Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Algunos apuntes sobre la independencia judicial, la legitimación social de las sentencias y las críticas a las mismas.

El jueves 26 de abril se hizo pública la que, probablemente, haya sido la sentencia que ha generado más controversia y rechazo social expreso en los últimos 40 años. En estas líneas no voy a comentar con detalle dicha sentencia pero sí la tendré como punto de referencia para apuntar algunas cuestiones que me parecen relevantes sobre el ejercicio de la función jurisdiccional y las reacciones sociales a determinados pronunciamientos de los tribunales, todo ello tomando como referencia los “Estudios sobre el poder judicial” de Ignacio de Otto, de los que me serví en su día como estudiante y que recomiendo ahora, junto con mis colegas de Oviedo, a quienes cursan Derecho en nuestra Universidad.

La cuestión de la legitimación tiene una evidente dimensión sociológica y alude a la aceptación generalizada de lo que decida un poder público, algo que adquiere singular relevancia cuando se trata de un acto jurisdiccional porque éste puede implicar una especial afectación de nuestros derechos fundamentales, se nos impone sin contar con nuestra aquiescencia e irá acompañado, si fuera preciso, del uso de la coacción (piensen en una condena privativa de libertad y la consiguiente obligación de ingresar en la cárcel o en una resolución que acuerda un desahucio y la eventual expulsión de la vivienda que se habitaba).

¿De dónde les viene su legitimidad a estas decisiones judiciales? En esencia, del hecho de haber sido adoptadas por órganos del Estado que no tienen otra misión que garantizar la aplicación de un ordenamiento que ha sido aprobado a través de métodos democráticos, directos o indirectos, por órganos de impronta política -Parlamento, Gobierno, el pueblo en algunos casos-. Y esta función adquiere especial relevancia en el ámbito penal para evitar cualquier desviación de la potestad punitiva del Estado: aquí la sanción judicial se legitima a través de una serie de principios -presunción de inocencia, prohibición de aplicaciones analógicas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables,…- y garantías  procedimentales -derecho a la defensa, derecho a no declarar contra uno mismo, derecho al recurso…- que se orientan, no a promover la mayor eficacia de la represión, sino de los derechos de cualquier persona sometida a un juicio penal, incluido quien nos parezca el criminal más abyecto.

Precisamente porque esa misión de tutela del ordenamiento podría estar en peligro en determinadas circunstancias -amistad o enemistad de los juzgadores con alguna de las partes del proceso, intereses propios en el concreto asunto objeto de enjuiciamiento,…- se prevén mecanismos frente a los juicios previos -“prejuicios”- como son las abstenciones y recusaciones de quienes integran el Poder Judicial. Por si fuera poco, los órganos judiciales no juzgan “de oficio”, tampoco en un ámbito como el penal en el que claramente pueden estar en juego intereses públicos, sino que actúan cuando alguien se lo pide (el Ministerio Fiscal, las acusaciones particular o popular…).

En suma, los órganos judiciales son independientes y sus decisiones gozan de legitimidad social porque únicamente están sometidos a la Ley y no a las órdenes, instrucciones o presiones de nadie. No se quiere decir con ello que tales presiones no existan sino que se dota a quienes deben juzgar de un estatuto para sustraerse a las mismas (por ejemplo, no se puede trasladar, suspender, sancionar o jubilar a quien forme parte del Poder Judicial salvo en los casos y con arreglo a los procedimientos legalmente previstos) pero también están sujetos a una eventual responsabilidad (penal, civil o disciplinaria) si desarrollan su tarea de manera ilegal: es sabido que un gran poder debe implicar una gran responsabilidad. En todo caso, no debe olvidarse que la función judicial no consiste en buscar la “Justicia” sino en aplicar el Derecho creado por quienes tienen competencia para ello.

Como es obvio, independencia judicial no es sinónimo, ni mucho menos, de infalibilidad y por ello existe la posibilidad de presentar uno o varios recursos contra las resoluciones que entendamos perjudiciales para nuestros intereses o, directamente, contrarias a la Ley. Pero incluso así pueden perpetuarse errores o decisiones judiciales desacertadas, cuando no delictivas (prevaricación), porque ningún sistema es perfecto; seguirá, no obstante, gozando de legitimidad social en tanto se trate de excepciones en un contexto generalizado de funcionamiento conforme con las normas que nos hemos dado y en tanto se les exijan responsabilidades a quienes cometan errores o delitos en el ejercicio de la función jurisdiccional. 

Y a la aceptación social de las sentencias también contribuyen, en buena medida, la transparencia de las actuaciones judiciales -que no suelen ser secretas o reservadas- y la publicidad de las resoluciones. Un factor más, bien comprendido en el mundo jurídico anglosajón y mucho menos entre nosotros, es la inteligibilidad de las decisiones: una sentencia norteamericana puede ser entendida, en general, por cualquier persona; una sentencia española ofrece, en no pocas ocasiones, dificultades de comprensión a juristas especializados. Si quieren probar lean una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -que escribe de una forma, más bien, anglosajona- y otra del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo españoles.

La sentencia que nos ocupa ha sido dictada por un órgano judicial preexistente al caso, conformado de manera legal y sometido en su proceder a las normas vigentes en la materia (Código penal, Ley de enjuiciamiento criminal,…). Adoptó una decisión infrecuente sobre el desarrollo del juicio oral -todo, y no únicamente la declaración de la víctima, se desarrolló a puerta cerrada- y ha redactado una sentencia “atípica”, al menos en lo que respecta a la minuciosidad con la que se describen los hechos. Son también “atípicos”, por emplear un adjetivo relativamente neutral, la extensión y, sobre todo, el tono del voto particular.

¿Radica en esta atipicidad el rechazo que ha exteriorizado una parte muy importante de la sociedad española? Creo que no; al menos, no principalmente. Pienso más bien en que la discrepancia radica en la calificación penal que el tribunal ha dado a los hechos considerados probados: abusos sexuales y no violación. Anticipé que no entraría a valorar en detalle la sentencia pero sí quiero apuntar que a mi también me llamó la atención que después de describir lo ocurrido en unos términos que parecen implicar la existencia de “intimidación” y, por tanto, de violación, luego se concluye que no hubo tal cosa sino prevalimiento y, en consecuencia, abuso sexual.

Pero, como es obvio, a los efectos jurídicos lo que piense yo es absolutamente irrelevante pero también lo es el sentir de la mayoría o de una parte importante de la sociedad; lo relevante será lo que resuelvan el Tribunal Superior de Justicia de Navarra y, en su caso, el Tribunal Supremo. Y eso, guste o no, “debe” ser así porque así lo han decidido nuestra Constitución y nuestra leyes y, de manera indirecta, lo hemos decidido nosotros mismos. Eso es lo que ocurre en los demás casos y, faltaría más, eso es lo que ocurriría si fuéramos cualquiera de nosotros los acusados en un juicio penal: nos ampararía la presunción de inocencia, el derecho a no declarar, a no confesarnos culpables, a utilizar todos los medios de prueba, a la defensa, a presentar recursos…

Una justicia democrática no es la que resuelve los casos atendiendo a la opinión mayoritaria de la ciudadanía sino la que lo hace conforme a lo previsto en normas aprobadas, de forma directa o indirecta, por dicha ciudadanía, que, por supuesto, podrá instar el cambio de las leyes cuando así lo estime conveniente. Ni siquiera el tribunal del jurado, que no conoce de los casos de violación, es una muestra de “justicia popular” sino de participación ciudadana en la función jurisdiccional estatal, pues se constituye, opera y decide con arreglo a lo previsto en la Ley que lo regula.

¿Quiero decir, por tanto, que la sentencia citada es irreprochable? Por supuesto que no y ya anticipé mi crítica a la calificación jurídica de los hechos: además de los recursos de las acusaciones -y también de las defensas-, que podrían desembocar en su revocación total o parcial, son legítimas las discrepancias “técnicas”, articuladas a partir de criterios jurídicos, pero también las opiniones y críticas “sociales”. ¿Por qué no va a poder decir quien sea lego en Derecho o quien no sea experto en Derecho penal que la sentencia incluye contenidos que pueden parecer contradictorios, que el resultado final se considera “injusto” o que en el texto del voto particular hay expresiones innecesarias cuando no claramente ofensivas? Obviamente, que mucha gente rechace la sentencia no es motivo para que el Tribunal Superior de Justicia de Navarra o el Tribunal Supremo atiendan esa petición porque se supone que tanto uno como otro órgano judicial están servidos por personas experimentadas, conocedoras del derecho que deben aplicar y capaces de desarrollar su trabajo al margen de las presiones sociales o políticas que puedan recibir; su independencia, como ya se ha dicho, les viene de su sometimiento exclusivo a la Ley; otra cosa, claro, es que no resulte cómoda esa presión pero caso de que no se sea capaz de convivir con ella es que no se está preparado para desempeñar una función de tanta responsabilidad.

La libertad de expresión no ampara los insultos ni, mucho menos, las coacciones o la violencia pero sí protege las opiniones, más o menos fundamentadas o argumentadas, incluidas las desabridas, que pueden incomodar, molestar u ofender a quienes desempeñan funciones jurisdiccionales. Además, este derecho fundamental, como tienen claro en Estados Unidos o Gran Bretaña, donde las críticas a las decisiones de los tribunales pueden ser furibundas, contribuye a mantener el equilibrio necesario entre las divisiones saludables y los acuerdos necesarios, consiguiendo así, aunque en ocasiones pueda parecer lo contrario, una sociedad más estable.

Mención aparte, y final por ahora, merecen las intervenciones públicas de quienes por estar en el Gobierno o por desempeñar cargos representativos tienen la posibilidad, no solo de criticar las sentencias, sino también, en su caso, de impulsar la modificación de las normas que resultan de aplicación en estos casos, dotar de medios técnicos y personales a los órganos que ejercen funciones jurisdiccionales y, sobre todo, de adecuar el sistema de selección y formación del personal judicial, anclado en parte en el siglo XIX, a las exigencias democráticas, sociales, legales y culturales del siglo XXI. 

Anuncios

La libertad de expresión como forma de liberarnos de los miedos irracionales.

Los días 25 y 25 de abril tendré la fortuna de intervenir en el Máster de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla dedicando dos sesiones a la libertad de expresión en América y Europa.

A la libertad de expresión porque, como ha dicho en varias ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso. Esta extraordinaria relevancia política, social, cultural y jurídica se ha venido articulando desde finales del siglo XVIII y ha alcanzado su apogeo en la era digital.

A esta libertad en América y Europa porque, como tal derecho fundamental, y como es bien conocido, nació en Estados Unidos tras su reconocimiento en la Primera Enmienda a la Constitución norteamericana, aprobada en 1791. Y en ese país ha experimentado un extraordinario desarrollo, merced a la interpretación y aplicación de esa Enmienda por parte del Tribunal Supremo Federal en centenares de sentencias, algunas tan conocidas, y que ya forman parte de la historia estadounidense, como las de los asuntos Abrams v. United States, New York Times Co. v. Sullivan, Brandenburg v. Ohio, Hustler Magazine v. Falwell o Texas v. Johnson. No en vano, Michael Rosenfeld ha dicho que la libertad de expresión se ha convertido en un “símbolo cultural” del sistema político norteamericano.

La construcción jurisprudencial de la libertad de expresión en Estados Unidos incluye la prohibición de la censura, la evolución desde el bad tendency test al clear and present danger test, la constitucionalización del libelo, el reconocimiento de las conductas expresivas y su aplicación a los símbolos nacionales (como la bandera), la tutela del “discurso del odio”, la doctrina del foro público, la del speech and money a propósito de las campañas electorales y la modulación de la libertad del discurso en contextos de terrorismo.

Aunque esta jurisprudencia se ha irradiado, en parte, al resto del continente americano y también al europeo, en estos dos espacios geográficos y jurídicos la libertad de expresión ha adquirido perfiles propios, entre otras razones, porque además de estar reconocida en los textos constitucionales de los Estados democráticos, también lo está en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tratados que, a su vez, han sido modulados por la fructífera jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que mantienen un diálogo constante del que se encuentra eco en no pocas sentencias de ambos tribunales. A ese diálogo se han sumado los tribunales constitucionales, máxime cuando, como ocurre en España, la propia Norma Fundamental lleva a cabo una remisión expresa al valor interpretativo que, para los derechos fundamentales y las libertades públicas, tendrán la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Así, la protección que a la libertad de expresión se concede en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), suscrita el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y que entró en vigor el 18 de julio de 1978, se parece más a la tutela que ofrece el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que a la garantía que supone la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos; del mismo modo, la jurisprudencia que sobre ese derecho ha venido emitiendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte)  está más próxima a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que a la derivada de las sentencias anteriormente mencionadas del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

No obstante, y teniendo en cuenta que se ha producido, en ambas orillas del Atlántico, un cierto acercamiento en la jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa, es posible encontrar importantes líneas de confluencia y una suerte de diálogo entre los diferentes órganos jurisdiccionales estatales e internacionales. En la CADH se rechaza expresamente la censura previa así como el discurso del odio y se otorga a la Corte una gran capacidad de decisión a la hora de reconocer vías de reparación del derecho lesionado: demandar reformas constitucionales y legales, anular sentencias, imponer obras de valor simbólico…

En el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos la libertad de expresión ha venido siendo entendida como “uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres” (asunto Handyside c. Reino Unido).  

Esta concepción funcional ha determinado una especial amplitud del objeto protegido por este derecho, que abarca “no sólo la sustancia de las ideas y la información expresadas sino también la forma en la que se transmiten” (asunto De Haels y Gijsels c. Bélgica).  Cualquier idea o información, así como la forma y los medios empleados para comunicarlas cuentan con la protección prima facie del derecho.

Un ámbito en el que se observa una importante divergencia con lo dicho por el Tribunal Supremo de Estados Unidos es todo lo que tiene que ver con expresiones propias del llamado “discurso del odio”, incluyendo aquí la justificación del nazismo así como la revisionismo de verdades históricas bien establecidas como el Holocausto, lo que ha sido considerado como una forma de abuso de derecho proscrita por el artículo 17 del Convenio.

Finalmente, y por lo que respecta a la libertad de expresión en España, en sentido estricto constituye una suerte de “cajón de sastre”: protege todas las expresiones que no tienen cabida en uno de las otras libertades concretas  amparadas por la Constitución y ampara, al menos en teoría, cualquier actividad expresiva, sea un acto comunicativo “único e irrepetible” o sea la difusión o reproducción del mismo; y con independencia del público que pueda tener.

No obstante estas previsiones constitucionales, se advierten algunas formas encubiertas de censura (como la prevista en el artículo 36.23 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana) y ofrecen serias dudas de compatibilidad con la Norma Fundamental preceptos del Código penal como los que regulan las injurias a la Corona (art. 490.3), las ofensas a los sentimientos religiosos (525) y las ofensas y ultrajes a los símbolos nacionales, autonómicos y locales (543).

Este retroceso legislativo y una jurisprudencia que no acaba de entender el papel de las redes sociales parecen olvidar que, como dijo el mítico juez Louis Brandeis, la función de la libertad de expresión es liberarnos del cautiverio de los miedos irracionales.

Aquí puede descargarse la presentación. A continuación varios textos breves de carácter divulgativo divulgados en Agenda Pública por el profesor Germán Teruel y por quien firma estas líneas.

 

Rosario Linera o la ética de los cuidados.

Rosario Linera nació en medio de una guerra terrible y creció en un país devastado política, social, económica y culturalmente; tuvo una infancia repleta de privaciones materiales y fue a la escuela los días -no muchos- en los que no era prioritario ayudar en tareas de la casa y en el cuidado de los animales y de las faenas agrarias de la familia; a pesar de todo cuidó de aprender todo lo que pudo y no fue poco. Rosario Linera se casó y tuvo tres hijos en cuatro años y un cuarto diez años después del primero; cuidó a su suegra enferma de cáncer, cuidó a su marido y a sus cuatro hijos; cuidó a su suegro durante muchos años; ayudó a cuidar a su madre y a su padre; acogió y cuidó a uno de sus tíos; acogió y cuidó a una sobrina durante un tiempo; cuidó a su marido en los últimos meses de vida y contribuyó a cuidar a su primer nieto. Rosario Linera trabajó fuera de casa cuidando a niños y personas mayores y hoy sigue ofreciendo cuidados a sus hijos, a sus nietos, al resto de la familia y a quien cree que lo necesita.

Esta vida y esta ética del cuidado, en la expresión de Carol Gilligan, se fundamenta en el cariño y en la responsabilidad hacia los demás: no es concebible no hacerlo si alguien lo necesita; tampoco es concebible hacerlo como una forma de generar en la otra persona una obligación similar. No se trata de dar un trato equitativo sino de ofrecer el que la otra persona necesita.

Hoy, 21 de abril de 2018, Rosario Linera cumple 80 años y creo que siempre ha vivido practicando la ética de los cuidados.

Conocí a muchas mujeres como ella -sus hermanas Berta y Elvira, por ejemplo- pero si menciono a Rosario Linera es porque es mi madre y la madre de Susana, de Gustavo y de César y también se siente la madre de Regina; es abuela de Óscar y Alba y también se siente abuela de Isadora.

Gracias en nombre de todos por tu vida, que nos ha dado tanto.

Comisiones de investigación: instrucciones de uso.

Las comisiones de investigación forman parte, junto a las interpelaciones y las preguntas parlamentarias, del llamado “control ordinario” del Gobierno, es decir, del conjunto de mecanismos a través de los que se pretende que el Ejecutivo rinda cuentas de su gestión ante las Cámaras sin que ello, en principio, ponga en cuestión la estabilidad gubernamental, algo que sí se pretende cuando se ponen en marcha instrumentos de “control extraordinario” como la moción de censura.  

Conforme a nuestra Constitución (art. 76), “el Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público. Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación”.

Ahora bien, para que mecanismos de control “ordinario” como las comisiones de investigación puedan cumplir su función es preciso que atribuyan a la oposición facultades efectivas y no meramente simbólicas, especialmente si son posibles contextos de mayorías absolutas. Con este propósito, y por mencionar ejemplos de Derecho comparado, el artículo 44.1 de la Ley Fundamental alemana obliga al Parlamento Federal a nombrar una comisión de investigación cuando lo solicite una cuarta parte de sus miembros y en Portugal el artículo 181.4 del texto constitucional dispone que “las comisiones parlamentarias de investigación se constituirán obligatoriamente siempre que así se reclame por una quinta parte de los diputados en ejercicio efectivo de sus funciones,…” Como contraste, tanto en el Congreso de los Diputados (art. 52.1 Reglamento), como en el Senado (art. 59.1 Reglamento), la creación de estas comisiones exige el acuerdo de la mayoría de la Cámara y eso explica que si hay mayorías claras en ambas Cámaras se constituyan pocas Comisiones pero también que pueda formarse una comisión en una Cámara y no en otra dependiendo de su composición: en la V Legislatura se creó en el Senado una Comisión de investigación sobre la actuación de los GAL que había sido rechazada en el Congreso; algo similar ocurrió en la vigente Legislatura con una  Comisión de investigación sobre la financiación de los partidos políticos no aprobada en el Congreso y sí en el Senado.

Estas comisiones habrán de reflejar en su composición la distribución de fuerzas en la Cámara y, en todo caso, sus decisiones “se adoptarán en función del criterio del voto ponderado”. Así pues, tanto en el Congreso como en el Senado la creación, funcionamiento y conclusiones de estas comisiones son producto de un acuerdo mayoritario, con lo que, a priori, no parece probable que supongan una erosión importante para un Gobierno con amplio respaldo parlamentario. El único modo de hacer mella es su creación en contextos de Gobiernos débiles y/o conseguir que las declaraciones de los comparecientes y los eventuales debates trasciendan a la opinión pública, que, en su caso, podrá formarse un juicio crítico de la actuación gubernamental. Pero si no hay ese impacto social el funcionamiento de las comisiones de investigación generará poco más que melancolía, al menos a la oposición, porque puede suceder que la mayoría aproveche también esta oportunidad para tratar de desacreditar a quienes pretenden evidenciarlos.

El panorama parlamentario autonómico es algo más propicio para las minorías, al menos en lo que se refiere a la creación de estas comisiones pues, por ejemplo, el Reglamento del Parlament de Cataluña prevé que “debe crear una comisión de investigación si lo solicitan una tercera parte de los diputados o tres grupos parlamentarios”, ahora bien, los proponentes solo pueden presentar una propuesta vinculante cada año. Y en la Asamblea de Madrid, “la Mesa, a propuesta de dos quintas partes de los miembros de la Asamblea (la suma, por ejemplo, de PSOE y Podemos o PSOE y Ciudadanos), acordará la creación de una Comisión de Investigación sobre cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de competencias de la Comunidad de Madrid” (art. 75 del Reglamento). También aquí los acuerdos de las Comisiones de Investigación se adoptarán en todo caso en función del criterio de voto ponderado y las conclusiones deberán plasmarse en un dictamen que será debatido por el Pleno, junto con los votos particulares que presenten los Grupos Parlamentarios. En la Asamblea madrileña se constituyó el 16 de octubre de 2015 la Comisión de Investigación sobre corrupción política en la Comunidad de Madrid, que, a día de hoy, sigue escuchando a comparecientes y, de momento, no ha llegado a conclusión alguna.

En definitiva, estas comisiones podrán ser tanto más útiles cuanto más factible sea su creación sin contar con la aquiescencia de la mayoría que apoya al Gobierno de turno y, sobre todo, cuanto más agiles sean sus trabajos y transciendan tanto éstos como sus conclusiones a la opinión pública.

Correrán el riesgo de ser estériles si la mayoría practica el filibusterismo parlamentario, si los trabajos se prolongan a lo largo de la Legislatura o de lo que falte de ella (no hay que olvidar que a muchos parlamentos autonómicos, incluida la Asamblea de Madrid, les quedan pocos meses de vida) y si se limitan a confirmar los “prejuicios” de partidarios y detractores en el momento de su constitución.

Sobre las Comisiones de investigación en el Congreso y el Senado (regulación, comisiones creadas,…) puede verse aquí más información.

Texto publicado en Agenda Pública el 8 de abril de 2018.

 

¡Todo lo que Cristina Cifuentes siempre quiso saber sobre nuestro Máster y nunca se atrevió a preguntarnos!

Estimada señora Cifuentes, estimados estudiantes que os matriculáis en los másteres de las universidades públicas asumiendo esfuerzos personales, familiares, económicos y académicos; estimados contribuyentes que sufragáis con vuestros impuestos buena parte del coste de los másteres que ofrecemos en las universidades públicas, estimados lectores no contribuyentes:

Ángel Espiniella y Miguel Presno, coordinadores del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo, queremos responder a vuestras dudas e inquietudes sobre nuestro título de postgrado, que, en gran medida, no es muy diferente a los que imparten los demás centros de enseñanza pública españoles. Procedemos, pues, a responder a todas esas preguntas que la señora Cifuentes siempre se planteó y nunca llegó a formularnos (¡cuántos disgustos se hubiera ahorrado!).

Como es obvio, estas palabras no expresan más que la opinión de quienes las firmamos y no son una “respuesta oficial” de la Universidad de Oviedo ni tampoco del propio Máster que coordinamos.

Primera.- Una vez finalizado, ¿podría poner en mi currículum que es un Máster “Máster” y no un titulillo, con todos los respetos, como el que tienen varios de mis colegas-enemigos de partido y no pocos adversarios políticos? Sí, es un Máster oficial aprobado por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), que lo supervisa cada cuatro años y, en su caso, renueva la acreditación. En nuestro caso, la acreditación se renovó por vez primera en 2015 y hemos publicado el informe de autoevaluación para conseguir la segunda renovación. Cualquier sugerencia que tenga/n a bien a realizar nos llenará de orgullo y satisfacción

Segunda.- ¿Es un Máster “asequible”? Lo es en términos académicos si se le dedica el esfuerzo correspondiente, algo en lo que estamos implicados profesores, estudiantes, personal de administración y servicios y las instituciones que nos ofrecen soporte (Universidad de Oviedo, Facultad de Derecho) y colaboración (las casi cuarenta entidades públicas y privadas donde se pueden realizar las prácticas). No hacemos “exámenes” tradicionales y sí actividades que fomentan el debate y la reflexión, lo que no implica menos dedicación y genera más motivación y un mejor aprendizaje.

En términos económico-administrativos es un máster de 60 créditos con un coste de 30.65 €/crédito para los estudiantes del Espacio Europeo de Educación Superior y 60.14 €/crédito para estudiantes extranjeros no residentes. A una persona de indudable sensibilidad social como usted no le habrá pasado por alto ese trato poco amistoso para estudiantes que procedan, por ejemplo, de universidades americanas, africanas o asiáticas. Puede creernos que, con nuestro escaso poder de persuasión, hemos intentado remediar lo que nos parece algo injusto y, por si fuera poco, estúpido, pues se supone que nuestra internacionalización más probable pasa por atraer a estudiantes de Centro y Sudamérica. Ni una temprana -no por la hora sino por el momento de su toma de posesión- entrevista con el Vicerrector de Organización Académica ni un texto publicado en la prensa –“Estudiantes extranjeros paganos” (sin duda habrá advertido que no nos referimos a una discriminación por motivos religiosos)- han logrado, hasta la fecha, que se iguale el precio que deben pagar los estudiantes que están obligados a ello.

Tercera.- ¿Y cómo puedo acceder al Máster? Exigimos una titulación previa de Grado y, además, hay unos criterios públicos de admisión que se aplican cuando, como sucede con frecuencia, hay más solicitudes que plazas (25). Dichos criterios (por ejemplo, poseer, como usted, un Máster previo o tener formación previa en el tema objeto del Máster) han de acreditarse debidamente, no bastando su mera alegación ni aportar fotocopias carentes de validez o recortes de prensa.

Cuarta.- ¿Tengo que molestarme en ir a clase? Con carácter general sí (no se impaciente y siga leyendo hasta la siguiente pregunta): es un Máster semipresencial y parte de la docencia tiene lugar en el aula de martes a viernes entre 17 y 20 horas (le anticipamos que para el próximo curso será de 16.30 a 19.30) y parte se desarrolla a través del campus virtual. Además, el 25% de la nota de cada asignatura depende de la participación activa en las clases presenciales, otro 25% de las actividades en el campus virtual y el 50% restante de la nota que obtenga en los tres trabajos fin de módulo que debe desarrollar.

Quinta.- ¿Es compatible cursar ese Máster con el desempeño de la presidencia de una Comunidad Autónoma? No es sencillo pero tampoco imposible (Impossible is nothing diría un pedante): sin minusvalorar su capacidad de sacrificio le recomendaríamos que se matriculase a tiempo parcial y solicitase una evaluación diferenciada.

Sexta.- ¿Evaluación diferenciada? ¡Qué interesante! Pues sí, de acuerdo con la normativa de nuestra Universidad basta con justificar documentalmente la imposibilidad de seguir con normalidad las clases. Y puede pedirlo cómodamente desde su despacho.

Séptima.- ¿La evaluación diferenciada es un “chollo” para gente importante? No, es una fórmula que trata de tener en cuenta la dificultad de algunos estudiantes para acudir con normalidad a las clases presenciales. La Comisión Académica acordará las actividades adicionales que deben realizar esos estudiantes para suplir las faltas de asistencia. Por supuesto, deben intervenir en las actividades del campus virtual y realizar los tres trabajos fin de módulo, además del trabajo fin de máster.

Octava.- ¿Y qué pasa si no puedo desarrollar las actividades requeridas para superar cada asignatura? Pues que tendrá en su expediente la calificación No presentado y podrá volver a intentarlo en la siguiente convocatoria.

Novena.- ¿Es posible que me vuelva a producirse un error en la calificación de una asignatura de máster y que me entere dos años después? Pues tendría usted que estar en la inopia pues cuando se pone la nota provisional de cada asignatura se le remite un correo electrónico donde consta la calificación y el día y hora habilitados para la revisión; si ha lugar a la revisión se corrige la nota provisional y se eleva a definitiva; en todo caso, usted podrá consultar en cualquier momento y electrónicamente su expediente para así estar al tanto de sus, seguros, avances.

Décima.- ¿Y qué me dicen de las prácticas? Teniendo en cuenta mi trayectoria vital y política de atención continuada, y sin escatimar gastos ni esfuerzos, a las personas y grupos vulnerables ¿podrían eximirme de cursar esos 12 créditos un tanto engorrosos y, en mi caso, claramente innecesarios? No, ni aunque usted fuera la Madre Teresa de Calcuta, que en paz descanse. Es  posible reconocerle un máximo de 6 créditos si a juicio de la Comisión Académica acredita fehacientemente una labor profesional o laboral relacionada con la titulación y su equivalencia en horas.

Undécima.- ¡Vaya por dios! ¿Y dónde se congratularían en recibirme para hacer las prácticas? Aquí tiene nuestros destinos pero se trata de una lista abierta a cualquier propuesta del estudiante tanto en Asturias como en otra Comunidad o incluso en un país extranjero, cuya viabilidad se estudiará por el equipo directivo y se supeditará a la firma de un convenio.

Duodécima.- ¿Puedo defender el trabajo fin de máster (TFM en lo sucesivo) si tengo alguna asignatura pendiente (no presentada, suspensa)? No, la guía docente especifica que el TFM “solo podrá ser evaluado cuando se tenga constancia de que el alumno ha superado las evaluaciones de las restantes materias del máster”.

Decimotercera.- ¿Habría alguna posibilidad de que mi TFM desapareciese (una vez más) después de haber sido presentado? Le recordamos que nada es imposible (ni siquiera dos veces) pero sí, en este caso, muy poco probable: tiene que presentar copias del TFM en papel y en formato electrónico en la secretaría del centro donde se imparta el máster, que las hará llegar a uno de los coordinadores, que, a su vez, las entregará a los integrantes del Tribunal. Además, la persona que tutele su trabajo le recabará, mientras lo realiza, entregas periódicas para verificar sus progresos y tendrá también una copia electrónica con la redacción final.

Decimocuarta.- ¿Podría defender el TFM en “modo plasma”? La regla es la defensa presencial y pública pero la normativa vigente prevé que la Comisión Académica del Máster, con carácter excepcional y previa petición formal y motivada, podrá autorizar la defensa a distancia de forma virtual, siempre y cuando concurran las condiciones técnicas, administrativas y económicas que permitan su viabilidad. En nuestro Máster eso ocurrió una vez con una estudiante residente en Alemania que había tenido que regresar a dicho país. La defensa a distancia seguiría siendo un acto público.

Decimoquinta.- ¿Y quién juzgaría mi TFM? De acuerdo con nuestra normativa, cada Tribunal de Evaluación estará formado por tres miembros y, al menos dos, han de ser profesores de la Universidad de Oviedo con docencia en el máster, uno de los cuales será designado Presidente y otro Secretario. Podrán formar parte de los Tribunales de Evaluación profesores de otras Universidades, profesores externos al máster o miembros de empresas o Institutos de investigación, siempre que esté justificada su participación y no implique gasto económico para la Universidad (la pela es la pela).

Decimosexta.- ¿La defensa del TFM dura ahí también unos 10 o 15 minutos? Ni de broma; usted tendría que hacer una exposición de entre 15 y 30 minutos, a continuación los tres miembros del Tribunal le harían los comentarios que estimasen pertinentes por un tiempo aproximado de 5 minutos cada uno, después usted tendría que responder a dichos comentarios, más tarde el Tribunal deliberaría y le haría saber su nota, que, finalmente, sería objeto de publicación en uno de los tablones de anuncios. Calcule, pues, entre 45 y 60 minutos.

Decimoséptima.- ¿Y si además de cursar el Máster quiero aportar mis conocimientos y habilidades para enseñar a quien no sabe? Con mucho gusto le abriríamos las puertas y ventanas de nuestra Clínica jurídica (no se asuste cuando lea que es una “Clínica en la calle”).

Decimoctava.- Por cierto, me preocupa mucho la transparencia de las administraciones públicas. ¿Qué grado de transparencia ofrecen ustedes? Ofrecemos toda la información del Máster en tres sitios web: el de la Universidad, el del Centro Internacional de Postgrado y el de la Facultad de Derecho, disponible en español e inglés; puede seguirnos en Twitter y tenemos una página cerrada en Facebook  para profesorado y estudiantes a la que accederá tan pronto formalice su matricula. La Clínica del Máster tiene su propio espacio web y página abierta a su disposición en Facebook.

Cada año hacemos una apertura oficial del curso en la que se hace balance del año académico anterior y publicamos la correspondiente memoria, que sigue disponible de manera indefinida. Desde comienzo de nuestra gestión hicimos pública la del curso 2015-2016 y la del curso 2016/2017; en septiembre daremos a conocer la del 2017/2018, la penúltima pues daremos paso a otra coordinadora del Máster al concluir nuestra gestión de cuatro cursos.

Decimonovena.- ¿Me serviría de algo este Máster si quiero continuar mi triunfal carrera académica haciendo un doctorado? Sí, el Máster tiene también un perfil investigador y le valdría, tanto en lo que respecta a los conocimientos como en lo que se refiere a las exigencias administrativas, para, posteriormente, realizar una tesis doctoral.

Vigésima.- Para ir acabando, teniendo en cuenta mi apretadísima agenda, ¿podrían resumirme el Máster en cinco minutos? Sí, aquí tiene un video (disculpe que se nos haya ido un poco la mano en la edición y dure 5 minutos 38 segundos).

Postdata.- ¿Cuánto cobran ustedes? El profesorado de la Universidad (24 personas) de Oviedo no cobra por impartir docencia en los másteres ni por las tareas de coordinación; se nos imputan los créditos docentes a efectos de completar los que estamos obligados a dar. Sí cobra, con arreglo a los honorarios oficiales que fija la Universidad, el profesorado externo (11 personas: miembros de la carrera judicial y fiscal, funcionarios de la Comunidad Autónoma y de diversos cuerpos administrativos, abogados, personal de organizaciones no gubernamentales…).

¡Déjese de convenciones y apúntese a un Máster “auténtico”!

Gente modesta haciendo cosas grandes (III): Oliver y Linda Brown (et alii).

Se acaba de hacer pública la noticia del fallecimiento de Linda Brown en Topeka (Kansas). Fue su padre, Oliver, el que, con otros, y ante el rechazo a la escolarización de su hija, en 1950, en la Summer School de Topeka, acudió a los tribunales y, finalmente, llegó al Tribunal Supremo, que dictó la, quizá, más famosa sentencia del siglo XX en Estados Unidos: Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al.

Linda Brown rememoró en una entrevista el día en que su padre intentó inscribirla en la Summer School: “It was a bright, sunny day and we walked briskly, and I remember getting to these great big steps,” she said. “I remember the steps being so big and I was so small.”

The school told her father no, she could not be enrolled.

“I could tell something was wrong, and he came out and took me by the hand and we walked back home,” she said of her father. “We walked even more briskly, and I could feel the tension being transferred from his hand to mine.”

En el plano jurídico-constitucional, hay que recordar que en 1896 el Tribunal Supremo de Estados Unidos (caso Plessy vs. Fergusson) había analizado si una Ley de Luisiana que establecía en los trenes vagones separados para negros y blancos era constitucional. El Tribunal admitió su validez pues se garantizaba un servicio similar para una y otra raza –“separados pero iguales”- y rechazó que los prejuicios sociales se superaran promulgando leyes y mezclando razas: la igualdad es “el resultado de afinidades naturales, del reconocimiento de los méritos de cada uno y del libre albedrío de las personas”.

Pues bien, la doctrina “separados pero iguales” fue revocada por unanimidad por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1954 en el histórico caso Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al.donde se juzgó la separación racial en las escuelas. Y el Tribunal aquí no se basó en una comparación punto por punto entre las escuelas para blancos y para negros sino que examinó los efectos de la segregación, en sí misma considerada, sobre la educación pública y ello para determinar si con ella se privaba a los demandantes de la protección equitativa. Dijo entonces el Tribunal que la educación era probablemente la función más importante de la Administración y valoró su importancia en una sociedad democrática como el fundamento básico de una auténtica ciudadanía pues representa el principal instrumento para despertar los valores culturales, para el aprendizaje profesional y para adaptarse con normalidad al medio en el que las personas viven.

Y se preguntó el Tribunal si era discriminatorio segregar a los niños por razas aunque los medios materiales fueran equivalentes. Su respuesta fue que en la enseñanza no tiene cabida la doctrina “separados pero iguales” pues es intrínsecamente desigualitaria.

Ortega Cano versus Mongolia: sentencia de primera instancia.

La titular del juzgado de primera instancia número 3 de Alcobendas ha notificado la sentencia por la declara que se ha vulnerado el derecho al honor y a la propia imagen de Ortega Cano y condena a la Editorial Mong S. L., entre otras cosas, al abono de 40.000 euros por daños y perjuicios.

En los fundamentos jurídicos se argumenta lo siguiente: “La crítica va referenciada directamente sobre un personaje concreto, al que se le ridiculiza de forma expresa. Se trata de un personaje público al que se le caricaturiza bajo la figura de un marciano, en un contexto próximo a su reciente salida de la cárcel en su propia tierra natal, lo que acentúa la burla, humillación y ofensa a su imagen, y en su propia tierra natal; la cartelería de este fotomontaje fue difundida por las calles de Cartagena para la promoción del espectáculo Mongolia Musical 2.0… La parte demandante no consintió el uso de su imagen en la publicación, por lo que resultó lesionado su derecho fundamental a la propia imagen, art. 20 Constitución, siendo utilizada la imagen del actor para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, art. 7.6 LO 1/1982”.

El Ministerio Fiscal, en un informe de folio y medio y en el que no se menciona precepto legal alguno ni sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional (TC) o del Supremo (TS), concluye que “la unión del rostro del demandante a un cuerpo femenino y su rotulación bajo el término Mongolia es algo objetivamente despectivo, y el cartel tiene como fin la promoción de un espectáculo, es decir de una actividad mercantil…” Además de la parquedad del escrito y la ausencia de referencias jurídicas, llama la atención, primero, la interpretación del cartel que realiza la fiscalía: como se puede ver en la imagen adjunta, no se une el rostro de Ortega Cano a un cuerpo femenino sino que al murciano se le caracteriza como marciano y el término Mongolia no tiene connotación despectiva alguna sino que es el nombre de la revista y el del musical. En segundo lugar, la fiscalía no hace valoración alguna del supuesto daño causado y pide que se proceda a su resarcimiento sin cuestionar la cantidad que pide el demandante: 40.000 euros.

En cuanto a los argumentos de la sentencia, se recoge la doctrina del TC y del TS; la del Supremo exige, para amparar la caricatura, que se ajuste al “uso social” y que no tenga intención meramente económica ni la única finalidad de denigrar a la persona representada.

La sentencia, sin embargo, apenas repara en que Ortega Cano es un personaje público por su pasado como torero famoso y por su frecuente aparición en múltiples medios de comunicación a propósito de cuestiones relativas a su anterior profesión y, sobre todo, por diferentes avatares de su vida privada y familiar que, con frecuencia, él mismo ha aireado o consentido su divulgación,  convirtiéndolos así en objeto de conocimiento público. Esta condición le expone a un mayor nivel de crítica y de caricatura.

En segundo lugar, la sentencia no parece tener en cuenta algo que es fundamental para analizar cualquier expresión y, mucho más, si tiene un contenido humorístico: el contexto. Y la imagen se divulgó en el contexto de la reciente salida de la cárcel del demandante y apoyada en una expresión del propio José Ortega Cano -“estamos tan a gustito”- , otra que es ya una frase hecha en la ciudad natal del torero, Cartagena -“antes riojanos que murcianos”- y una tercera que recuerda el accidente de tráfico provocado por Ortega Cano al conducir en estado de embriaguez y matar a otro conductor. Finalmente, del contexto de la imagen se extrae una crítica expresa a quienes en nuestra sociedad conducen vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas –“Viernes de dolores, sábados de resaca”- y es, precisamente, esta faceta de crítica social la que permite que con este tipo de sátira, con “su contenido inherente de exageración y distorsión de la realidad [que] persigue naturalmente la provocación y la agitación” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Vereinigung Bildender Künstler c. Austria, de 25 enero de 2007), estemos ante un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión si, como entendemos, contribuye al mantenimiento de una opinión pública crítica y plural, como “condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al sistema democrático” (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4).

Por otra parte, creo, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, que no tiene especial carácter denigratorio que la imagen se divulgue en la ciudad natal del ex-torero, pues sus circunstancias personales son de dominio público nacional, no local. Tampoco hay mayor humillación con su caracterización como “marciano” ni hace falta explicar que se trata de un recurso humorístico. Como dijo el TC en la STC 23/2010, de 17 de abril, citada en la sentencia que ahora comentamos, “en los casos en los que la caricatura se elabora mediante la distorsión de la imagen fotográfica de una persona, resulta evidente que se viene a afectar al derecho a la propia imagen de la persona representada, si bien tal afección puede venir justificada por el legítimo ejercicio de la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] o, incluso, de la libertad de creación artística [art. 20.1 b) CE]” (FJ 5).

Tampoco comparto el reproche que se hace a la entidad demandada de no contar con el consentimiento del demandante para hacer la caricatura, pues, por definición, es algo que se realiza al margen o, incluso, en contra de la voluntad del caricaturizado, pues lo que pretende es, precisamente, poner en solfa y satirizar a esa persona; exigir el consentimiento para llevar a cabo una caricatura sería tanto como confundirla con el que podría ser su antítesis: el retrato, orientado a ensalzar a la persona representada.

En cuanto al empleo de la caricatura con fines publicitarios, en lo que insisten el escrito del demandante, el del Ministerio Fiscal y la sentencia, es cierto que se trata de una cartel en el que se anuncia el musical Mongolia 2.0 pero el fotomontaje trasciende a la estricta publicidad del espectáculo y tiene, esencialmente, una finalidad humorística, que se consigue mediante la manipulación de la imagen del caricaturizado junto con el empleo de las frases antes mencionadas. Obviamente, el resultado final que se pretende, además del humorístico, es obtener un beneficio económico, algo que persiguen los periódicos y revistas que insertan caricaturas, los programas de televisión en los que se imita o ridiculiza a personajes públicos, los espectáculos teatrales,…

Es claro, por tanto, que nos encontramos ante una caricatura que se ajusta al uso social, como pide la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; basta asomarse a un quiosco, encender la televisión o la radio o entrar en una red social para ver que no se aparta de las miles de caricaturas sobre personajes públicos que han sido objeto de libre divulgación en los últimos años. 

Crónica de una condena anunciada: quemar fotos del Rey es ejercicio de la libertad de expresión

Los hechos son conocidos: el 13 de septiembre de 2007, con motivo de la visita institucional del Rey Juan Carlos a Girona, Jaume Roura y Enric Stern quemaron una foto de los Reyes durante una concentración en la Plaza del Vino. Previamente había tenido lugar una manifestación encabezada por una pancarta que decía “300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española”. El Juzgado Central de la Audiencia Nacional consideró estos hechos constitutivos de un delito de injurias a la Corona del art. 490.3 del Código penal e impuso a los acusados quince meses de prisión, sustituidos por una multa de 2.700 euros. Los condenados presentaron recurso de apelación y mediante sentencia de 5 de diciembre de 2008 el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AN) lo desestimó al considerar que los hechos enjuiciados excedían del ejercicio legítimo de la libertad de expresión.

Interpuesto recurso de amparo, el Tribunal Constitucional (TC) lo desestimó por 8 votos frente a 4 en la STC 177/2015, de 22 de julio, aquí comentada, al considerar que no se habían ejercido los derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16 Constitución, CE) y de expresión (art. 20.1 CE) invocados por los recurrentes. Además, el TC sostuvo que “quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”. Por si fuera poco, añadió: “la connotación destructiva que comporta la quema de la fotografía de los Reyes es innegable y, por ello, tal acción pudo suscitar entre  los presentes reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democráticas, o, en fin, avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institución que representan, exponiendo a SS. MM. a un posible riesgo de violencia”.

Agotados los recursos nacionales, los condenados acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que acaba de hacer pública la sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 18 de marzo de 2018, donde concluye que las autoridades españolas han vulnerado el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

El resultado era totalmente previsible a poco que se conociera -y tanto la AN como el TC la conocen- la jurisprudencia del TEDH: en primer lugar, contábamos con la precedente condena en el asunto Otegui Mondragón c. España, de 2011, en el que el TEDH consideró, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal Supremo español y por el propio Tribunal Constitucional, que las declaraciones de Otegui en las que, entre otras cosas, calificaba al Rey como “el jefe de los torturadores” estaban amparadas por la libertad de expresión: “el hecho que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, una posición de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado, no le ampara ante cualquier crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o -como en este caso- en tanto que representante del Estado que simboliza, concretamente por parte de los que cuestionan legítimamente las estructuras constitucionales de dicho Estado, incluido su régimen monárquico”.

Pero había más, mucho más, como expone el TEDH en la reciente, breve y clara sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c. España: desde 1976, y acogiendo una doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos, el TEDH viene sosteniendo que el artículo 10 CEDH es válido “no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática” (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976).

Además, cuando se trata de expresiones o conductas expresivas referidas a un cargo público, “los límites de la crítica aceptable son más amplios… que cuando se trata de un mero particular” (asunto Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986), incluso cuando la crítica afecta a la persona misma porque “la invectiva política a menudo incide en la esfera personal” y representan “azares de la política y del libre debate de ideas, que son las garantías de una sociedad democrática” (asunto Lopes Gomes da Silva c. Portugal, de 25 de junio de 2000). Y esta premisa tiene especial valor cuando ese cargo público es el Jefe del Estado: el TEDH ya había dicho varias veces, entre ellas en el caso Otegui, que otorgarle mayor protección en una norma especial -léase el art. 490.3 del Código penal- “no se ajusta, en principio, al espíritu del Convenio”.

Entrando ya en los hechos concretos del caso, el TEDH desbarata en menos de 3 páginas la construcción argumental elaborada por la AN y el TC: por una parte, del análisis del contexto en el que se produjo la quema de la foto se deduce, “claramente”, que se trata de una crítica política, y no personal, a la institución monárquica y que la puesta en escena, que tanto pánico generó en el TC, se insertó en el marco de un debate sobre cuestiones de interés público: la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey en tanto símbolo de la Nación. Quemar una foto de los Reyes es un acto simbólico que expresa un rechazo radical a la institución y hacerlo de aquella manera persigue atraer la atención de los medios de comunicación; esta dosis de provocación está, sin duda, amparada por la libertad de expresión.

Por otra parte, el TEDH descarta que quepa hablar, como hizo el TC, de “discurso del odio”, pues ni hubo incitación alguna a la violencia ni se trató de un acto que promoviera, incitara o propagara el odio racial, la xenofobia u otras formas de odio basadas en la intolerancia.

Conocida esta sentencia, y a efectos de evitar nuevos ridículos internacionales y, lo que es realmente importante, vulneraciones de derechos fundamentales ocasionadas por las autoridades españolas, convendría, por una parte, que todos nuestros jueces y tribunales asumieran de una vez por todas el valor especialmente relevante que tiene la libertad de expresión en una sociedad democrática, incluidas las expresiones que pueden molestar u ofender a la mayoría o a una parte importante de la sociedad. Por otra parte, las Cortes Generales tendrían que plantearse derogar o, cuando menos, revisar los delitos de injurias a la Corona (490.3) y de ofensas a símbolos como la bandera o el himno (art. 543): el TEDH nos recuerda, por segunda vez, que no está justificada su especial protección frente a la crítica más o menos sarcástica o provocadora y, por tanto, que su castigo penal es inaceptable en una sociedad democrática avanzada. Y es que, como dijo el mítico juez Willian Brennan en el famoso caso New York Times Co. v. Sullivan, de 9 de marzo de 1964, “los debates que tengan por objeto cuestiones públicas deberían realizarse sin inhibiciones, de forma vigorosa y abierta, asumiendo, obviamente, que ello puede incluir ataques vehementes, cáusticos y, en ocasiones, desagradables contra el Gobierno y los empleados públicos”.

Texto publicado en Agenda Pública el 14 de marzo de 2018.

¡Todavía quedan jueces en Estrasburgo!

Cuando una persona es propuesta por el Gobierno de su país para desempeñar tareas en una institución internacional es que está llamada a trabajar para el mejor cumplimiento de los fines a los que sirve esa organización y ello redundará en beneficio del Estado que la ha promovido. Los Estados que han ingresado en el Consejo de Europa, “animados por un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de primacía del Derecho” lo hacen resueltos a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos  y reconocen a toda persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Este Convenio, “con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes contratantes” (artículo 19) crea un Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Los jueces, prescribe el artículo 21 del CEDH, “1. Deberán gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia. 2. Los jueces formarán parte del Tribunal a título individual. 3. Durante su mandato, los jueces no podrán ejercer ninguna actividad que sea incompatible con las exigencias de independencia, imparcialidad o disponibilidad necesaria para una actividad ejercida a tiempo completo”. En suma, se propone a personas especialmente cualificadas, que asumen el cargo en nombre propio y no como representantes del Estado de origen, y deben actuar de manera independiente e imparcial.

Pues bien, se podrá estar de acuerdo, o no, con el trabajo realizado por el magistrado Luis López Guerra; se podrán criticar las sentencias de que las que haya sido ponente o cuyo fallo haya respaldado pero no tendría que ser motivo de censura o reproche, a poco que se conozca la naturaleza de su función, que haya concluido en varias ocasiones que España ha vulnerado el Convenio Europeo de Derechos Humanos; ni él ni ninguno de sus colegas están ahí para tapar las vulneraciones de derechos cometidas por los Estados signatarios del CEDH; tampoco para pedir comprensión o indulgencia por lo que hayan hecho las respectivas autoridades nacionales. Están ahí para hacer valer los derechos del Convenio que nos amparan a todos frente a los abusos, excesos y arbitrariedades de los poderes públicos nacionales. Y, aunque a algunos les resulte extraño o, incluso, sarcástico, su tarea contribuye a hacer mejor la de las autoridades nacionales.

Sin embargo, cada vez que el juez López Guerra ha avalado una condena a España en casos de especial transcendencia jurídica, social y política no pocos medios de comunicación y todólogos variados le han afeado esa conducta, tachándolo de desleal, cuando no de traidor, y colocando su foto -y la de sus colegas- en pasquines tipo “se busca”. Eso sucedió, por citar tres casos relevantes, con la sentencia del TEDH que desbarató la “doctrina Parot”, a pesar de que el fallo se acordó por unanimidad de la Sección Tercera y respaldado por 16 jueces frente a 1 en la decisión de la Gran Sala; ocurrió con la condena a España por no investigar un caso en el que podía haberse cometido un delito de torturas (asunto Portu Juanenea y Sarasola Yarzabal c. España) aunque todos los jueces de la Sección entendieron que se había vulnerado el artículo 3 del CEDH y ha vuelto a ocurrir hoy con la condena a España por sancionar penalmente la quema de fotos del Rey (asunto Tern Taulats y Roura Capellera c. España), algo que el TEDH ha considerado, por unanimidad, que es ejercicio de la libertad de expresión.

En estos casos, y en no pocos más, se podrán cuestionar jurídicamente los argumentos del juez López Guerra pero, creo, con su trabajo ha servido a los fines para los que fue nombrado y, en última instancia, ha contribuido a que España sea mejor Estado.

Public spaces and the exercise of fundamental rights in Spain.

This study -“Public spaces and the exercise of fundamental rights in Spain following the approval of the Organic Law for the protection of public safety“- is primarily an analysis of the Organic Law 4/2015, 30 March, of the protection of public safety as a paradigm of the stigmatisation of public disorder and political, cultural and social life on the streets, in the face of which it aims to achieve a kind of civic “tranquility”. 

In the new public space 2.0 those who take their grievances and protests to the streets and public infrastructure, those who publish images “without prior police authorisation”, and even those who are simply trying to find a way to survive on the streets, are considered enemies of that “tranquility”.

Despite the undoubted improvement of the law’s wording compared to the shameful draft, which came in for especially harsh criticism from the Prosecutorial Advisory Board and the General Judicial Council, this rule represents the translation of the premises of the most recent reforms of the Criminal Code to punishment under administrative law: the criminalisation of public spaces to impede the  rise of “the dangerous classes”.

Public spaces and the exercise of fundamental rights in Spain following the approval of the Organic Law for the protection of public safety”, International Journal of Human Rights and Constitutional Studies, Vol. 5, nº 3/4, 2017, pp. 204-218.