Manifestaciones ultraderechistas y libertad de expresión en el foro público.

Se ha informado en los medios de comunicación que el Ayuntamiento de Barcelona “no otorgará permisos de ocupación de la vía pública” a los partidos y entidades de extrema derecha que pretendan manifestarse en las calles de la capital catalana. Eso significará, entre otras cosas y según fuentes municipales, que el Ayuntamiento no dará permisos para colocar tarimas o pantallas gigantes. ¿Es admisible, en términos jurídicos, una medida como la anunciada?

Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que las reuniones y concentraciones políticas, sean del signo que sean, suponen “una manifestación colectiva de la libertad de expresión”, derecho que aparece como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español y que está situado “en una posición preferente y objeto de especial protección” (STC 101/2003, de 2 de junio, F. 3), y necesitada de un “amplio espacio” (SSTC 110/2000, de 5 de mayo, F. 5; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 127/2004, de 19 de julio, F. 4); es decir, de “un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4). En la misma línea, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas en el sentido del artículo 10 del Convenio constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión y de asociación consagrada por el artículo 11,…, teniendo en cuenta su relevancia para el mantenimiento de pluralismo y el buen funcionamiento de la democracia” (asunto Refah Partisi y otros c. Turquía, de 13 de febrero de 2003).

En segundo lugar, y como concreción de lo anterior, este derecho también ampara las reuniones y concentraciones de grupos ultraderechistas mientras se hagan de manera pacífica y es que, a pesar del rechazo social que generen sus pretensiones, existe un interés democrático en permitir que puedan difundir sus ideas individuos y grupos que actúan contra corriente o en los márgenes del sistema, que no pueden ser excluidos por tales motivos del foro público.

Acudiendo al Derecho comparado, el concepto jurídico-democrático de foro público surgió en Estados Unidos a finales de la década de los treinta del pasado siglo a raíz del asunto Hague v. Committee for Industrial Organization, de 5 de junio de 1939, resolución en la que el Tribunal Supremo, con ponencia del juez Stone, reconoció de manera expresa el derecho de los ciudadanos a ejercer su libertad de expresión en determinados espacios públicos  y declaró contraria al derecho de reunión protegido por la Primera Enmienda una normativa municipal de Jersey City que prohibía las reuniones sindicales en lugares públicos y la distribución de publicidad por el  Committee for Industrial Organization’s, al que el alcalde  Frank Hague había calificado de “communist”. No obstante, el Tribunal Supremo no reconocerá expresamente el concepto jurídico de foro público hasta el año 1972 con ocasión del asunto Police Department of Chicago v. Mosley, de 26 de junio, donde, con ponencia del juez Thurgood Marshall, se anuló una ordenanza que prohibía las concentraciones sindicales en vías públicas a menos de 150 pies de las escuelas. El Supremo sentenció que no caben exclusiones selectivas “del foro público” basadas en el contenido de las expresiones.

Pues bien, y partiendo de que esta concepción del foro público defendida por el Tribunal Supremo de Estados Unidos encaja sin problemas en el modelo de garantía de las libertades de expresión y reunión tal y como están configuradas en España, lo que ha acordado el Ayuntamiento de Barcelona es una exclusión selectiva del foro público barcelonés -de las calles y plazas en las que tradicionalmente han venido celebrándose concentraciones y manifestaciones- basada en el contenido ultraderechista de las expresiones y eso, en mi opinión, es claramente inconstitucional.

Es obvio que en el citado acuerdo el Ayuntamiento de Barcelona no llega a prohibir de manera directa -faltaría más- las concentraciones y reuniones ultraderechistas pero en la medida en que, en atención al contenido de los mensajes, impide el disfrute en condiciones de igualdad del espacio público está menoscabando el derecho de reunión, que incluye el uso de elementos como tarimas, pantallas o megafonía. Y es que, como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 195/2003, de 27 de octubre, F. 6), “la posibilidad de emitir en el momento de la reunión mensajes escritos o verbales -amplificados por megafonía o no- por parte de los titulares del derecho de reunión es inescindible de éste, por lo que cualquier prohibición, limitación o imposición gubernativa sobre este punto ha de incidir de modo ineludible sobre el derecho de reunión… al fin de la emisión o intercambio de ideas, mensajes, reivindicaciones, aspiraciones, denuncias o adhesiones entre manifestantes y ciudadanos son imaginables una multiplicidad de medios materiales. Su libre utilización, siempre que no suponga una desnaturalización del contenido del derecho fundamental…, debe considerase amparada igualmente por el derecho del artículo 21.1 CE” (STC 193/2011, de 12 de diciembre, F. 7).

Concluyo con unas palabras del profesor Víctor Vázquez que, aunque dichas a propósito del sistema norteamericano, son, creo, aplicables al nuestro: “más allá de la idea liberal clásica de la libertad de expresión, el propio sustrato de republicanismo cívico… es inseparable de la comprensión del foro público como ámbito deliberativo” y, añado, de la deliberación en una democracia no militante no cabe excluir, mientras se expongan de manera pacífica, ideas, opiniones o expresiones contrarias, precisamente, a la deliberación y a la democracia.

Pd. Sobre el concepto de foro público en Estados Unidos nos extendemos en el libro La libertad de expresión en América y Europa (Juruá, 2017); lo hacen de manera mucho más pormenoriza el ya citado Víctor Vázquez  -“La neutralidad del estado y el problema del government speech”, en Revista de Estudios Políticos, nº 177, 2017- y, por citar un trabajo representativo de la doctrina norteamericana, Lirissa Lidsky en “Public Forum 2.0”, Boston University Law Review, vol. 91, nº 6, 2011.

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Libre desarrollo personal vs. violencia sexual.

Sin entrar a “prejuzgar”el desenlace de lo que está siendo ahora mismo objeto de enjuiciamiento en la Audiencia Provincial de Pamplona, y al hilo de la admisión a trámite, como argumento de la defensa, de un informe llevado a cabo por un investigador privado a propósito del tipo de vida que llevó la denunciante después de que ocurrieran los hechos, puede ser oportuno recordar algunas cosas.

La principal tiene que ver con el libre desarrollo personal constitucionalmente garantizado (artículo 10.1 CE), que ampara la máxima” autodeterminación posible de cada persona como expresión de los valores “libertad” y “pluralismo” reconocidos en el artículo 1.1 de la Norma Fundamental. En tal condición, el libre desarrollo es un fundamento del orden constitucional que protege el desenvolvimiento de la persona en lo que depende del propio individuo y lo hace, en primer lugar, frente a las limitaciones que pretendan imponerle el Estado u otros particulares. Por eso, cada uno tenemos derecho a llevar la vida que mejor se acomode con nuestras convicciones, al margen de que ello implique elecciones o comportamientos que puedan resultar extraños o desacertados a ojos de la mayoría social. Y, por si hubiera alguna duda, eso incluye, como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la posibilidad de entregarse a actividades consideradas física o moralmente perjudiciales o peligrosas para su persona” (asunto K. A. y A. D. c. Bélgica). 

En segundo lugar, y por lo que respecta al rechazo de relaciones sexuales no consentidas, nos encontramos ante una proyección del derecho fundamental a la integridad física y moral (artículo 15 CE), que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha englobado en la noción de “vida privada”, cuyo respeto se consagra en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (caso Raninen c. Finlandia). La integridad moral tiene como fin preservar incólume la posibilidad de controlar las decisiones que afectan a la persona; la integridad física ampara a la persona contra cualquier atentado que menoscabe su cuerpo. 

Y el Tribunal Supremo dejó claro, en una sentencia de la Sala Segunda de 16 de octubre de 2002, que “… la imposición violenta del acto carnal… constituye el delito de violación… ya que la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia…

a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites… dado que –resulta redundante decirlo- en el acuerdo no enajena su condición de persona y, por ello, el autor no puede tratarla como un objeto”.

Por todo ello, y afectos de acreditar si se cometió el delito de violación, es irrelevante la vida pasada, presente o posterior de quien presenta una denuncia por un crimen tan grave.

Otra cosa es que la propoción de una prueba sobre esas circunstancias esté amparada por el derecho de defensa, igualmente garantizado en la Constitución (artículo 24). Que sea admitida no quiere decir más que esa prueba se incorpora al conjunto de indicios que debe tener en cuenta el tribunal a la hora de sentenciar. No obstante, y como ha reiterado el Tribunal Constitucional, la apreciación conjunta de la prueba ha de basarse en elementos que por sí mismos puedan merecer el valor de indicios válidos, bien porque directamente lo sean, bien porque en unión de otros elementos de prueba puedan llegar a alcanzar ese valor. Veremos qué sucede en este caso.

Respuesta abierta a la “Carta abierta” sobre el Estado de Derecho en España en relación con las pretensiones independentistas.

Contexto y acción acaba de publicar la “Carta abierta en defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea firmada por 188 académicos, políticos, intelectuales y miembros del Parlamento Europeo, y enviada el 3 de noviembre de 2017” donde, entre otras cosas, se sostiene que “el modo en que las autoridades españolas han estado gestionando las pretensiones de independencia expresadas por una significativa parte de la población de Cataluña constituye una violación del Estado de Derecho”. Como argumentos que justificarían esta acusación se presentan los siguientes:

Primero: “El Tribunal Constitucional español prohibió el referéndum sobre la independencia de Cataluña programada para el 1 de Octubre, así como la sesión del Parlamento Catalán programada para el 9 de Octubre, basándose en que estas acciones previstas violan el Artículo 2 de la Constitución española que estipula la indisoluble unidad de la nación española considerando, de este modo, la secesión ilegal. Sin embargo, al hacer respetar por esta vía el Artículo 2, el Tribunal Constitucional ha violado disposiciones relativas a las libertades de reunión pacífica y de expresión –los dos principios encarnados por los referéndums y las deliberaciones parlamentarias independientemente del asunto que traten. Sin interferir en controversias sobre la Constitución española ni el código penal español,… (esta cursiva es mía).”

El juicio que llevó a cabo el Tribunal Constitucional sobre la pretensión de celebrar la consulta del 1 de octubre -se esté, o no, de acuerdo con sus conclusiones-, es un juicio sobre una controversia que, esencialmente, afecta a la Constitución española (CE). Por ese motivo, si se quiere criticar lo que ha dicho el Tribunal -faltaría más- habrá que “entrar en controversias sobre la Constitución española”. Y eso es, exactamente, lo mismo que harían en una situación similar, por citar tres ejemplos, el Tribunal Constitucional Federal alemán, el Consejo Constitucional francés o la Corte Constitucional italiana: valorar si una pretensión es acorde con la Norma Fundamental que rige en el concreto Estado. ¿O es que el profesor Gustavo Zagrebelsy, uno de los firmantes de la “Carta abierta”, actuaba de otro modo cuando presidía la Corte Constitucional italiana?

Por otra parte, y ante la denuncia de vulneración de las libertades de expresión y reunión, hay que recordar que en la CE están garantizadas al mismo nivel que en cualquier otro Estado de la Unión Europea o del Consejo de Europa. Y, por mandato del artículo 10.2, esas libertades deben interpretarse de acuerdo con los tratados sobre derechos suscritos por España. Pues bien, el alcance de las libertades de expresión y reunión en España -y en el resto de los países de la Unión Europea y del Consejo de Europa- en ningún caso se extiende a la celebración de una consulta que ha sido declarada contraria al ordenamiento estatal. Por supuesto, se puede reclamar y defender esa consulta y a tal efecto se han venido sucediendo declaraciones en todo tipo de medios y soportes y se han convocado decenas de manifestaciones, que se han celebrado, en la gran mayoría de los casos, sin cortapisa alguna. Y cuando se hayan puesto trabas o formulado prohibiciones hay mecanismos para denunciarlas, al igual que en cualquier otro país europeo. En suma, y en contra de lo que dice la “Carta”, la prohibición de celebrar el referéndum no ha causado la vulneración de las libertades de expresión y reunión y se puede decir sin titubear, atendiendo a su jurisprudencia, que ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmarían otra cosa.

Segundo: Se dice en la “Carta abierta” que “en los días previos al referéndum, las autoridades españolas emprendieron una serie de medidas represivas contra funcionarios, diputados, alcaldes, medios de comunicación, empresas y ciudadanos. La caída de Internet y otras redes de telecomunicaciones durante la campaña del referéndum y posteriormente a la misma tuvo graves consecuencias en el ejercicio de la libertad de expresión”.

No se acompaña prueba alguna ni se cita un ejemplo de las medidas represivas o de las caída de las redes de telecomunicaciones. ¿Se bloqueó el acceso a los buscadores de Internet al “estilo chino”? ¿No funcionaron las redes sociales en esos días? ¿No se pudo opinar y criticar la actuación del Gobierno español en Twittter, Facebook, Youtube y en medios escritos, radiofónicos y televisivos? ¿Se sancionó a algún funcionario, diputado o alcalde? No digo que no hubiera alguna actuación irregular o, incluso, ilegal -habría que ver si lo es que Correos no repartiera documentación relativa a la consulta-, pero es falso que existiera ese proceso de interferencia en las telecomunicaciones y en la libertad de expresión; basta ir a las redes sociales y a las hemerotecas electrónicas para ver lo que se dijo y publicó en esos días.

Tercero: La “Carta” denuncia que “el día del referéndum, la policía española recurrió a un uso excesivo de la fuerza y violencia contra votantes y manifestantes pacíficos –según Human Rights Watch. Dicho uso desproporcionado de la fuerza es un indiscutible abuso de poder en el proceso de aplicación de las leyes”

Que hubo actuaciones desproporcionadas lo ha admitido el propio Gobierno español; obviamente, no basta con admitirlo: tendrá que adoptar las medidas sancionadoras oportunas si es que los hechos no son constitutivos de delito, estando abierta en estos momentos una investigación judicial. Pero, como trato de explicar aquí, no hubo una actuación general desproporcionada: las imágenes están disponibles en las redes sociales y, siendo censurables los casos de uso excesivo de la fuerza, fueron supuestos concretos y en la mayoría de los colegios se pudo celebrar una consulta en la que, según los organizadores, votaron más de dos millones de personas, algo imposible en un contexto de represión generalizada.

Cuarto: La “Carta” sentencia que “el arresto y encarcelamiento el 16 de Octubre de los activistas Jordi Cuixart y Jordi Sànchez (presidentes, respectivamente, de la Asamblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural) acusados de sedición es un error judicial. Los hechos que han dado lugar a esta incriminación no deberían calificarse de sedición, sino como el libre ejercicio del derecho a la manifestación pública pacífica recogido en el artículo 21 de la Constitución española”.

La calificación jurídica de los hechos como delito de sedición es más que discutible, como se ha denunciado en España por numerosos académicos, y al efecto se pronunciarán los tribunales españoles y, en su caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, si estima que ha habido lesión del derecho de reunión, condenará al Estado español. En todo caso, en España, y en el resto de los países de la Unión Europea y del Consejo de Europa, el ejercicio del derecho de reunión está sujeto a límites (notificación previa, por ejemplo) y no ampara todo tipo de concentraciones al margen de su duración y eventuales alteraciones del orden público; vean al respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Que no sean ciertas o, cuando menos, acertadas las acusaciones de la “Carta abierta” no implica sostener que toda la actuación de las autoridades españoles  a propósito de las pretensiones independentistas se haya ajustado al propio Derecho español; así, por ejemplo, en mi opinión, son de dudosa constitucionalidad las medidas aprobadas al amparo del artículo 155. Por tanto, bienvenidas las críticas y denuncias, nacionales e internacionales, pero, máxime cuando las firman “intelectuales y académicos” y adoptan la forma de condenas sumarísimas, han de hacerse con un mínimo de rigor y conocimiento “de la causa” 

Finalmente, que en España hay carencias democráticas es algo evidente y que ha sido denunciado en nuestro país desde instancias políticas, sociales y académicas: se promulgó una Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana con sospechas fundadas de inconstitucionalidad sobre varios de sus preceptos, tenemos un sistema electoral que beneficia (en las elecciones al Congreso pero también en las elecciones al Parlamento de Cataluña) de manera desproporcionada a la formación política más votada, ha habido incontables casos de corrupción, algunos derechos de índole social no gozan del grado de protección y eficacia que merecerían y, por no seguir, las “cuotas de partido” están presentes en instituciones no políticas como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial.

No obstante, y para sorpresa de muchos propios y extraños, todo eso no convierte a España, en términos comparados, en un “estado fallido”, ni siquiera en un Estado “poco democrático”; así lo demuestra de manera gráfica y detallada este análisis del profesor Pau Marí-Klose. España es un Estado necesitado de profundas reformas institucionales que se han venido aplazando, cuando no negando, por quienes tenían en sus manos promoverlas o, cuando menos, apoyarlas. Entre esas reformas podría estar el reconocimiento del derecho a la autodeterminación de una parte del territorio pero si, finalmente, no se llega a ese punto España no sería distinta de Alemania, Francia, Italia, Suecia, Dinamarca, Finlandia o el resto de Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa.

Y, con todas sus carencias, España no es una “democracia militante”, como Alemania, y garantiza que puedan concurrir a los procesos electorales y gobernar instituciones partidos independentistas y republicanos; tampoco es un país donde se haya consolidado, como explica el profesor Fernando Flores, un “estado de excepción permanente” al modo francés; en España, ya se ha dicho, hay “cuotas de partido” en instituciones no políticas y que tendrían que actuar como frenos al poder político pero, lamentablemente, la existencia de esas cuotas también ha sido denunciada en Alemania e Italia; en Francia, el ex-primer ministro Laurent Fabius preside el  Consejo Constitucional desde 2016. En España, a diferencia del Reino Unido, las personas presas pueden votar y aunque España ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulnerar derechos como la prohibición de la tortura, la libertad de expresión, el derecho a tener un juicio justo o el de solicitar asilo, también han sido condenados por los mismos motivos la inmensa mayoría de los países que integran el Consejo de Europa; entre ellos, Reino Unido, Alemania, Italia, Francia  y, ¡sorpresa sorpresa!, Bélgica. 

No, España no es ni mucho menos una democracia perfecta y no es consuelo que tampoco lo sean Alemania, Reino Unido, Francia, Italia, Dinamarca, Estados Unidos, Japón o Australia, pero sería bueno que quienes publican “Cartas abiertas” sobre el estado del Estado de derecho no digan cosas falsas ni, por el medio en el que las incluyen, se olviden de contextualizar.

 

 

 

 

Prisión provisional y candidaturas electorales.

Con la publicación en el Boletín Oficial del Estado, el sábado 28 de octubre, del Real Decreto 946/2017, de 27 de octubre, de convocatoria de elecciones al Parlamento de Cataluña y de su disolución, se inició el proceso que culminará con los comicios del 21 de diciembre. Dicho proceso, como todos los electorales, se caracteriza por su relativa rapidez (54 días) y por la preclusividad de las diferentes fases, pues cada una clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella; así, por ejemplo, el plazo para comunicar a la respectiva Junta Electoral Provincial que se formará una coalición electoral finaliza el día 7 de noviembre y el de presentación de candidaturas ante esa misma Junta el 17 de noviembre: quienes no hayan hecho una cosa u otra en esos términos taxativos ya no podrán hacerlo más tarde. En suma, en un proceso electoral tanto lo que se hace como lo que se omite tiene consecuencias inmediatas y, en general, irremediables. Y eso sucede tanto en las elecciones a las Cortes Generales como en las que tienen por objeto la elección de los 17 parlamentos autonómicos. Cabe recordar, además, que la normativa electoral autonómica se caracteriza por ser, en buena medida, redundante de la estatal, rígida (se exigen mayorías cualificadas para su aprobación y reforma) y minimalista en sus previsiones, alcanzándose el grado máximo de minimalismo en Cataluña donde ni siquiera se ha aprobado una ley electoral propia. Por este motivo, las elecciones del 21 de diciembre se regirán por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, el Estatuto de Autonomía de Cataluña y el Real Decreto 953/2017, de 31 de octubre, por el que se dictan normas complementarias.

Aquí nos ocuparemos de la presentación de candidaturas, trámite para el que están legitimados los partidos y federaciones de partidos inscritos en el Registro correspondiente, las coaliciones que se constituyan expresamente para estas elecciones y las agrupaciones de electores. Conforme a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (art. 44.4) no podrían presentar candidaturas los  partidos políticos, las federaciones o coaliciones de partidos, y las agrupaciones de electores que, de hecho, vinieran a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido. Dado que a ninguna de las formaciones políticas catalanas puede imputársele ese reproche, no hay obstáculo legal alguno que les impida participar en estos comicios.

Y, por si hubiera alguna duda, hay que recordar que la incorporación a un programa electoral de propuestas independentistas es algo que forma parte de la libertad ideológica y del pluralismo político constitucionalmente garantizados, de manera que abogar por la independencia de Cataluña o por la consecución de una República ni puede ser motivo para ilegalizar a la formación política que propugne tales objetivos ni tampoco argumento que les impida presentar candidaturas a las elecciones del 21 de diciembre. Quien defienda otra cosa tendrá primero que conseguir una reforma de la Constitución para que sus deseos puedan convertirse en realidades jurídicas.

En lo que respecta a la presentación de las candidaturas, cada lista provincial debe incluir a tantos candidatos como cargos se deban escoger: 85 en  Barcelona, 17 en Girona, 15 en Lleida y 18 en Tarragona. Además, deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40%. También se mantendrá la proporción mínima del 40% en cada tramo de 5 puestos. Cuando el último tramo de la lista no alcance los 5 puestos -lo que sucede en Girona y Tarragona-, la referida proporción de mujeres y hombres en ese tramo será lo más cercana posible al equilibrio numérico.

El escrito de presentación de cada candidatura debe expresar claramente la denominación, las siglas y el símbolo del partido, federación, coalición o agrupación que la promueve, así como el nombre y los apellidos de los candidatos que se incluyen en ella.

Con el escrito hay que adjuntar la  declaración de aceptación de quienes integran la candidatura, así como los documentos acreditativos de sus condiciones de elegibilidad. Algunas condiciones son “positivas” -hay que tenerlas- y otras “negativas” -no hay que estar incurso en ellas-; es una exigencia positiva para integrar una candidatura ser persona española mayor de edad con vecindad administrativa en Cataluña; además, esa persona no debe estar incursa en las causas de inelegibilidad legalmente previstas: muchas de ellas afectan a quienes ocupan cargos institucionales de extracción no política (integrantes del Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, magistrados, jueces y fiscales en activo, militares y miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en activo,…), aunque en tales casos cabe la renuncia previa al puesto del que deriva la inelegibilidad o bien solicitar el pase a la situación administrativa que permita optar a las elecciones.

Otra causas de inelegibilidad están vinculadas a condenas penales: así, son inelegibles: a) Los condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad en el período que dure la condena. b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal.

En suma, y por lo que ahora interesa, la situación procesal de quienes integraban el Govern y la Mesa del Parlament, incluida su situación de prisión provisional, no les impide concurrir como candidatos en las elecciones del 21 de diciembre, salvo que antes de esa fecha se produjeran las condenas mencionadas en el párrafo anterior, algo que se puede descartar sin ningún género de dudas.

Texto publicado en  El Periódico, vía Agenda Pública,  el 5 de noviembre de 2017. Aquí puede escucharse una versión resumida expuesta en el programa Hoy por hoy el 6 de noviembre.

Algunas certezas y no pocas dudas sobre las medidas de aplicación del artículo 155 de la Constitución en Cataluña.

Primera.- Me parece claro que se da el supuesto de hecho que justifica la aplicación del artículo 155 de la Constitución (CE): “Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España,…” Así, y a título ejemplificativo, ha quedado constatado que tanto el Govern como el Parlament de Cataluña, instituciones propias de la Comunidad, vienen incumpliendo de forma reiterada obligaciones derivadas de la Constitución a propósito del sistema de distribución de competencias con el Estado, en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, que tienen plenos efectos frente a todos,…-

Segunda.- De la lectura del artículo 155, en relación con otros artículos de la Constitución, cabe concluir que este precepto no autoriza la “suspensión de la autonomía”, ni de hecho ni de derecho, y así se ha venido aceptando en el ámbito académico e institucional: el propio Presidente del Gobierno ha dicho, al anunciar las medidas que se propone aplicar, que “no se suspende la autonomía ni el autogobierno en Cataluña“.

Tercera.- Varias de las medidas anunciadas por el Presidente del Gobierno no parecen plantear problema alguno de encaje en el artículo 155 de la Constitución, que autoriza a adoptar las necesarias para “obligar al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones [sic] o para la protección del mencionado interés general”. Así, por ejemplo, para asegurar la ejecución de resoluciones judiciales por parte de los Mossos d’Esquadra se les puede dar instrucciones directas y de obligado cumplimiento; lo mismo cabe, en otros ámbitos, respecto de diferentes órganos de la Administración catalana,

Cuarta.- Tengo muchas dudas sobre la constitucionalidad, vía artículo 155, de la probable destitución del Presidente catalán: una cosa es dar instrucciones a todas las autoridades de una Comunidad, como dispone el apartado 2 del artículo 155, y otra acordar el “cese” de su Presidente, al que corresponde, según el artículo 152.1 CE, “la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla”. Se podrá decir que de poco sirve dar instrucciones al Presidente autonómico si éste no las cumple pero la exigencia de las debidas responsabilidades políticas y, en su caso, penales por el incumplimiento está contemplada en otras normas y atribuida a órganos que no son el Presidente del Gobierno español: Parlamento de Cataluña, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,… (artículos 67 y 70 del Estatuto de autonomía de Cataluña). No se olvide que una de las competencias esenciales de la Comunidad Autónoma es la elección -y eventual cese- de su Presidente por parte del Parlamento (artículos 152.1 CE y 67 del Estatuto ). ¿Destituir al Presidente -y a todo el Gobierno- no es “suspender” la autonomía, al menos la autonomía reconocida al Parlamento catalán y al propio Presidente respecto de los Consejeros?

Quinta.- Las mismas, o más, dudas me plantea la imposición de prohibiciones al Parlamento catalán como las anunciadas por el Presidente del Gobierno: “el presidente del Parlamento de Cataluña no puede proponer candidato a la Presidencia de la Generalitat ni el Parlamento puede celebrar debate y votación de investidura; las facultades de control corresponderán al órgano que a tal efecto designe el Senado y por parte del Parlamento no se podrán adoptar iniciativas contrarias a la Constitución Española y al Estatuto de autonomía de Cataluña, teniendo el Gobierno un plazo de treinta días para ejercer su derecho de veto”.

Ya se ha dicho que en nuestro Estado autonómico forma parte del poder de cada Parlamento (otra vez el citado artículo 152.1 CE) el nombramiento del Presidente  [autonómico] y éste y su gobierno “serán políticamente responsables ante la Asamblea”. ¿Es compatible con este precepto constitucional que el control político lo ejerza un órgano designado por el Senado? ¿Es compatible con el artículo 161, que enumera las competencias del Tribunal Constitucional, que el control de las iniciativas, incluidas las legislativas, del Parlamento que puedan ser contrarias a la Constitución se articule a través de un veto del Gobierno? Me pregunto de nuevo, ¿estas medidas no implican la suspensión de la autonomía política reconocida constitucional y estatutariamente a las instituciones catalanas?

Sexta.- Lo mismo cabe decir de la convocatoria anticipada de elecciones al Parlamento catalán: esa facultad está atribuida por el artículo 66 del Estatuto de Cataluña -Ley Orgánica del Estado y norma institucional básica de la Comunidad- al Presidente de la Generalitat. ¿Disolver el Parlamento catalán y convocar elecciones por parte del Presidente del Gobierno español no es suspender la autonomía o el autogobierno?

Séptima.- Las dudas que -al menos a mi- ofrecen algunas de las medidas anunciadas tendrían que ser resueltas por quienes tienen competencia constitucional para ello: si se impugnan las acordadas por el Gobierno habrá de conocer el Tribunal Constitucional a través del conflicto positivo de competencias y/o el Tribunal Supremo a través de un recurso contencioso-administrativo; si se entiende que cabe también recurrir la autorización del Senado -y en función de la calificación que tenga tal acto- se podría acudir también al conflicto de competencias, hipotéticamente a un recurso de inconstitucionalidad si se entiende como un acto con fuerza de ley o, en su caso, al recurso de amparo si se considera que con esa autorización se ha vulnerado el derecho fundamental a la participación política.

Octava.- Los interrogantes aquí formulados me llevan a concluir que, quizá, se esté atribuyendo al artículo 155 una potencialidad de la que carece, por estar “pensado” y “diseñado” para escenarios de mucha menor gravedad y con no tantas aristas jurídico-constitucionales. No obstante, y como es conocido, se han escrito opiniones, que me parecen fundadas, avalando las actuaciones que aquí se ponen entre interrogantes.

Novena.- Para quienes quieran saber más desde un punto de vista técnico sobre el alcance del artículo 155, en los últimos meses se han publicado diversos,  y no coincidentes, comentarios en forma de artículos de opinión, entrevistas, vídeos,…(prometo enmendar las eventuales ausencias); aquí pueden verse los de Eduardo Vírgala I  y IIXavier Arbós I y IITeresa Freixes, Javier García Fernández III, y IIIYolanda Gómez, Agustín Ruíz Robledo, Roberto Blanco, Leonardo Álvarez, Eduard Roig III, III, IVJavier Pérez RoyoAntonio Arroyo, Argelia Queralt, Fernando Álvarez-Ossorio, Miguel Pérez-Moneo, Gerardo PérezGermán Gómez Orfanel/José María Gil Robles, Solozabal/Pérez Royo/De Carreras/López Basaguren, Punset/Villaverde/Aláez, Punset/Varela/Villaverde/Aláez/Álvarez/Presno/Fernández SarasolaEnoch AlbertíRafael Arenas,  Hay Derecho, Marcel Mateu,  Joaquín Urías, Fernando Simón, Carlos Amoedo, Francesc de Carreras, Informe provisional Letrados del Parlament

Décima: Acuerdo del Senado aprobando medidas propuestas por el Gobierno.  Orden del Ministerio de la Presidencia incorporando a las medidas propuestas por el Gobierno las modulaciones acordadas por el Senado.  

Undécima: Decretos de cese del Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la GeneralitatDecreto de convocatoria de elecciones al Parlamento de Cataluña para el 21 de diciembre

Pd. El texto ha sido objeto de varias revisiones desde su primera publicación para corregir diversos errores y para incorporar nuevas opiniones a la bibliografía citada.   

¿Ilegalización de partidos independentistas? ¿Bromea o qué?

El pasado 9 de octubre el Vicesecretario de Comunicación del Partido Popular, Pablo Casado, defendió “la ilegalización de los partidos que reclaman la independencia”; una semana después, Xavier García Albiol, presidente del Partido Popular en Cataluña, abogó por “ilegalizar programas electorales independentistas”. ¿Son viables, constitucionalmente, estas pretensiones?

Antes de responder a esta cuestión es oportuno recordar que la Constitución española (CE) lleva a cabo un reconocimiento expreso (art. 6) del papel que cumplen los partidos –“expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”- y les impone la obligación de mantener una estructura interna y un funcionamiento democráticos.

La expresión del pluralismo, reconocido como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), incluye también la discrepancia con los principios sobre los que se articula el Estado social y democrático de Derecho que configura la Constitución, siempre que esa disconformidad se manifieste de manera pacífica y respetando los demás derechos protegidos. En otras palabras, y a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Alemania, en España no se impone a los partidos políticos, como entidades privadas que son, la adhesión inquebrantable a la Constitución, de manera que es conforme a Derecho la creación de una formación política que “milite” en contra de la democracia, defendiendo un Estado autoritario, o en contra de la “indisoluble unidad de la Nación española” (art. 2 CE), abogando por la independencia de una o varias partes del territorio. Así lo dejó meridianamente claro el Tribunal Constitucional en la STC 48/2003, de 12 de marzo, en la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno vasco contra la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos: “en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de democracia militante…, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución. Falta para ello el presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola pretensión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos” (FJ 7).

Y es que si el texto constitucional se puede modificar en su totalidad, o de una manera parcial que transforme uno o varios de sus elementos estructurales -por ejemplo, reconociendo el derecho de autodeterminación territorial-, no cabe impedir en una norma legal la existencia de partidos que puedan perseguir  objetivos que son susceptibles de alcanzarse reformando la Norma Fundamental; tampoco cabe excluir de un proceso electoral las propuestas que  vayan en esa misma dirección.

Es la propia Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos la que concreta las condiciones en las que cabe ilegalizar una formación política y, al margen ahora de otras consideraciones críticas sobre su enunciado, requiere la concurrencia de alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave: “a) vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual. b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la consecución de objetivos políticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades políticas. c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma” (art. 9.2).

Una formación independentista -existen unas cuantas inscritas en el Registro de Partidos- que no lleve a cabo las citadas conductas es una organización política constitucionalmente protegida como forma de ejercicio de las libertades ideológica y asociativa (arts. 6, 16 y 22 CE) y no cabe rechazar su inscripción registral, su participación en los procesos electorales ni, mucho menos, ilegalizarla. Y no es que tales cosas no sean factibles porque ni la Ley Orgánica de partidos ni la Ley Orgánica de Régimen Electoral General las contemplen -supuesto en el que cabría su modificación- sino porque es la propia Constitución la que radicalmente las prohíbe, garantizando la existencia de, entre otros muchos, los partidos que defiendan propuestas independentistas, sean catalanes, vascos, asturianos o castellano-manchegos.

Texto publicado en El Periódico, vía Agenda Pública, el 20 de octubre de 2017. 

No declaración unilateral de independencia ¿o sí?

En su intervención en la sesión del Parlament celebrada el 10 de octubre el President de la Generalitat dijo, textualmente, “el Govern y yo mismo proponemos que el Parlament suspenda los efectos de la declaración de independencia”. Y es que, de acuerdo con la “legalidad” en la que ha tratado de fundamentarse la consulta del pasado 1 de octubre -la Ley del referéndum de autodeterminación aprobada el pasado 26 de septiembre- la declaración “formal de la independencia de Cataluña, de sus efectos y del inicio del proceso constituyente” corresponde al Parlament (artículo 4.4). No se ha producido, pues, una declaración de independencia suspendida a los pocos segundos porque conforme a las “reglas del proceso” al President no le cabría hacer tal declaración ni tampoco podría luego suspenderla.

Que varios parlamentarios, cada uno por su cuenta o de común acuerdo, firmen luego la declaración tampoco tiene más valor “jurídico” o “institucional”, al menos a los efectos previstos por los autores del proceso independentista, que si la firman cientos o miles de ciudadanos que no desempeñan cargos representativos; sería una suerte de recogida de firmas en pro de la independencia, no banal, pero que según sus propias reglas no sustituiría a una proclamación del Parlament.

En suma, lo que ha hecho el President Puigdemont, aunque no fueron palabras textuales, es pedirle al Parlament que aplace, en su caso, la declaración de independencia, no que la suspenda, pues para suspenderla primero tendría que haberse producido la declaración y, al menos en el momento de escribir estas líneas (entre las 22 y 23 horas del día 10), tal cosa no ha ocurrido por parte del llamado “legalmente” a hacerlo.

En su discurso el President ha insistido en el camino a la independencia y en las apelaciones al diálogo pero no ha despejado varias de las incógnitas que se presentaban en una sesión parlamentaria que apareció revestida de la máxima relevancia; entre ellas, y con palabras claras y precisas y no con meros circunloquios, ¿y ahora qué? ¿Qué ocurre mientras el Parlament se toma su tiempo? Desde el punto de vista de la mayoría parlamentaria que apoya el proceso independentista es muy probable que hoy se haya escenificado una gran división entre lo que unos hicieron y lo que otros esperaban que hiciesen.

Si se confirma esta fractura la Legislatura estaría llamada a su término. Incluso aunque no fuera así, parecería lógico que el President Puigdemont convocase elecciones anticipadas. De ser así estarían llamadas a convertirse en unos comicios plebiscitarios en los que el elemento central de la campaña y posterior votación sería, de manera inevitable, la cuestión de la independencia.

No está claro, al menos para quien escribe estas palabras, qué escenario parlamentario surgiría después de esas elecciones pero parece evidente que si quienes optan claramente por la independencia no consiguen un resultado mayoritario el proceso independentista estaría llamado a languidecer. Si, por el contrario, esa opción resultase ampliamente triunfadora, encarnada en dos o tres formaciones políticas, se abriría de nuevo, y reforzado, un escenario de presión sobre el Estado, que no creo se pueda resolver con una especie de intervención indefinida de la autonomía y, en su caso, de las instituciones catalanas.

Como colofón, al menos de momento, se ha anunciado un Consejo de Ministros extraordinario para las 9 de la mañana del día 11 de octubre; ahí podría acordarse la puesta en marcha del artículo 155 de la Constitución. Si así fuera, hay que tener en cuenta que ese precepto no supone una aplicación inmediata de medidas en Cataluña: si se hace como exige literalmente la Constitución es preceptivo un requerimiento formal al President de la Generalitat “y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, [el Gobierno] podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del …interés general”. Para la ejecución de esas medidas el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.

Veremos, pues, qué medidas concretas se propone adoptar el Gobierno y, lo que no parece trivial en el contexto actual, cómo piensa llevarlas a cabo en el supuesto de que las autoridades catalanas, o lo que quede de ellas, no cumplan esas instrucciones. En todo caso, cuando despertemos mañana, y pasado, el “problema” seguirá allí.

La proporcionalidad policial el 1 de octubre.

Una de las polémicas que ha generado lo acontecido en Cataluña el pasado 1 de octubre es si hubo una actuación proporcionada de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al pretender dar cumplimiento a medidas vinculadas a la prohibición de celebración de una consulta para la que la Comunidad Autónoma catalana carece, como ha declarado el Tribunal Constitucional, de competencia.

Para empezar, y para evitar ya conclusiones precipitadas y sin que ello sea consuelo alguno, no está de más tener presente que episodios de actuaciones desproporcionadas los han protagonizado todo tipo de cuerpos policiales; también los Mossos y la Guardia Urbana de Barcelona (recuérdese el desalojo, el 27 de mayo de 2011, de Plaça de Catalunya, con 121 heridos), las policías de Alemania, Italia, Francia (con alguna condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), Rusia o Turquía (en estos casos con diversas condenas de ese mismo Tribunal).

La exigencia de proporcionalidad en cualquier actuación policial, estatal o autonómica, está prevista de manera expresa en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo artículo 5.2.c) establece que “en el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance”.

Parece claro, pues, que por la importantísima y difícil función constitucional que cumplen –“tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana” (artículo 104.1 de la Constitución)-, quienes integran las fuerzas y cuerpos de seguridad están legitimados para el uso de la fuerza y deben obrar con decisión y rapidez pero, y precisamente porque son profesionales y en un Estado de derecho el fin no justifica los medios, actuando de forma congruente, oportuna y proporcional: es obvio que no tienen que “convencer” con métodos dialécticos a un presunto agresor o a quien está destrozando el mobiliario urbano para que deponga su actitud pero también lo es que no deben moler a palos a quien ha cometido una infracción administrativa o un delito no violento -mucho menos a quien no ha hecho nada- y es que la “eficacia en la persecución del delito [o de las infracciones administrativas], cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales” (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 8).

¿Y qué es lo que deben hacer las fuerzas y cuerpos de seguridad cuando un grupo numeroso de personas impiden su entrada para dar cumplimiento a una orden judicial de desahucio o a otra que les requiere para que se incauten los medios que se están utilizando para realizar una consulta que no está amparada por el ordenamiento jurídico? Con arreglo a su Ley Orgánica deben actuar sin demora “cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable” pero esa rapidez no estará justificada en todo caso y a toda costa si el daño que se pretende evitar es de otra naturaleza; no parece que demorarse o, incluso, no llevar a cabo la incautación de urnas y papeletas provocara un daño grave, inmediato e irreparable y, de hecho, en la mayoría de los “colegios electorales” no se produjo la incautación, quizá porque se entendió por quienes estaban al mando o ejecutaban la operación policial que no era “oportuno” hacer tal cosa mientras concurrieran determinadas condiciones o porque llevarlo a cabo a todo costa podría exigir la aplicación de medidas “desproporcionadas”, con riesgo para la integridad física de los ciudadanos allí concentrados y de la propia policía.

La clave, o una de ellas, está entonces en delimitar en qué consiste la “proporcionalidad” de una actuación policial ante concentraciones como las que se produjeron el 1 de octubre y ello exige, a su vez, tener en cuenta, como ha reiterado el Tribunal Supremo (sentencias de 30 de abril de 1987, 6 de febrero de 1991, 16 de octubre de 1991,…), el comportamiento de los concentrados, su permanencia en esa situación y la forma de reaccionar frente a las fuerzas de seguridad. En consecuencia, la intervención policial no debe ser igual ante unos concentrados que reaccionan de manera violenta y atacan a los agentes que ante otros que están sentados y su resistencia es meramente pasiva.

En definitiva, la proporcionalidad consiste en que actuaciones policiales dirigidas al ejercicio de un deber o en defensa de derechos no generen un daño superior al bien que pretenden tutelar. En esta línea, en un reciente asunto –Lashmankin y otros c. Rusia, de 7 de febrero de 2017-, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó al Estado demandado por las actuaciones desproporcionadas de sus fuerzas de seguridad -disolución, arresto de algunos de los asistentes, …- ante concentraciones pacíficas, y la condena a Rusia se produjo a pesar de que las manifestaciones habían sido declaradas contrarias a derecho por los tribunales nacionales.

Por tanto, el hecho de que una concentración no sea “legal” no quiere decir que se pueda disolver de manera automática y a cualquier precio. Tampoco significa que si una reunión es contraria a Derecho “no pase nada”: si supone una vulneración de la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión o de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana se podrá abrir un expediente administrativo sancionador que puede desembocar en multas extraordinariamente cuantiosas.

A la vista de las imágenes, al menos de muchas de ellas, de lo ocurrido el 1 de octubre parece, desde un punto de vista técnico-jurídico, que buena parte de la actuación policial fue proporcionada pero también se pueden detectar varios casos en los que no hubo esa debida proporción, por lo que habría que exigir las correspondientes responsabilidades.

Texto publicado en Agenda Pública el 3 de octubre de 2017.

El “pueblo” contra Larry Flynt y las expresiones ofensivas.

En el número de El País Semanal del 24 de septiembre de 2017 se incluye un reportaje sobre Larry Flynt, controvertido personaje cuya vida fue trasladada al cine en el la película The people vs. Larry Flynt, dirigida por Milos Forman en 1996.

En las siguientes líneas resumiré algunas de las peripecias judiciales de Larry Flynt, una de las cuales tiene especial relevancia por el contenido de la sentencia en la que el Tribunal Supremo de Estados Unidos resolvió su caso.

Antes fue juzgado en dos ocasiones por difusión de la obscenidad (Ohio, 1977) y venta de pornografía (Georgia, 1978). En ambos casos Larry Flynt resultó absuelto pero en el primero hubo una primera sentencia condenatoria a 25 años de prisión. Sobre estas cuestiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos ha seguido una línea errática y borrosa: en 1957 (Roth vs. United States) dijo que se protegía la obscenidad si “no está totalmente desprovista de algún valor social que debe ser preservado”, lo que originó resultados dispares como la autorización de la película Funny Hill y de diverso material pornográfico pero no la de una revista de contactos; en 1973 (Miller vs. California) se fijó un criterio prohibitivo: 1) si una persona promedio considera que el material es lascivo; 2) si el material representa de forma ofensiva una conducta sexual descrita en una ley estatal; 3) que el material, en conjunto, carezca de interés científico, artístico, literario o político. El criterio 3 debía valorarse localmente”; después se aceptó que la valoración debía hacerse con criterios “nacionales”. Siguió habiendo resultados chocantes: se prohibió la película sueca Soy curiosa, se permitió Conocimiento carnal.

En Estados Unidos en la actualidad, a) la pornografía en público no está protegida, b) se pueden fijar criterios de acceso distintos según la edad, c) no hay un criterio nacional.

Al respecto, resulta interesante el alegato “positivista” que hizo Larry Flynt: si la pornografía está permitida por una ley no ha lugar a discutir en un juicio sobre su moralidad y, citando a George Orwell, la libertad consiste, entre otras cosas, en poder decir y mostrar lo que la gente no quiere ver.

En el tercer juicio se discutió sobre la revelación de las fuentes de una información y sobre el uso de la bandera al amparo de la libertad de expresión. El caso desembocó en el internamiento, por supuesto desequilibrio síquico, de Larry Flynt, pero lo relevante ahora es destacar la protección de las fuentes y que el gobierno no puede prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva o desagradable.

Finalmente, el cuarto, y más conocido, proceso se inició tras la publicación, en el número de noviembre de 1983 de la revista Hustler, de una entrevista simulada, en tono de parodia, con el reverendo Jerry Falwell: aprovechando la publicidad que se estaba haciendo de la bebida Campari, donde una serie de personas famosas contaban cómo había sido su primera experiencia al probar Campari, se ponía en boca del reverendo unas declaraciones en las que confesaba que su primera experiencia sexual, no con Campari, había sido con su madre, estando ambos ebrios, y se había desarrollado en unas letrinas; en letra pequeña se añadía que era una parodia y que la entrevista no debía tomarse en serio.

A pesar de la advertencia de la revista, el reverendo Falwell, uno de los líderes de la autodenominada “mayoría moral”, se tomó muy en serio la broma y acudió a los tribunales con una demanda por difamación, lesión de la intimidad y causación dolosa de daños morales. En primera instancia se resolvió que no había difamación porque parecía evidente que lo allí narrado no se correspondía con la realidad pero sí se apreció causación deliberada de daños morales, algo confirmado por el Tribunal de apelación.

El asunto llegó al Tribunal Supremo donde la defensa alega, citando precedentes (el más evidente era New York Times Co. vs. Sullivan, de 1964) y la propia opinión del juez Scalia en Pope vs. Illinois donde se dijo que “es inútil discutir sobre gusto, y más inútil aún litigar. Esa es la cuestión aquí. El jurado ya determinó que esta es una cuestión de gusto y no legal, al decir que no hay difamación”.

El Tribunal Supremo resolvió el caso en una sentencia unánime (Hustler Magazine vs. Falwell), de 24 de febrero de 1988, de la que fue ponente el juez Renhquist (puede leerse una traducción parcial en castellano en esta entrada del blog del profesor Julio V. González García)

En primer lugar, el Tribunal Supremo recordó que los personajes públicos, al igual que sucedía con las autoridades y cargos públicos, están sujetos a ataques vehementes, satíricos y, en ocasiones, muy ácidos y desagradables.

En segundo lugar, reiteró que una persona con relevancia pública puede tener derecho a ser indemnizada por alguien que públicamente lesiona su reputación mediante declaraciones o informaciones difamatorias, pero sólo si han sido realizadas con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la circunstancia de si eran, o no, falsas.

En tercer lugar, el Tribunal Supremo puso de manifiesto la importancia de la caricatura, y de su necesaria protección en una sociedad democrática, pues, de otro modo, los caricaturistas políticos y satíricos estarían sujetos a responsabilidad por daños morales aunque no hubieran difamado a la persona representada. Y es que el arte del caricaturista no suele ser razonado o imparcial, sino mordaz y directo.

A continuación, el Tribunal volvió a declarar que el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente para suprimirla. Al contrario, si la opinión de quien la expresa resulta ofensiva, ello puede ser un motivo para que esté constitucionalmente protegida.

Parte de estas conclusiones se incorporaron al acerbo jurisprudencial europeo; por ejemplo al del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (pueden verse, entre otros, los casos Handyside c. Reino Unido, de 29 de abril de 1976, y Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986).

Memoria del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables (Curso 2016-2017).

Terminamos una edición más del Máster en Protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables, la segunda bajo nuestra dirección, y queremos dedicar esta Memoria (puede descargarse en formato pdf) a rendir cuentas y mostrar nuestro agradecimiento.

1.- A modo de resumen, durante el Curso 2016/2017 hemos tenido 23 estudiantes (3 más que el curso anterior), de los que 5 -21%- procedieron de universidades extranjeras (de Bélgica, Colombia, Chile, Estados Unidos y Suiza).

2.- Hemos elaborado 40 boletines semanales con ofertas de trabajo, becas y servicios de voluntariado para nuestros estudiantes en el ámbito local, nacional, europeo e internacional, con una media de 20 ofertas por boletín, lo que viene a suponer un total de unas 800 oportunidades. 

3.- La Clínica Jurídica del Máster cumplió su segundo año de funcionamiento como herramienta docente de información y sensibilización en materia de derechos de las personas y los grupos vulnerables. Por su trabajo durante el primer año fue reconocida como segundo mejor proyecto de innovación docente de la Universidad de Oviedo. En este segundo año volvimos a ser considerados como Proyecto de Innovación Docente y hemos llegado a 455 estudiantes de enseñanza secundaria de 7 colegios e institutos: IES Pando y Colegio San Ignacio, de Oviedo; IES Fernández Vallín, de Gijón; IES La Magdalena, de Avilés; Instituto Sánchez Lastra, de Mieres; Instituto Escultor Juan de Villanueva, de Pola de Siero, y Colegio Santo Ángel, de Pravia. En el primer año trabajamos en 4 centros y con 174 estudiantes.

En este curso se han implicado 16 estudiantes y egresados del Máster (7 el primer año) y las sesiones han versados sobre 6 temas (3 el año anterior): violencia de género, igualdad en el ámbito laboral, acoso escolar, situación de las personas con discapacidad, asilo y refugio y personas en situación de pobreza y exclusión socialLas sesiones han sido coordinadas por los profesores Miguel Presno, Ángel Espiniella, María Valvidares, Dolores Palacios, Diego Álvarez y Roger Campione.

4.- Hemos continuado con el programa de mentores, por el que antiguos alumnos han asistido y orientado a los ​alumnos de nuevo ingreso.​ Para ello, se analizó el perfil de los nuevos estudiantes y se buscaron mentores con un perfil similar, quienes estuvieron en contacto durante todo el año con los estudiantes para ver su progresión. Nuestro objetivo es mantener esta red de antiguos alumnos y que sigan recibiendo noticias e informaciones en esta materia, potenciando, así, la idea de una formación permanente. 

5.- Hemos desarrollado diversas actividades extracurriculares​ de formación y sensibilización: una mesa redonda sobre “La prohibición del burkini”, sendas conferencias sobre patrimonios protegidos y violencia de género, dos debates en colaboración con el Colegio Profesional de Periodistas de Asturias sobre el tratamiento informativo de la violencia de género y de los menores, y participamos en la conmemoración del Día Internacional contra la violencia hacia las mujeres organizado por la Universidad de Oviedo.

6.- Presentamos el segundo de los libros editados por el Máster: Derechos y garantías frente a las situaciones de vulnerabilidad, publicado por la Universidad de Oviedo, coordinado por la profesora María Valvidares y que incluye colaboraciones del profesorado encargado de la docencia de los módulos optativos.

7.- Como herramienta docente y de comunicación dentro del Máster mantenemos un grupo en Facebook integrado por docentes y nuevos y antiguos estudiantes. De cara al exterior contamos, además de la página web de la Clínica, y de la página de la Clínica en Facebook, con una cuenta en Twitter: https://twitter.com/MasterGrVulnera .  

8.- A través del Servicio de Audiovisuales de la Universidad de Oviedo realizamos un vídeo de promoción y divulgación del Máster, que está disponible en nuestro canal de Youtube.

9.- Nuestra Clínica ha estado presente en cuatro foros académicos muy relevantes: por medio de una videoconferencia de Ángel Espiniella en el Congreso “Institutional Leadership, Learning and Teaching” celebrado en la Universidad de Cambridge, los días 19 y 20 de septiembre de 2016; a través de María Valvidares en el 5º Encuentro de Clínicas Jurídicas de las Universidades Españolas -“Acceso a la justicia, enseñanza jurídica clínica y pro bono jurídico”- celebrado en Valencia el 26 de octubre de 2016; con María Valvidares y Patricia García Majado en el workshop “La transformación de las enseñanzas jurídicas y criminológicas desde las Clínicas por la Justicia Social” celebrado en el Instituto Internacional de Sociología, Oñati, los días 25 y 26 de mayo de 2017; y por medio de Miguel Presno en las II Jornadas de Innovación Docente de la Universidad de Las Palmas, los días 8/9 de junio de 2017.

10.- Para concluir podemos anunciar algunas de las actividades para el curso 2017/2018 que ahora comienza: en primer lugar, se mantendrá la actividad de la Clínica, extendiendo las sesiones de formación y sensibilización a otros Institutos asturianos; en segundo término, y dentro también de la Clínica, se continuarán las actividades en colaboración con el Colegio Profesional Periodistas de Asturias, sobre el tratamiento de las personas y los grupos vulnerables en los medios de comunicación; en tercer lugar, a partir de septiembre, empezaremos a colaborar en el proyecto Educando en Justicia e Igualdad promovido por el Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo; finalmente, queremos iniciar un nuevo proyecto de innovación docente, con el fin de seguir mejorando en la empleabilidad de las personas egresadas.

* * *

Nada hubiera sido posible sin la entusiasta colaboración de profesores internos y externos a la Universidad, y sin el personal de las numerosas entidades, públicas (el Servicio de infancia, familias y adolescencia del Principado de Asturias, el Observatorio de la Infancia y la Adolescencia del Principado de Asturias, el Instituto de la Mujer del Principado de Asturias, el Juzgado de Violencia de Género de Oviedo, la Fiscalía de Violencia de Género de Oviedo, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, el Juzgado de Menores de Oviedo, la Fiscalía de Menores, el Letrado del anciano, el Servicio de Prestaciones y programas de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, el Centro de Responsabilidad Penal de Menores de la Consejería de Presidencia, el Colegio de Abogados de Oviedo, los servicios sociales de los Ayuntamientos de Oviedo y Avilés, el Consejo de la Juventud del Principado de Asturias) y privadas (Cáritas, Luar, Aspaym, Médicos del Mundo, Amnistía Internacional, Apramp, Cruz Roja de Oviedo y Cruz Roja de Gijón, Accem, Sos Racismo Galicia, Once, Afesa, Codopa, Fasad, Fundación Secretariado Gitano, Prisión y sociedad, Fundación Mujeres, Plena Inclusión Asturias) con las que tenemos acuerdos de colaboración para las prácticas. Nuestro agradecimiento a todos por vuestra dedicación, apoyo y comprensión para con los errores cometidos.

Queremos mencionar especialmente a los profesores María Valvidares y Diego Álvarez Alonso, que han dedicado infinitas e ingratas horas a la coordinación de trabajos fin de máster y prácticas.

También estamos en deuda con los estudiantes de este Curso, con referencia especial a María Chamorro Alpuente, representante de sus compañeros en el Comité Académico; con los antiguos alumnos, por su implicación con el programa de mentores y la clínica jurídica, con el equipo decanal de la Facultad de Derecho, con la Directora de Área de Postgrado y Títulos Propios así como con el Personal de Administración y Servicios de la Facultad de Derecho y del Centro Internacional de Postgrado por su constante colaboración.

 

Ángel Espiniella y Miguel Presno, coordinadores del Máster.