Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

El sistema electoral español desde sus orígenes (1810) hasta la Constitución de 1978.

En el último número de la revista electrónica Historia Constitucional (nº 19, 2018) se publica el texto “El sistema electoral español desde sus orígenes hasta la Constitución de 1978” (puede descargarse en formato pdf), donde trato de analizar la evolución del derecho electoral español desde sus orígenes en el año 1810 hasta la actualidad, con especial énfasis en su regulación en normas constitucionales -desde la Constitución de 1812 a la de 1978-, pero también en normas legales y reglamentarias. 

A la pregunta sobre el contenido que debe tener una norma para que merezca el calificativo de electoral se pueden dar diferentes respuestas, pero, en general, se conviene en incluir el núcleo jurídico central relativo al conjunto de actos que integran el proceso electoral, materia en la que se comprende qué personas pueden elegir y cómo pueden hacerlo, a quiénes pueden elegir y bajo qué condiciones, para qué espacio de tiempo y con qué criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial. 

En la historia constitucional española ese contenido mínimo ha estado regulado en normas de rangos bien diferentes, desde la Constitución a los reglamentos, pasando por un buen número de leyes electorales. En el texto, y con el mero propósito de ofrecer una perspectiva panorámica, se exponen de manera sucinta los hitos esenciales de cada una de las etapas en las que podría dividirse ese recorrido centenario.

SUMARIO: I. LAS ELECCIONES EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA DESDE 1810 HASTA 1936. 1.1. El nacimiento del derecho electoral español: 1810-1820. 1.2. La consolidación del derecho electoral: 1834-1868. 1.3. La revolución del sufragio universal masculino y sus vaivenes posteriores: 1868- 1931. 1.4. La plena democratización del sufragio: 1931-1936.

II. PREDOMINIO DE LOS SISTEMAS ELECTORALES MAYORITARIOS EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA.

III.- EL SISTEMA ELECTORAL A PARTIR DE LA TRANSICIÓN Y DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978. 3.1. El derecho electoral de la Transición. 3.2. La opción por un sistema electoral supuestamente proporcional. 3.3. Un sistema electoral de listas cerradas y bloqueadas para el Congreso y de lista abierta para el Senado. 3.4. Un sistema electoral proporcional que produce resultados desiguales.

IV.- EPÍLOGO: ¿EL SISTEMA ELECTORAL EN EL FUTURO?

 

 

Jelo en verano 2018 (5): “En el nombre del padre” y “Philadelphia” (el derecho a un juicio justo).

En el último programa de cine y derecho en Jelo en verano 2018 (puede escucharse en el enlace a partir del minuto 2.30) hablamos del derecho a un juicio justo o equitativo, en los términos del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), a partir de dos películas bien conocidas del año 1993: En el nombre del padre y Philadelphia.

En el nombre del padre (In the Name of the Father) es una película irlandesa basada en los casos de “los Cuatro de Guildford” y “los Siete de Maguire”; fue dirigida por Jim Sheridan y protagonizada por Daniel Day-Lewis, Pete Postlethwaite y Emma Thompson. Philadelphia fue dirigida por Jonathan Demme y estuvo protagonizada por Tom Hanks y Denzel Washington, el primero consiguió el Óscar al mejor actor y también resultó premiada como mejor canción original “Streets of Philadelphia“, de Bruce Springsteen. 

En ambas películas se desarrollan procesos y, especialmente, la primera ejemplifica cómo debe ser un juicio justo aunque sea por oposición a lo que se muestra en la pantalla.

Las garantías establecidas en el artículo 6 CEDH, y que no son respetadas en En el nombre del padre,  son las siguientes:

“1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que será considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 

2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a.- a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él;

b.- a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;

c.- a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;

d.- a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la convocación e interrogación de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;

e.- a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia”.

Comentario ordinario y relajado sobre el carácter extraordinario y urgente del Decreto-ley.

Como es bien sabido, el Decreto-ley es una norma con rango de ley (puede modificar y derogar disposiciones legales preexistentes) prevista por la Constitución española para que el Gobierno pueda actuar de manera rápida y ágil en casos “de extraordinaria y urgente necesidad” (art. 86.1). Además de este límite formal, hay también restricciones materiales: “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”.

Estamos, pues, ante una herramienta jurídica en manos del Ejecutivo que ha encontrado su fundamento en el desarrollo del Estado social y en la necesidad de hacer frente de manera inmediata a circunstancias que no se han podido prever de antemano y que exigen la adopción de disposiciones normativas de alcance legal. Eso supone que es el Gobierno el que, en principio, tiene que apreciar la concurrencia de los requisitos formales constitucionalmente previstos pero, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (véase a modo de ejemplo la reciente STC 61/2018, de 7 de junio), “el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que contiene la Constitución no es, en modo alguno, “una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes”, razón por la cual, este Tribunal puede, “en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada” (SSTC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4, y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5).

Insiste el TC que su control tiene por misión velar porque el Gobierno no se haya apartado del margen de apreciación concedido por la norma, esto es, que aquél se mantenga dentro del concepto jurídicamente asequible que es la situación de “extraordinaria y urgente necesidad”. Se trata, en definitiva, de un “control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno”.

Generalmente, se ha venido admitiendo el uso del decreto-ley en situaciones que se han calificado como “coyunturas económicas problemáticas”, para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro que subvenir a “situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes” (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8).

De acuerdo con esa doctrina, el Tribunal no estimó contraria al art. 86.1 CE la apreciación de la urgencia hecha por el Gobierno en casos de modificaciones tributarias que afectaban a las haciendas locales (STC 6/1983, de 4 de febrero), de situación de riesgo de desestabilización del orden financiero (STC 111/1983, de 2 de diciembre), de adopción de planes de reconversión industrial (SSTC 29/1986, de 20 de febrero), de medidas de reforma administrativa adoptadas tras la llegada al poder de un nuevo Gobierno (STC 60/1986, de 20 de mayo), de modificaciones normativas en relación con la concesión de autorizaciones para instalación o traslado de empresas (STC 23/1993, de 21 de enero), de medidas tributarias de saneamiento del déficit público (STC 182/1997, de 28 de octubre) o, en fin, de necesidad de estimular el mercado del automóvil (STC 137/2003, de 3 de julio)…

Es definitiva, y aunque el Decreto-ley no está restringido a las cuestiones sociales y/o económicas, en todo caso debe tratarse de una acción normativa para situaciones imprevistas que no se pueden abordar ni por la vía legislativa ordinaria ni por el procedimiento legislativo de urgencia. Si no concurren estos requisitos el Decreto-ley podrá ser declarado inconstitucional si se plantean un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad y ello aunque el Decreto-ley hubiera sido convalidado por el Congreso de los Diputados, pues este último trámite no sana los eventuales vicios que tuviera el Decreto-ley sino que mantiene su vigencia más allá de los 30 días subsiguientes a su promulgación.

Pd. en anteriores entradas nos ocupamos del Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; del Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público; del Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril; del Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; del Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, del Gobierno de Andalucía para asegurar la función social de la vivienda y así seguiremos, como minúsculos guardianes del espacio jurídico-constitucional, ¡hasta el infinito y más allá!

Jelo en verano 2018 (4): “Los Simpson” (el sufragio activo y pasivo).

En el cuarto programa sobre cine, series y Derecho de Jelo en verano 2018 (se puede escuchar en este enlace) hablamos sobre los derechos a votar y a ejercer cargos representativos y lo hacemos a partir de cuatro fragmentos de Los Simpson, conocidísima serie que empezó a emitirse el 17 de diciembre de 1989 y de la que ya hay más 600 episodios. La revista Time del 31 de diciembre de 1999 la calificó como la mejor serie del siglo XX.

En primer lugar, comentamos el valor, relativo, que cabe atribuir a las promesas y compromisos electorales y que Homer simplifica al máximo con el lema “vota y lo verás“.

Luego, también a través de Homer Simpson, nos centramos en una de las formas de ejercicio del derecho de voto que es el sufragio electrónico, ya presente en muchos sistemas electorales aunque en la inmensa mayoría de ellos -Estonia sería la principal excepción- en el formato de voto presencial y no a distancia. Aquí puede leerse un trabajo sobre las premisas que, a nuestro juicio, tendría que cumplir el sufragio electrónico para su introducción en el sistema electoral español

En tercer lugar, con un Homer Simpson escéptico, valga la redundancia, analizamos la importancia cuantitativa y cualitativa del sufragio,  algo que exige contar con instrumentos jurídicos que aseguren el valor igual del voto.

Finalmente, recordamos el “carácter predictivo”, en términos políticos norteamericanos, de Los Simpson.

 

Algunos datos sobre criminalidad y seguridad ciudadana.

En la página web del Ministerio del Interior está disponible la vigesimosegunda edición del Anuario Estadístico del departamento con la información correspondiente al año 2017. Entre la numerosa información que se ofrece a lo largo de 716 páginas destacan los datos y gráficos sobre los delitos cometidos en nuestro país así como la tasa de criminalidad (infracciones penales por 1.000 habitantes), pero también se pueden consultar cuestiones relativas al ejercicio de derechos fundamentales, a la protección internacional, la seguridad ciudadana, instituciones penitenciarias, tráfico y seguridad vial, protección civil y emergencias, apoyo a víctimas del terrorismo y actividades administrativas.

Los datos se han extraído del Sistema Estadístico de Criminalidad al que se incorporan las actuaciones policiales vinculadas a la instrucción de atestados; así pues, no estamos, como resulta obvio, hablando de sentencias judiciales condenatorias ni de delitos considerados probados en sede judicial. En las líneas siguientes únicamente se presentarán y comentarán algunas de estas informaciones.

Por lo que respecta a la tasa de criminalidad, subió su conjunto en el año 2017 (43,9) respecto a 2016 (43,2) y 2015 (43,7), manteniéndose por debajo de los años 2014 (44,7) y 2013 (46,1).

Fuente: Anuario Estadístico del Ministerio del Interior 2017

Es importante señalar la diferencia que hay entre unas comunidades autónomas y otras, pues la tasa de criminalidad en las Illes Balears es de 64,7, la de Madrid 58,6 y la de Cataluña 55,9, mientras que en La Rioja cae al 25, en Asturias al 24,8 y en Extremadura (la más baja de España) al 24,5.

También nos parece oportuno recordar que no hay habido un incremento en todos los tipos delictivos sino que en algunos casos ha aumentado de manera evidente, en otros, más o menos, se ha mantenido y en unos terceros ha descendido. Así, comparando el mejor año de los cinco últimos -2016- con el último del que tenemos datos totales -2017- resulta que el pasado año se incrementaron los casos de “homicidios/asesinatos consumados” (308 frente a 294 en 2016), correspondiendo la mitad de los 14 de diferencia a casos de violencia de género, que pasaron de 44 en 2016 a 51 en 2017. También hubo en 2017 más delitos de lesiones (100.354 frente a 97.108) y agresiones sexuales con penetración (1.382-1.249).

Subieron levemente en 2017 los delitos de tráfico de drogas (12.958 frente a 12.448), casi se mantuvieron iguales los relacionados con la seguridad vial (43.942 frente 43.913) y bajaron apreciablemente los robos con fuerza en las cosas (301.734-318.164) y bastante menos los robos con violencia o intimidación (61.763 frente a 62.952).

 Y por lo que respecta al porcentaje de infracciones penales esclarecidas la cifra de 2017 es la misma que la de 2016 y ambas menores que las de los tres años anteriores. Quizá algo tenga que ver que en estos cinco años los “recursos humanos policiales” pasaron de 175.917 a 167.604.

 

Fuente: Anuario Estadístico del Ministerio del Interior 2017

Para saber si estamos en un ciclo de incremento de la tasa de criminalidad y, lo que no es trivial, del tipo de delitos que se cometen, parece oportuno esperar, cuando menos, a conocer los datos completos del año 2018, pues si tenemos en cuenta los disponibles finalizado el primer semestre nos encontramos con algunas cifras relevantes: así, los homicidios/asesinatos consumados bajaron de enero a junio de 2018 a 146 frente a los 151 del mismo período en 2017 (3,3% menos), con lo que podríamos volver a estar a finales de año por debajo de las 300 víctimas. Para tener idea de lo que tal cifra implica comparándola con otras realidades basta tener en cuenta que en Brasil se cometieron en 2017 una media de 175 homicidios al día o que en la ciudad norteamericana de Baltimore la tasa de homicidios es de 56 por cada 100.000 habitantes (en España sería de 0,63). Continuando con lo que sabemos del primer semestre de 2018, bajaron los robos con violencia e intimidación (6%), los hurtos (0,9), las lesiones (0,4) y la sustracción de vehículos (19,4) y subieron los secuestros (9,1) el tráfico de drogas (6,9), los delitos contra la libertad e indemnidad sexual (14,4) y el total de infracciones (2,7).

Finalmente, y por ofrecer un dato del contexto europeo de acuerdo con los últimos datos disponibles en Eurostat, España es el cuarto país en el que menos homicidios/asesinatos se cometen, estando únicamente por debajo la República Checa, Austria y Eslovenia.

Si atendemos a los datos que ofrece el Centro de Investigaciones Sociológicas, en los últimos barómetros (mayo, junio y julio de 2018) la inseguridad ciudadana no aparece entre las 10 principales preocupaciones de la sociedad española, que, básicamente, son el empleo y la situación económica. Así, según el avance del barómetro de julio:

 

Por lo que respecta al ejercicio de derechos fundamentales y la aplicación de la Ley Orgánica de seguridad ciudadana 4/2015 (LOSC) llama la atención que la información relativa al número de manifestaciones y concentraciones no incluya, sin que se explique el motivo, los datos relativos a Cataluña y el País Vasco: en el resto de España se notificaron 29.091 (27.880 en 2016) manifestaciones, se prohibieron 660 (1.010 en 2016) y hubo incidencias en 180, la inmensa mayoría en Asturias (140) y vinculadas a reivindicaciones laborales (105).

Esa Ley sanciona en el artículo 37.7 conductas vinculadas a la ocupación de inmuebles, siempre que no sea delito, la ocupación de la vía pública y la venta ambulante no autorizada; en 2016 se impusieron por el conjunto del precepto 1.173 multas, que subieron en 101 infracciones en 2017 (1.274). Por lo que respecta a las conductas constitutivas de delito vinculadas a la propiedad intelectual e industrial, como la venta de productos falsificados, se redujeron en 2017 respecto a 2016 (1.622 frente a 1.889).

Finalmente, conviene mencionar que la vigencia de la LOSC ha implicado que se sigan sancionando conductas al amparo de algunos preceptos cuya constitucionalidad ha sido, a nuestro juicio con fundamento, cuestionada: así, el artículo 37.1 permite sancionar incumplimientos formales de la Ley Orgánica que regula el derecho de reunión aunque los mismos no generen inseguridad ciudadana: si a lo largo del año 2016 se impusieron 131 sanciones que, en conjunto, ascendieron a 19.940 euros, en 2017 las sanciones subieron a 138 y la cuantía total a 23.140 euros.

En segundo lugar, el artículo 36.23 LOSC considera infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad…” De acuerdo con los datos ofrecidos por el Ministerio del Interior, a lo largo de 2016 se impusieron 32 sanciones por valor de 19.377 euros mientras que en 2017 se sancionó 41 veces y por un monto de 25.695 euros.

Por último, el artículo 37.4 de la LOSC tipifica como infracción leve “las faltas de respeto y consideración cuyo destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando estas conductas no sean constitutivas de infracción penal”. Y es llamativo el elevado número de sanciones que se han justificado en este precepto: 19.497 en 2016 que ascendieron a 3.006.761 euros y 21.122 en 2017 por un importe total de 3.099.743 euros.

Texto publicado en Agenda Pública el 13 de agosto de 2018.

Jelo en verano 2018 (3): “Las sufragistas” (igualdad de género) y “Yo soy Sam” (no discriminación de las personas con alguna discapacidad).

En el tercer programa de Jelo en verano 2018 hablamos de la igualdad de derechos sin que pueda haber discriminación por circunstancias como el género o tener alguna discapacidad.

En primer lugar mencionamos la película Las sufragistas (2015), dirigida por Sarah Gavron. El título de la versión original es Suffragette, lo que tiene especial sentido porque ese término designaba, a comienzos del siglo XX, a las mujeres que reinvindicaban el derecho a voto y que estaban dispuestas a infringir algunas leyes para conseguirlo. Según el Oxford English Dictionary, la palabra fue acuñada por el Daily Mail en 1906 como forma despectiva de distinguir ente las suffragettes y las sufragistas, más moderadas, una forma de dividir el movimiento. La película está protagonizada por Carey Mulligan, Helena Bonham Carter, Ben Whishaw y Meryl Streep y es la  primera que se rodó en el Parlamento del Reino Unido con el permiso de sus miembros.

El reconocimiento del derecho de sufragio de las mujeres se demoró en muchos países hasta bien entrado el siglo XX: así, mientras que en Nueva Zelanda llegó en 1893, en Dinamarca fue en 1915, en México en 1917, en Alemania en 1919, en Estados Unidos en 1919, en Gran Bretaña en 1928, en España en 1931; en Francia se demoró a 1945 y en Suiza a 1971.

La segunda de las películas es Yo soy Sam (I’m Sam), del año 2001, y aunque no me parece buena cinematográficamente su argumento es interesante porque narra la historia de un hombre adulto con discapacidad mental y su pretensión de continuar ejerciendo la patria potestad sobre una hija que en pocos años tiene el mismo desarrollo mental que su padre: ¿hasta qué punto es eso compatible con el protección del interés superior de la menor? La película fue protagonizada por Sean Penn y Michelle Pfeiffer y escrita por Kristine Johnson y Jessie Nelson, quien también se encargó de dirigirla. Hay que recordar que pocos años después se firmó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

emmeline-pankhurst4

 

Jelo en verano 2018 (2): “Buenas noches y buena suerte” (libertad de información) y “El escándalo de Larry Flynt” (libertad de expresión).

En el segundo programa de Jelo en verano 2018 (se puede descargar) nos centramos, sobre la base de dos películas, en el comentario de las libertades de información y expresión.

En primer lugar, escuchamos un fragmento de Buenas noches y buena suerte, película del año 2005 dirigida por George Clooney, a partir de un guion propio y de Grant Heslov, e interpretada, entre otros, por David Strathairn, George Clooney, Robert Downey Jr.  y Patricia Clarkson. La película está ambientada en Estados Unidos durante los años 50 y se centra en los inicios del periodismo televisivo contando el enfrentamiento entre el periodista Edward R. Murrow, presentador de la cadena CBS, y el senador Joseph McCarthy.

Murrow, que despedía sus programas con la frase “Buenas noches y buena suerte”, se erigió en defensor de la independencia de los medios a la hora de ejercer funciones informativas, alertó -ya entonces- de la banalización de los contenidos y llamó la atención sobre el papel que están llamados a cumplir los medios de comunicación en una sociedad democrática. 

En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la prensa, y a los medios de comunicación en general, les corresponde ejercer la función de “perro guardián” dentro del sistema democrático y permitir que la opinión pública pueda controlar el ejercicio del poder público. Por eso, “cuando las autoridades nacionales adoptan medidas capaces de disuadir a la prensa de ofrecer información sobre asuntos de legítimo interés público, el Tribunal está llamado a ejercer un cuidadoso escrutinio de la proporcionalidad de tales medidas” (asunto The Observer y The Guardian c. Reino Unido, de 26 de noviembre de 1991, p. 59).

El segundo audio que escuchamos es un breve fragmento de la película horrorosamente titulada en España El escándalo de Larry Flynt  (The people vs. Larry Flynt es su título original), dirigida por Milos Forman en 1996 y protagonizada por Woody Harrelson,  Courtney Love,  Edward Norton y con un cameo del propio Flynt. 

En la película se narran, entre otras cosas, los avatares judiciales de Larry Flynt, fundador del emporio pornográfico Hustler; en particular el que suscitó el caso, resuelto por el Tribunal Supremo, Hustler Magazine v. Falwell, de 24 de febrero de 1988. En el número de noviembre de 1983 la revista Hustler publicó una entrevista simulada, en tono de parodia, con el reverendo Jerry Falwell: aprovechando la publicidad que se estaba haciendo de la bebida Campari, donde una serie de personas famosas contaban cómo había sido su primera experiencia al probar Campari, se ponía en boca del reverendo unas declaraciones en las que confesaba que su primera experiencia sexual, no con Campari, había sido con su madre, estando ambos ebrios, y se había desarrollado en unas letrina; en letra pequeña se añadía que era una parodia y que la entrevista no debía tomarse en serio.

A pesar de la advertencia de la revista, el reverendo Falwell, uno de los líderes de la autodenominada “mayoría moral”, se tomó muy en serio la broma y acudió a los tribunales con una demanda por difamación, lesión de la intimidad y causación dolosa de daños morales. En primera instancia se concluyó que no había difamación porque parecía evidente que lo allí narrado no se correspondía con la realidad pero sí se apreció causación deliberada de daños morales, algo confirmado por el Tribunal de apelación.

Para el Tribunal Supremo no cabía concluir tal cosa: en primer lugar, recuerda su jurisprudencia en virtud de la cual los personajes públicos, al igual que sucedía con las autoridades y cargos públicos, están sujetos a ataques vehementes, satíricos y, en ocasiones, muy ácidos y desagradables.

En segundo lugar, reitera que una persona con relevancia pública puede tener derecho a ser indemnizada por alguien que públicamente lesiona su reputación mediante declaraciones o informaciones difamatorias, pero sólo si han sido realizadas con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la circunstancia de si eran, o no, falsas.

En tercer lugar, el Tribunal Supremo pone de manifiesto la importancia de la caricatura, y de su necesaria protección en una sociedad democrática, pues, de otro modo, los caricaturistas políticos y satíricos estarían sujetos a responsabilidad por daños morales aunque no hubieran difamado a la persona representada. Y es que el arte del caricaturista no suele ser razonado o imparcial, sino mordaz y directo.

A continuación, el Tribunal vuelve a declarar que el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente para suprimirla. Al contrario, si la opinión de quien la expresa resulta ofensiva, ello puede ser un motivo para que esté constitucionalmente protegida.

Parte de estas conclusiones se incorporarán al acerbo jurisprudencial europeo; por ejemplo al del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (pueden verse, entre otros, los casos Handyside c. Reino Unido, de 29 de abril de 1976, y Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986)

Jelo en verano 2018 (1): “Impulso criminal” y el tratamiento penal de los crímenes más graves.

Un año más en el programa Julia en la Onda en verano, que dirige en esta época Arturo Téllez Espinosa, se incluye una sección sobre cine, televisión y derecho. En esta edición el espacio se emite los lunes a las 15.05.

El primer programa (se puede escuchar pinchando en el enlace) se centró en Impulso criminal (el título original es Compulsion), una película estadounidense del año 1959 dirigida por Richard Fleischer y protagonizada por Orson Welles, Dean Stockwell y Bradford Dillman. Está basada en la novela homónima de Meyer Levin, quien se inspiró para escribirla en un caso de secuestro y asesinato de un niño de 14 años acaecido en Chicago en 1924.  Orson Welles, Bradford Dillman y Dean Stockwell fueron premiados por su interpretación en el Festival de Cannes de 1959.

El fragmento que reproducimos sirve para comentar, entre otras cosas, la incidencia que pueden tener la opinión pública y la publicada en los veredictos, tanto en procesos ante tribunales técnicos como en los juicios por jurado; en particular, cuando se juzgan hechos que pueden ser constitutivos de delitos especialmente odiosos, como el asesinato de menores. También nos permite analizar la función que cumplen las sanciones penales -¿”retribuir” el delito cometido? ¿prevenir la reiteración? ¿”resocializar” a quien ha delinquido? ¿todas estas funciones en la medida de lo posible?-, el desajuste que a veces se produce entre un veredicto conforme a Derecho y el rechazo que suscita en una parte de la sociedad, el “derecho a la esperanza” que debe tener todo condenado… 

Todas estas cuestiones están presentes en Impulso criminal y mantienen su vigencia casi 60 años después. 

 

Sobre la propuesta de Pablo Casado de primar con 50 escaños a la candidatura ganadora en las elecciones al Congreso.

Una de las propuestas del nuevo presidente del Partido Popular, el diputado Pablo Casado, es impulsar una reforma de la ley electoral para primar con un bonus de 50 diputados al partido ganador de los comicios generales —similar al existente en Grecia—. “Sin modificación de la Constitución” y “para no depender de los nacionalistas”, ha dicho.

Al respecto, conviene recordar que el régimen electoral español para las elecciones al Congreso de los Diputados, tejido a partir de unos mimbres constitucionales y legales muy rígidos, es ya un caso paradigmático en el Derecho comparado de cómo se puede influir en el sistema de partidos, articulando formaciones muy disciplinadas, reduciendo el número de opciones que consiguen escaños, beneficiando en términos electorales y económicos a las candidaturas —sean las que sean— que obtienen mejores resultados y aumentando la probabilidad de que se produzcan cómodas victorias electorales del partido mayoritario.

La “diferencia española” se evidencia, por recordar un dato elocuente, en que un sistema electoral teóricamente proporcional ha generado, en el espacio temporal de 30 años, cuatro mayorías absolutas (elecciones de los años 1982, 1986, 2000 y 2011) sin que en ninguno de esos procesos la formación ganadora hubiera obtenido la mitad de los sufragios.

De esta manera, en España tenemos opciones político-electorales sobrerrepresentadas y otras infrarrepresentadas, componiendo así un Congreso de los Diputados que no refleja como debiera las preferencias ciudadanas, menoscabando de esta manera el valor del pluralismo político que, conforme al artículo 6 de la Norma Fundamental, expresan los partidos. Lo que aquí se evidencia no es solo la desigualdad en el “poder del voto” sino también la configuración deliberadamente desigual del régimen electoral, que se acaba trasladando al sistema de partidos.

Se podría objetar, como ha hecho el Tribunal Constitucional, que la proporcionalidad “es, más bien, una orientación o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en práctica, quedará modulada o corregida por múltiples factores del sistema electoral hasta el punto de que puede afirmarse que cualquier concreción o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicación, implica necesariamente un recorte a esa ‘pureza’ de la proporcionalidad abstractamente considerada” (STC 75/1985, de 21 de junio, FJ 5). “En tanto el legislador se funde en fines u objetivos legítimos y no cause discriminaciones entre las opciones en presencia, no cabrá aceptar el reproche de inconstitucionalidad de sus normas o de sus aplicaciones en determinados casos, por no seguir unos criterios estrictamente proporcionales (STC 193/1989)” (STC 45/1992, de 2 de abril, FJ 4; doctrina que reitera ATC 240/2008, de 22 de julio).

Pero resulta que la proporcionalidad no es un mero “criterio tendencial” sino un mandato constitucional orientado a hacer realidad, como mínimo, dos valores superiores del ordenamiento –la igualdad y el pluralismo político-; el mandato del artículo 9.2 –promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas…-, el objeto protegido por los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 23.1 y 23.3, el carácter igual del sufragio en las elecciones al Congreso garantizado por el artículo 68.1 y que la elección se verifique atendiendo a criterios de representación proporcional (art. 68.3). Lo que cabe colegir de este último precepto, en palabras de Francisco Bastida, es que no es suficiente que en el resultado final haya proporcionalidad si ésta no se produce también en cada circunscripción, cosa que no ocurre en la mayoría. Por si fuera poco, como explica también Bastida, esa proporcionalidad tampoco se da –porque así lo quiso el legislador preconstitucional y lo ha avalado el postconstitucional- en el resultado final de cada renovación del Congreso de los Diputados.

En segundo término, el legislador está causando “discriminaciones entre las opciones en presencia”, pues no las trata de la manera más igual posible, sino que se decanta por unos mecanismos (asignar un mínimo de 2 diputados por circunscripción, mantener la elección de 350 diputados y, por tanto, un Congreso de tamaño “pequeño”, optar por una fórmula electoral que no es proporcional en circunscripciones pequeñas) que, de antemano, provocan desproporcionalidad y afectan al principio de igual (o similar) valor del voto. Los dos mecanismos de ventaja, el reparto mayoritario y la sobrerrepresentación, se acumulan sobre los ganadores en ciertos distritos, explica el profesor Jorge Alguacil.

Como concluyen Alberto Penadés y Salvador Santiuste, “la competición electoral en España no tiene lugar en condiciones iguales en todas las circunscripciones, y los votos no cuentan todos lo mismo. La variabilidad de la magnitud electoral de los distritos tiene consecuencias para el sistema de partidos. Además, el sistema electoral emplea un método de prorrateo de escaños entre las circunscripciones que introduce otra dimensión de desigualdad: la representación de los ciudadanos”.

A esta perspectiva, que analiza la vulneración del principio de igualdad del sufragio, Ignacio Lago y José Ramón Montero añaden otra: este «malapportionment» (de origen) es un recurso institucional manejado estratégicamente por las élites partidistas para conseguir mayorías parlamentarias amplias, asegurar su acceso a la formación de gobiernos y facilitar la aprobación de sus políticas.

El propio Consejo de Estado señaló, en su Informe de 2009 sobre la reforma electoral, (p. 157) , “que el sistema electoral del Congreso de los Diputados,…, presenta algunos aspectos que podrían ser susceptibles de mejora, en aras de garantizar la igualdad de electores y partidos políticos en el proceso electoral y de revalorizar la participación de los ciudadanos en la designación de sus representantes… Un avance en este sentido podría comportar efectos beneficiosos para el fomento de la participación política de los ciudadanos y una mayor implicación de éstos en el funcionamiento democrático de las instituciones, en línea con lo ya dispuesto en la inmensa mayoría de los ordenamientos europeos”.

Una situación de desigualdad entre las opciones político-electorales como la que se produce en España sería calificada como inconstitucional en Alemania y así lo ha hecho en varias ocasiones el Tribunal Constitucional Federal alemán (véase al respecto la BVerfGE 121, 266, de 3 de julio de 2008): la igualdad de oportunidades de los partidos se irradia sobre el régimen electoral en su conjunto («Chancengleichheit») y, en concreto, sobre la introducción de un determinado sistema, que, a su vez, condiciona la existencia de más o menos grupos parlamentarios.

En definitiva, ya tenemos, por mandato legal e insuficiente previsión constitucional, una importante manipulación política del sistema electoral español, en el que se menoscaba, de manera antidemocrática, la igualdad del valor del voto y la expresión del pluralismo político. Por favor, no añadan más. Gracias.

Pd. Me ocupé de estas cuestiones, entre otros texto, en “Régimen electoral (maquiavélico) y sistema de partidos (con sesgo mayoritario)”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 104, 2015, pp. 13 y ss, y en “Algunos apuntes sobre la calidad de la democracia española”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 28, 2017. 

Sobre posibles reformas electorales véanse también los textos de Carlos Fernández Esquer en Agenda Pública.

Cuestionan también la constitucionalidad de la propuesta de Pablo Casado los profesores Xavier Arbós, Fernando Álvarez-Ossorio, Francisco Javier Díez Revorio, Carlos Ruíz y Josu de Miguel.

Sobre la elección de compromisarios y el carácter público o secreto de su voto en los congresos de los partidos (a propósito, aunque no exclusivamente, del Congreso extraordinario del Partido Popular).

Como es bien sabido, este fin de semana se celebra el Congreso extraordinario del Partido Popular en el que se decidirá quien preside dicha formación política. La decisión corresponde a las 3.082 personas que participarán como compromisarios. Pues bien, en las siguientes líneas, y retomando dos trabajos académicos, uno bastante lejano en el tiempo (del año 2000) y otro más reciente (de 2015) –Teoría y práctica de los congresos generales de los partidos políticos-, me propongo exponer, en pocas palabras, algunas cuestiones vinculadas con estos procesos: la intervención de los afiliados en los congresos, la elección de los compromisarios, la relación que se crea entre éstos y los afiliados y, finalmente, cómo tendría que ser el voto de dichos compromisarios. 

Primera. De acuerdo con la legislación sobre partidos (Leyes de 1976, 1978 y 2002) la intervención de los afiliados en los congresos de los partidos puede ser directa o por medio de representantes. Si se trata de formaciones políticas con un militancia elevada y amplia implantación territorial será difícil reunir en un lugar y momento determinados a todos o la mayoría de los afiliados, por lo que los estatutos de las principales formaciones políticas han adoptado la figura del compromisario, que, en algunos casos, es la única a través de la que resulta posible la participación en el congreso general. No obstante, las tecnologías de la información y la comunicación podrían facilitar una mayor participación, especialmente a la hora de votar o adoptar concretas decisiones.

Segunda. La vigente Ley Orgánica de partidos no contiene disposición alguna sobre el sistema de elección de compromisarios, aunque no cabe desconocer que esa figura está prevista en el mismo precepto en el que se establece que la organización y funcionamiento de los partidos deberá ajustarse a principios democráticos, por lo que, como resulta evidente, la elección de los compromisarios habrá de guiarse por los mencionados criterios. Esa Ley impone el sufragio libre y secreto para la elección de “los órganos directivos” del partido, pero no menciona, como ya se ha dicho, la de los compromisarios, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la legislación alemana, que dispone que se hacen con voto secreto las elecciones de miembros de la junta directiva y de representantes para asambleas de los mismos y para órganos de asociaciones territoriales superiores.

Tercera. Una de las cuestiones que plantea mayores problemas es la que se refiere al vínculo que une a los compromisarios con los militantes que los han elegido; en particular, a propósito del comportamiento a seguir durante el desarrollo del congreso y el sentido de los votos a emitir tanto para la aprobación de resoluciones de carácter programático como para la elección de los miembros de los órganos de dirección. A este respecto lo primero que es necesario tener en cuenta es que los compromisarios se eligen para otorgar efectividad a la participación de los militantes en el órgano supremo de la entidad política y, trayendo a colación las palabras del Tribunal Constitucional a propósito de la actuación de los parlamentarios, la “fidelidad a este compromiso político, que ninguna relación guarda con la obligación derivada de un supuesto mandato imperativo, no puede ser desconocida ni obstaculizada.” (STC 119/1990, FJ 7).

No es casual que, precisamente, se emplee la palabra “compromisarios”, por lo que no carece de fundamento la pretensión de que su actuación se ajuste al compromiso asumido con los militantes, máxime cuando puede tener un contenido muy concreto en el que se refleje de modo claro y preciso la voluntad de los afiliados a propósito de una determinada cuestión: aprobar un determinado punto del programa de un partido, votar a favor de uno de los candidatos que concurren a la secretaría general del partido, etcétera.

Cuarta. De acuerdo con los estatutos de varias formaciones políticas la elección de sus órganos de dirección se realiza mediante sufragio secreto, fórmula de emisión del voto con la que se pretende garantizar que  será una expresión libre de la voluntad del elector, que podría sentirse presionado a manifestar una voluntad distinta en el supuesto de que se pudiera conocer sin su consentimiento el sentido de su voto.

Esta garantía del sufragio está fuera de discusión cuando se trata de elecciones en las que los ciudadanos intervienen en su condición de tales y, por tanto, como titulares del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos. No parece que sea ese el supuesto que nos ocupa, en el que la votación corresponde a los compromisarios, no tanto en su condición de ciudadanos-militantes del partido sino como representantes de éstos. Cuando los delegados emiten su voto en realidad están otorgando efectividad a la intervención de los afiliados en la designación de los órganos de dirección, aspecto que con toda probabilidad se habrá tenido en cuenta en el proceso previo al congreso y a la hora designar a esos compromisarios. Quizá pueda ser coherente que en esta materia no se establezca un vínculo entre la voluntad de los militantes y la que han de manifestar los delegados, si no se conoce antes del congreso general el nombre de la totalidad de los aspirantes a los órganos de dirección, pero sí puede favorecerse que los miembros del partido sepan lo que ha votado cada uno de los delegados. El establecimiento del carácter público del sufragio de los compromisarios es, pues, una fórmula válida para favorecer la transparencia en el proceso de elección de los dirigentes de los partidos al tiempo que permite una relación más estrecha entre los militantes y los compromisarios, que podrá desembocar en su caso en la exigencia de las correspondientes explicaciones por parte de los primeros.

Por establecer un paralelismo ejemplificativo, el sufragio público es el que predomina en las votaciones que tienen lugar en nuestras Cortes Generales, donde tanto Diputados como Senadores se pronuncian de ordinario a través de procedimientos que permiten conocer el sentido de su voto. Así, en el Congreso de los Diputados, “en ningún caso podrá ser secreta la votación en los procedimientos legislativos… Las votaciones para la investidura del Presidente del Gobierno, la moción de censura y la cuestión de confianza, serán en todo caso públicas por llamamiento” (art. 85.1 y 2 Reglamento del Congreso). Si esto es lo que ocurre en el ámbito parlamentario, y de modo particular a propósito de la elección del titular de la jefatura del ejecutivo, no parece que deba primar en los partidos un sufragio secreto que acaba convirtiendo al delegado o compromisario en dueño absoluto de su voto, sin control efectivo alguno por parte de los militantes a los que representa. Por estos motivos, en la Ley Orgánica de partidos tendría que contemplarse el carácter público del sufragio de los delegados, permitiéndose la votación secreta cuando quienes tuviesen que pronunciarse fuesen los propios afiliados de manera directa.