Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (8): menores de edad.

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Como ya hemos dicho en entradas anteriores el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 establece (art. 4.3) que los actos, disposiciones y medidas que se adopten durante su vigencia “deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. 

En dichas entradas nos hemos detenido en algunos grupos vulnerables, como el de las personas con alguna discapacidad física o psíquica; las personas en situación de pobreza y las personas extranjeras sin permiso de residencia; pues bien, muchos de quienes están en alguno o varios de esos grupos son menores de edad, algunos de muy corta, con lo que su propia situación de vulnerabilidad se agrava y debiera ser objeto de especial atención. Y ello, porque al margen de consideraciones de otra índole, es una obligación que a los poderes públicos impone nuestro ordenamiento, de manera particular, aunque no única, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya Exposición de Motivos proclama la asunción de “las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección. 

Al respecto es significativo que el artículo 2 establezca que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado”. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 

Además (art. 11) “se impulsarán políticas compensatorias dirigidas a corregir las desigualdades sociales. En todo caso, el contenido esencial de los derechos del menor no podrá quedar afectado por falta de recursos sociales básicos. Se garantizará a los menores con discapacidad y a sus familias los servicios sociales especializados que su discapacidad precise y (art. 17) se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar… La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar”. 

Pues bien, la declaración de estado de alarma y el abanico de medidas que está trayendo consigo han evidenciado que, por una parte, las limitaciones a alguno de los derechos de los menores no parecen todo lo “razonables y razonadas” que debieran y, por otra, nos han vuelto a recordar, por si fuera necesario, la escandalosa situación de vulnerabilidad que afecta a no pocos menores en España, es decir, la insuficiencia de las medidas adoptadas hasta ahora para corregir las desigualdades sociales que les afectan (art. 11) y la persistencia de muchos menores en situaciones de riesgo (art. 17). 

En primer lugar cabe recordar que fue modificada la primera redacción del artículo 7 y ahora “durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada”. Es decir, que no solo cabe el desplazamiento para asistir a menores sino que éstos también podrán acompañar a la persona mayor que va a realizar alguna de las actividades permitidas por el Decreto; por ejemplo, ir a la compra o a una farmacia. 

En segundo lugar, y por medio de la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se acordó, como explica su preámbulo, “con el objeto de proteger a los colectivos más vulnerables”, habilitar, en el apartado segundo, “a las personas con discapacidad, que tengan alteraciones conductuales, como por ejemplo personas con diagnóstico de espectro autista y conductas disruptivas, el cual se vea agravado por la situación de confinamiento derivada de la declaración del estado de alarma, y a un acompañante, a circular por las vías de uso público, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio”. Pero todo acaba ahí: se permite la salida de casa de menores que acompañen a adultos de los que dependan para que éstos puedan llevar a cabo algunas de las actividades permitidas sin dejarlos abandonados y de menores “que tengan alteraciones conductuales”. 

La regla es, pues, como también ocurre con las personas adultas, mantener el confinamiento de menores de edad durante la vigencia del estado de alarma, lo que, en principio, parece suponer un plazo de un mes, lo que supone una importante repercusión en su derecho a la libre circulación garantizado por el artículo 19 CE. Esa limitación exige, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, que las medidas se funden en una Ley, que sean necesarias para la consecución de fines legítimos en una sociedad democrática y que se apliquen “de forma razonada y razonable” (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 4; 169/2001, de 16 de julio, FJ 4, y 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 5). En el caso que nos ocupa, el fundamento legal estaría en el artículo 11.a) de la L. O. 4/1981, que autoriza “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Ya hemos apuntado nuestras reservas sobre si lo que contempla dicha Ley Orgánica ha sido respetado por el Decreto 463/2020 pero, admitiendo que sea así, queda por verificar si se está aplicando la medida de forma “razonada y razonable”. 

En mi opinión, y hasta la fecha, resulta cuando menos discutible que la medida haya sido razonada y sea razonable: se ha dicho, por ejemplo por el Ministro de Sanidad, que “la infancia es un vector de transmisión del virus. Sabemos que las restrictivas medidas alteran mucho la cotidianidad de las familias, pero si no pensáramos que son absolutamente necesarias, no las haríamos”. Se explica, “se razona”, que es una medida recomendada por los expertos para evitar la propagación del coronavirus y que ese “es el único camino”. Pero, como ya hemos visto antes, se ha “permitido” que puedan salir de sus casas menores acompañando a adultos para hacer ciertas tareas y en caso de “alteraciones conductuales”; también se sabe que se permite la movilidad de muchos adultos para trabajar en un buen número de actividades aunque, como es obvio, eso puede generar contagios aunque es verdad que no parece descartable una pronta y mayor restricción general de movimientos. 

Por otra parte, y si no se ha cuestionado en general la conveniencia de cerrar escuelas, parques y zonas de ocio infantiles y juveniles, ¿es razonable que ni siquiera se pueda salir de casa para dar un pequeño paseo por las inmediaciones y con las cautelas necesarias para evitar contactos con otras personas? ¿Es proporcional imponer esa limitación a cualquier menor, al margen de si tiene 4 meses, 4 años o 14? ¿Al margen de si vive en una vivienda decente o no? ¿En una familia numerosa o no? Hay quien sostiene que debemos estar tranquilos: “los niños son unos supervivientes”, incluso (sic) “les podría ir bien en ciertos aspectos, si se lleva a cabo correctamente” aunque luego se matiza “que eso depende de una serie de factores (no triviales diría yo): las circunstancias del confinamiento”. Hay también quien no ve razonable, proporcional, un confinamiento así, más estricto que en países como Francia o Bélgica, y recuerda que sí se permite la salida de perros por razones higiénicas y sanitarias. ¿No es aplicable el argumento de la salud a menores de edad? Si no lo es sería oportuno que se explicara claramente el motivo pues siguen circulando por ahí un montón de vectores de transmisión de virus; quizás no pocos menores agradecerían más esa “deferencia” explicativa que el socorrido aplauso desde las ventanas. 

La otra gran cuestión que les afecta (también a muchos mayores que cursan estudios) es la de la interrupción de las clases en la enseñanza obligatoria, que, como es obvio, tendrá consecuencias para unos nueve millones de estudiantes de infantil, primaria y secundaria. Como he recordado antes, nadie cuestiona la conveniencia de esta medida; tampoco, al menos por lo que me consta, la alternativa de una docencia “a distancia” y casi todo el mundo parece coincidir en el efecto que esta situación va a tener en las familias más vulnerables: “el confinamiento va a ampliar la brecha educativa, va a afectar al rendimiento académico y a las habilidades cognitivas de los niños de las familias más pobres, sobre todo las lingüísticas y las matemáticas” dice el sociólogo Pablo Gracia y corrobora la Unesco. Como medida paliativa, el Gobierno ha lanzado un proyecto de contenidos educativos en horario de mañana en colaboración con RTVE

Pero esta realidad no es algo que haya venido a revelarnos el estado de alarma: lleva ahí mucho tiempo. El Informe El Estado de la Pobreza, también conocido como Informe Arope (EAPN España, 2019), es el estudio de seguimiento independiente de los indicadores de riesgo de pobreza y exclusión social que anualmente publica la Red Europea de Lucha Contra la Pobreza y la Exclusión Social (EAPN-AS). Recientemente se ha hecho público el noveno informe anual, recogiendo datos del año 2018, donde se concluye que en España se encuentran 12.188.288 personas en situación de riesgo de pobreza y/o exclusión social, lo que representa a un 26,1% de población. 

Según el Informe AROPE, ser un menor pobre es muy distinto de no serlo: el 24,8 % vive en hogares en los cuales se han producido uno o más retrasos en el pago de la hipoteca o alquiler del hogar; el 21 % en hogares que no pueden mantener la vivienda a temperatura adecuada en invierno; el 27,1 % vive en hogares que tienen mucha dificultad para llegar a fin de mes y el 21,6 % de la población infantil vive en hogares que no pueden permitirse tener un ordenador. Las cifras de estos cinco indicadores quintuplican por lo menos las que se registran entre la población menor que no es pobre. Si nos quedamos únicamente con el dato del ordenador veremos que el aprendizaje a distancia aumenta todavía más la brecha que ya existe en el presencial. 

Es importante que no olvidemos estos datos cuando salgamos de la pandemia y del confinamiento pero siga habiendo cientos de miles de menores víctimas de las desigualdades sociales y económicas y que están “en situación de riesgo”.

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (7): personas extranjeras en situación irregular.

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En España una persona extranjera sin autorización para residir no ha cometido, por estar en dicha circunstancia, delito alguno sino una mera infracción administrativa que, en su caso, puede desembocar en su expulsión. La carencia de autorización puede ser originaria porque se entró en España sin autorización alguna y nunca se consiguió pero también porque habiendo tenido tal autorización la misma no fue renovada, algo que en muchos casos sucede a pesar de que la persona haya puesto todo el empeño en, por ejemplo, conseguir o mantener un puesto de trabajo pero, a pesar de sus esfuerzos, no lo obtiene. Es importante insistir en que una persona en situación irregular desde el punto de vista de la extranjería no es alguien que haya delinquido. 

También que este grupo de personas, precisamente por esa circunstancia, pueden estar en una situación de gran vulnerabilidad, agravada a menudo por razones socioeconómicas (escasos o nulos ingresos, familia numerosa, en una vivienda mínima e infradotada), culturales (insuficiente conocimiento de la lengua, escasa formación) y, entre otras más, administrativas (desconocimiento de eventuales derechos, dificultades para comunicarse con los servicios sociales…). 

Si su situación ya era complicada el día 14 de marzo de 2020, desde el día siguiente, con la entrada en vigor del estado de alarma, la vida de estas personas se ha vuelto todavía más dura: algunas tendrán que estar mucho tiempo en una infravivienda; otras, precisamente por su trabajo, pueden estar expuestas a mayores riesgos (piénsese en la cantidad de personas extranjeras, en su gran mayoría mujeres, que trabajan como asistentes domésticas y/o cuidando personas mayores) o habrán perdido su trabajo porque no entra en alguna de las actividades laborales que todavía pueden seguir desarrollándose, o tendrán que hacer frente a más gastos porque ahora sus hijos no acuden a los comedores escolares… También es posible que su zozobra aumente porque estén pendientes de trámites administrativos muy importantes y que han quedado aplazados (demandas de asilo, renovación de permisos, recogida de documentación…). 

Por todas estas razones (y hay más) también a estas personas tienen que llegar las previsiones que contempla el propio Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo artículo 4.3 dispone que “los actos, disposiciones y medidas… deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. 

Es especialmente importante, por alguna de las razones apuntadas, que las personas extranjeras en situación irregular tengan, en primer lugar, un conocimiento claro y comprensible del riesgo que supone el coronavirus, de las eventuales medidas para afrontarlo, de los recursos que las administraciones públicas han puesto a su disposición y, por supuesto, de las limitaciones a la libertad de movimientos que ha supuesto la declaración del estado de alarma y de las implicaciones de índole sancionadora que su quebrantamiento puede suponer (en el ámbito legal el Consejo General de la Abogacía Española ha publicado esta guía). 

En segundo lugar, es también importante, y está relacionado con lo anterior, que las ayudas económicas y sociales que ya se han aprobado y las eventuales que se establezcan en el futuro próximo no supongan una barrera burocrática (vulnerabilidad administrativa) que impida o dificulte su solicitud y eventual disfrute por estas personas. En este ámbito es clave el papel de los servicios sociales, a los que espera un (todavía más) ingente trabajo (aquí puede verse una guía de recursos vinculados al Covid-19 editada por el Colegio Oficial de Trabajo Social de Santa Cruz de Tenerife).

A este respecto debe tenerse en cuenta la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que también afecta a los centros, públicos y privados, que alojen a personas extranjeras. 

En tercer término, y por lo que hace referencia a las cuestiones administrativas vinculadas a su situación en España el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prevé (Disposición Adicional 3ª) que “1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo…” En esta línea, la Secretaría de Estado de Migraciones ha comunicado a las oficinas de extranjería cómo proceder ante la suspensión de plazos administrativos

1ª Se finalizarán las solicitudes presentadas antes de la entrada en vigor del real decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuya propuesta de resolución sea favorable. 

2ª Se emitirán los certificados de silencio positivo en las solicitudes presentadas al amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto 463/2020. 

3ª Se suspenderán los procedimientos de solicitudes (iniciales o renovaciones) presentadas antes de la entrada en vigor del real decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuya propuesta de resolución sea denegatoria o de archivo. 

4ª La administración aceptará aquellos documentos exigibles en el procedimiento y cuya vigencia haya expirado durante la actual situación de excepcionalidad. 

5ª Se suspenderán los plazos de expiración de las estancias de nacionales de terceros estados cuyo retorno no es posible por la emergencia sanitaria internacional derivada del coronavirus. 

6ª Se admitirán y tramitarán, sin sujeción a plazos administrativos, las autorizaciones (iniciales y renovaciones) presentadas con posterioridad al real decreto 463/2020, de 14 de marzo. 

Por último, se generaliza la posibilidad de presentar solicitudes por medios electrónicos, sin perjuicio del cumplimiento de determinados requisitos exigidos por el ordenamiento de extranjería”.

En cuarto lugar, y por lo que respecta a las personas que permanecen ingresadas en los centros de internamiento de extranjeros como paso previo a su expulsión, la imposibilidad actual de llevar a cabo esa actuación administrativa por la negativa de muchos países a admitir la entrada de personas procedentes de España tendría que conducir a su puesta en libertad y a la necesaria intervención pública y/o social para atenderlos en los casos en que no tengan aquí familia y/o domicilio; así lo han reclamado, por ejemplo, el Defensor del Pueblo y el Servicio Jesuita de Migrantes. Caritas ha pedido que aquellas personas que no tienen un domicilio puedan ser acogidas por el sistema de acogida de emergencia y la campaña CIES NO ha reclamado con insistencia la liberación de manera urgente de todas las personas que permanecen internadas hasta la fecha y que se informe de la situación y de las medidas que se vayan a tomar a estas personas diariamente. Al mismo tiempo que se notifique a las entidades, colectivos y plataformas acreditadas que les acompañan. También la habilitación de recursos habitacionales de acogida humanitaria para las personas que acaban de llegar a España o para las que no tienen domicilio, facilitando alternativas como domicilios de familiares o amistades. En términos más generales, la Plataforma DESC España insta al Gobierno a asegurar medidas de protección integral de los Derechos Humanos y de la salud pública frente a la pandemia del COVID-19

Y aunque siempre hay alguien que aprovecha un desastre para profundizar en la exclusión de los grupos más vulnerables (especialmente si se trata de personas extranjeras y pobres), conviene recordar que, como dijo el Tribunal Constitucional hace más de doce años,  “existen derechos del título I que “corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles” (STC 107/1984, FJ 3) puesto que gozan de ellos “en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]” (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3). Estos derechos son los que “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). También nos hemos referido a ellos como derechos “inherentes a la dignidad de la persona humana” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). En esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1). Todos ellos han sido reconocidos expresamente por este Tribunal como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero no constituyen una lista cerrada y exhaustiva” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3). 

Pd. Agradezco mucho la información que me han facilitado Paloma Favieres, de CEAR; Noelia Ordieres, trabajadora social; Ana Rueda, abogada; Ángel Espiniella, profesor titular de Derecho Internacional Privado, y Alejandro Alonso, abogado. Cualquier error es, claro, responsabilidad mía.

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (6): las medidas adoptadas hasta ahora.

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Acaba de publicarse la edición electrónica de un número extraordinario de la revista El Cronista del Estado social y democrático de Derecho (puede descargarse gratuitamente en formato pdf) sobre “el coronavirus… y otros problemas.

En palabras de Santiago Muñoz Machado, director de la revista, la pandemia de COVID 19 está reclamado la rápida aprobación de medidas para contener su expansión, eliminar su fuente y combatir las graves consecuencias económicas que derivarán de la catástrofe. Todos los gobiernos del mundo están repitiendo una disciplina más o menos similar. Están adoptando políticas sanitarias de emergencia adecuadas a las características y la magnitud de la crisis. Con carácter general, se trata de establecer una normativa especial que sustituya la legalidad ordinaria, que no otorga poderes suficientes. Siendo excepcional la situación que se combate, también ha de serlo la legislación que se aplica. Todos los sistemas constitucionales tienen, desde su fundación, habilitaciones a favor de los poderes del Estado para desplazar la legalidad ordinaria cuando las emergencias lo requieren. Así ha ocurrido ya en España con la utilización por el Gobierno de las previsiones del artículo 116 de la Constitución

Los criterios constitucionales sobre el funcionamiento de los poderes públicos son alterados y las garantías de los derechos disminuyen en beneficio de la eficacia de las actuaciones dirigidas a combatir la epidemia. Esto es lo propio de los estados de alarma, excepción y sitio, aunque la intensidad de las alteraciones de la legalidad ordinaria sean diferentes en cada una de esas situaciones. Hemos organizado con urgencia un número monográfico de El Cronista dedicado a la epidemia que nos asola y angustia, con la intención de recordar que el Derecho se ha enfrentado muchas veces en el pasado con situaciones de emergencia sanitaria, aunque ninguna generación viva recuerda una crisis con tanta virulencia. Los autores convocados han examinado los límites de los poderes de excepción, delimitando el remanente de la legalidad, constitucional y ordinaria, que ha de seguirse respetando, y las garantías de los derechos que resultan invariables. Al mismo tiempo, algunos de los estudios que integran este número de nuestra revista examinan si los medios elegidos son los más adecuados o si pueden completarse con otras herramientas y experiencias. Por primera vez en su historia editorial, El Cronista se distribuye en edición electrónica antes de aparecer en formato impreso en papel, como se ha hecho siempre. La razón es que la crisis sanitaria ha obligado al servicio de Correos a suspender el convenio de distribución que tenía con nosotros y, por otra parte, que la voluntad de esta edición, y la razón de su rápida preparación, radican en nuestro deseo de colaborar, desde la mejor técnica jurídica, al análisis y evaluación de las medidas adoptadas para la protección de la salud de los ciudadanos y combatir la crisis política, social y económica que se avecina”. 

He tenido la suerte de poder colaborar en este número, invitado por el profesor Andrés Boix Palop, y lo he hecho con un texto sobre la necesaria protección jurídica que debe otorgarse a quienes forman parte de colectivos en situación de vulnerabilidad en nuestro país (puede descargarse en formato pdf). Falta, por supuesto, perspectiva para enjuiciar con rigor las medidas adoptadas y falta también información y tiempo para saber qué más habrá que hacer en este y otros ámbitos. Sí tengo claro que en tiempos especialmente hostiles para las personas vulnerables sus derechos, recordando a Ihering y su “lucha por el Derecho”, depende de que, como sociedad, estemos dispuestos a defenderlos.  Parafraseando a Ed Murrow, buenas noches (o días o tardes) y buena suerte. 

 

 

 

 

¿Por qué “estado de alarma” por coronavirus y no “estado de excepción”?

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En el momento de publicar estas líneas (25 de marzo de 2020) está a punto de vencer la declaración de estado de alarma acordada por el Consejo de Ministros a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Su prórroga requiere la autorización del Congreso de los Diputados, momento a partir del cual  se puede hablar, en palabras del profesor Pedro Cruz Villalón, de un estado de alarma “parlamentario” o, cuando menos, “medio-parlamentario”, dado que no interviene el Senado. 

La mención al profesor Cruz Villalón no es, obviamente, gratuita: se trata, probablemente, y sin desconocer que otras personas se han ocupado con rigor de esta cuestión, de uno de los máximos expertos en España, por no decir el mayor, en lo que se puede denominar, genéricamente, el “derecho de excepción”. A estos asuntos dedicó, entre otros, el libro Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, 1984, y el artículo “El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio)”, Revista española de derecho constitucional, nº 2, 1981, págs. 93-130. Este último trabajo es el que sirve de base para las afirmaciones que se harán a continuación, que no pueden considerarse más que un muy breve resumen y que se centran en tratar de explicar la razón por la que en la situación vigente no cabría, en ningún caso, aplicar el estado de excepción ni dicho estado estaría justificado mientras no se alteren, en los términos que de inmediato se mencionarán, las circunstancias actuales. 

Precisa en su artículo Pedro Cruz que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio el “derecho constitucional de excepción” es ya un derecho inmediatamente aplicable, sin entrar aún en la cuestión de las peculiaridades formales de esta aplicación. Al respecto, la Constitución española (CE) dedica el artículo 116, que cabe calificar de precepto —conscientemente— incompleto, pues, explica Cruz, aunque es minucioso al especificar que los estados excepcionales serán precisamente tres, pero por lo que se refiere a la naturaleza de cada uno de dichos estados y a las situaciones a las que dichos estados deben responder la Constitución no da la menor indicación, contentándose, como es sabido, con señalar la competencia y el procedimiento de su respectiva declaración. Ha sido el legislador, y no mucho después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, el que ha definido los tres estados de alarma, de excepción y de sitio, señalando cuáles eran las emergencias a las que el constituyente había querido responder con cada uno de estos institutos. 

Y lo primero que cabe concluir es que cada uno de esos estados es una instituto diferentes y no son, por tanto, tres fases de una misma operación de defensa de la seguridad interior del Estado. Esta precisión es fundamental para entender lo que luego se dirá. 

Por lo que respecta al estado de alarma, y como es conocido, el Consejo de Ministros podrá declararlo cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. 

Pues bien, de la lectura conjunta del párrafo anterior resulta que hay tres situaciones que justifican de por sí la adopción de este estado (letras a, b y d) y otra (la c) que se vincula a las anteriores y eso implica que la paralización de servicios esenciales para la comunidad (por ejemplo, el sanitario) debe producirse en un contexto, por ejemplo, de crisis sanitaria, tal como una epidemia. No, por tanto, en el contexto de un problema de orden público y ello porque, como explica el profesor Cruz, el legislador ha efectuado una «despolitización» del estado de alarma, dejándolo al margen de las situaciones de desorden público o conflictividad social, para destinarlo a combatir las catástrofes naturales o tecnológicas (añadiríamos aquí sanitarias). 

En la Ley Orgánica 4/1981 no habla de «orden público» hasta que no se llega al estado de excepción y ello implica que no hay un paso intermedio -estado de alarma- entre el “orden” y el “desorden” públicos sino que se pasa directamente de la situación de normalidad al estado de excepción, sin que quepan situaciones intermedias más o menos ambiguas. En esta línea cabe recordar las palabras, durante su intervención parlamentaria, del entonces senador Fernando Morán, recientemente fallecido, “…no se trata de etapas, de escalas en una escalera con intensidad diferente del mismo proceso; se trata de situaciones cualitativamente distintas; el estado de alarma para unas situaciones que vienen de hechos naturales o sociales que ocurren en la historia; el estado de excepción para situaciones que afectan al orden público y que es previsible que no puedan atajarse por los medios ordinarios; y el estado de sitio ante procesos que afecten al orden constitucional”. 

En definitiva, ni hasta ahora fue constitucionalmente admisible declarar el estado de excepción ni lo será en el futuro mientras que, como prevé el artículo 13 de la Ley Orgánica 4/1981, “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público” no resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo. 

No cabe, por tanto, en el actual estado de alarma suspender ninguno de los derechos fundamentales que sí podrían suspenderse con la declaración del estado de excepción: artículos 17 (libertad persona); 18, apartados 2 (inviolabilidad del domicilio) y 3 (secreto de las comunicaciones); artículos 19 (libertad de residencia y circulación); 20, apartados 1, a) (libertad de expresión) y d) (libertad de información), y 5 (secuestro de publicaciones); artículos 21 (derecho de reunión y manifestación); 28, apartado 2 (derecho de huelga), y artículo 37, apartado 2 (medidas de conflicto colectivo).

En suma, tenemos un gravísimo problema sanitario con gravísimas consecuencias personales, familiares, sociales, laborales, económicas, culturales… No tenemos un problema de orden público.

Pd. Una versión más actualizada en The Conversation (26 de marzo de 2020).

Sobre el estado de alarma y cuestiones vinculadas a él son recomendables, entre otros, los estudios de Francisco Fernández Segado, Ana Aba Catoira, Paloma Requejo Rodríguez, Carlos Garrido, Guillermo Villar, Isabel Álvarez Vélez, Nicolás Pérez Sola, Isidoro Espín, Carlos Vidal/David Delgado, Juan Manuel Alegre. 

 

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (5): las personas internadas en prisiones y en centros para extranjeros.

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En esta entrada haremos mención a la situación de dos grupos de personas en situación de sujeción especial, especialmente vulnerables ante una epidemia como la actual y que ya tienen limitada su libertad de manera singularmente intensa: las personas reclusas en centros penitenciarios y las que permanecen ingresadas en centros de internamiento para extranjeros. 

Al respecto hay que recordar, en primer lugar, que la especial intensidad de la sujeción de estas personas y, por tanto, la limitación del ejercicio de sus derechos fundamentales solo se encuentra justificada si es adecuada, necesaria y proporcionada para los fines constitucionales a cuyo servicio se establecen. También que estas relaciones generan un entramado de derechos y deberes recíprocos entre la Administración y la persona que se encuentra en ellas que puede conducir tanto a limitar el disfrute de un derecho -la libertad personal es el más evidente- como a ampliar el contenido del derecho, como sucede con los especiales deberes de protección de la vida o la integridad física que asume la administración respecto de las personas en régimen de reclusión y que no existen para quienes no estamos en esa situación. Y es preciso tener en cuenta que las personas privadas de libertad y las que viven o trabajan en un entorno cerrado cerca de estas personas son más vulnerables que el resto de la población al COVID-19. 

Con la declaración del estado de alarma se ha limitado con carácter general, y como es bien conocido, el ejercicio de la libertad de circulación pero dicha declaración ha supuesto una mayor afectación para los internos en centros penitenciarios: por una parte, al restringir todavía más su ya menguada libertad deambulatoria; por otra, al afectar a la de las familias y amistades que los visitaban. 

Así, conforme a la Orden del Ministerio del Interior 227/2020, de 15 de marzo, “en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19” a) Se suspenden todas las comunicaciones ordinarias de los internos en los centros penitenciarios, dada la limitación de la libertad de circulación que tienen tanto los internos como las familias y amigos que les visitan.  b) Se suspenden las salidas de permiso, salidas programadas y cualquier otra salida, salvo por causas de fuerza mayor o situación de necesidad para evitar los desplazamientos que están prohibidos por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. c) Los internos clasificados en tercer grado o que tengan aplicado el régimen de flexibilidad que se hallen destinados en centros de inserción social, secciones abiertas o centros ordinarios podrán salir para la realización de las actividades expresamente relacionadas en el artículo 7 del mencionado real decreto, adoptándose los protocolos establecidos cuando regresen al centro penitenciario. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias. d) En todos los centros penitenciarios se ampliarán las comunicaciones telefónicas que tengan autorizadas los internos, especialmente con sus abogados, a fin de que en todo momento quede garantizado el derecho de defensa. 

Pues bien, al día siguiente de publicarse esta Orden decenas de organizaciones no gubernamentales registraron un escrito, promovido por la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, ante el Ministerio del Interior y la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias solicitando “una serie de medidas urgentes para velar por los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad”; en particular, que “refuerce de inmediato las plantillas de personal sanitario dentro de prisión, así como que el aislamiento de las personas afectadas por el coronavirus se produzca en una instalación médica en lugar de una celda”. En segundo lugar, entre las medidas de excarcelación por razones humanitarias, solicitaron “la excarcelación inmediata de internos enfermos graves y de más de 70 años por constituir un grupo con doble riesgo del mismo modo que el de la población preventiva estableciendo otro tipo de controles en caso de ser necesarios”. En tercer lugar, respecto a la comunicación entre familiares y personas presas, solicitaron la “gratuidad de las llamadas telefónicas extras y el incremento de las comunicaciones orales ordinarias a través de locutorios”. Finalmente, solicitaron que se instale con carácter urgente un sistema de videollamadas en todas las cárceles entre las personas presas y las personas con las que realizan comunicaciones ordinarias. 

En esta línea, tanto la Organización Mundial de la Salud como el Consejo de Europa recomiendan la adopción de alternativas a la privación de libertad en prisión ante la epidemia que padecemos

También sería importante tener en cuenta la situación del trabajo dentro de las prisiones; la información que se facilita a los internos, que debe ser transparente y comprensible; el acceso a los medios de higiene necesarios e, incluso, la implicación de algunos internos como mediadores en temas de salud con otros compañeros que estén en una situación de mayor vulnerabilidad (por ejemplo, los que padecen una enfermedad mental). 

Estas peticiones tuvieron algún eco dado que el 18 de marzo la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias envió un escrito a los Centros de Inserción Social (CIS) y a las secciones abiertas de los centros penitenciarios para desarrollar la citada orden ministerial, donde se aclara lo siguiente: – La modalidad de cumplimento de un tercer grado es competencia de las juntas de tratamiento de los establecimientos penitenciarios… – El artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario es una modalidad de cumplimiento del tercer grado desde casa con un control telemático. Es por tanto aplicable exclusivamente a los internos en tercer grado, previa deliberación individualizada -caso por caso- de la Junta de Tratamiento. – Los internos clasificados en 100.2 no tienen posibilidad de pernoctar en sus domicilios ni de acceder al control telemático, salvo que lo haya autorizado previamente el juez en su plan de tratamiento individualizado. – Con la crisis del coronavirus, muchos CIS y muchas secciones abiertas de la Administración General del Estado han optado por incrementar la concesión del artículo 86.4 con el fin de que -solo en aquellos casos en los que es posible, no en todos los casos- los internos en tercer grado puedan cumplir su condena con pulsera telemática desde casa. – Ante ese incremento, la Secretaría General de Instituciones Penitenciaria envió un escrito a esos establecimientos explicando que, mientras se adquieren nuevos dispositivos telemáticos, el control del cumplimiento en casa se puede realizar vía telefónica. El escrito… contempla otras medidas para CIS y secciones abiertas entre ellas la posibilidad de que se enlacen permisos de salida a los internos en tercer grado, ya que estos forman parte de su régimen de vida, o que el control de los liberados condicionales se pueda hacer también vía telefónica, previa comunicación al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. 

Por lo que respecta a las personas que permanecen ingresadas en los centros de internamiento de extranjeros como paso previo a su expulsión, la imposibilidad actual de llevar a cabo esa actuación administrativa por la negativa de muchos países a admitir la entrada de personas procedentes de España tendría que conducir a su puesta en libertad y a la necesaria intervención pública y/o social para atenderlos en los casos en que no tengan aquí familia y/o domicilio; así lo han reclamado, por ejemplo, el Defensor del Pueblo y el Servicio Jesuita de Migrantes. Caritas ha pedido que aquellas personas que no tienen un domicilio puedan ser acogidas por el sistema de acogida de emergencia y la campaña CIES NO ha reclamado con insistencia la liberación de manera urgente de todas las personas que permanecen internadas hasta la fecha y que se informe de la situación y de las medidas que se vayan a tomar a estas personas diariamente. Al mismo tiempo que se notifique a las entidades, colectivos y plataformas acreditadas que les acompañan. También la habilitación de recursos habitacionales de acogida humanitaria para las personas que acaban de llegar a España o para las que no tienen domicilio, facilitando alternativas como domicilios de familiares o amistades. 

En tiempos de aislamiento y limitaciones a la libertad de circulación para todos es necesario no olvidarse de los derechos de quienes ya están sometidos a privación de libertad en circunstancias “normales”. 

Pd. Agradezco a la profesora Ana Cristina Rodríguez Yagüe, de la Universidad de Castilla-La Mancha, la ayuda prestada para elaborar esta entrada. Las omisiones y errores son responsabilidad exclusiva mía.

Foto de Ángel Medina (EFE).

 

 

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (4): transparencia e información comprensible.

Cita

En la página web del Ministerio de Sanidad se incluye abundante información sobre el coronavirus y se explica, entre otras muchas cosas, que “todavía hay muchas cuestiones que se desconocen en relación a la enfermedad que produce: COVID-19”. Se nos advierte también que “esta información está en continua revisión”. 

La obligación de informar al respecto es un mandato claro de la legislación vigente: el artículo 3.f de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública establece como uno de los principios generales de la salud pública el de transparencia: “Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”; el artículo 4 prevé que el derecho a la información de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones en que se agrupen o que los representen, comprende el de “recibir información sobre los condicionantes de salud como factores que influyen en el nivel de salud de la población y, en particular, sobre los riesgos biológicos, químicos, físicos, medioambientales, climáticos o de otro carácter, relevantes para la salud de la población y sobre su impacto. Si el riesgo es inmediato la información se proporcionará con carácter urgente. Toda la información se facilitará desagregada, para su comprensión en función del colectivo afectado, y estará disponible en las condiciones y formato que permita su plena accesibilidad a las personas con discapacidad de cualquier tipo”. 

En una situación como la que está generando el coronavirus SARS-CoV-2 es fundamental que, precisamente, los grupos más vulnerables tengan un conocimiento claro y comprensible del riesgo que supone, de las eventuales medidas para afrontarlo, de los recursos que las administraciones públicas han puesto a su disposición y, por supuesto, de las nuevas limitaciones a la libertad de movimientos que ha supuesto la declaración del estado de alarma y de las implicaciones de índole sancionadora que su quebrantamiento puede suponer. Y no es suficiente que todas estas cuestiones estén disponibles en una página web o en un excelente código electrónico como el que ha publicado de manera inmediata el BOE, por muy clara y desagregada que esté ahí la información, pues hay ciertos grupos de personas cuya vulnerabilidad consiste, en parte, en su exclusión o insuficiente inclusión en el actual sistema electrónico de difusión de noticias e informaciones, que debería complementarse con mensajes claros y accesibles en diferentes formatos y en todos los medios audiovisuales.

La propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio prevé (artículo 2) que “la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio será publicada de inmediato en el «Boletín Oficial del Estado», y difundida obligatoriamente por todos los medios de comunicación públicos y por los privados que se determinen… También serán de difusión obligatoria las disposiciones que la Autoridad competente dicte durante la vigencia de cada uno de dichos estados”.

Y el Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que acordó el estado de alarma dispone (artículo 19) que “los medios de comunicación social de titularidad pública y privada quedan obligados a la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones que las autoridades competentes delegadas, así como las administraciones autonómicas y locales, consideren necesario emitir”. 

Por su parte, la Orden SND/234/2020, de 15 de marzo, sobre adopción de disposiciones y medidas de contención y remisión de información al Ministerio de Sanidad ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 prevé, entre otras cosas, que las Comunidades Autónomas deberán comunicar al Ministerio de Sanidad todas las disposiciones y medidas de contención que las autoridades competentes de las comunidades autónomas y de las entidades locales hayan adoptado con ocasión del coronavirus COVID-19 hasta el momento de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; en particular, a) Limitaciones a la libertad de circulación de las personas. b) Establecimientos, equipamientos y actividades cuya apertura al público se hubiera suspendido o condicionado. c) Aseguramiento del abastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. 

La  Orden INT/228/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en el ámbito del Sistema Nacional de Protección Civil, contempla que por la Dirección General de Protección Civil y Emergencias, se establecerán los mensajes que, en coordinación con las Autoridades Sanitarias, se estime conveniente difundir a través de la función de comunicación pública del ámbito de la protección civil, bien de oficio, bien a iniciativa y propuesta de los órganos correspondientes de las Comunidades y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

Y es no pueden ejercerse los derechos ni tampoco cumplirse los deberes derivados del estado de alarma si la información necesaria no llega de forma adecuada y comprensible al mayor número posible de personas.

Pd. sobre la exigencia de una información transparente en general y, en especial, en estas circunstancias véase esta entrada de Miguel Ángel Blanes Climent en su blog.  Sobre esta misma cuestión puede leerse también esta entrevista a Yuval Noah Harari en El País.

 

Derecho a la intimidad en el ámbito de la salud en tiempos del coronavirus SARS-CoV-2.

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En el contexto de la actual pandemia del coronavirus han aparecido y se han divulgado informaciones detalladas sobre la identidad de personas enfermas o fallecidas; en algunos casos se trataba de personas con una evidente dimensión pública, incluso “personajes públicos”, pero en otros no concurría en ellas esa circunstancia. Es evidente que analizar y trasladar a la sociedad lo que está ocurriendo es algo que no solo está protegido por el derecho fundamental a la libertad de información (art. 20 de la Constitución, CE) sino que es lo que permite que se pueda ejercer el derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión; también es obvio -o debería serlo- que esta libertad de informar y el correlativo derecho a ser informado no son ilimitados, entre otros, en el ámbito de la salud. 

El padecimiento de una enfermedad es, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), algo que está protegido por el derecho a la intimidad. Según la STC 159/2009, de 29 de junio, “se trata de un dato íntimo que debe ser preservado del conocimiento ajeno. El derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas (STC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2), quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma, o cuando, habiéndose accedido de forma legítima a dicha información, se divulga o utiliza sin consentimiento del afectado o sobrepasando los límites de dicho consentimiento”. También el TEDH ha insistido en la importancia que para la vida privada poseen los datos de salud (en este sentido, STEDH de 10 de octubre de 2006, caso L.L. c. Francia, § 32), señalando que “el respeto al carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados parte en la Convención”, por lo que “la legislación interna debe prever las garantías apropiadas para impedir toda comunicación o divulgación de datos de carácter personal relativos a la salud contraria a las garantías previstas en el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (SSTEDH caso Z. c. Finlandia, de 25 de febrero de 1997, § 95, y caso L.L. c. Francia, § 44)”. 

En suma, la información sobre el estado de salud de una persona está protegida como parte de su derecho a la intimidad y forma parte de su garantía, la correlativa obligación de confidencialidad para el personal médico que tiene conocimiento de la misma. No puede haber tutela de la intimidad sino hay una obligación de confidencialidad. 

En el ámbito legal de la salud, la Ley General de Sanidad prevé (art. 10)  que “todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: 1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad… 3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público… 

Por su parte, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica declara (art. 2) que son principios básicos: “1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. 2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios… 5. Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria…  7. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida”. 

Además, el art. 7 de esta Ley dispone (artículo 7) “que toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley. 2. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes.” 

De esta normativa ya se deduce que este derecho a la confidencialidad no es absoluto y que existen límites respecto al carácter secreto de los datos relativos a la salud que determinan que, en su caso, no toda injerencia o afectación de este derecho resulta ilegítima:  a.- no lo será cuando medie el previo consentimiento (eficaz) del afectado, que permite la inmisión en el derecho a la intimidad y que, lógicamente, puede ser revocado en cualquier momento (STC 196/2006, de 3 de julio, FFJJ 5 y 6). b.- Tampoco podrá ser calificada de ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, siempre y cuando se respete el contenido esencial del derecho (STC 292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9, y ATC 212/2003, de 30 de junio).  Así, aunque el art. el 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al de la persona en mantener la privacidad de determinada información, por ejemplo, para evitar un riesgo o un daño a la salud de otras personas, máxime en una situación de pandemia como la que padecemos ahora. 

En esta línea, la misma Ley 41/2002 regula en su artículo 16 los posibles accesos a la historia clínica, concretamente en el número 3 de este artículo: “… El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la legislación vigente en materia de protección de datos personales, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial, de manera que, como regla general, quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos… Cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública. El acceso habrá de realizarse, en todo caso, por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta, asimismo, a una obligación equivalente de secreto, previa motivación por parte de la Administración que solicitase el acceso a los datos”. 

En definitiva, hacer frente al coronavirus exige acceder a la historia clínica de las personas afectadas y la propia colaboración de éstas pero el acceso debe orientarse a la finalidad antedicha y debe asegurar, con carácter general, el anonimato. Hacer frente al coronavirus también exige una información veraz por parte de los medios de comunicación sobre lo que está ocurriendo y sobre el número de personas afectadas, incluso la edad de las mismas, sus patologías previas o sus profesiones (personal sanitario, de las fuerzas de seguridad…), si ello viene al caso, pero siempre con carácter general y omitiendo, salvo que esté plenamente justificado, la identidad de la persona afectada.

 

Foto Andrew Merry Getty Images

 

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (3): las personas en situación de pobreza.

Cita

Otro grupo de personas que, sin duda, se puede considerar vulnerable es el de las personas en situación de pobreza. Pues bien, el Informe El Estado de la Pobreza, también conocido como Informe Arope (EAPN España, 2019), es el estudio de seguimiento independiente de los indicadores de riesgo de pobreza y
exclusión social que anualmente publica la Red Europea de Lucha Contra la Pobreza y la Exclusión Social (EAPN-AS). Recientemente se ha hecho público el noveno informe anual, recogiendo datos del año 2018, donde se concluye que en España se encuentran 12.188.288 personas en situación de riesgo de pobreza y/o
exclusión social (datos anuales de 2018). Ello representa a un 26,1% de población.  

En el citado informe, hecho público a finales de 2019, se recordaba que “en el marco de la Estrategia Europa 2020, España se comprometió a “reducir entre 1.400.000 y 1.500.000 (en el periodo 2009-2019) el número de personas en riesgo de pobreza y exclusión social de acuerdo con el indicador AROPE” y la parte proporcional en pobreza infantil. A pesar de que este objetivo no era particularmente ambicioso en su momento, a falta de un año de que se cumpla el plazo, será muy difícil cumplir el objetivo especificado en la estrategia. Sin negar la evidente mejora del AROPE en los últimos cuatro años, aún falta reducir la tasa en otros dos puntos para llegar a la situación de partida y en más de cinco puntos para alcanzar el objetivo. En términos absolutos, cumplir con el compromiso significaría reducir el AROPE en algo más de 2, 6 millones de personas en un año, algo que no ha sucedido nunca”.

Viendo como está ahora la situación en nuestro país no haría falta ni decir que ese pronóstico poco halagüeño hace unos meses se presenta ahora imposible, con lo que estamos abocados a un incremento devastador de las tres dimensiones recogidas por el indicado: la económica, medida con el umbral de riesgo de pobreza; el empleo, a través del indicador de baja intensidad de trabajo por hogar (BITH), y la condición material de vida a través de la medida de Privación material severa (PMS). La situación será, además, peor para personas en las que concurren circunstancias adicionales de vulnerabilidad, como, por citar dos ejemplos, los menores y las personas con alguna discapacidad. 

Según el Informe AROPE, ser un menor pobre es muy distinto de no serlo: el 24,8 % vive en hogares en los cuales se han producido uno o más retrasos en el pago de la hipoteca o alquiler del hogar; el 21 % en hogares que no pueden mantener la vivienda a temperatura adecuada en invierno; el 27,1 % vive en hogares que tienen mucha dificultad para llegar a fin de mes y el 21,6 % de la población infantil vive en hogares que no pueden permitirse tener un ordenador. Las cifras de estos cinco indicadores quintuplican por lo menos las que se registran entre la población menor que no es pobre. Además, un 10 % de los menores pobres no puede consumir cada dos días una comida de carne, pollo o pescado, el 6,5 % no tiene Internet en casa y el 13,3% vive en un hogar que no puede permitirse un coche. Para la mayoría de estas cuestiones los porcentajes entre la población infantil no pobre son puramente testimoniales. Y, para todas las variables de pobreza y/o exclusión, las personas con discapacidad registran valores mucho más elevados que aquellas que no tienen ninguna, y esto no es una cuestión coyuntural, sino que se cumple para todos los años. En el año 2018, el 31,1 %, es decir, prácticamente una de cada tres personas con discapacidad, está en riesgo de pobreza y/o exclusión (AROPE), cifra que es un 28 % (7 puntos porcentuales) más elevada que la que soportan las personas sin discapacidad.

Por todos estos motivos, y como se dijo antes a propósito de las personas con alguna discapacidad y de las personas mayores (no pobres), las obligaciones de los poderes públicos respecto a las personas en situación de pobreza no solo no desaparecen en un contexto como el que ha generado la propagación del coronavirus SARS-CoV-2 sino que deben multiplicarse, porque los efectos tanto en la salud como en la economía de estas personas pueden ser devastadores.

A este respecto, y como se insistió en entradas anteriores, el decreto en el que se acuerda la declaración de estado de alarma ha previsto que los actos, disposiciones y medidas que deban adoptarse deberán prestar atención a las personas vulnerables. El Gobierno ha anunciado una dotación de 600 millones de euros para la financiación de prestaciones básicas de los servicios sociales de las comunidades autónomas y entes locales, con especial atención a la asistencia domiciliaria a personas mayores y dependientes. Además, se ampliaría la protección a los suministros de energía y de agua, garantizando los servicios públicos esenciales, incluidos los servicios de telecomunicaciones.  Habrá que ver si eso es suficiente aunque ahora parece, desde luego, que no.

También aquí, como ya se reclamó para las personas mayores y en situación de dependencia, habrían de tenerse en cuenta las dificultades adicionales para la convivencia que supone compartir un espacio físico, en muchos casos mínimo (infraviviendas) y con enormes carencias, durante un período prologando de tiempo, habitualmente con varios niños pequeños, a efectos de eventuales, y razonables, flexibilizaciones a las estrictas limitaciones a la libertad de movimientos.

Y esa flexibilidad también es necesaria para sortear la vulnerabilidad administrativa de la que habla, por ejemplo, la profesora Alba Nogueira López a propósito de los obstáculos administrativos para el acceso efectivo a los programas de vivienda, y que ahora puede multiplicarse para el acceso a las diferentes ayudas que puedan aprobarse. Es crucial, parafraseando a Sara Mesa,  superar el silencio administrativo a la pobreza en el laberinto burocrático.

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (2): respeto y no lástima por las personas mayores.

Cita

En la anterior entrada recordaba que el concepto jurídico europeo de vulnerabilidad es relacional, pues depende de factores históricos, sociales e institucionales; es particular, en el sentido de que las personas que pertenecen a estos grupos son más vulnerables que otras, e implica algún tipo de situación de inferioridad, exclusión o estigmatización. También que las causas de la vulnerabilidad son fluctuantes, puesto que dependen de las transformaciones sociales, políticas, económicas, culturales y jurídicas y, conviene recordarlo, no son deterministas: dentro de un grupo en principio vulnerable puede haber personas que no lo sean. 

Las personas mayores (signifique eso lo que signifique en términos de edad) no están necesariamente en una situación de vulnerabilidad pero sí son más propensas a ello que personas más jóvenes, al menos en términos de grupo, por la mayor prevalencia de determinadas complicaciones de la salud. Si sumamos a la circunstancia de la edad otros factores de vulnerabilidad, entonces su vida se complica de manera extraordinaria: por ejemplo, si tienen, además, algún tipo de discapacidad física y/o mental, si carecen de recursos suficientes, si viven en la calle, si son personas mayores que están presas, si tienen personas que dependen de ellas por razones de cuidados, económicas… 

Precisamente por todo ello una sociedad democrática avanzada debe prestar especial consideración jurídica a las personas mayores; la Constitución de 1978 proclama como principio rector de la política social y económica la garantía de la suficiencia económica a los ciudadanos de la tercera edad. “Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, [los poderes públicos] promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio (art. 50). También, y con el mismo alcance, se proclama que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres” (art. 42) y que “se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios…” (art. 43). Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea dedica el artículo 25 a las personas mayores y proclama que “la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural”.

Las obligaciones para los poderes públicos que derivan de este entramado normativo no solo no desaparecen en una situación como la que ha generado la propagación del coronavirus SARS-CoV-2 sino que deben multiplicarse, máxime si, precisamente, el grupo de personas de más edad es el que está padeciendo de una manera más intensa los efectos de esa pandemia. Por citar datos de estas horas, se han producido al menos 79 fallecimientos de ancianos en centros de mayores de diversas provincias.

Es obvio que el esfuerzo sanitario que está exigiendo, y exigirá, la pandemia es ingente pero las personas más vulnerables -y las mayores, especialmente con alguna patología previa, lo son- no pueden ser abandonadas, no solo en términos de atención médica sino en muchos otros ámbitos. A este respecto el decreto en el que se acuerda la declaración de estado de alarma ha previsto que los actos, disposiciones y medidas que deban adoptarse deberán prestar atención a las personas vulnerables

A las personas mayores la pandemia no solo les está afectando en su salud sino que les ha complicado extraordinariamente la vida: se ha impuesto un aislamiento social que, en muchos casos, les ha dejado apartados de sus familias; dicho aislamiento puede complicar sus problemas de movilidad y, como a cualquiera de nosotros, su equilibrio psicológico. Además, algunas de las “soluciones” que se han propuesto no son siempre accesibles para ellos: por ejemplo, la comunicación electrónica a través de redes sociales para paliar el aislamiento o llevar a cabo gestiones bancarias o de otro tipo por Internet no es algo a lo que estén tan acostumbrados como las personas más jóvenes. No está, pues, solo en juego su salud física, siendo eso fundamental, sino su salud mental, su ocio, su economía,…, su vida en definitiva. 

Por tanto, parecen necesarias medidas por parte de los poderes públicos que contribuyan a aliviar esta situación; alguna de ellas en la misma línea que la reclamada por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que ha pedido al Ministerio del Interior que precise con urgencia las condiciones en las que determinadas personas con discapacidad pueden acceder a la vía pública durante la vigencia del estado de alarma para evitar episodios de colapso personal con grave afectación de su conducta, de sus condiciones de salud y de bienestar psicofísico y emocional. Es también necesario que las personas mayores en circunstancias económicas más precarias no las vean empeoradas. En esa dirección irían las medidas anunciadas por el Gobierno dotando con 600 millones de euros a la financiación de prestaciones básicas de los servicios sociales de las comunidades autónomas y entes locales, con especial atención a la asistencia domiciliaria a personas mayores y dependientes. Además, se ampliaría la protección a los suministros de energía y de agua, garantizando los servicios públicos esenciales, incluidos los servicios de telecomunicaciones. 

Pero, además de las cuestiones sanitarias y socioeconómicas, es importante no descuidar las aspectos afectivos y de respeto, evitando la estigmatización de unas personas que son, precisamente, las víctimas principales de esta catástrofe. Un libro siempre recomendable y, a mi juicio, imprescindible ahora es La sociedad decente, de Avishai Margalit. Entre otras muchas cosas, sostiene Margalit que quienes son objeto de lástima no carecen de motivos al sospechar que no se les respeta. Si las personas siguen manteniendo el control de sus vidas no son objeto de lástima aunque se encuentren seriamente afligidas. Se tiene lástima a las personas que han perdido importantes fuentes de autoestima, que están a punto de perder los medios para defender el respeto hacia sí mismas. El Estado de bienestar debe luchar contra la vulnerabilidad sin recurrir, dice Margalit, al insultante, y quizás también humillante, recurso de la lástima, la emoción que impulsa la sociedad caritativa.

No seamos caritativos ni sintamos lástima de las personas mayores, lo que hay que hacer, ahora más que nunca, es darles el respeto que merecen.  

Justo después de publicar esta entrada he visto el hilo en Twitter que ha publicado mi amigo y colega José Luis Martí. Lo mejor que pueden hacer es leerlo y olvidar todo lo anterior.

 

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (1): la necesaria garantía de cierta movilidad a las personas con algunas discapacidades.

En los últimos años, merced, entre otras razones, a su progresiva articulación por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), se ha ido configurando un concepto jurídico europeo de vulnerabilidad: es relacional, pues depende de factores históricos, sociales e institucionales (hay grupos de personas que no están en situación de vulnerabilidad en unos países y en otros sí, en unas momentos sí y en otros no…); es un concepto particular, en el sentido de que las personas que pertenecen a estos grupos son más vulnerables que otras, e implica algún tipo de situación de inferioridad, exclusión o estigmatización. 

Las causas de la vulnerabilidad son fluctuantes, puesto que dependen de las transformaciones sociales, políticas, económicas, culturales y jurídicas y, conviene recordarlo, no son deterministas: dentro de un grupo en principio vulnerable (por ejemplo una minoría en un contexto que promueve su discriminación) puede haber personas que no lo sean. El TEDH ha dicho (caso Savva Terentyev c. Rusia, 2018) que se entiende por vulnerable “una minoría o grupo desprotegido que padece un historial de opresión o desigualdad” y ha reconocido como grupos vulnerables a las personas de etnia gitana (asuntos Chapman c. Reino Unido, 2001, y D. H. y otros c. República Checa, 2007); a quienes padecen una enfermedad mental (casos Alajos Kiss c. Hungría, 2010, y Plesó c. Hungría, 2012); a los demandantes de asilo (M. S. S. c. Bélgica y Grecia, 2011); a los enfermos de V.I.H. (Kiyutin c. Rusia, 2011),… 

La Constitución española no menciona la vulnerabilidad aunque sí prevé la protección para grupos que hoy consideramos vulnerables; así, por citar unos pocos ejemplos, menciona a los extranjeros y demandantes de asilo (art. 13); impone una política de previsión, tratamiento,  rehabilitación e  integración de disminuidos [sic] físicos, sensoriales y psíquicos (art.49) y la garantía de la suficiencia económica a los ciudadanos de la tercera edad (art. 50). Además, y según el artículo 9.2, los poderes públicos deben promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social. 

En suma, los poderes públicos españoles, por mandato directo de la CE y de los compromiso contraídos mediante la firma de tratados internacionales, están obligados a llevar a cabo actuaciones decididas para combatir la vulnerabilidad que padecen ciertos grupos sociales en nuestro país y esta obligación no solo no cesa sino que se incrementa cuando nos encontramos en una situación, como la que supone en estos momentos el coronavirus, que puede afectar especialmente a estas personas. 

Por este motivo, en el decreto en el que se acuerda la declaración de estado de alarma o, al menos, en las sucesivas normas que lo desarrollen, deben contemplarse medidas de atención especial a estos colectivos. A este respecto, el propio Decreto dispone (art. 4): “3. Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto (Ministra de Defensa, Ministro del Interior, Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Ministro de Sanidad) quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. 

Los actos, disposiciones y medidas a que se refiere el párrafo anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso y deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. 

En sucesivas entradas de este blog nos referiremos a diferentes grupos vulnerables especialmente afectados por la declaración del estado de alarma y las importantes restricciones que ha supuesto; ahora nos limitaremos a recordar algo reclamado hoy mismo por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que ha pedido al Ministerio del Interior que precise con urgencia las condiciones en las que determinadas personas con discapacidad pueden acceder a la vía pública durante la vigencia del estado de alarma. 

Como es conocido, el Decreto que acordó el estado de alarma ha impuesto severas limitaciones a la libertad de circulación y ha previsto una suerte de obligación general de permanencia en casa (en otro momento hablaremos de los que no tienen casa). Pues bien, como ha recordado el CERMI, “determinadas personas con discapacidad no pueden, por razones perentorias asociadas a su discapacidad, permanecer indefinidamente en sus domicilios, confinadas, y necesitan ineludiblemente acceder a la vía pública para evitar episodios de colapso personal con grave afectación de su conducta, de sus condiciones de salud y de bienestar psicofísico y emocional” (el CERMI pone como ejemplos  discapacidades como la intelectual, del desarrollo, el trastorno del espectro del autismo, el asperger, la psicosocial o enfermedad mental, y otras de efectos análogos). 

Parece, pues, necesario que, como pide el CERMI, el Ministerio dicte una instrucción dirigida especialmente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y al resto de autoridades y agentes que actúan como fuerza pública y agente de la autoridad en estos momentos para garantizar seguridad jurídica al trabajo que desempeñan, así como al ejercicio del derecho de salir a la calle de determinadas personas con discapacidad. 

En opinión del CERMI, dicho texto debe establecer que se entiende como situación de necesidad la de aquellas personas con discapacidad o con enfermedades que por razones perentorias asociadas a estas situaciones precisen abandonar su domicilio diariamente por un tiempo y acceder a la vía pública, como indicación terapéutica y de tratamiento de su discapacidad o condición de salud. “Estas personas, o quien las acompañe, en su tránsito por la vía pública, deberán ir provistas del certificado oficial que acredite el grado de discapacidad o de documento de facultativo sanitario o social que declare la respectiva situación de salud, que presentarán a los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y demás agentes públicos, si son requeridas”, sostiene el CERMI en su propuesta, en la que ensalza la tarea que están desempeñando en estos momentos las fuerzas públicas.