Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales

En el reciente Liber Amicorum al profesor Luis Martínez Roldán (Universidad de Oviedo, 2016) he tenido la oportunidad de participar con el texto “Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales” (puede descargarse en formato pdf).

Como es bien conocido, se alude a la ponderación cuando parecen pugnar conductas susceptibles de ser incluidas como parte del objeto protegido por dos o más derechos fundamentales; ponderando, se dice por el Tribunal Constitucional, podremos saber qué derecho fundamental, valga el juego de palabras, es el preponderante; por ejemplo, el derecho al honor sobre la libertad de información; El uso que se ha venido haciendo del criterio de la ponderación presupone, en primer lugar, que hay un auténtico conflicto entre dos derechos fundamentales y, en segundo término, que para resolverlo el órgano encargado de tal cometido –normalmente, un tribunal- debe indagar qué valor o interés persigue cada uno de esos derechos para, una vez conocida tal cosa, dar valor preferente en el caso concreto a la expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante.

Lo que sostengo en el texto es que, en rigor, no hay tal enfrentamiento entre, por mencionar los casos más frecuentes, la libertad de expresión y el derecho al honor, sino que ese “conflicto”, de existir, sería entre el derecho fundamental en cuestión y los límites, internos o externos, que quepa derivar del texto constitucional. Son estos límites los que nos ayudan a resolver las situaciones en las que, por seguir con el ejemplo ya comentado, tanto la persona que ha emitido una información o formulado una expresión como la que se ha sentido lesionada en sus derechos al honor, la intimidad o la propia imagen, pretenden contar con el amparo constitucional. No puede haber, en suma, un conflicto porque si una expresión está constitucionalmente protegida es porque no ha menoscabado el derecho al honor y si ha lesionado este derecho tal cosa ocurre porque la expresión no podía considerarse un ejercicio de la libertad iusfundamental.

Lo que procede, pues, es averiguar si una conducta concreta y controvertida –una expresión, una publicación en un medio de comunicación,…- está, o no, amparada por la norma de derecho fundamental. Para esta técnica no es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme a un orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección.

Un caso reciente en el que el Tribunal Constitucional acudió a la “teoría de la ponderación” fue el del farmacéutico de Sevilla que se negó a vender una píldora anticonceptiva alegando motivos de conciencia (STC 145/2015, de 25 de junio). En mi opinón, lo que tendría que haber hecho el Tribunal Constitucional español, una vez que, de manera discutible, decidió admitir el recurso de amparo en defensa del derecho fundamental a la libertad ideológica, es analizar, en primer lugar, si la objeción de conciencia es una conducta que forma parte del objeto de ese derecho; es decir, tendría que delimitar el alcance del derecho a la libertad ideológica-; en segundo lugar, y si admite que es así –en contra de lo dicho anteriormente por el propio Tribunal- tendría que analizar si esa conducta no está limitada por otro derecho constitucional de índole prestacional como el de la protección de la salud, cuya concreción legislativa ha supuesto que exista la obligación legal (artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios) de dispensar los medicamentos, como la “píldora del día después” que se demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.  Lo procedente es, pues, fijar el ámbito de protección de los derechos fundamentales –libertad ideológica, salud sexual y reproductiva- y no ponderar las premisas fácticas: si en el caso concreto el farmacéutico puede negarse a dispensar el producto dado que las personas que lo demanden no sufrirían con ello perjuicio alguno dado que podrían adquirirlo sin dificultad en otros establecimientos. 

No se trata, en suma, de ponderar los bienes en presencia sino de interpretar, de delimitar, los derechos fundamentales; de, recordando las palabras del profesor Ignacio de Otto, la interpretación unitaria y sistemática de la Constitución.

 

¿El escaño de Rita?

En un comunicado público, con membrete del Partido Popular Oficina de Información (sic), la señora Rita Barberá,  senadora por designación de las Corts Valencianes, manifiesta  su “voluntad de NO DIMITIR –en mayúsculas viene el original- del Senado y de permanecer en él…” En las informaciones sobre esta situación, los medios de comunicación cuentan que la senadora justificó su negativa a una supuesta petición de la dirección de su partido diciendo “es mi escaño”.

Si es así, nos encontraríamos ante un ejemplo palmario –aunque ni es el primero ni será, con probabilidad, el último- de concepción “patrimonial” del cargo representativo –“el escaño es mío”- y no, como tendría que entenderse en un sistema democrático-representativo, en un sentido funcional: quien ejerce el cargo en el Congreso o el Senado lo hace para permitir la expresión de una concreta representatividad, que se configura en las urnas o –caso Rita Barberá- mediante una elección parlamentaria por una Cámara legislativa autonómica. 

Y es que los artículos constitucionales que regulan el ejercicio de los cargos representativos en las Cortes Generales no pueden desvincularse del derecho fundamental reconocido por el artículo 23 y que garantiza la participación popular en los asuntos públicos, bien de manera directa o, como en el supuesto que nos ocupa, por medio de representantes. Por tanto, el escaño en el Senado no es de Rita, no está “a su servicio”, sino que es –debería ser- Rita la que está al servicio del escaño. Por este motivo, la condición de representante en la Cámara Alta se puede perder si concurren una serie de circunstancias; por ejemplo, el Reglamento del Senado alude a la condena a pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público dispuesta por sentencia judicial firme y la propia Ley 9/2010, de 7 de julio, de designación de Senadores o Senadoras en representación de la Comunitat Valenciana, menciona como causas de cese la disolución de las Corts Valencianes, la pérdida de las condiciones específicas de elegibilidad establecidas en la ley, la existencia de incompatibilidad apreciada y no subsanada…

Entre las causas legal o reglamentariamente previstas para el cese no está la decisión judicial de investigar los presuntos delitos cometidos por la persona que desempeña la función representativa, por lo que ahora no cabe expulsar jurídicamente a la senadora Barberá. Para ello es necesario, como se ha dicho más arriba, que haya una sentencia judicial firme. ¿Cabría, no obstante, suspenderla temporalmente mientras no exista esa sentencia que, en su caso, la condene? 

En primer lugar, debe recordarse que la suspensión temporal ya está contemplada en el Reglamento del Senado (arts. 101 y 102) dentro del Capítulo de la disciplina parlamentaria, que prevé suspensiones de hasta un año en casos de agresión a otro “Senador o a alguno de los miembros del Gobierno durante el curso de una sesión” o cuando su señoría “exhiba o haga uso de un arma blanca o de fuego durante el curso de una sesión”. No cabe aplicar, al menos por ahora, esta previsión al “caso Barberá”.

Pero, en segundo lugar, si el Tribunal Supremo solicita el suplicatorio para procesar a la senadora Barberá, una vez firme la decisión judicial que acuerde su encausamiento, la Cámara, de acuerdo con el artículo 22.6 de su Reglamento, podrá acordar por mayoría absoluta de sus miembros, y según la naturaleza de los hechos imputados (aquí blanqueo de capitales), la suspensión temporal en la condición de Senadora, incluida la privación de la asignación económica.

Por tanto, y sin necesidad de sentencia judicial firme, la senadora Barberá puede verse obligada a abandonar temporalmente el escaño y sin fecha previsible de retorno. Insisto en que a estas alturas procesales esta previsión no es aplicable pero convendría recordarla –y que la recordarán sus colegas- para un futuro, esperemos, próximo.

Una tercera posibilidad, no ya de abandono temporal sino definitivo, sería que las Corts Valencianes aprobaran la proposición de ley presentada por el Grupo Parlamentario Podemos-Podem y que podríamos denominar como “proposición de ley Barberá”, pues se presentó el mismo día que la hoy senadora dejó de asistir a la Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de las Instituciones de la Generalitat, donde estaba citada para dar explicaciones sobre su vinculación con el “caso Imelsa”. Dicha proposición prevé la modificación de la citada Ley 9/2010 para incluir como causa de cese la pérdida de confianza en la persona designada como senadora. Para ello se abriría un procedimiento impulsado por, al menos, la décima parte de los miembros de la Cámara, al que seguiría una comparecencia de la persona cuestionada, un debate y una votación final, donde se requeriría mayoría absoluta para acordar el cese. El Gobierno de la Comunidad se ha mostrado favorable a la iniciativa aunque añadiendo algunas “garantías”: que el grupo parlamentario que propuso la persona designada senadora esté de acuerdo con su revocación y que la mayoría exigible para aprobar una revocación sea de dos tercios. A tenor de lo escuchado estos días no parecen requisitos difíciles de alcanzar.

Por todo ello, si dicha iniciativa se convierte en Ley se podría aplicar de manera inmediata a la senadora Barberá, al margen de que luego ella pudiera interponer los recursos que estimara convenientes, incluido un recurso de amparo que pudiera dar lugar, de manera indirecta, a que el Tribunal Constitucional enjuiciara la norma por la que se le cesaba en el cargo; norma que, al menos en mi opinión, puede ser perfectamente constitucional si se entiende el ejercicio del cargo representativo en el sentido funcional arriba indicado.

Así pues, no hoy ni ahora pero, quizá, en no mucho tiempo Rita Barberá abandone ese escaño que tanto quiere, bien porque le obliguen el Senado o las Corts Valencianes o porque, para evitar una u otra coyuntura, presente su renuncia.

Texto publicado en Agenda Pública el 16 de septiembre de 2016.

La jurisprudencia sobre asilo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su aplicación a las “devoluciones en caliente”.

El 13 de septiembre de 2016 tuve ocasión de participar en el Curso de Verano de la Uned El derecho internacional humanitario: la protección a refugiados, inmigrantes y víctimas civiles de conflictos armados, dirigido por los profesores Concepción Escobar y José Luis Carmona.

Mi intervención, dirigida a estudiantes de diversas titulaciones, jurídicas o no, se centró en la jurisprudencia sobre asilo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su relación con la reforma de la Ley de extranjería para “legalizar” las “devoluciones en caliente” (puede descargarse en formato pdf) y los puntos principales a destacar serían: 

Primero.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no tutela, como tal, el derecho de asilo (caso Vilvarajah y otros c. Reino Unido , 30 de octubre de 1991); tampoco impide las expulsiones (Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, 28 de mayo de 1985) y no garantiza, de manera ilimitada, la entrada y residencia de no nacionales.

Segundo.- Pero el CEDH garantiza los derechos y libertades de cualquier persona que se encuentre “bajo su jurisdicción”, lo que incluye, como es obvio, a los extranjeros y, por tanto, a los demandantes de asilo. Muchos de los derechos reconocidos en el CEDH son de titularidad “universal”: vida, integridad física, libertad, tutela judicial,…

Tercero.- El art. 4 del Protocolo 4 al CEDH dispone: “Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”. Aquí se incluye a los extranjeros carentes de permiso o autorización de residencia y el derecho garantiza un examen individualizado de cada una de las personas, incluyendo los motivos concretos por lo que, por ejemplo, solicitan asilo. Si no hay ese análisis particularizado se puede estar vulnerando el CEDH.

Cuarto.- Es expulsión colectiva toda medida que obligue a unos extranjeros, como grupo,  abandonar el país, salvo que se haya hecho un examen individualizado y razonable de las circunstancias de cada una de las personas que lo integran. No están, pues, prohibidas las expulsiones simultáneas siempre que se hagan con esas garantías.

Quinto.- El CEDH se aplica a todas las personas que dependan de la jurisdicción de un Estado miembro y eso incluye el supuesto en el que ese ejerce su control sobre ellas fuera del territorio nacional como ocurrió en el caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, de 23 febrero de 2012, donde los demandantes fueron trasladados a Libia a pesar de que las autoridades italianas sabían, o deberían de haber sabido, que las garantías que debían proteger a los demandantes del riesgo de ser devueltos arbitrariamente a sus países de origen eran insuficientes. Se produjo así una vulneración del CEDH pues el traslado de los demandantes a Libia se llevó a cabo sin examen previo de la situación individual de cada demandante. Las autoridades italianas se limitaron a embarcar a todos los emigrantes interceptados a bordo de buques militares y a desembarcarlos en territorio libio.

Sexto.- El CEDH exige que el Estado proporcione al afectado una oportunidad efectiva de impugnar la expulsión o la denegación de un permiso de residencia y de obtener un examen suficientemente exhaustivo y proporcionar las garantías procesales adecuadas por un órgano interno competente que preste la suficiente independencia e imparcialidad.

Séptimo.- En el caso A. C. y otros c. España, de 22 abril de 2014, el Estado español fue condenado porque cuando se trata de una expulsión del territorio, un recurso desprovisto de efecto suspensivo automático no cumple las condiciones de efectividad requeridas por el artículo 13 del Convenio.

Octavo.- La reforma llevada a cabo por la D. F. 1ª de la L. O. 4/2015, que añade una D. A. 10ª a L. O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dispuesto que 1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España. 2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. 3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.

Noveno.- Por lo dicho más arriba, no parece que la normativa española incluya garantías efectivas que protejan al demandante contra una devolución arbitraria, directa o indirecta” (asuntos M. S. S. c. Bélgica y Grecia, y A. C. y otros c. España) y ello al margen de si “la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla” es, o no, territorio español pues quienes llevan a cabo la detección y rechazo son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tienen obligación de garantizar “todos los derechos y libertades previstos en el Título 1 del Convenio que sean pertinentes en la situación” de esas personas (caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia)”.

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Foto: Guerrero, Melilla Hoy, 13 de septiembre de 2016.

Los costes de la democracia.

En el reciente libro coordinado por Roberto Fernández Llera (Economía del gasto público para mayores de edad) he tenido ocasión de colaborar con un texto titulado “Los costes de la democracia” (puede descargarse en formato pdf pinchando en el título). El objetivo es tratar de analizar la consistencia del sistema democrático español desde la perspectiva económica, pues creo, siguiendo la sistemática que propone en un artículo muy recomendable (“Por qué y cómo hacer análisis económico del Derecho”) el profesor Gabriel Doménech Pascual, que dicho enfoque tiene sentido por varias razones en el ámbito del Derecho Constitucional: 

El Derecho Constitucional influye sobre la conducta humana. Por emplear alguno de los ejemplos citados en mi trabajo, una reforma en la legislación sobre financiación de los partidos políticos puede suponer un cambio en el comportamiento de estas entidades. Así ocurrió en Alemania cuando el Tribunal Constitucional Federal resolvió (BVerfGE 85, 264) que la procedencia pública de los ingresos de los partidos no debe superar el 50% para que, por una parte, no tengan una dependencia excesiva del Estado y, por otra, para que la necesidad de contar con una cantidad importante de ingresos procedentes de la ciudadanía impulse a las formaciones políticas a enraizarse en la sociedad y a rendir cuentas a sus simpatizantes y afiliados. Si una reforma similar ocurriera en España, donde los partidos obtienen más del 90% de sus recursos de la financiación pública, es probable que mudara la organización y el funcionamiento de las formaciones políticas. 

Esa influencia es, en alguna medida, explicable y predecible, con arreglo a un determinado modelo teórico. Las normas jurídicas pueden influir sobre la conducta humana de una manera muy parecida —y tan predecible— a como lo hacen los precios. Si, como acaba de ocurrir tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, hubiera estado prohibida la financiación de los partidos por parte de personas jurídico-privadas (empresas, sobre todo), quizá no hubieran existido tantos casos de corrupción en los que la financiación de partidos era la contrapartida –o una de ellas- a la concesión arbitraria de contratos por Administraciones Públicas gobernadas por la formación política beneficiaria. Si la legislación estatal y autonómica contemplaran algún tipo de limitación temporal para el ejercicio de los cargos públicos representativos (por ejemplo, no más de dos o tres mandatos consecutivos), es probable que no se hubiera llegado al grado de profesionalización de la vida política que existe en España, donde hemos tenido presidentes autonómicos y alcaldes y alcaldesas que han permanecido en el cargo más de veinte años, con lo que ello ha supuesto, en muchos casos, de coste para la democracia. 

Todas las decisiones jurídicamente relevantes se adoptan en condiciones de escasez. Es muy importante que en los procesos electorales la ciudadanía disponga de información adecuada y abundante sobre las propuestas que presentan las diferentes candidaturas y las diferencias que singularizan a unas respecto de otras. Una forma de contribuir a la formación de la voluntad popular que se ha de expresar en las urnas es organizar debates electorales en los medios de comunicación de titularidad pública, pero en los mismos es poco probable que puedan participar todos los contendientes. También es necesario que la campaña electoral incluya la puesta a disposición de las candidaturas de medios materiales como locales o espacios para colocar publicidad, pero ni los medios son ilimitados, ni la campaña puede prolongarse mucho tiempo.

La inscripción registral del Partit Demòcrata Català.

Se acaba de conocer que el Registro de Partidos Políticos, integrado en el Ministerio del Interior, ha notificado a la formación política Partit Demòcrata Català (PDC) que debe modificar esa denominación si pretende ser inscrito en dicho Registro. El argumento es que ese nombre es similar al de otros partidos políticos ya inscritos y la admisión del ahora propuesto podría generar confusión; por ejemplo, con otro partido de reciente creación, Demòcrates de Catalunya. 

Hay que recordar que, conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, la denominación de los partidos no podrá incluir términos o expresiones que induzcan a error o confusión sobre su identidad o que sean contrarias a las leyes o los derechos fundamentales de las personas. Además, no podrá coincidir, asemejarse o identificarse, aun fonéticamente, con la de ningún otro partido previamente inscrito en el Registro,… Tampoco con la identificación de personas físicas, o con la denominación de entidades preexistentes o marcas registradas”. Y en este momento se habría aplicado lo previsto en el artículo 5.1 de esa Ley, conforme al cual “cuando se adviertan defectos formales en el acta fundacional o en la documentación que la acompaña,…, el Ministerio del Interior lo pondrá en conocimiento de los interesados para que puedan subsanar los defectos advertidos”.

Es llamativo -y al margen de este caso- que el Registro de partidos siga dependiendo, ya desde la época de la Transición, del Ministerio encargado de la seguridad, como si sus cometidos fueran una cuestión de orden público. ¿No sería más propio de un Estado democrático asignar ese Registro a la Junta Electoral Central o, ya puestos, al Ministerio de Justicia o de la Presidencia?

En segundo lugar, y a efectos de determinar si está justificada la negativa a la inscripción del PDC con dicha denominación, ha de tenerse en cuenta que, como dijo el Tribunal Constitucional ya en 1986, una de las consecuencias del pluralismo político es la posibilidad de que una misma corriente ideológica pueda tener diversas expresiones partidarias que lleven a denominaciones que parcialmente puedan coincidir, siempre que no lleven a confusión, en especial del electorado (STC 85/1986). Más adelante se insistió en que ninguna formación política puede apropiarse de las representaciones de líneas de pensamiento como “socialista”, “liberal”, “verde”… (STC 70/1995). Por tanto, puede haber varios partidos que incluyan en su denominación las palabras socialista, liberal o verde,… Lo que no cabe es que si está registrado el “Partido Verde” otra formación pretenda llamarse “Partido Verde” pero sí podría registrarse, por ejemplo, como “Partido Verde Ecologista”.

En consecuencia, el registro previo de un partido llamado “Demòcrates de Catalunya” no implica que dicha formación tenga el monopolio de la representación de las ideas que presuntamente puede encarnar esa expresión, algo más evidente todavía con un nombre tan genérico, y casi redundante en un sistema democrático, como “demòcrates”. Puede haber, en consecuencia –y los hay- más partidos apellidados demócratas. ¿Y cabe ahí el Partit Demòcrata Català?

La respuesta, al menos a mi juicio, no es sencilla y no basta, como ha argumentado la coordinadora general del PDC, Marta Pascal, que haya 77 partidos con la palabra ‘demócrata’ y 40 con ‘català’. Siendo relevante esa abundancia de nombres similares, lo que podría generar confusión no es el uso de una de las palabras sino la combinación de dos de ellas; en este caso, “Demòcrata”/“Democràtes”; “Català”/“Catalunya”.

Situados en esta tesitura, y al margen de consideraciones políticas que, obviamente, no competen a quien escribe estas líneas, creo que el Registro de partidos tendría que tener en cuenta otros elementos además del nombre, como las siglas, los símbolos, los colores identificativos,… Y si el conjunto de elementos evita la confusión hay que admitir la inscripción administrativa del nuevo partido, favoreciendo con esta interpretación el ejercicio del derecho fundamental a la creación de formaciones políticas, al tiempo que queda a salvo el derecho de otras formaciones para impugnar jurisdiccionalmente esa decisión. Como concluyó el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 85/1986, “si un partido político ya inscrito se siente usurpado por otro partido que intente utilizar un nombre similar que se preste a confusión, tiene vías jurisdiccionales abiertas para la defensa de ese derecho… y tales vías judiciales no están impedidas por el hecho del registro”.

Texto publicado en El Periódico, vía Agenda Pública, el 8 de septiembre de 2016.

Asturias: algunas propuestas de reforma institucional.

Asturias accedió a la autonomía política garantizada por la Constitución con la aprobación de su Estatuto de Autonomía a finales de diciembre de 1981, por lo que hubiera sido un “detalle” que, ya puestos, el anterior Jefe del Estado firmase esta Ley Orgánica en la Estación de esquí de Valgrande-Pajares y no, como hizo, en Baqueira Beret. En todo caso, ha pasado tiempo suficiente desde entonces para que en Asturias se consolide un sistema político e institucional propio que permita que el pueblo asturiano gobernado sea, en la mayor medida posible, pueblo gobernante.

Ese sistema depende, en buena medida, de normas estatales como la Constitución y el Estatuto de Autonomía, pero también de lo que las instituciones políticas asturianas quieran hacer y aquí, en mi opinión, se pueden realizar importantes mejoras; por ejemplo, en materia de participación ciudadana en los asuntos públicos habría que potenciar las iniciativas populares -reformando la Ley reguladora-, la presencia e intervención directa de ciudadanos y entidades sociales en los debates políticos de la Junta General del Principado, modernizando para ello su Reglamento, y las consultas periódicas sobre asuntos de interés general, lo que requiere aprobar una norma propia de la Comunidad.

También sería bueno, en términos democráticos, que el segundo intento de reforma de la legislación electoral asturiana diera lugar a una norma que, como mínimo, asegure el igual valor del voto, con independencia del lugar en el que se emita y la opción política por la que uno se decante; que garantice la participación efectiva de las personas asturianas residentes en el extranjero y la dedicación exclusiva a un cargo electo, introduciendo incompatibilidades estrictas entre los cargos de concejal o alcalde y parlamentario e, incluso, entre la de diputado y miembro del Consejo de Gobierno, incorporando la figura de la sustitución temporal de los diputados nombrados consejeros o ministros.

Finalmente, a diferencia de algunos parlamentarios asturianos no creo en las bondades de la singularidad de nuestro sistema de “investidura”, que favorece el nombramiento de Presidente a costa de cercenar la libertad de nuestros representantes, que no pueden votar No sino, como mucho, abstenerse. Por tal motivo, considero que esta anomalía no debe exportarse sino más bien reformarse, pues entiendo que se ajusta mejor al modelo de democracia moderna el mecanismo que permite votar en contra de un concreto candidato porque no se trata de formar a toda costa un gobierno impidiendo votar No, sino de que el Gobierno que se forme cuente con un respaldo suficiente en la Cámara. Para ello serán, en su caso, necesarios pactos políticos, que son, sobra casi decirlo, la esencia del parlamentarismo. Por otra parte, el modelo asturiano puede evitar elecciones inmediatas pero no nuevos comicios a corto plazo, como ocurrió en 2012 al no tener Foro apoyos para gobernar. En suma, la superación de las situaciones de bloqueo exige llegar a acuerdos, algo esencial en la vida política democrática, no generalizar un modelo que cercene la libertad de los parlamentarios y menoscabe, en última instancia, la voluntad expresada en las urnas.

Pero no se trata únicamente de mirar hacia dentro de la Comunidad, sino de promover desde aquí reformas que contribuyan a mejorar la calidad de la democracia española. Y en este ámbito ya tenemos un precedente cercano en el tiempo y al que no se le ha dedicado mucha atención, al menos si nos atenemos al eco que ha tenido en los medios de comunicación: el 24 de mayo de 2013 el Parlamento asturiano aprobó una propuesta de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución española con el objeto de mejorar la regulación de las iniciativas legislativas populares, las consultas por vía de referéndum y la iniciativa para impulsar cambios constitucionales. Era la primera vez que tal cosa ocurría en España y hasta la fecha no se ha repetido. Esta iniciativa, fruto del ejercicio del derecho colectivo de petición impulsado por 7.700 personas, está pendiente de debate en las Cortes Generales y evidencia que desde Asturias y, claro, desde las demás Comunidades, se puede contribuir de manera importante a la consecución de una sociedad democrática avanzada.

Es obvio que el progreso de una comunidad depende, además, de cuestiones sociales, económicas, educativas, culturales, demográficas,…, y en Asturias debemos hacer frente a problemas importantes en todos esos ámbitos y no exclusivamente en el plano político-institucional. Parafraseando a Albert Camus (“Moral y política”), estas palabras afirman simplemente que aunque la lucha es difícil, las razones para luchar, al menos, siguen estando claras.

Texto publicado en La Voz de Asturias el 7 de septiembre, víspera de la fiesta de la Comunidad Autónoma.

Apertura del Máster en protección jurídica de las personas y grupos vulnerables y balance de la edición anterior.

El próximo lunes, 12 de septiembre, a las 17 horas (Salón de Grados de la Facultad de Derecho, Campus El Cristo, Oviedo) inauguramos una nueva edición del Máster en protección jurídica de las personas y grupos vulnerables.

Lo haremos con una mesa redonda sobre la prohibición del burkini, en la que intervendrán Benito Aláez, Catedrático de Derecho catedrático de Derecho constitucional,; María Valvidares, profesora de Derecho constitucional y Almudena Cueto, directora del Instituto Asturiano de la Mujer.

En ese mismo acto haremos un balance del curso pasado y anunciaremos nuestros proyectos para el que ahora comienza. Aquí puede visualizarse la memoria.

Cualquier persona será bienvenida al acto. La entrada es libre.

Los hermanos Marx y el pacto de regeneración democrática.

Los “150 compromisos para mejorar España” pactados por el Partido Popular y Ciudadanos incluyen un Bloque –el tercero- titulado Transparencia, regeneración democrática y lucha contra la corrupción, que recoge 27 medidas agrupadas en 5 apartados.

Para llevar a cabo una valoración sintética seguiré esa misma estructura; así, las propuestas de “más credibilidad y más confianza” –se supone que en las instituciones- incluyen compromisos políticos y, aunque no siempre se dice de manera expresa, propuestas de reforma constitucional y legal. Los compromisos políticos o no aportan nada –la creación de una comisión de investigación sobre la financiación ilegal del PP no hace falta pactarla con el PP si las demás fuerzas parlamentarias están de acuerdo- o poco valor tendrán si no se incorporan a normas jurídicas: la separación de los cargos públicos imputados por corrupción no tendrá efecto si se trata de parlamentarios que se nieguen a abandonar el escaño y lo mismo ocurre con la limitación a 8 años del tiempo de permanencia en la Presidencia del Gobierno. Por cierto, si vamos a renovar personas ¿no sería mejor una limitación legal de mandatos que afectase a diputados y senadores? En cuanto a las medidas jurídicas, algunas exigen una reforma constitucional (supresión de los aforamientos de diputados, senadores y miembros del Gobierno) y otras cambios legales en la Ley de Indulto y en la LOREG para las que la suma de PP y C’s es insuficiente: se quiere excluir del indulto a los condenados por delitos de corrupción, financiación ilegal de partidos, violencia de género o delitos de terrorismo. Parece olvidarse que, como tal, no existe un delito de corrupción en el Código Penal pero, como diría Groucho Marx, “oiga, ¿por qué hemos de pelearnos por una tontería como ésta? La cortamos”. Por si fuera poco haría falta explicar política –y jurídicamente-, que con este Pacto sí cabría indulto en casos de asesinato o lesiones graves (si no son casos de violencia de género o terrorismo), robo con violencia, incendios, estafa,… Ya puestos, ¿por qué no se transfiere la potestad de indultar del Gobierno a los Tribunales? 

En lo que respecta a la LOREG, se incluyen medidas concretas –elección directa de alcaldes, reducción de las campañas- junto a otras menos precisas -¿cómo se quiere mejorar la proporcionalidad? ¿Cómo sería el desbloqueo de las listas?-

El segundo grupo aspira a “Más fortaleza en las instituciones democráticas” y pretende conseguirlo con únicamente 4 medidas, que podrían ser 3 pues la primera y la segunda aluden a reformas del Reglamento del Congreso: una para facilitar la participación ciudadana y otra para cambiar, sin precisar más, las mayorías que deciden la creación de una comisión de investigación. La primera es puro humo pues nada dice sobre cómo se facilitará dicha participación y la segunda poco menos cuando podría ser muy clara; por ejemplo, proponer que baste el voto favorable del 25% de los diputados para crear una Comisión de investigación, como ocurre en Alemania. La tercera medida pretende convertir el Senado en “estricta Cámara territorial” y reducir el número de senadores, lo que también puede implicar una reforma constitucional. Nada se dice sobre cuántos senadores tendría esa nueva Cámara, cómo se elegirían, cómo sería la relación entre el Senado y el Congreso, qué papel tendrían en esa Cámara territorial las Comunidades Autónomas,… Finalmente, se propone que 12 de los 20 vocales del CGPJ sean elegidos directamente por jueces y magistrados, lo que no dará a esa institución “más fortaleza” y puede provocar que del control por parte de los partidos mayoritario pasemos al control por parte de las asociaciones judiciales mayoritarias; no parece que un CGPJ corporativista sea, en esencia, mejor en términos democráticos que uno directamente politizado.

El tercer bloque pretende “Más control y fiscalización de los partidos políticos” e incluye una medida meramente técnica –refundir la ley de partidos y la ley de su financiación- y otra que aspira, sin decirlo claramente, a una reforma legal que, en la línea de la ley alemana, propicie más democracia interna; lo que sucede es que no se llega a saber hasta dónde se quiere llegar en materia de transparencia, derechos de los afiliados, organización interna,… ¿Es casualidad que no haya compromiso expreso sobre una mayor transparencia en la financiación de los partidos?

El cuarto bloque es el más extenso y se titula: “Más transparencia y ejemplaridad en la gestión pública”. Incluye reformas legales más o menos precisas, como la creación del “delito de enriquecimiento ilícito” -¿seguro que lo que se quiere penar no es ya delito?-, la trasposición de 3 Directivas –algo que ya es de obligado cumplimiento por el Estado español- o la regulación de los grupos de interés,  junto con vaguedades del tenor de “reforzar el control de las subvenciones públicas” o “asumir el objetivo de situar a España a la vanguardia de las políticas y de las exigencias de un Gobierno Abierto”. También se propone reformar la Ley de transparencia pero únicamente en lo que respecta a la elección de la presidencia del Consejo de Transparencia pero no, por ejemplo, para reducir el amplio número de motivos (12) que permiten denegar la información o para establecer el silencio positivo a las peticiones de información.

Finalmente, el quinto apartado compromete “Más contundencia frente a la corrupción” y lo pretende conseguir con mejoras técnicas y de medios (no se cuantifica cuánto se invertiría en ello) y dos medidas legales: ampliar el decomiso en los (inexistentes) delitos de corrupción y aprobar una ley de protección de los denunciantes de corrupción.

En conclusión, el Pacto incluye medidas que pueden ser positivas (es innegable que el Senado necesita una amplia reforma, al igual que los Reglamentos de ambas Cámaras, la LOREG, la Ley de partidos,…) pero haría falta más concreción en bastantes casos; da la impresión de que “Groucho” Rajoy le dijo a “Chico” Rivera: “su palabra es suficiente para mí. Dígame, ¿la mía es suficiente para usted?” Responde Rivera: “¡Desde luego que no!” Concluye Rajoy: “Bueno quitemos un par de cláusulas”. En segundo lugar, un auténtico pacto de regeneración democrática tendría que incorporar muchas más medidas; nada se dice sobre mejora de las iniciativas legislativas populares, de los referendos, sobre promover la participación política de los extranjeros residentes, suprimir la exigencia de suplicatorio, eliminar la inmunidad parlamentaria, flexibilizar la reforma constitucional,… Finalmente, hace falta auténtica voluntad política y si hubiera existido en los últimos años muchas de las medidas que aquí se apuntan estarían hoy en marcha o no serían necesarias. Dicho en palabras de Groucho Marx, al Partido Popular y Ciudadanos les “obliga un contrato, aunque sea muy pequeño”.

Texto publicado en El Periódico el 31 de agosto de 2016.

Los grupos vulnerables en el cine (Jelo en verano 2016, V): las personas en situación de pobreza.

En el último programa sobre cine y derecho en Jelo en verano 2016 nos ocupamos de las personas en situación de pobreza y es que casi tres de cada diez españoles, el 28,6%, se encuentra en riesgo de exclusión social, sin apenas recursos con los que pagar las necesidades básicas, según la encuesta de condiciones de vida publicada por el Instituto Nacional de Estadística (INE). Se trata de datos obtenidos según la metodología AROPE (del inglés, at risk of poverty or social exclusion), que tiene en cuenta tres variables: la población en riesgo de pobreza (calculado con el método Eurostat, que mide la población que gana un 60% menos de la mediana), la situación laboral de los hogares, y los índices de carencia material severa.

De acuerdo con un estudio de Oxfam el 1% más rico de la población mundial tendrá más dinero que el 99 restante en 2016. Según esta ONG, una de cada nueve personas carece de alimentos suficientes para comer y más de 1.000 millones de personas viven con menos de 1,25 dólares al día. En el caso de España, se trata del segundo país más desigual de Europa, tan solo por detrás de Letonia. “El 1% de la población española concentra más riqueza que el 70% más pobre”, explica el comunicado español de Oxfam. También asegura que “las políticas actuales refuerzan esta concentración de riqueza en manos de unos pocos” y que alrededor de tres millones de personas han pasado de engrosar la clase media española a formar parte de los estratos más vulnerables de la sociedad en estos años.

Para ilustrar esta situación hemos acudido a dos películas clásicas: Uvas de la ira, de John Ford (1940) y Plácido, de Berlanga (1961). Y el libro recomendado ha sido  El Hambre, de Martín Caparrós (2015).

Los grupos vulnerables en el cine (Jelo en verano 2016, IV): mujeres víctimas de violencia de género.

El cuarto programa sobre cine y derecho en Jelo en verano (no está disponible todavía el audio) se ocupó de las mujeres víctimas de violencia de género. De acuerdo con Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género se trata de actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Pues bien, desde la aprobación de esta Ley Orgánica -y ya con anterioridad- en España anualmente son asesinadas por sus parejas o exparejas entre 65 y 75 mujeres. Ante esta situación, el profesor Javier Fernández Teruelo se pregunta ¿por qué no disminuye este número? (Agenda Pública, 1 de abril de 2016). Y, aunque hay alguna más, destaca cuatro razones: en primer lugar, el sistema de protección a las mujeres en situación de riesgo se basa en un presupuesto que se ha demostrado falso según el cual todos los maltratadores, incluidos los que están dispuestos a matar (e incluso a veces a morir) cambiarán su comportamiento y omitirán el delito, si la pena con la que se les amenaza es lo suficientemente grave e intimidatoria; en segundo lugar, el sistema de protección no identifica bien ni los factores ni las situaciones de riesgo; se sustenta en inercias y procedimientos que se han demostrado escasamente eficaces y, pese a ello, apenas han evolucionado; en tercer lugar, la protección de la integridad física de la mujer en riesgo se hace depender, de manera inflexible, de la previa presentación de una denuncia de maltrato. Finalmente, en cuarto lugar, el sistema no analiza convenientemente cada feminicidio, no procesa sus errores y por lo tanto no aprende de ellos.

Lo preocupante es que la respuesta de los poderes públicos no es otra, en palabras de Laura Nuño (Agenda Pública, 24 de noviembre de 2015), que el silencio, ignorando, como analiza Concepción Torres (Agenda Pública, 6 de noviembre de 2015), el riesgo objetivo que hay en estos casos.

En Jelo en verano 2016 incluimos una película paradigmática en este ámbito: Te doy mis ojos, de Iciar Bollaín (2003) y otra que refleja bien las situaciones de violencia estructural contra la mujer, La piedra de la paciencia, de Atiq Rahimi  (2012). Y como complementos bibliográficos hay que reseñar, entre otros muchos, dos libros: Mi marido me pega lo normal, de Miguel Lorente (2001), y Feminismo para principiantes, de Nuria Varela (2005). El profesor Fernández Teruelo es autor del libro Análisis de feminicidios de género en España en el período 2000-2015.

Agradezco a mis colegas Mar Esquembre, Octavio Salazar y Concepción Torres las recomendaciones cinematográficas y bibliográficas.