cuando en la previa comunicación presentada por los promotores no quede garantizada la distancia personal necesaria para impedir los contagios. 

15ª.- ¿Y pueden “flexibilizarse” e, incluso, suspenderse las limitaciones sobre libertad de movimientos dentro y entre Comunidades y sobre permanencia en espacios públicos? Sí, la autoridad competente delegada en cada Comunidad o ciudad con Estatuto de autonomía podrá, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 (acuerdos del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud), modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine. La regresión de las medidas hasta las previstas en los mencionados artículos se hará, en su caso, siguiendo el mismo procedimiento. No está sujeta a suspensión o flexibilización (más allá de anticipar o demorar el horario) la limitación de circulación nocturna aunque se prevé un régimen especial para Canarias (artículo 9.2): será eficaz cuando la autoridad competente delegada en este territorio lo determine, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13. La eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales. 

16ª.- ¿Cabe la imposición de prestaciones personales forzosas? Sí, la Ley Orgánica 4/1981 prevé (artículo 11.b) que se pueden practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias y el Decreto 926/2020 dispone (artículo 11) que las autoridades competentes delegadas podrán imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria que motiva la aprobación de este real decreto. 

17ª.- ¿Se concreta el régimen sancionador para el caso de incumplimiento de las limitaciones? No, al igual que ocurrió en casos anteriores el Decreto establece que el incumplimiento del contenido del presente real decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. Pero resulta que el citado artículo 10 a su vez remite a otras leyes: “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”. ¿Cuáles? Por ejemplo, las leyes sanitarias estatales y autonómicas. 

18ª.- ¿Y qué pasa si hay elecciones autonómicas? Mientras esté vigente el estado de alarma la Constitución prohíbe celebrar elecciones al Congreso de los Diputados (artículo 116.5) aunque no al Senado ni a los parlamentos autonómicos. El Decreto prevé que “la vigencia del estado de alarma no impedirá el desenvolvimiento ni la realización de las actuaciones electorales precisas para la celebración de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas”. 

Muy bien, eso ya lo podíamos suponer pero ¿cómo se garantizará el ejercicio del voto por parte de las personas que deban estar en su domicilio por estar contagiadas o sospechosas de estarlo? Nada se dice y nada se ha hecho para evitar que ocurra lo que sucedió en las elecciones gallegas y vascas: que haya personas que se queden sin poder votar por no favorecerse, como es obligado, el ejercicio de ese derecho fundamental. 

19ª.- ¿Cómo articulan las autoridades competentes delegadas (léase Comunidades y Ciudades Autónomas) las medidas previstas en los artículos 5 a 11? Dice el artículo 2.3 (permanezcan vigilantes) que mediante “órdenes, resoluciones y disposiciones” para (aquí viene lo importante) lo que “no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”. Empezando por el final, eso significa que las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas afecten bien a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada (artículo 8.6) o a destinatarios no estén identificados individualmente (artículo 10.8) no estarán sujetas a autorización o ratificación de los tribunales de lo contencioso-administrativo. A este respecto puede verse este comentario de urgencia del magistrado José Ramón Chaves

En todo caso eso no implicará ausencia de control jurisdiccional, lo que ocurre es que será a posteriori: la propia Ley Orgánica 4/1981 prevé (artículo 3) que “los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”. ¿Y qué órgano jurisdiccional será el competente? Si se entiende que las órdenes y disposiciones quedan imbuidas de la condición de acto propio del órgano delegante sería el Tribunal Supremo, en otro caso los Tribunales Superiores de Justicia. Creo que sería llegar muy lejos atribuirles la condición de normas legales como en su día el propio Tribunal Supremo, con aval posterior del Constitucional, concluyó que tenía el decreto de estado de alarma y sus eventuales prórrogas. Veremos… 

Confieso que no entiendo muy bien el alcance de que “no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”; habrá que suponer que no se sujetará a informes previos, a trámites de audiencia… pero un poco más de “finezza” no sobra.

20ª.- En construcción… 

Pd. En realidad, casi todo está en construcción y, por tanto, sujeto a revisión, rectificación o, incluso, mayor confusión. 

El vía crucis administrativo y judicial de la Iglesia Pastafari.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha hecho pública la sentencia de 19 de octubre de 2020 en la que rechaza el recurso que presentó un particular contra la resolución del Director General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia que había rechazado la inscripción de la Iglesia Pastafari en el Registro de Entidades religiosas. En estas dos entradas de enero y abril de 2017 nos ocupamos de la vertiente administrativa de este asunto y en la presente comentaremos la primera resolución judicial. 

Pues bien, en la citada, breve y escasamente fundamentada sentencia se considera ajustada a Derecho la no inscripción como entidad religiosa del autodenominado “colectivo” recurrente. Según el Tribunal “del contenido de sus estatutos y “mandamientos”, se desprende con claridad que estamos ante una parodia o imitación burlesca, de algunas religiones, entendidas como conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto (DRAE). La modalidad lingüística o jerga utilizada en los estatutos y mandamientos de la sedicente religión Pastafari constituye, además, una burla y degradación de los valores aceptados comúnmente como valores religiosos, en especial, del cristianismo. Así, en su página web https://www.pastafarismo.es/, y en los propios estatutos, es constante la referencia al cristianismo mediante palabras, expresiones, fotografías, parodia del Padre Nuestro cristiano, etc, que se presentan claramente como una imitación o burla grotesca. En consecuencia, ajustándose a derecho la actuación administrativa impugnada en el presente recurso, es lo procedente su desestimación” (FJ 3). 

La Audiencia Nacional no considera oportuno mencionar jurisprudencia alguna, del Tribunal Constitucional (TC) ni del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a pesar de que se reclama contra una posible vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa del artículo 16 de la Constitución española (CE). Eso sí, no se priva el Tribunal de acudir al Diccionario de la Real Academia Española y a la página web https://www.pastafarismo.es/ para descalificar las pretensiones del recurrente. 

Sin embargo, si atendemos a la jurisprudencia constitucional y europea nos encontramos, primero, con, según el TC, “la articulación de un Registro… no habilita al Estado para realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas modalidades de expresión de las mismas, sino tan solo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatación que no de calificación, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3.2 LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica no atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas, como elementos en que se concreta el orden público protegido por la ley en una sociedad democrática, al que se refiere el art. 16.1 CE” (STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 8). 

En esa misma STC se dice, primero (FJ 4), que “el art. 16.1 CE garantiza la libertad religiosa y de culto “de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Este reconocimiento de “un ámbito de libertad y una esfera de agere licere … con plena inmunidad de coacción del Estado o de cualesquiera grupos sociales” (SSTC 24/1982, de 13 de mayo, y 166/1996, de 28 de octubre) se complementa, en su dimensión negativa, por la determinación constitucional de que “nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias” (art. 16.2 CE)” y, segundo (mismo FJ 4), que “resulta de interés recordar la interpretación del art. 18.1 de la Declaración Universal que el Comité de Derecho Humanos de Naciones Unidas ha plasmado en el Comentario General de 20 de julio de 1993, a cuyo tenor, dicho precepto “no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales o a las religiones o creencias con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales”. 

En segundo lugar, la Audiencia Nacional asume los argumentos del Registro de Entidades Religiosas y concluye que “estamos ante una parodia o imitación burlesca, de algunas religiones, entendidas como conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto (DRAE)” (sic). Como ya comentamos en esta entrada anterior, aunque eso fuera cierto no tendría entidad suficiente para utilizarse administrativamente contra la inscripción registral y es que, como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el papel de las autoridades en una situación de conflicto entre, o en el seno de los grupos religiosos, no es la de eliminar la causa de la tensión eliminado el pluralismo, sino asegurar que los grupos rivales se toleren mutuamente” (asunto Santo Consejo Supremo de la Comunidad Musulmana c. Bulgaria, de 16 diciembre de 2004, ap. 96). 

Al respecto, cabe mencionar que tanto en Austria como en la República Checa algunos ciudadanos han obtenido documentos oficiales, tales como el permiso de conducir o el carné de identidad, con fotografías en las que se mostraban con un colador de pasta en la cabeza. Ambos países permiten llevar la cabeza cubierta por motivos religiosos e identifican el colador como una prenda religiosa pastafari. 

Y es que, las peculiaridades del pastafarismo son, precisamente, las que permiten avalar, y no rechazar, su inscripción como entidad religiosa pues, como ha reconocido también el TEDH, “la autonomía de las comunidades religiosas es indispensable para el pluralismo en una sociedad democrática y se encuentra por tanto en el centro mismo de la protección que ofrece el artículo 9 (asunto Hassan y Tchaouch c. Bulgaria, de 26 octubre de 2000). 

Llama, además, la atención el rigorismo con el que se han juzgado las peculiaridades del pastafarismo, cuando tal rigorismo no parece haber tenido el mismo alcance para, con todos los respetos, inscribir sin mayor problema (tomo las referencias de este comentario de Javier Casares) a la Comunidad Odinista de España, Alfrothul Asatru Folkish, la Asamblea Tradicional Asatru-Vanatru; la Asociación Religiosa Gotland Forn Sed-Ásatru o, por no extenderme, la Asociación Religiosa Druida Fintán. 

A este respecto, y de acuerdo también con la doctrina del TEDH, de obvia aplicación cuando se trata de deslindar el alcance del derecho fundamental a la libertad religiosa y la capacidad de intervención del Estado, “el derecho a la libertad de religión tal como lo entiende el Convenio excluye la apreciación por parte del Estado en cuanto a la legitimidad de las creencias religiosas o a las modalidades de expresión de éstas” (asunto de la Iglesia Metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, de 13 de diciembre de 2001, ap. 116) y no debe perderse de vista “la necesidad de mantener un verdadero pluralismo religioso, inherente a la noción de sociedad democrática (asunto Kokkinakis c. Grecia, de 25 de mayo de 1993, ap. 31). 

Pues bien, ninguna de estas consideraciones jurisprudenciales españolas y europeas, ni otras similares, encuentran acogida, incluso para descartarlas, en la sentencia de la Audiencia Nacional, quizá olvidando que el carácter lúdico de unas determinadas creencias no exime de tomarse en serio sus derechos. Veremos si el Tribunal Supremo lo hace.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (21): estado de alarma y ejercicio del derecho de reunión.

El día 21 de octubre, organizado por la Fundación Manuel Giménez Abad, se celebró el Seminario “Excepcionalidad y Derecho: el estado de alarma a debate” en el que fui invitado a participar junto con Carlos Garrido, organizador académico, Itziar Gómez, Lorenzo Cotino y Francisco Javier Díaz. Aquí está el vídeo de la sesión

Mi intervención se centró en el ejercicio del derecho de reunión durante el estado de alarma por COVID-19 y aunque más adelante saldrá una publicación con las ponencias presentadas, más los trabajos de otras personas, aquí resumo las conclusiones principales: 

1ª. El derecho de reunión, que incluye tanto las concentraciones como las manifestaciones, tiene una extraordinaria importancia en un Estado democrático porque, entre otras cosas, permite la exteriorización colectiva de las diferentes opiniones presentes en la sociedad, sirviendo así al pluralismo y al propio ejercicio de otro derecho tan relevante como la libertad de expresión. No está sujeto a ninguna autorización previa, sí debe ser notificado su ejercicio si se pretende desarrollar en un espacio público. 

2ª. Como la libertad de expresión, este derecho ampara la exteriorización, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de opiniones que pueden molestar u ofender a las personas opuestas a las ideas o reivindicaciones que esté intentando conseguir. Por este motivo, no cabe la prohibición de reuniones en las que se cuestionen las medidas sanitarias contra el COVID-19 o, incluso, se niegue su gravedad, siempre, claro, que se trate de reuniones pacíficas, sin armas y, en su caso, guardando las adecuadas medidas de seguridad. 

3ª. Se trata, como la casi totalidad de los derechos fundamentales, de una libertad sometida a límites, algunos previstos de manera expresa en la Constitución, y otros que se derivan de la necesidad de garantizar otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos. 

4ª. Como ocurre con los demás derechos fundamentales, tampoco el de reunión puede ser suspendido salvo en los estados de excepción y sitio y ni siquiera en éstos eso tiene que implicar necesariamente la “desaparición” del derecho. 

5ª. El Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma no incluyó limitaciones al ejercicio de este derecho, cosa lógica si se tiene en cuenta que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio no las prevé aunque sí contempla la posibilidad de “ a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Ese Decreto sí mencionó limitaciones a la libertad de culto, lo que afectaría a las reuniones de carácter religioso, que no quedaron prohibidas sino condicionada: “La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro” (artículo 11). 

6ª. Durante la vigencia del estado de alarma el régimen del ejercicio del derecho de reunión es el general previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica 9/1983, que desarrolla este derecho, por lo que cabría “prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación” y ello con el objetivo de “evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales” (STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). 

7ª. En su caso, y para prohibir o condicionar el ejercicio del derecho, es preciso que “existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente … en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución” (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4). 

8ª. “Si existen dudas sobre la producción de estos efectos, una interpretación sistemática del precepto constitucional lleva a la necesaria aplicación del principio de favor libertatis y a la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración” (STC 163/2006, de 22 de mayo, FJ 2). 

9ª. Incluso existiendo razones fundadas de que una concentración puede producir alteraciones del orden público con peligro para personas y bienes, la autoridad gubernativa, aplicando criterios de proporcionalidad, antes de prohibirla deberá utilizar, si ello es posible, la facultad que le reconoce el art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983 y proponer las modificaciones de fecha, lugar o duración al objeto de que la reunión pueda celebrarse. 

10ª. Esta línea argumental es la que siguió la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón en su sentencia 151/2020, de 30 de abril, en la que resolvió el recurso interpuesto por la Intersindical de Aragón contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Aragón de 22 de abril de 2020 por la cual se acordó prohibir la celebración de una manifestación comunicada para el 1 de mayo de 2020. 

En la sentencia, luego de descartar la limitación del derecho de reunión durante la vigencia del estado de alarma, así como también el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad propuesto por uno de los magistrados de la Sección a propósito del contenido del artículo 7 del Decreto 463/2020, el TSJ sostiene que lo que “debe explicar la Administración al prohibir la manifestación en cuestión, más allá de invocar de manera genérica la necesidad de combatir la pandemia, es en qué medida, en el caso concreto, limitada la participación a sesenta personas y todos ellos en vehículos individuales, puede suponer un riesgo objetivo y cierto de contagio y propagación de la enfermedad y esto es lo que no hace” (FJ 5). El TSJ concluye anulando la resolución administrativa recurrida y declarando procedente la comunicación de manifestación por la entidad recurrente, organizada para el día Primero de Mayo, en  las condiciones declaradas por dicha entidad: “participación de sesenta ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta…” (FJ 6). 

Esta misma línea es la que siguieron, a mi juicio correctamente, otros TSJ cuando varias Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno prohibieron unas concentraciones convocadas por el partido Vox el 23 de mayo y también lo hizo la Delegación del Gobierno en Madrid cuando no prohibió la concentración “contra el uso de las mascarillas” el pasado mes de agosto; otra cosa son las consecuencias derivadas del incumplimiento de las medidas que se habían comprometido a seguir los promotores y que ese incumplimiento pueda condicionar el ejercicio de futuras concentraciones similares.

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (11): el contenido de los derechos fundamentales (cómo se garantizan los derechos).

El contenido de un derecho fundamental es el poder o conjunto de poderes jurídicos, concebidos como facultades y, por tanto, de uso discrecional, mediante los que se hace valer frente a otros el permiso o la prohibición garantizados en ese derecho. Cabe distinguir un contenido objetivo y uno subjetivo. 

El contenido objetivo es el mandato de optimización de la libertad individual (o colectiva) protegida y posee una doble faz: de un lado, impone a todo aquel que ejerza poder público el deber positivo de proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados en aquella situación en la que haga uso de dicho poder; de otro lado, le impone el deber de abstenerse de todo acto contrario al derecho. De este modo, los poderes públicos se erigen en garantes en aquellas situaciones en las que en ejercicio de sus potestades se ven implicados derechos fundamentales, muy en especial si se trata de órganos jurisdiccionales. 

El contenido subjetivo consiste en el haz de facultades jurídicas atribuidas al titular del derecho para defender el objeto del mismo frente a otras personas. Ese haz de facultades puede adoptar diversas formas: en unos casos la técnica resulta de la propia literalidad del precepto (por ejemplo  el derecho de libertad de asociación del art.22 CE o el derecho de prestación a favor de los centros docentes del art. 27.9 CE). En otros, los más, la técnica idónea resultará de la interpretación que se haga del propio derecho. 

1.- La técnica de los derechos de libertad es la forma típica de garantía del objeto de un derecho fundamental cuando éste consiste en un permiso constitucional y su propósito es la salvaguardia de una esfera vital. El derecho de libertad pretende hacer valer ese permiso constitucional frente a las injerencias estatales o de terceros sin la debida habilitación constitucional. De lo que se trata es de dar amparo constitucional a cualquiera de los posibles comportamientos que en principio se puedan encuadrar en la definición abstracta de la esfera vital. 

2.- Los derechos fundamentales también pueden asumir la técnica de los derechos de prestación. Un derecho de prestación consiste en el mandato constitucional que se impone a un poder público o, en su caso, a un particular de hacer algo y, en sentido estricto, de hacer algo consistente en prestar un servicio o poner a disposición del titular del derecho un bien. 

Un ejemplo paradigmático es el relativo al carácter obligatorio y gratuito de la enseñanza básica (art. 27.4 CE): por un lado, esta norma es un mandato a los poderes públicos que deben garantizar esas condiciones de la enseñanza básica, para lo que deben crear una red pública de centros educativos que aseguren esa obligatoriedad y gratuidad o imponer a los particulares que posean centros educativos esa obligación de ofertar enseñanzas propias de esa etapa. Por tanto, el apartado 4 del art. 27 CE contendría un derecho de prestación a un servicio educativo gratuito. Ahora bien, la configuración de ese derecho depende a su vez de una prestación consistente en la creación de las normas que definan qué sea educación básica y que establezcan, en un caso, el régimen jurídico de los centros educativos públicos, y en el otro, el régimen y obligaciones de los privados.  En este punto el contenido del derecho a la educación del art. 27 CE integraría varios derechos de prestación e incluso una garantía institucional de una red de enseñanza básica obligatoria y gratuita, lo que permitiría afirmar que en el art. 27.4 CE, en relación con su apartado 1, la Constitución ha previsto una garantía de procedimiento y organización del derecho a la educación. 

El obligado por un derecho de prestación siempre es un poder público, incluso cuando la prestación sea a cargo de un particular, pues es la ley la que configura la prestación y sus condiciones concretas de existencia. 

3.- Las garantías institucionales son una tercera técnica de protección  aunque es posible encontrar garantías institucionales desligadas de los derechos fundamentales (la autonomía local, por ejemplo, art. 137 CE). La garantía institucional consiste en la ordenación normativa de una determinada realidad (la autonomía universitaria, el proceso de comunicación pública) e incluye normas sobre procesos y organización a las que no puede sustraerse el legislador. Allí donde hay una garantía institucional, se impone al Estado una estructura normativa o institucional que encarna la dimensión objetiva de un derecho fundamental y en la que debe encuadrase el disfrute de su dimensión subjetiva. 

La Constitución puede acudir a la garantía institucional para complementar y servir a los derechos de libertad contenidos en un derecho fundamental (libertad de expresión e información y garantía de un proceso libre y plural de comunicación pública). También es posible que el propio derecho fundamental sea una garantía institucional de la que quepa derivar facultades individuales. 

4.- Finalmente, tanto los derechos de prestación como las garantías institucionales (técnicas 2 y 3) en ocasiones no son sino garantías de organización o procedimiento; por citar un ejemplo, es difícil concebir el derecho a la tutela judicial efectiva sin un procedimiento y una organización judicial que, además, deben responder a una serie de exigencias constitucionales para que cumplan su función; por ejemplo, que garanticen los derechos de defensa en condiciones de igualdad de todas las partes en el proceso. 

Y en muchas ocasiones estas garantías están al servicio de derechos de libertad. Así, las condiciones constitucionales del auto de entrada y registro de un domicilio y del proceder mismo en esa entrada y registro respecto a la efectiva garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC 166/1999, de 27 de septiembre, sobre el artículo 18.2 CE); las normas sobre creación de emisoras de radiotelevisión (STC 127/1994, de 5 de mayo, sobre el artículo 20 CE) o, finalmente, la creación de autoridades independientes para la garantía de derechos fundamentales como la Agencia de Protección de Datos y el derecho fundamental a la protección de datos personales (STC 290/2000, de 30 de noviembre, sobre el artículo 18.4 CE). 

En todos estos casos se trata de asegurar el objeto del derecho fundamental, creando procesos u órganos cuya función es hacer posible la realización efectiva de sus expectativas de conducta y perseguir la mayor optimización posible de la libertad.

Pd. Esta undécima entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo V –“Objeto y contenido de los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde.