Constitución de 1978, instituciones y sistema político: ¿apocalipsis o integración?

En estos días de fastos constitucionales se suceden análisis y balances que quizá Umberto Eco calificaría de más o menos apocalípticos, más o menos integrados, sobre la Constitución de 1978. En pocas líneas, más o menos apocalípticas, más o menos integradas, se intentará deslindar qué luces y qué sombras corresponden a esa norma, y cuáles deberían asignarse más bien a las instituciones y al sistema político que traen causa de ella. 

Es bien conocido que quienes redactaron el texto de 1978 se inspiraron en varias constituciones europeas (las de Alemania, Italia, Francia, Portugal…) y en la española de 1931; por ello, el resultado no es especialmente original ni, desde luego, desentona con los vigentes en el momento de su aprobación. Entre sus aciertos cabe mencionar la enumeración de los valores superiores del ordenamiento -libertad, igualdad, justicia y pluralismo- del nuevo Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1), la previsión de cooficialidad de las distintas lenguas españolas (art. 3.2), la imposición a los poderes públicos del deber de remover los obstáculos que impiden la igualdad real y efectiva de las personas y de los grupos en los que se integran (art. 9.2), la inclusión de un amplio catálogo de derechos fundamentales (integridad física y moral, derecho a la intimidad y limitación del uso de la informática, libertad de expresión, libertad de reunión, tutela judicial, huelga, libertad sindical, derecho de petición… arts. 15 a 29), el reconocimiento de la función social de la propiedad (art. 33) y de la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128), una fórmula para hacer posible la integración en Europa (arts. 93 y sigs.), la previsión de un sistema de distribución territorial del poder (Título VIII)… 

Entre sus defectos, que hay que situar en el contexto de finales de los años setenta en España y lo que eso significaba, un Senado llamado al fracaso por su subordinación al Congreso y por su insuficiente articulación como cámara de representación territorial (art. 69), unas Cortes Generales con poca capacidad para actuar como instancias de control sobre un Gobierno muy fortalecido (Títulos III y IV), una postergación absoluta de los instrumentos de participación ciudadana al margen de los partidos y de los procesos electorales, una Fiscalía General del Estado vinculada al Gobierno (art. 124), un confuso sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (arts. 148-150), un mecanismo de reforma constitucional extraordinariamente rígido y sobremanera protector de la Jefatura del Estado (Título X),… 

Hay, pues, motivos para criticar el resultado final de la Constitución pero, seguramente, no muchos más -quizá menos- de los que había en 1787 para censurar la Constitución de Estados Unidos, en 1947 para formular reproches a la italiana, en 1949 para cuestionar a la alemana…, textos, en especial, el último que han venido siendo actualizados con frecuencia, lo que ha permitido su adaptación a los nuevos tiempos. Que tal cosa no se haya hecho en España se debe, en parte, a la citada rigidez del procedimiento de reforma pero también, en buena medida, a la pasividad institucional (ni el Gobierno, ni las Cortes ni, con contadísimas excepciones, los Parlamentos autonómicos han planteado iniciativas de cambio) y a la desidia, cuando no cerrazón, de las principales formaciones políticas, que, incluso, han llegado a presumir de ello. 

En segundo lugar, los órganos constitucionales creados por el texto de 1978 han tenido aciertos indudables, tanto los de extracción política como los de impronta institucional: los primeros (Gobiernos y Parlamentos estatales y autonómicos) desarrollaron legalmente los derechos y libertades, impulsaron la integración en Europa y el consiguiente desarrollo económico, llevaron a cabo políticas sociales y de modernización del país, pusieron en marcha la distribución territorial del poder político,…; los segundos (Poder Judicial, Defensor del Pueblo, Tribunal Constitucional,…) contribuyeron, especialmente en los años ochenta y noventa del siglo pasado, a poner en práctica un nuevo ordenamiento, a dotar de efectividad a los derechos constitucionales, ejercieron como instrumentos de control del poder político,… Pero unos y otros son también responsables de algunos de los errores que genéricamente se achacan a la “Constitución” pero que se deben a algunas malas prácticas de concretas instituciones; por citar alguna, el enconamiento de las cuestiones territoriales tiene mucho que ver con la inercia y la falta de diálogo institucional entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la desvirtuación y el abuso del Decreto-ley por parte de los sucesivos ejecutivos ha de imputarse a la pretensión gubernamental de obviar los debates parlamentarios, a la inoperancia del Congreso y a la complicidad del Tribunal Constitucional; la progresiva irrelevancia del Alto Tribunal a una jurisprudencia insoportablemente lenta, a veces confusa y no siempre ceñida a criterios técnicos; la politización, cuando no degradación, de la Administración de Justicia, a la dejación de funciones por parte del Consejo General del Poder Judicial… 

En tercer lugar, el sistema de partidos, que ha recibido un tratamiento privilegiado en términos constitucionales, legales y financieros, ha servido sin duda para la expresión del pluralismo político e ideológico, para propiciar la participación ciudadana y para actuar como correa de transmisión entre los órganos constitucionales de cariz político. Pero entre sus indudables deméritos están sus resistencias a la democratización interna y a la transparencia, su escaso contacto con la ciudadanía más allá de las campañas electorales, su voracidad recaudatoria y, por no agotar, su pretensión de hacerse presentes o, cuando menos, influyentes en instituciones del Estado no llamadas a expresar el pluralismo político (Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional) ni mucho menos a ser altavoces propagandísticos de la mayoría de gobierno (medios de comunicación de titularidad pública). 

Pero no se trata de responsabilizar exclusivamente a las instituciones o a quienes habitan en ellas; la mayoría de quienes integramos la sociedad hemos asistido a este “espectáculo” en silencio, cuando no aplaudiendo y pidiendo más madera, y ello cuando no había nada que perder y sí mucho que ganar asumiendo una postura crítica y activa.

En todo caso, y llegados a este punto, si se quiere poner algún tipo de remedio a los males que nos aquejan es preciso aclarar primero dónde están los problemas -¿en la Constitución? ¿en el funcionamiento de las instituciones? ¿en el de los partidos? ¿en la sociedad? ¿en todos?- y luego ver si hay que actuar sobre las normas, sobre las formas o sobre ambas. Y todo ello porque, parafraseando a Groucho, ya llevamos mucho tiempo buscando problemas, encontrándolos, haciendo un diagnóstico falso y aplicando remedios equivocados.

Presos en huelga de hambre.

Según informa El País, Jordi Sànchez y Jordi Turull, diputados de Junts per Catalunya y en prisión preventiva en la cárcel de Lledoners (Barcelona) por la causa del procés, comunicaron el viernes 30 de noviembre a la dirección de la cárcel que el sábado 1 de diciembre iniciarían una huelga de hambre indefinida como forma de denunciar que el Tribunal Constitucional ha bloqueado de forma sistemática todos los recursos de amparo que han presentado para impedir su posterior recurso a los tribunales europeos. Días después, Josep Rull y Joaquim Forn se han sumado a esta huelga. En las líneas siguientes se analizará cuál debe ser, a nuestro juicio, la conducta de las autoridades penitenciarias si esa huelga se prolongase en el tiempo y llegara a estar en peligro la vida de los internos. 

Y hay que empezar mencionando que en la STC 120/1990, de 27 de junio, el Tribunal Constitucional analizó la “compatibilidad con los artículos 1.1, 9,2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la Constitución de la resolución judicial que, ante la negativa a ingerir alimentos, manifestada por los internos recurrentes en reivindicación de la concentración en un mismo establecimiento penitenciario de los reclusos pertenecientes a los GRAPO, autoriza y obliga a la Administración penitenciaria a prestar asistencia médica, en cuanto ello implique la alimentación de los internos en contra de su voluntad”. Lo que aquí nos interesa, por la similitud que podría tener con la huelga de hambre de los señores Sànchez y Turrull, es la cuestión de los derechos a la integridad física y moral garantizados por el artículo 15 de la Constitución, que es, también, junto con la protección de la vida, a lo que dedica el Tribunal la mayor parte su fundamentación jurídica. 

Sostuvo en 1990 el Tribunal Constitucional (FJ 8) que “siendo indudable que el ayuno voluntario llevado hasta sus últimas consecuencias genera necesariamente, en un momento determinado, peligro de muerte, la asistencia médica obligatoria para evitar ese peligro se manifiesta como un medio imprescindiblemente necesario para evitar la pérdida del bien de la vida de los internos, que el Estado tiene obligación legal de proteger acudiendo, en último término, a dicho medio coactivo, al menos si se trata de presos declarados en huelga de hambre reivindicativa cuya finalidad no es la pérdida de la vida. Con el cumplimiento de ese deber del Estado no se degrada el derecho a la integridad física y moral de los reclusos, pues la restricción que al mismo constituye la asistencia médica obligatoria se conecta causalmente con la preservación de bienes tutelados por la Constitución y, entre ellos, el de la vida que, en su dimensión objetiva, es «un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional» y «supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible» (STC 53/1985). Por otro lado, la necesidad de cohonestar el derecho a la integridad física y moral de los internos en un Centro penitenciario y la obligación de la Administración de defender su vida y salud, como bienes también constitucionalmente protegidos, encuentra en la resolución judicial recurrida una realización equilibrada y proporcionada que no merece el más mínimo reproche, puesto que se limita a autorizar la intervención médica mínima indispensable para conseguir el fin constitucional que la justifica, permitiéndola tan sólo en el momento en que, según la ciencia médica, corra «riesgo serio» la vida del recluso y en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria determine, prohibiendo que se suministre alimentación bucal en contra de la voluntad consciente del interno”. 

Como explicaron en sus votos particulares los Magistrado Miguel Rodríguez-Piñero  y Jesús Leguina Villa, la mayoría del Tribunal se acogió a la relación de sujeción especial en la que se encontraban los reclusos demandantes de amparo para justificar la imposición, que habría de calificar también como especial, de una limitación a derechos fundamentales como la que suponía la alimentación forzosa, limitación que se reconoce no sería lícita “si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas”. 

La incidencia de estas relaciones de sujeción especial -en la que también están, por citar otro caso, los militares- sobre los derechos de las personas se ha visto en el pasado desde la perspectiva de una más intensa limitación de esos derechos, pero lo cierto es que generan un entramado de derechos y deberes recíprocos entre la Administración y el individuo que se encuentra en ellas que puede conducir no solo a restringir sino también a ampliar el contenido del derecho, como sucede con los especiales deberes de protección de la vida o la integridad física que asume la administración respecto de los reclusos. Lo que sucede es que tal deber de protección adicional hay que entenderlo frente a terceros que pudieran poner en peligro la vida o integridad física del recluso; incluso frente al propio interno si padece una enfermedad que le impide gobernarse por sí mismo. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos Paul y Audrey Edwards v. Reino Unido, de 14 de marzo de 2002; Yilmaz v. Turquía, de 17 de junio de 2008; Kilavuz v. Turquía, de 21 de octubre de 2008,…). Pero, en ningún caso, ese deber de la Administración penitenciaria justifica una restricción del derecho a la integridad moral del recluso que actúa de manera libre, pues ese derecho debe tener el mismo alcance para todas las personas (el artículo 15 habla de “Todos tienen….”), estén, o no, en una relación de sujeción especial. 

Presuponiendo que los presos sean plenamente conscientes de que la prolongación de la huelga de hambre puede ocasionarles graves consecuencias, incluida la muerte, hay que recordar que la autonomía en el ámbito de la salud es parte del contenido del derecho a la integridad moral y lo que se debe garantizar es, como sostuvo el propio TC dos décadas después (STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5), aunque en otro contexto, la facultad de “impedir toda intervención no consentida en el propio cuerpo”. En esta línea, parece de especial interés que en el asunto Horoz v. Turquía, de 31 de marzo de 2009, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no apreciara lesión del derecho a la vida reconocido en el artículo 2 del Convenio en un caso en el que un interno en un centro penitenciario falleció tras una huelga de hambre en la que había rechazado de forma consciente y reiterada el tratamiento médico ofrecido por las autoridades. 

En realidad, el Tribunal Constitucional ya admitió en la misma STC 120/1990 que ante “la decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta,… podría sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad”; lo que sucedió entonces es que el Alto Tribunal concluyó que el fin perseguido por esos concretos huelguistas no era legítimo -estaban presionando a la Administración penitenciaria para que los reagrupara- y, en consecuencia, no les amparaba esa plena libertad que, en otro caso, tendrían. 

La cuestión es que, al menos a nuestro juicio, ni el Tribunal Constitucional ni los tribunales ordinarios, ni tampoco la Administración penitenciaria, tienen que entrar en ese tipo de consideraciones no jurídicas -legitimidad, o no, de los fines perseguidos por una huelga de hambre- sino que deben limitarse a constatar si quienes están en esa relación de sujeción especial actúan de manera libre y consciente y no están siendo presionados por otras personas para que participen en ese tipo de protesta. Y el propio Tribunal Constitucional concluyó en 1996, también en un caso que afectaba a un preso, que “el derecho a la integridad física y moral no consiente que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa…. La decisión de permitir una agresión de esa envergadura aunque con finalidad curativa es personalísima y libérrima, formando parte inescindible de la protección de la salud como expresión del derecho a la vida” (STC 48/1996, de 25 de marzo, FJ 3).

Texto publicado en Agenda Pública el 4 de diciembre de 2018.

Banderas, libertad de expresión, citaciones judiciales y niños de cinco años.

Según informa el diario El País, el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid ha admitido a trámite una denuncia contra Dani Mateo, interpuesta por la organización Alternativa Sindical de Policía, por sonarse con una bandera de España en el programa de humor El Intermedio de La Sexta. El juez lo cita, además, a declarar como imputado el próximo lunes 26 de noviembre a las 11.30, según ha informado el Tribunal Superior de Justicia, que subraya que al investigado se le atribuye la supuesta comisión de un delito de ofensas o ultraje a símbolos de España con publicidad, correspondiente al artículo 543 del Código Penal y castigado con una multa de hasta 12 meses; y por un delito de odio, previsto en el precepto 510 y penado con hasta cuatro años de prisión. 

El artículo 543 dispone que “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”. 

Por su parte, el extenso 510 -que reproducimos parcialmente- prevé “1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos. 

2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses: a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos. b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución…

El caso de Dani Mateo, ¿encaja, en apariencia, en los tipos delictivos previstos en los artículos 510 y 543 del Código penal?

No parece ofrecer duda alguna de que lo acontecido nada tiene que ver con las conductas contempladas en el artículo 510 y que han venido siendo catalogadas como delitos de odio, dirigidos a proteger, en esencia, a las personas y los grupos vulnerables. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha articulado, en buena medida, el “discurso del odio” a partir de la obligatoriedad que tienen los poderes públicos de combatir expresiones que incidan en la estigmatización que ya padecen los grupos vulnerables. Según el propio TEDH la vulnerabilidad es un concepto relacional (depende de factores históricos, institucionales y sociales), particular (las personas que pertenecen a estos grupos son más vulnerables que otras) e implica un daño o estigmatización, especialmente en un contexto de discriminación. Así, en un pronunciamiento reciente  (Savva Terentyev c. Rusia), se entiende por vulnerable “una minoría o grupo desprotegido que padece un historial de opresión o desigualdad, o que se enfrenta a prejuicios arraigados, hostilidad y discriminación, o que es vulnerable por alguna otra razón, y por lo tanto puede, en principio, necesitar una mayor protección contra los ataques cometidos a través del insulto, la ridiculización o la calumnia (así, en Soulas y otros c. Francia, de 10 de julio de 2008, y Féret c. Bélgica, de 16 de julio de 2009, donde las declaraciones controvertidas se dirigieron contra las comunidades de inmigrantes no europeos en Francia y Bélgica respectivamente; Balsytė-Lideikienė c. Lituania, de 4 de noviembre de 2008, donde dichas declaraciones se referían a minorías nacionales en Lituania poco después del restablecimiento de su independencia en 1990, o Vejdeland y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012, donde la declaración impugnada había sido dirigida contra los homosexuales). 

Por su parte, la Recomendación General n. 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, adoptada el 8 de diciembre de 2015, ha definido como discurso del odio “el uso de una o más formas de expresión específicas –por ejemplo, la defensa, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones- basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico, al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual”. 

¿Y qué pasa con lo previsto en el artículo 543? Ahí sí se tipifican las “ofensas o ultrajes… de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad,…”, pero este precepto, para salvar su constitucionalidad, si es que tal cosa es posible, debe interpretarse teniendo en cuenta el especial valor reconocido en los Estados democráticos a la libertad de expresión, que como han reiterado el TEDH y el Tribunal Constitucional, ampara “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática” (por citar algunos de los casos más recientes en los que se reitera esta doctrina, Morice v. Francia 2015; Pentikäinen v. Finlandia, 2015; Perinçek c. Suiza, 2015 y Bédat v. Suiza, de 2016). 

Son, pues, ejercicio de la libertad de expresión discursos que manifiesten aversión, hostilidad, odio… a la bandera de un Estado (STEDH Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia, 2010), a próceres o a un alto cargo institucional (Murat Vural c Turquía, 2014; Stern Taulats y Roura Capellera c. España, 2018), a las fuerzas de seguridad del Estado (Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018)… Si es libertad de expresión, como ha dicho el TEDH, quemar la bandera de un Estado o la foto del Rey de España para exteriorizar aversión o discrepancias políticas, ¿cómo no va a ser libertad de expresión llevar a cabo esas conductas con una mera intencionalidad satírica u humorística? ¿Es libertad de expresión quemar una bandera nacional y no lo es sonarse con ella, o aparentar sonarse, los mocos? 

Como diría Groucho Marx, ¡hasta un niño de cinco años sería capaz de entender eso! Por tanto, busquen a un niño de cinco años y llévenlo el 26 de noviembre al Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid para que, de paso, le recuerde al titular del mismo que el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que “formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente”.

 

Donald Trump y el misterio del impeachment.

Alan J. Lichtman, el historiador de la American University que anticipó en septiembre de 2016 la victoria electoral de Donald Trump, pronosticó poco después de su toma de posesión que será objeto de un impeachment. Lo hizo en el libro The Case for Impeachment, de abril de 2017, en el que, como explica Carlos Lozada, se invocan como motivos para ese juicio político contra el Presidente su pasado empresarial, los conflictos de intereses entre sus negocios y sus obligaciones constitucionales y su debilidad por las mentiras burdas. Por eso, según Lichtman, el precedente en el que hay que fijarse para entender lo que puede ocurrir con Trump no estaría en el fallido proceso de destitución de Bill Clinton, sino en la renuncia de Richard Nixon, mentiroso compulsivo, ante la evidencia de un impechment que le expulsaría de la Casa Blanca. 

Otro punto de vista es el que ofrece Cass Sunstein en su libro Impeachment: A Citizen’s Guide, de octubre de 2017, en el que, según confiesa en el primer capítulo, “I am not going to speak of any current political figure. I am going to focus on the majesty, and the mystery, of impeachment under the U.S. Constitution.” Aceptando la palabra de Susntein al obviar cualquier coincidencia coyuntural entre la publicación de su libro y los continuos rumores y comentarios sobre una eventual destitución de Trump, parece oportuno adentrarse un poco en “la majestad y el misterio del impeachment” de acuerdo con la Constitución norteamericana. 

Se trata de una institución que surgió en Inglaterra en el siglo XV con el objeto de enjuiciar a altos cargos de la Corona: la Cámara de los Comunes impulsaba la acusación y el juicio se dirimía en la Cámara de los Lores. No obstante, en la actualidad el impeachment es más propio de sistemas presidenciales, como Estados Unidos o Brasil -no se olvide la no lejana destitución de la Presidenta Dilma Rousseff– que parlamentarios, como Gran Bretaña o España. En nuestro país tenemos, en el artículo 102 de la Constitución, una forma de colaboración del Congreso de los Diputados en el ejercicio de la función jurisdiccional: “La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo”. 

En Estados Unidos, la regulación constitucional confiere al Congreso la potestad de acusar, juzgar y, en su caso, destituir “al Presidente, al Vicepresidente y a todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos, por traición, soborno y otros delitos o faltas graves” (sección 4ª del artículo II de la Constitución). Al respecto, Sunstein insiste en que no hay que confundir los motivos para no reelegir a un Presidente –“imagina” el caso de uno que de manera constante adopte medidas erráticas que conduzcan a la agitación nacional e internacional- con los que sí justificarían una destitución: supongamos, por ejemplo, que un presidente “tiene admiración y simpatía por una nación extranjera que desea hacer daño a los Estados Unidos. . . [y el Presidente] revela información clasificada a los líderes de esa nación ” o, imagínese, si puede, un presidente que mienta, constantemente y en ocasiones importantes, al pueblo estadounidense con respecto a todo tipo de problemas”. 

El proceso se puede iniciar a petición de cualquier miembro de la Cámara de Representantes y para que se active debe recibir el apoyo de la mayoría simple de esa Cámara; de conseguirlo el proceso se desarrollaría en el Senado presidido por el Chief Justice o presidente del Tribunal Supremo, como hicieron Samuel P. Chase con Andrew Johnson en 1868 y William H. Rehnquist con Bill Cinton en 1999. 

Para que se produzca la destitución se exige una mayoría muy cualificada en la Senado (67 votos sobre 100), una de las razones por las que no es muy probable que prospere un impeachment: a Bill Clinton la Cámara de Representantes, con el apoyo del 98% de los republicanos (223 de 228) y del 2% de los demócratas (5 de 206), le acusó de los cargos de falso testimonio y de obstrucción a la justicia; el juicio en el Senado comenzó después de la renovación de la Cámara, donde el Partido Republicano contaba con 55 senadores; en la votación final, 51 senadores –todos republicanos- consideraron que cabía la remoción por el cargo de obstrucción a la justicia y 45 por el de falso testimonio; ningún senador demócrata se pronunció a favor de la destitución. A la vista de estos datos, cabría concluir, parafraseando lo que dijo Gerhard Leibholz sobre los sistemas parlamentarios, que parece desleal y poco elegante censurar públicamente a un Presidente reclutado de las propias filas. 

Desde luego, como explican Neal Devins y Louis Fisher en su libro The Democratic Constitution, el impeachment contra Clinton resultó instructivo por varias razones: en primer lugar, y respecto a los motivos que se pueden reprochar en este proceso, se constató que es un instrumento constitucional frente a menoscabos graves al sistema de gobierno pero no es imprescindible que se haya cometido un delito; por ese motivo, en el “caso Clinton” varios senadores declararon que lo consideraban culpable de los cargos de falso testimonio y obstrucción a la justicia pero que la naturaleza de las infracciones no justificaba su remoción; en segundo lugar, en estos procedimientos se utilizan argumentos que poco tienen que ver con lo que se está juzgando: en el mismo caso, varios senadores demócratas cuestionaron a Kenneth Starr, autor del informe que recomendó el enjuiciamiento de Clinton; en tercer lugar, que la adopción de resoluciones de censura no es una alternativa a la decisión que corresponde tomar en los casos de impeachment

En alguna de estas ideas incide Sunstein, especialmente en la de que esta institución ha sido tradicionalmente un “asunto partidista”: existe mayor proclividad a actuar contra a alguien de otro partido y ha habido una tendencia clara, evidenciada en procesos de destitución distintos a los del Presidente federal, a obstaculizar las censuras contra los correligionarios. 

Por todo ello, y a pesar de que el Partido Demócrata haya recuperado el control de la Cámara de Representantes y podría activar un impeachment contra Trump, el hecho de que los republicanos mantengan la mayoría en el Senado y que la destitución exija nada menos que los dos tercios de esa Cámara, hace dudar del cumplimiento de los pronósticos de Lichtman, si bien no hay que subestimar la ayuda que Trump pudiera prestar involuntariamente al respecto.

Texto publicado en Agenda Pública el 13 de noviembre de 2018

Libertad de expresión y “poesía” basura.

Una vez más, y van unas cuantas en los últimos tiempos, nos encontramos con una sentencia, en este caso en el orden jurisdiccional civil, donde se da una respuesta jurídica condenatoria -aquí imponiendo una importante indemnización-, a un acto expresivo -en este caso un poema- por considerar que con su emisión se han limitado derechos fundamentales de la persona, aquí de la diputada al Congreso y dirigente de Podemos, Irene Montero (se habla de “la diputada Montero” y el texto se acompaña de una foto suya). El poema en cuestión fue escrito por un juez y luego publicado en la revista de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria en su edición impresa correspondiente al número 59, de octubre de 2017. 

El poema, titulado “De monjas a diputadas” decía lo siguiente: “Cuentan que en España un rey/De apetitos inconstantes/Cuyo capricho era ley/Enviaba a sus amantes/A ser de un convento grey. Hoy los tiempos han cambiado/Y el amado timonel/En cuanto las ha dejado/No van a un convento cruel/Sino a un escaño elevado. La diputada Montero/Ex pareja del “Coleta”/Ya no está en el candelero/Por una inquieta bragueta/Va con Tania al gallinero”. Firma: “El guardabosques de Valsaín”. 

Poco después (el 15 de diciembre) el comité de coordinación nacional de la Asociación  Judicial Francisco de Vitoria difundió un comunicado con el siguiente contenido: “La Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) expresa públicamente su rechazo al poema aparecido en la revista de noviembre de la Asociación, firmado por “El Guardabosques de Valsaín” y titulado “De monjas a diputadas”. La revista es un foro de libertad de expresión de los asociados y no expresa el sentir de la Asociación, si bien, en este caso, nunca debió publicarse por ser objetivamente atentatorio contra la igualdad de género, por lo que asumimos un grave error de control previo en la edición que no volverá a repetirse”. 

Para el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid el texto transcrito “no puede quedar amparado por la libertad de pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, derecho fundamental garantizado por el artículo 20.1, a) de la Constitución. Al tratarse de un texto que lesiona gravemente la dignidad de la demandante, menoscabando su fama mediante expresiones  explícitamente insultantes y vejatorias, no puede gozar de la protección de la libertad de expresión mediante texto publicado para la opinión pública, sector profesional jurídico, al que va destinada la distribución de revista en que fue publicado… el texto litigioso no describe hecho noticiable alguno, de interés para la opinión pública, ni contiene información veraz de ningún tipo. Y en lo referente a la invocada en la demanda, vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, garantizado asimismo por el artículo 18.1 de la Constitución, concurre en el texto referido, efectivamente intromisión ilegítima, del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Ya ha quedado determinado que ni el autor del texto, ni la asociación judicial editora de la revista que publicó aquel, solicitó consentimiento, autorización o conformidad a la demandante, para incluir su fotografía antepuesta al propio texto”. 

Por todo ello, se condena al autor del texto al pago de 50.000 euros como indemnización de daños y perjuicios causados a la demandante, y solidariamente a la Asociación Judicial Francisco de Vitoria y a los seis integrantes del comité de redacción de la revista al pago de 20.000 euros. También a la publicación de la sentencia –en extracto que incluya, al menos, el apartado de fundamento de derecho cuarto, sobre hechos probados, y el fallo- y a su costa, en dos diarios digitales y emisoras de radio nacionales, así como la publicación en el siguiente número de la revista de la Asociación demandada tras la firmeza de la sentencia. 

En mi opinión, y teniendo en cuenta al respecto lo dicho por el Tribunal Constitucional español (TC) y, sobre todo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), hay que empezar recordando, con carácter general, que el derecho a la libertad de expresión es válido “no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática”. Esto significa especialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al objetivo legítimo que se persigue” (asunto Handyside c. Reino Unido, de 29 de abril de 1976). 

Entrando en el caso concreto, y al margen de que el texto controvertido resulte de pésimo gusto literario y, sobre todo, tenga un contenido claramente machista y casposo, debe entenderse en términos jurídicos como una expresión satírica, es decir, y en palabras también del TEDH, como un comentario social que, exagerando y distorsionando la realidad, pretende provocar y agitar (por ejemplo, asuntos Vereinigung Bildender Kunstler c. Austria, de 25 de enero de 2007, y Alves da Silva c. Portugal, de 20 de octubre de 2009). La lectura del texto sugiere que se trata de un escrito en el que se pretende distorsionar y exagerar el funcionamiento de un grupo parlamentario y el papel que juegan en las decisiones del grupo y de la formación política de la que es expresión, ampliamente representada en nuestro Parlamento, las relaciones personales entre algunos de sus dirigentes. 

Es, precisamente, esa conexión “política” del texto la que permite situarlo en el contexto de los debates de esa naturaleza, espacio donde los límites de la crítica aceptable son más amplios en relación con una persona que ejerce un cargo institucional considerado como tal que cuando se trata de un mero particular y ello, incluso, cuando, como sucede en este caso, la crítica afecta a la persona como tal -a la diputada Irene Montero- y no solo a su actividad política. Esta protección debilitada del honor de los políticos no es aplicable a los funcionarios y empleados públicos puesto que no exponen deliberadamente sus actos y palabras al escrutinio público en la misma medida que lo hacen los políticos (asunto Janowski c. Polonia, de 21 de enero de 1999). 

Tampoco me parece relevante, a efectos jurídicos, que el texto lo haya escrito un juez y se haya publicado en una revista de una asociación judicial, al margen de que eso evidencie, por si había alguna duda, que hay gente con mal gusto y plagada de prejuicios en todos los ámbitos profesionales. Pero no cabe recabar el poder sancionador del Estado contra estos prejuicios estúpidos, valga la redundancia, y su exteriorización pública, salvo que exista una “necesidad especialmente imperiosa”, lo que no parece sea el caso. 

Finalmente, si, en todo caso, se concluye que efectivamente nos encontramos ante un texto no amparado por la libertad de expresión habrá que tener en cuenta que los pronunciamientos indemnizatorios de una sentencia civil deben guardar una razonable relación de proporcionalidad con la lesión del honor sufrida (asunto Tolstoy Miloslvasky c. Reino Unido, de 13 de julio de 1995); en la sentencia de primera instancia que aquí comentamos parece que no se guarda esa proporcionalidad. 

Concluyo recordando, una vez más, una famosa frase del juez Jackson: el precio de la libertad de expresión es aguantar una gran cantidad de basura; añadiría que no es relevante jurídicamente que la basura sea en prosa o en verso ni que la firmen jueces o legos.

 

El Tribunal Supremo, el sujeto pasivo del impuesto sobre las hipotecas y el gato de Schrödinger

Acaba de conocerse que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha decidido por mayoría de 15 votos frente a 13 que es el cliente el que debe hacerse cargo del impuesto de actos jurídicos documentados que grava la constitución de las  hipotecas; oficialmente lo único que se conoce hasta ahora es la nota informativa oficial donde se nos dice que “El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD) en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días”.

Hay que recordar, en primer lugar, que este acuerdo de la Sala Tercera se ha adoptado al amparo de lo previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual “1. Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio. 2. Formarán parte de este Pleno todos los Magistrados de la Sala correspondiente que por reparto conozcan de la materia en la que la discrepancia se hubiera puesto de manifiesto. 3. En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado”.

De acuerdo con esta previsión, el Presidente de la Sala Tercera estaba legitimado para convocar el Pleno, dado que se habían dictado resoluciones diversas sobre un asunto en esencial igual por parte de varias secciones de dicha Sala pero resultó absolutamente improcedente que apelara, con un criterio más político y/o económico que técnico, a la “enorme repercusión económica y social” del nuevo criterio adoptado por la Sección Segunda que resolvió, los días 16 y 22 de octubre, que el ITP-AJD debía asumirlo la entidad bancaria y no el prestatario.

Debe recordarse, en segundo lugar, que dicha Sección Segunda acordó, entre otras cosas, “anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley”. Previamente había concluido que “el artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción” (“el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma”).

Esta sentencia, donde se declaró que el artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995 había quedado anulado, es firme y el Acuerdo del Pleno ahora conocido no es una suerte de recurso de revisión, por lo que no cabría entender que el citado artículo 68.2 siga vigente y pueda ser invocado de nuevo para interpretar que la obligación de pago es de los prestatarios.

Lo que el Acuerdo del Pleno concluye es que las Secciones de la Sala Tercera en lo sucesivo deberían desestimar los recursos planteados contra las decisiones de Tribunales inferiores que hayan resuelto que el tributo deben pagarlo los prestatarios pero, primero, esta vuelta atrás no afectaría al caso ya juzgado y resuelto por la Sección Segunda y, segundo, no debe olvidarse que la LOPJ garantiza la independencia y capacidad de las Secciones para apartarse del criterio del Pleno si lo hacen de manera motivada. Para evitar esta situación tendría que haber sido el Pleno de la Sala Tercera el que juzgara el caso decidido por la Sección Segunda o que se promueva por los legitimados para ello un cambio normativo que aclare la cuestión.

De momento es posible que este Acuerdo, tan polémico, no haya hecho sino crear una nueva versión de la famosa paradoja del gato de Schrödinger y antes de abrir la caja de cada sentencia no sabremos si el impuesto deben pagarlo los hipotecados o los bancos. Según el experimento de Erwin Schrödinger el proceso de tránsito de la realidad cuántica a nuestra realidad clásica se llama decoherencia, responsable de que veamos el mundo tal y como lo conocemos, un mundo en el que, valga la expresión coloquial, el Tribunal Supremo se acaba de dejar muchos pelos en la gatera.

¿A quién “debería” matar un coche autónomo? ¡Que sea lo que el coche quiera!

En los últimos tiempos aparecen de manera frecuente noticias en los medios de comunicación donde se nos informa de estudios y propuestas sobre cómo “deberían” comportarse “moralmente” e, intuyo, “jurídicamente” robots, coches autónomos y, en general, las máquinas dotadas de los últimos avances tecnológicos. Lo que hace no mucho podría pasar por una mera especulación filosófica o, directamente, por relato de ciencia-ficción se presenta ahora como algo factible a medio o, incluso, corto plazo.

El 25 de octubre en el periódico El País apareció el reportaje “¿A quién mataría (como mal menor) un coche autónomo? Un experimento con dos millones de personas plantea cómo debería actuar un vehículo sin conductor ante un incidente de tráfico con consecuencias mortales”, donde se cuenta que un grupo de científicos europeos y estadounidenses diseñaron un videojuego en el que los participantes tenían que hacer de coche autónomo. “Se les presentaron una decena de dilemas como los de arriba en los que alguien moría sí o sí, ya fueran los ocupantes del coche o diversos peatones, desde una persona obesa hasta tres viejecitas, pasando por alguien que cruzaba la carretera por donde no debía”. En la noticia se informa que en el experimento de la máquina moral, como la han llamado, han participado ya más de dos millones de personas de 233 países y territorios (aún se puede jugar). Con sus casi 40 millones de dilemas resueltos, se ha convertido en una especie de tratado sobre lo que los humanos creen que es más o menos correcto. También que la investigación, publicada en Nature, muestra una preferencia específica según el tipo de personaje: de los que cruzan el paso de cebra, los que merecen más la pena salvar son, por este orden, un bebé a bordo de un carrito, una niña, un niño y una mujer embarazada. En sentido contrario, y dejando a un lado las mascotas, los delincuentes, los ancianos y los sintecho son los humanos más sacrificables.

Parece, pues, que se podrían tener en cuenta estas preferencias a la hora de programar el funcionamiento de los vehículos autónomos, si bien los propios autores del experimento reconocen que sería difícil conseguir una aceptación general de las mismas por las diferentes “sensibilidades” presentes en cada país. Y si atendemos a lo que se ha hecho hasta la fecha resulta que, como también se nos cuenta en la noticia de El País, el único país que ha propuesto ya una guía moral para los vehículos autónomos es Alemania: en 2017 y a instancias del Ministerio de Transportes, un grupo de ingenieros, profesores de filosofía, expertos en derecho, representantes de los fabricantes, los consumidores y hasta las iglesias elaboraron un código ético con 20 normas donde, a mi juicio, destaca, la norma 9: “In the event of unavoidable accident situations, any distinction based on personal features (age, gender, physical or mental constitution) is strictly prohibited” (“En el caso de situaciones donde el accidente sea inevitable, está estrictamente prohibida cualquier distinción basada en rasgos personales (edad, género, o constitución física o mental)”. En suma, si el coche se “descontrola” no cabe intentan controlar el daño a través de una programación previa articulada jurídica y tecnológicamente. 

Y esa me parece la única respuesta posible si tenemos en cuenta que en un sistema democrático la clave es la protección de las minorías y la última -o primera- minoría es cada persona y sus circunstancias; en otras palabras, nadie vale más que nadie ni nadie “debe” ser sacrificado para salvar a otros. 

Para concluir, me parece oportuno situar esta noticia en el contexto más amplio de las relaciones entre Derecho y tecnología y para ello me permito hacer una referencia cinematográfica y otra bibliográfica: la primera a la película Blade Runner, dirigida por Ridley Scott y estrenada en 1982 -aunque hay un “montaje del director” de 1992-, y la segunda al libro sobre la misma que escribió en 2003 el profesor Javier de Lucas (Blade Runner. El Derecho, guardián de la diferencia, Tirant). En su excelente análisis, Javier de Lucas comenta, entre otras cosas, que la vieja tarea del Derecho, la de marcar las horas sociales, es una tarea inútil en un mundo presidido por la frenética aceleración de la vida social, fruto de la tecnología, acentuada hoy mucho más comparándola no ya con lo que ocurría en 1982 -por cierto, la acción de Blade Runner se desarrollaba en el mes de noviembre de 2019- sino con lo que era presente en 2003. 

Lo que quiero señalar con estas referencias es que si durante mucho tiempo se ha sostenido que el Derecho va casi siempre por detrás de la realidad, cuando hablamos de la regulación de la tecnología la distancia se hace casi eterna porque, como le decía la Reina Roja a Alicia, “si se quiere llegar a otra parte hay que correr por lo menos dos veces más rápido” y no parece que el Legislador, ni siquiera el “legislador gubernamental”, sea capaz de mantener ese ritmo. 

En suma, me parece muy difícil legislar de manera adecuada y efectiva, si por tal cosa entendemos “someter” o, cuando menos, “limitar”, cómo deberían comportarse en el futuro próximo las máquinas. Me parece mucho más modesto y, a la vista de los resultados de la “máquina moral”, mucho más justo que renunciemos a trasladarles una suerte de preferencias mayoritarias que incidirían todavía más en la exclusión de algunas personas y grupos ya estigmatizados en el presente. Por tanto, en caso de accidentes inevitables “que sea  lo que el coche quiera”.

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Es libertad de expresión quemar una foto del Rey y también lo es la exaltación del franquismo.

De un tiempo a esta parte se ha convertido en un lugar común formular opiniones, más o menos fundamentadas jurídicamente, sobre el alcance de la libertad de expresión en el sistema constitucional español al hilo de algunas propuestas de reformas legislativas y de la jurisprudencia sobre la materia que ha ido emanando del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

A estas alturas, no tendría que ofrecer duda que se trata de un derecho que aparece como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español y que está situado en una posición preferente, es objeto de especial protección y está necesitado de un “amplio espacio” (SSTC 110/2000, de 5 de mayo, F. 5; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 127/2004, de 19 de julio, F. 4); es decir, de “un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4).

En la misma línea, desde el bien conocido asunto Handyside c. Reino Unido, de 1976, el TEDH sostiene que la libertad de expresión ampara “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática” (por citar algunos de los casos más recientes en los que se reitera esta doctrina, Morice v. Francia, 2015; Pentikäinen v. Finlandia, 2015; Perinçek c. Suiza, 2015 y Bédat v. Suiza, de 2016).

Con fundamento en estas premisas se puede afirmar que la libertad de expresión protege el discurso que exterioriza aversión u hostilidad hacia el sistema constitucional, el Estado, sus instituciones y, en principio, contra una fracción de la población, siempre que no haya incitación a la violencia.

Y este amplio alcance tiene mucho que ver con que la expresión del pluralismo, reconocido como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), incluye también la discrepancia con los principios sobre los que se articula el Estado social y democrático de Derecho que configura la Constitución, siempre que esa disconformidad se manifieste de manera pacífica y respetando los demás derechos protegidos.

Por todas estas razones resulta muy saludable, en términos jurídico-democráticos, que las Cortes Generales debatan y, en su caso, aprueben, la derogación de delitos como los hoy vigentes de injurias a la Corona (art. 490.3 del Código penal) y de ofensas a símbolos como la bandera o el himno (art. 543); no en vano, el TEDH nos ha recordado hace poco, y por segunda vez, que no está justificada su especial protección frente a la crítica más o menos sarcástica o provocadora y que su castigo penal -yo añadiría su sanción administrativa- es inaceptable en una sociedad democrática avanzada (asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 2018). Previamente, se había reiterado que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (así, SSTEDH Colombani c. Francia, de 2002; Artun y Güvener c. Turquía, de 2007; Gutiérrez Suárez c. España, de 1 de junio de 2010; Eon c. Francia, de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 2014). Y ese mismo Tribunal no consideró censurable (caso Partido Cristiano-Demócrata del Pueblo c. Moldavia (nº 2), de 2010) la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas.

Similares argumentos se deben esgrimir contra el proclamado propósito de algunos grupos parlamentarios y, parece, que del Gobierno de incorporar como delito la apología del franquismo, pues no cabe imponer una adhesión inquebrantable a la Constitución o al sistema democrático que impida la expresión de ideas que defiendan o reivindiquen las bondades de la dictadura franquista o, en general, de un Estado totalitario, fascista…,

La libertad ideológica ampara a los enemigos de la libertad no solo para tener esas convicciones sino también, y principalmente, para exteriorizarlas de manera individual (libertad de expresión) o colectiva (libertades de reunión y manifestación, derecho de asociación). Y es que existe un interés democrático en permitir que puedan difundir sus ideas individuos y grupos que actúan contra corriente o en los márgenes del sistema y no pueden ser excluidos por tales motivos del foro público.  

En suma, de la deliberación en una democracia no se pueden excluir, mientras se expongan de manera pacífica, ni las ideas, opiniones o expresiones contrarias a una determinada articulación de las formas de  Estado o de gobierno (Estado social y democrático de derecho, monarquía parlamentaria, por ejemplo) ni tampoco, precisamente, las que rechazan la deliberación y la democracia.

Un proyecto de innovación docente y de transformación social: la Clínica del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo.

En el último número de la Revista Oñati Socio-legal Series, v. 8, n. 4 (2018), que lleva por título “La transformación de las enseñanzas jurídicas y criminológicas desde las clínicas por la justicia social”, se incluye nuestro artículo “Un proyecto de innovación docente y de transformación social: la Clínica del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo” (puede descargarse en formato pdf). 

En dicho trabajo se expone el funcionamiento de la citada Clínica del Máster a lo largo de sus dos primeros años de existencia (ahora estamos en el tercero): la opción por una Clínica en la calle, la metodología, los objetivos, las actividades, el futuro de la Clínica y los recursos disponibles. 

De entre los diferentes tipos de clínicas jurídicas existentes en los centros universitarios españoles (asesorías, servicios jurídicos comunitarios, abogacía de interés público…) nosotros hemos optado por el modelo “clínica en la calle”, denominación pegadiza con la que se quiere indicar que se pretende enseñar Derecho práctico a los no juristas, de manera que pueda ser útil en la experiencia cotidiana, en la calle. Con este formato, los estudiantes de un grado o un máster jurídico se convierten en educadores, formadores o divulgadores en relación con un colectivo determinado y en una materia concreta.

Este tipo de clínica puede adoptar una pluralidad de formas dependiendo del medio elegido para la difusión o sensibilización y en función de la población destinataria. A su vez, este formato de clínicas puede tener un fundamento meramente informativo o capacitador o bien buscar el empoderamiento de un determinado colectivo o grupo.

Los fines a los que pretende servir nuestra Clínica son tanto la innovación docente como la transformación social: innovar en la docencia porque la Clínica se crea para ayudar a los estudiantes a entender mejor lo que es un grupo vulnerable, pues deben ser capaces de explicarlo a un público no experto, permitiéndoles acercarse a los grupos vulnerables desde una dimensión práctica y desarrollar un trabajo en grupo, con reparto de roles y enfoques jurídico, sociológico y pedagógico, y fomentar el debate y las habilidades explicativas y discursivas. En cuanto a la vocación social, la Clínica busca el acercamiento entre la universidad y los institutos y el resto de la sociedad, transmitiendo conocimientos y posibles pautas de actuación, combatiendo prejuicios de género, de raza, sobre la pobreza, la inmigración… y, sobre todo, tratando de servir a los propios grupos vulnerables.

Antes de este proyecto no existía en Asturias ni en la mayoría de las comunidades autónomas españolas un proyecto de innovación docente consistente en formar a estudiantes universitarios –los estudiantes de nuestro máster– para que ellos, a su vez, se convirtieran en formadores y divulgadores, entre estudiantes de Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO), Bachiller y ciclos formativos, de los derechos fundamentales de las personas y los grupos vulnerables.

El modelo de Clínica en la calle se ajusta bien a nuestros objetivos por varias razones: primera, porque uno de los fines del Máster en Protección Jurídica de las Personas y los Grupos Vulnerables al que está vinculada la Clínica es explicar qué son los grupos vulnerables, los motivos por los que se encuentran en esa condición de vulnerabilidad y cómo, desde el derecho, se puede combatir esa situación de injusticia y desigualdad.

En segundo lugar, en nuestro máster contamos con un número importante de estudiantes que no son graduados en Derecho ni tienen una formación jurídica especializada, sino que provienen de diferentes y variadas titulaciones (Trabajo Social, Psicología, Pedagogía, Magisterio, Relaciones Laborales…), con lo que no podríamos plantear un proyecto de asistencia técnico-jurídica, bien del tipo asesoría, servicios jurídicos comunitarios, abogacía de interés público…

Además, en tercer lugar, nuestro máster tiene una duración breve –un curso académico–, por lo que no habría tiempo material para llevar a cabo, por ejemplo, tareas de asesoramiento en supuestos prácticos que pueden suponer una dedicación mucho más prolongada en el tiempo.

En cuarto término, este tipo de clínica jurídica favorece que los estudiantes del máster consoliden los conocimientos teóricos y prácticos que han ido adquiriendo, pues tendrán que exponerlos de manera clara y pedagógica ante un público joven y nada versado en la materia. Este formato también ayuda a que quienes participan en las actividades clínicas sean conscientes de las implicaciones que supone pertenecer a un grupo vulnerable.

Finalmente, la fórmula en la calle por la que hemos optado presupone que los estudiantes encuentren atractiva la participación en la Clínica, pues no reciben retribución académica alguna por formar parte activa de la misma, si bien sí se les certifica el número de actividades en las que ha participado cada persona así como la duración de las mismas.

Nuestros objetivos para los próximos cursos son los siguientes:

1) aumentar el número de estudiantes de nuevo ingreso en el máster que se incorporan a las actividades de la Clínica;

2) aumentar el número de egresados que mantienen su vinculación con la Clínica;

3) incrementar, en la medida que contemos con estudiantes para ello, los grupos; y personas vulnerables a los que se presta atención (por ejemplo, personas mayores, personas internas en centros penitenciarios…) y el número de institutos en los que se desarrollan actividades de la Clínica.

Pd. La Clínica la integramos Miguel Presno (coordinador), Ángel Espiniella, María Valvidares, Dolores Palacios, Diego Álvarez, Isabel Álvarez, Roger Campione, Antonio Franco, José Manuel Pérez, Beatriz Vázquez, Pilar Concellón (profesores) y Patricia García Majado (investigadora y colaboradora). 

“La libertad de expresión en el Estado constitucional” (resumen de las jornadas celebradas en Sevilla los días 17 y 18 de octubre).

La libertad de expresión en el Estado constitucional” es el título del encuentro que tuvo lugar en Sevilla los días 16 y 17 de octubre de 2018 organizado por la Academia Interamericana de Derechos Humanos (AIDH) y la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla y, en el plano  académico, por los profesores Irene Spigno y Víctor Vázquez. En las líneas siguientes intentaré resumir en pocas palabras lo que allí se dijo, sin más pretensión que anticipar el esquema de un libro que se publicará en 2019 y mostrar mi agradecimiento a quienes hicieron el tremendo esfuerzo de convocarnos allí a 20 profesores: Miguel Revenga, de la Universidad de Cádiz; Ana Valero, de la Universidad de Castilla-La Mancha;  Miguel Presno, de la Universidad de Oviedo; Fernando Rey, de la Universidad de Valladolid; Lucia Alonso, de la Universidad Loyola; Andrés Boix y Gabriel Doménech, de la Universidad de Valencia; Barlolomé Clavero, Juan Antonio Carrillo, Miryam Rodríguez, Emilio Guichot, Víctor Vázquez, Joaquín Urías y Fernando Álvarez-Ossorio, de la Universidad de Sevilla; Marc Carrillo, de la Universidad Pompeu Fabra; Corrado Caruso, de la Universidad de Bolonia; Fernando Pérez, de la Universidad de Huelva; Germán Teruel, de la Universidad de Murcia, y Luis Efrén Ríos Vega e Irene Spigno, de la AIDH.

Abrió las intervenciones el profesor Bartolomé Clavero con una conferencia titulada “Ecología de la libertad de expresión: USA-1791, Alemania-1949, España-1978”, donde señaló que en Estados Unidos sirvió, a partir ya de la Declaración de Independencia, para promocionar la idea de comunidad -una comunidad nada plural, por otra parte- y la de control del poder; en Alemania nos encontramos ante una “ecología de la desnazificación”, que ampara el rechazo de la negación del Holocausto, mientras que en España la Dictadura es, más bien, una cuestión histórica en la que no entra el Derecho, que ampara el “negacionismo”.

En la Mesa 1 los profesores Revenga y Ríos Vega analizaron la libertad de expresión en las democracias militantes; el primero sostuvo que habría que abandonar el concepto de democracia militante para ocuparse de la libertad de expresión, pues todas las democracias son de una u otra manera “militantes” al seleccionar las expresiones más o menos respetables; Luis Efrén Ríos señaló que hay que tener especialmente en cuenta tres principios: el de la autodefensa, el de la tolerancia y el de la no criminalización, y se ocupó del caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España.

En la Mesa 2 participamos la profesora Ana Valero y yo centrándonos en el concepto constitucional de discurso de odio; Ana Valero (aquí puede verse un comentario de la autora) analizó el caso Savva Terentyev c. Rusia, donde el TEDH menciona de manera expresa la doctrina del “clear and present danger” y la no aplicación del concepto de grupo vulnerable al que, como las fuerzas de seguridad, evidentemente no lo es; por mi parte, me centré en diferenciar entre el odio como discurso, el discurso del odio y el odio como delito (aquí con más detalle).

La Mesa 3, compuesta por los profesores Lucía Alonso y Fernando Rey, se centró en el concepto constitucional de discurso discriminatorio; Lucía Alonso analizó el caso Vejdeland y otros c. Suecia e insistió en la necesidad de que la tutela de los grupos frente al discurso del odio se aplique a los grupos que realmente estén en situación de vulnerabilidad; Fernando Rey criticó la aplicación del discurso del odio al “discurso irritante”, defendió un derecho penal mínimo en la materia y consideró que el discurso del odio debe entenderse como discurso discriminatorio.

En la Mesa 4 -libertad de expresión y nuevas tecnologías- intervinieron los profesores Andrés Boix y Miryam Rodríguez-Izquierdo; el primero defendió que el tratamiento de la libertad de expresión en Internet y las redes sociales debe ser, en esencia, igual al que recibe en el mundo no virtual y advirtió del peligro de administrativizar el control del ejercicio de este derecho fundamental; Miryam Rodríguez se ocupó de la judicialización civil y penal de los asuntos sobre libertad de expresión, poniendo el acento en la existencia de nuevos posibles “autores” de infracciones (los prestadores de servicios electrónicos) y aludió a la “doctrina de la consecuencia natural” de lo que uno publica y puede afectar a su intimidad o propia imagen.

La Mesa 5, sobre libertad de información y derecho al olvido, la desarrollaron los profesores Emilio Guichot y Marc Carrillo; el primero aclaró varios conceptos en materia de protección de datos y comentó diversas sentencias, entre ellas el conocido asunto Google Spain, S.L. y Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Gran Sala- de 13 de mayo de 2014), donde se aborda la responsabilidad diferenciada de buscadores y editores y la influencia del paso del tiempo en el interés público de las informaciones; el profesor Carrillo también se ocupó de ese caso y de derivada que supuso en España la STC 58/2018, señalando la nueva planta del derecho al olvido y sus ventajas -la protección frente al conocimiento permanente- e inconvenientes (reescribir la historia, censura retroactiva…).

En la Mesa 6 sobre libertad de expresión y discurso público el profesor Víctor Vázquez comentó con detalle dos casos muy interesantes, el primero del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Walker v. Texas Division, Sons of Confederate Veterans, de 2015, sobre si en las matrículas de los coches se puede colocar a voluntad del propietario una bandera confederada o si se trata de un espacio donde el Gobierno puede limitar la expresión de ideas que no quiera compartir; el segundo caso la sentencia en la que la juez federal Naomi Reice Buchwald declaró que es contraria a la Constitución la práctica de bloquear el acceso a la cuenta en Twitter del presidente Donald Trump.

La Mesa 7 estuvo dedicada a la libertad de información y las fake news e intervinieron Joaquín Urías y Gabriel Domènech; Joaquín Urías cuestionó el sentido actual del derecho de rectificación, defendió el valor expresivo del lenguaje de mal gusto y analizó el origen, desarrollo y alcance jurídico de las fake news. Por su parte, el profesor Domènech se ocupó de la novedad que supone el control y sanción de las conductas expresivas por parte de las Administraciones Públicas y se preguntó en qué se puede fundamentar la presunción de la que Administración está en mejores condiciones para proteger los bienes que puedan lesionar esas conductas expresivas.

La Mesa 8 se centró en la blasfemia y homofobia; de la primera habló  Fernando Pérez a propósito de la sentencia del TEDH Sekmadienis Ltd. v. Lituania, en el que se juzgó la utilización de las imágenes de Jesucristo y de la Virgen María con fines comerciales y publicitarios. Para el Tribunal los anuncios no parecían ofensivos ni incitaban al rechazo o al odio por motivos religiosos y recuerda su jurisprudencia con arreglo a la cual la libertad de expresión ampara también las ideas que ofenden, incomodan o molestan y que, incluso, si la mayoría de las personas en Lituania se hubieran sentido ofendidas por los anuncios -como argumentó el gobierno lituano- los derechos garantizados por el Convenio a una minoría no pueden depender de su aceptación por la mayoría. Irene Spigno analizó la homofobia mencionando también el caso Vejdeland y otros c. Suecia y concluyó que no procede diferenciar entre el rechazo del odio racial o religioso, rechazado por el TEDH en numerosas ocasiones, y el odio por razón de orientación sexual.

En la Mesa 9, sobre el negacionismo, hablaron los profesores Caruso, Teruel y Álvarez-Ossorio; el primero, además de citar diversa jurisprudencia estatal e internacional, defendió la neutralidad desde el punto de vista penal, la interpretación estricta de los límites a la libertad de expresión y la promoción de mecanismos públicos de intervención igualitaria; el profesor Teruel se ocupó con detalle de la STC 235/2007 donde se sostiene que el mero negacionismo no puede ser criminalizado; el profesor Teruel insistió en que discurso del odio y negacionismo son categorías diferentes y que la represión de un discurso exige que se haya generado una lesión efectiva, un daño. Por su parte, el profesor Álvarez-Ossorio explicó con detalle el asunto Perinçek c. Suiza, de 2015, donde se avaló la negación del genocidio armenio, lo que, de hecho, es tanto como negar jurisdiccionalmente la existencia de dicho genocidio, del que no hay reconocimiento jurisdiccional internacional ni ha sido aceptado por Turquía.

Finalmente, las jornadas fueron clausuradas por Juan Antonio Carrillo Donaire que también comentó la STC 58/2018 sobre derecho al olvido;  compartiendo el resultado se mostró crítico porque el TC perdió la oportunidad de aclarar la responsabilidad de los motores de búsqueda.