Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

¿Cabe sancionar, penal o administrativamente, los pitos al himno nacional y al Jefe del Estado?

En la Audiencia Nacional -¡nada menos!- se está juzgando en estos momentos al organizador de la pitada al himno en la Copa del Rey de fútbol de 2015 y la fiscalía pide 14.400 euros de multa para Santiago Espot por injurias al Rey y ultraje a España.

En su momento me pareció que la pitada al himno en ningún caso se podía considerar un hecho susceptible de ser sancionado con arreglo a la Ley contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, que define lo que son conductas violentas (art. 2.1) y actos racistas, xenófobos o intolerantes (art. 2.2): resulta evidente que la pitada no supuso incitación a la violencia, al terrorismo o a la agresión; tampoco fue un acto de manifiesto desprecio a las personas que participaban en el espectáculo deportivo; del mismo modo, no hubo en esa conducta elementos que permitieran entender que una persona o grupo de ellas había sido amenazada, insultada o vejada por razón del origen racial, étnico, geográfico o social, así como por la religión, las convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual, ni fue una declaración o gesto que atentase gravemente contra los derechos, libertades y valores proclamados en la Constitución.

Ahora ya no estamos ante una eventual sanción administrativa sino en presencia de algo mucho más grave: una hipotética condena por injurias al Rey y por ultrajes a un símbolo de España (arts. 490. 3 y 543 del Código Penal).

El primero de los preceptos me parece de dudosa constitucionalidad si se aplica a actos comunicativos, como, por ejemplo, una pitada, que son una forma de ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que debe poder desenvolverse con especial intensidad contra una institución como la Jefatura del Estado a la que la propia Constitución ha dotado de un régimen especialmente protector considerando a su titular exento de cualquier tipo de responsabilidad. Y, precisamente, cuanto menos rendición de cuentas quepa exigir a quienes desempeñan funciones constitucionales mayor nivel de crítica ciudadana tendrán que aceptar.

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (casos Colombani c. Francia, de 25 de junio de 2002; Artun y Güvener c. Turquía, de 26 de junio de 2007; Gutiérrez Suárez c. España, de 1 de junio de 2010; Eon c. Francia, de 14 de marzo de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 12 de junio de 2014). Esta jurisprudencia ha sido ampliada a aquellos casos, como es el de una monarquía constitucional o determinadas repúblicas, en las que el papel que juega el Monarca o el Jefe del Estado es de neutralidad política (así, caso Pakdemírlí c. Turquía, de 22 de febrero de 2005; o caso Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011). Así, la citada STEDH caso Otegi Mondragón c. España ha proclamado, en relación con una previa condena por injurias al Rey al amparo del art. 490.3 -el mismo que ahora se pretende aplicar al organizador de la pitada-, que “el hecho de que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, una posición de árbitro y símbolo de la unidad del Estado, no podría ponerlo al abrigo de toda crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o —como en el caso— como representante del Estado que simboliza, en particular para los que rechazan legítimamente las estructuras constitucionales de este Estado, incluido su régimen monárquico” (§ 56)”.

El segundo tipo delictivo que se invoca por la fiscalía -el artículo 543- justificaría el castigo de comportamientos expresivos, como la quema de una bandera de España o de las banderas de las Comunidades Autónomas, los pitos al himno nacional o a los himnos autonómicos… Podemos encontrar precedentes del castigo de estas conductas en la Ley de 23 de marzo de 1906, de represión de los delitos contra la Patria y el ejército, y luego en el Código Penal de 1944, vigente con reformas hasta la entrada en vigor del Código de 1995, que incluía esas conductas dentro del Capítulo de los “delitos de traición”.

Creo que también aquí nos encontramos con una represión penal dudosamente constitucional en un Estado democrático si, como ha reiterado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en una jurisprudencia acogida por el Tribunal Constitucional español, la libertad de expresión protege también las manifestaciones que “chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática” (asunto Handyside c Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976).

El propio TEDH, en el asunto Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia, de 2 de febrero de 2010, admitió que la quema de banderas “era una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de máximo interés público”. Y lo mismo se podría decir, en mi opinión, de la pitada al himno, nacional, autonómico o local.

Así pues, el amplio reconocimiento de la libertad de expresión otorgado por la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos debe ponernos en guardia frente a eventuales intentos de convertir en sancionables conductas como la pitada al himno. Que a mucha gente tal cosa la parezca irrespetuosa no es motivo suficiente para castigarla con arreglo a la legislación penal o administrativa.

Si es cierto que a la mayoría le resulta ofensivo ese comportamiento, ya estaremos ante una forma de sanción social y, en su caso, ahí debe quedarse, como se quedan otros muchos actos que a algunos perturban o desagradan. Y que en otros países de nuestro entorno sí se castiguen comportamientos similares tampoco es argumento de peso pues hay que tener en cuenta la configuración de los derechos que hace cada texto constitucional y el nuestro permite un amplio margen para la crítica a las instituciones y los símbolos, sin contemplar como límite a los derechos la defensa de la propia Constitución o de las instituciones que reconoce.

Puestos a parecernos a otros, me parece más sano, democráticamente hablando, fijarnos en los criterios “liberales” del Tribunal Supremo de Estados Unidos y, como dijo el juez Holmes casi 100 años, estar vigilantes para poner freno a quienes pretendan reprimir las manifestaciones de ideas y opiniones que detestemos salvo que sea necesario controlarlas para así salvar a la nación, lo que no parece que sea el caso de las pitadas al himno o al Jefe del Estado.

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¿Y si empezamos la reforma de la Constitución por el final?

Hablar de la reforma de la Constitución española de 1978 es un lugar común en los ámbitos políticos y periodístico cuando se acerca el 6 de diciembre aunque en los últimos tiempos ese mantra ya se escucha en cualquier fecha, incluso en boca de quienes no parecen tener entusiasmo alguno en ponerse a esa tarea, que, no obstante, y por si acaso, fijan condiciones de forma -consenso similar al que se produjo para la aprobación de la Norma Fundamental aunque, jurídicamente, lo único que haría falta es concitar las mayorías previstas en los artículos 167 y 168- y de fondo -habría partes intocables, a pesar de que la propia Constitución no ha impuesto limitación material alguna-.

Frente a estas palabras, en general carentes de mayor concreción, cabe recordar que hace ya casi doce años, el Consejo de Estado elaboró, a petición del Gobierno, un informe sobre posibles modificaciones de la Constitución en el que se pronunció sobre una eventual reforma que afectara a “la supresión de la preferencia del varón en la sucesión al trono, la recepción en la Constitución del proceso de construcción europea, la inclusión de la denominación de las Comunidades Autónomas y la reforma del Senado”. Y, desde luego, son numerosas las propuestas de modificación constitucional elaboradas a lo largo de estos casi cuarenta años de vigencia de la Constitución de 1978; la última, elaborada por 10 catedráticos de Derecho público –“Ideas para una reforma de la Constitución”-, de fecha 20 de noviembre de 2017, sostiene que “ante la actual crisis política, es necesario tratar de encontrar una vía de salida en la reforma del modelo de organización territorial”.

Ha sido, precisamente, el transcurso de casi 40 años sin más reformas constitucionales que las de los artículos 13.2 (para permitir el derecho de sufragio pasivo de los extranjeros residentes en España) y 135 (para introducir la cláusula de estabilidad presupuestaria) lo que provoca que en la actualidad se demanden numerosas alteraciones, en forma de modificaciones, supresiones o añadidos (el “estado autonómico” y la organización y funcionamiento del Senado, el proceso de integración europea, los “derechos sociales”, el sistema electoral, las relaciones entre el Congreso y el Senado, el control al Gobierno, la Jefatura del Estado,…). Y es que la reticencia a los cambios graduales, insólita en los países de nuestro entorno (Alemania, Francia, Portugal, Italia,… han reformado en numerosas ocasiones su Constitución), ha provocado que hoy resulte difícil, incluso, decidir por dónde empezar.

Y, me atrevo a plantear, que más que empezar por algo tan complejo y controvertido políticamente como la organización territorial, podría ser más sencillo y eficaz comenzar “por el final”; es decir, por el último título -el Décimo-, dedicado a la propia reforma constitucional, porque contiene carencias democráticas y porque si se pretendiera llevar a cabo un reforma de calado el artículo 168 se erige como una barrera, sino infranqueable, sí excesivamente dificultosa.

Empezando por las carencias democráticas del procedimiento de reforma, el artículo 166 hurta a la iniciativa popular la posibilidad de plantear una propuesta de cambio constitucional aunque tal cosa no estaba prevista en términos tan excluyentes en el Anteproyecto de Constitución pues el artículo 157 –“La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos del artículo ochenta”- remitía con carácter general al artículo 80, donde se regulaban las diferentes iniciativas legislativas, incluida la popular. El enunciado actual implica una grave contradicción con el principio de soberanía popular (artículo 1.2).

A este respecto, y quizá para sorpresa de muchos, cabe señalar que en el Congreso de los Diputados está depositada, desde 2014, una propuesta de reforma constitucional remitida por el Parlamento asturiano y que propone modificar los artículos 87.3 (para favorecer la iniciativa legislativa popular), 92 (para propiciar la convocatoria de referendos) y 166 (para abrir a la iniciativa popular el procedimiento de reforma constitucional). ¿Cuándo se debatirá la toma en consideración de esta propuesta?

Por lo que respecta a los procedimientos de reforma, podría pensarse, en primer lugar, en que el referéndum previsto en el artículo 167 pasara de ser potestativo (se convoca si lo piden la décima parte de diputados o senadores) a obligatorio y ello en consonancia con el reforzamiento democrático de este Título.

Pero, sobre todo, parece muy necesario aligerar la extraordinaria rigidez que impone el artículo 168: “1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3.- Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación”.

Esta intervención sucesiva de dos Legislaturas distintas -una para proponer la reforma y otra, tras la celebración de elecciones, para ratificarla y elaborar el nuevo texto- no es insólita ni en el derecho comparado (Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Países Bajos, Suecia,…) ni en el derecho histórico español (constituciones de 1869 y 1931) pero dificulta de manera muy gravosa e innecesaria una posible reforma: primero, obliga a que la iniciativa se posponga al final de una Legislatura o se anticipen mucho las elecciones, desperdiciando buena parte de un mandato parlamentario; segundo, genera una importante demora temporal incluso cuando se trate de un cambio puntual o con mucho acuerdo; tercero, parece que tiene suficiente legitimidad democrática una reforma aprobada por 2/3 de cada Cámara (una vez, no dos) y sometida luego  a referéndum obligatorio y vinculante.

¿Y cómo se podrían modificar los artículos 166, 167 y 168? A mi juicio, por la vía del procedimiento “simple” del propio artículo 167. ¿Por qué? En primer lugar, porque el 168 no prevé que su reforma se haga aplicando sus previsiones; en segundo término, porque seguir las previsiones constitucionales no puede suponer, en contra de lo que algunos sostienen, fraude alguno; en tercer término, porque, de admitir algún “límite” al uso del artículo 167, no parece que quepa encontrarlo en una propuesta que no solo no limitaría el contenido del principio democrático sino que lo mejoraría (iniciativa popular en el artículo 166 y referéndum obligatorio en el 167) sin menoscabar la participación directa de los ciudadanos en el 168 (se mantendría el referéndum obligatorio) y a través de sus representantes (seguiría vigente la exigencia de 2/3 de votos favorables en cada Cámara). Tampoco una reforma de esta índole supondría merma alguna de los otros principios estructurales del sistema: el Estado seguiría siendo “social”, “autonómico” y “de derecho” (sobre estas últimas cuestiones me permito recomendar el estudio del profesor Benito Aláez Los límites materiales a la reforma de la Constitución española de 1978).

En definitiva, ¿por qué no empezamos por el final?

Ortega Cano versus Mongolia.

José Ortega Cano tiene la condición social y jurídica de personaje público por su pasado como torero famoso y por su frecuente aparición en múltiples medios de comunicación a propósito de cuestiones relativas a su anterior profesión y, sobre todo, por diferentes avatares de su vida privada y familiar que, con frecuencia, él mismo ha aireado o consentido su divulgación,  convirtiéndolos así en objeto de conocimiento público. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos definen a los personajes públicos como “aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o que adquieren un protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública” (SSTC 134/1999, 192/1999, 112/2000, 49/2001, 99/2002, 23/2010…; SSTEDH Karhuvaara y Iltalehti c. Finlandia, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia, Avgi Publishing and Press Agency s.a. & Karis c. Grecia…).

Pues bien, Ortega Cano ha presentado una demanda civil de protección al honor y a la propia imagen reclamando 40.000 euros de indemnización a “Mongolia” por la difusión del siguiente cartel:

Como se puede ver, Ortega Cano aparece caricaturizado en su imagen y vinculado a unas expresiones que o bien las pronunció él -“estamos tan a gustito”- o se han convertido en frases hechas en la ciudad natal del torero, Cartagena -“antes riojanos que murcianos”- o aluden a un hecho público bien conocido: el accidente de tráfico provocado por Ortega Cano al conducir en estado de embriaguez y matar a otro conductor.

El hecho de que Ortega Cano sea, indudablemente, un personaje público tiene relevancia constitucional porque, como dispone el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, “el derecho a la propia imagen no impedirá:… b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social”.

Y es que la caricatura –“toda creación satírica realizada a partir de las facciones y el aspecto de alguien, deformando su realidad…” (STC 23/2010)- goza de protección constitucional en tanto ejercicio de la libertad de expresión basado en la burla y la ironía sobre personas que tienen una dimensión pública y que, por ello, deben tolerar cosas que les puedan molestar, inquietar u ofender, siempre que no se llegue al insulto y esas expresiones se inserten en los usos sociales del momento.

En el cartel que nos ocupa no hay lesión alguna del honor de Ortega Cano pues no se divulgaron expresiones o hechos concernientes a su persona que la difamen o la hagan desmerecer en la consideración ajena (artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen): se usa una expresión suya, otra vinculada a su ciudad natal y una tercera referida a un hecho público por él protagonizado y que supuso la muerte de otra persona.

Tampoco hay lesión de su imagen porque el cartel no sugiere hechos falsos ni le atribuye a Ortega Cano cosas de las que no sea responsable; además, esta concreta caricatura responde al uso social que tiene en nuestro país esa forma de expresión; basta asomarse a un quiosco o a una red social para ver que no se aparta de las miles de caricaturas sobre personajes públicos que han sido objeto de libre divulgación en los últimos años. Y como prevé el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”.

Finalmente, en la demanda se reprocha el uso de la caricatura sin consentimiento del demandante y el eventual lucro obtenido con ello por la entidad demandada. La caricatura, por definición, es un ejercicio de la libertad de expresión que se realiza al margen o, incluso, en contra de la voluntad del caricaturizado, pues lo que pretende es, precisamente, poner en solfa y satirizar a esa persona; exigir el consentimiento para llevar a cabo una caricatura sería tanto como confundirla con el que podría ser su antítesis: el retrato, orientado a ensalzar a la persona representada. Entre las cosas que definen a una democracia frente a una dictadura está el hecho de que en la primera prima la caricatura de lo relevante y de los poderosos en los planos político, social, económico y cultural, mientras que en la segunda lo que se fomentan son el retrato y el halago de los que mandan.

Y que la caricatura suponga algún tipo de beneficio económico para su autor resulta de todo punto natural y es lo que permite que existan publicaciones o espectáculos cuyo sentido es, precisamente, la sátira. Lo relevante no es que haya lucro -¿podría sobrevivir un medio de comunicación privado, incluso público, si tuviera que compensar económicamente a todas las personas de proyección pública cuya imagen usa de forma cotidiana?- sino que no exista una intromisión ilegítima en el honor, intimidad y propia imagen del caricaturizado y en este caso creemos que no la ha.

Texto publicado en La Nueva España el 4 de diciembre de 2017.

Raíces cúbicas versus igualdad, mérito y capacidad en la Universidad de Oviedo.

El 9 de octubre de 2017 la Universidad de Oviedo abrió, por segunda vez en este año, un plazo de solicitud de plazas de cuerpos docentes universitarios y de personal docente e investigador contratado laboral de conformidad con los criterios aprobados por acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de marzo del 2017, modificado por acuerdo de 13 de septiembre de 2017.

En mi opinión, este proceso adolece del mismo vicio de nulidad radical denunciado en el recurso contencioso-administrativo que he interpuesto contra el primero: vulnera el artículo 23.2 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental de todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, y es contrario al artículo 14 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, donde se reconoce el “derecho individual a la progresión profesional y a la promoción interna”, que “se ajustarán a principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación”. 

Como es sabido, y de conformidad con el artículo 2.1 de la Ley Orgánica de Universidades, estas entidades están dotadas de personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y de coordinación entre todas ellas. El artículo 2.2.e) señala que la autonomía de las Universidades comprende: “la selección, formación y promoción del personal docente e investigador y de administración y servicios, así como la determinación de las condiciones en que han de desarrollar sus actividades”. Esta autonomía de la Universidad no es un derecho ilimitado, sino que, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, “la conceptuación como derecho fundamental de la autonomía universitaria permite incluir límites al mismo, bien asumiendo que tales limitaciones proceden de otros derechos fundamentales, bien reconociendo que existe un sistema universitario nacional que exige instancias coordinadoras, bien, por último, asumiendo que la condición de la universidad como servicio público también puede introducir límites a su propia autonomía” (STC 44/2016, de 14 de marzo, FJ 4, y la numerosa jurisprudencia que allí se cita). 

Uno de esos límites a la autonomía universitaria en lo que se refiere a la promoción interna de su profesorado está contenido en el Estatuto Básico del Empleado Público, donde, como ya se ha dicho, se reconoce el “derecho individual a la progresión profesional y a la promoción interna”, que “se ajustarán a principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación” (artículo 14 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público). Y, como recordó el Tribunal Constitucional en la STC 111/2014, de 26 de junio, “ni siquiera la promoción interna de quienes ya son funcionarios de carrera excluye el juego de los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública que la Constitución consagra en su art. 103.3, principios que concretan y articulan el genérico juicio de igualdad en esta materia consagrado por el art. 23.2” (FJ 5). En suma, la Universidad de Oviedo puede dotar plazas de promoción interna pero no de cualquier manera ni, obviamente, sin sujeción a la normativa vigente. 

En las dos convocatorias de 2017 para la dotación de cátedras, la Universidad de Oviedo estableció 5 criterios que tienen en cuenta diferentes factores, que atienden tanto a méritos de carácter individual (antigüedad en la obtención de la acreditación imprescindible para concurrir a las plazas, número de sexenios de los solicitantes) como a circunstancias organizativas y de funcionamiento (carga docente, estructura de la plantilla, envejecimiento). Sin embargo, la relación final de áreas donde se convoca una cátedra no se decide por la puntuación final resultante de la suma de los cinco criterios ya referidos. Desentendiéndose de toda clase de mérito docente, académico o de gestión universitaria, la Universidad de Oviedo decide que la relación final de áreas donde se convocará una plaza resulta de multiplicar la suma de los 5 criterios mencionados por la raíz cúbica del número de personas acreditadas en las concretas áreas de conocimiento que soliciten la dotación. Textualmente, según la convocatoria:

 

La aplicación de esta fórmula produce un efecto multiplicador que causa una alteración radical en el resultado final de la valoración de los méritos, sin fundamento ni justificación objetiva. En la primera convocatoria, las seis primeras áreas a las que se han asignado cátedras de promoción interna tienen, tras la suma de los 5 conceptos, entre 76,86 puntos y 81,22 pero al multiplicar esas cifras por la raíz cúbica de los números 3, 4, 5 o 7 (personas acreditadas en las respectivas áreas) pasan a tener entre 110,85 y 147,082 puntos, siendo así que la propia Universidad hablaba de una puntuación máxima de 100. Por contraposición, el área de quien firma este texto, que es la persona con la fecha de acreditación más antigua de la Universidad de Oviedo (24 de mayo de 2010), y con el máximo de sexenios posibles según la propia convocatoria, obtiene, tras la suma de los cinco criterios, 83,12 puntos (más que cada una de las seis áreas citadas) pero al haber una única persona acreditada en el área se queda en el puesto 40 y fuera de las 37 áreas donde se convoca una plaza de promoción interna. 

En la segunda -y vigente- convocatoria, entre las doce primeras áreas a las que se han asignado cátedras de promoción interna hay nueve que tienen, tras la suma de los 5 conceptos, menos de 75,83 puntos, que son los que se atribuyen al Área de Derecho Constitucional (casi ocho puntos menos que en la anterior convocatoria de este año -¿cómo es que se pierden todos esos puntos en unos pocos meses?-); sin embargo, se asigna una plaza a esas áreas y no al Área de Derecho Constitucional, que resulta desplazada al puesto 26, pasando del tercer lugar en la “lista de espera” al quinto. 

Es decir, un dato coyuntural como es que haya en un momento más o menos personas acreditadas -dato que no tiene relación alguna con mérito académico, docente o de gestión universitaria, ni tampoco con necesidades estructurales relacionadas con la plantilla del Cuerpo de Catedráticos y es, por tanto, ajeno al mérito y a la capacidad individual de cada candidato, así como a las demandas organizativas y de funcionamiento de la Universidad de Oviedo (carga docente, envejecimiento,…)-, se acaba convirtiendo, de manera desproporcionada e  irracional, en el elemento definitivo y definitorio de la relación de áreas de conocimiento seleccionadas para su dotación con una cátedra. Así, la aplicación del factor de la raíz cubica es más importante que la existencia de Profesores Titulares con más  antigüedad en la acreditación, más sexenios reconocidos, mayor carga docente, etc.; en definitiva,  con más méritos. 

A modo de ejemplo y para evidenciar la desproporción que provoca la aplicación de este factor, nos encontramos con que un área con una persona acreditada que obtuviera la máxima puntuación tras aplicar los cinco primeros criterios (100 puntos) estaría en igualdad de condiciones finales que un área con exactamente la mitad de puntos (50) después de la suma de los cinco criterios citados, pero que tuviera 8 personas acreditadas: 50 x 2 (raíz cúbica de 8). Esa área con el máximo de puntos posibles ya quedaría por detrás ante un área con esos 50 puntos iniciales y 9 personas acreditadas. 

Parece evidente que la aplicación del que podríamos denominar “supercriterio” favorece, sin justificación alguna organizativa o funcional, a áreas con mucho profesorado funcionario titular en detrimento de áreas más pequeñas, donde el número de personas acreditadas nunca podrá ser muy alto (pensemos que hay áreas con sólo uno o dos profesores funcionarios) y, por lo tanto, quedarán siempre en desigualdad de condiciones profesores titulares a los que, prácticamente, se impide el ejercicio del derecho individual, legalmente reconocido, a la promoción interna. Y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional -STC 27/2012, de 1 de marzo-, concluyó que “para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso… en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE” (FJ 5). 

Pues bien, en el caso que nos ocupa el factor decisivo -número de acreditados en el área- ni siquiera es un mérito y, lo que es peor, provoca una desigualdad palmaria en las posibilidades de promoción interna, en algunos casos irrecuperable, al existir áreas en las que no puede haber varios profesores acreditados, sencillamente por la propia dimensión del área. Pero es que, además, ese efecto distorsionador del derecho a la promoción interna no tiene ningún factor de corrección, como si se prevé para los otros criterios; así, a modo de ejemplo, en el criterio de la antigüedad en la acreditación a partir de 5 años se alcanza el máximo de puntos, por lo que vale igual tener 5 años que 8. El “supercriterio” no tiene ningún límite, pudiendo llegar, como se ha evidenciado, a valer lo mismo el número de acreditados en un área de conocimiento que la suma de todos los demás factores. Y esta vulneración del derecho a la promoción interna se proyecta al futuro: en una próxima convocatoria los resultados serán muy similares, pues las áreas con más personas acreditadas ahora lo seguirán siendo el año próximo, dado que cada vez se saca una plaza por área. 

El criterio de la raíz cúbica, y el efecto que produce contradicen, además, las bases de la convocatoria de acuerdo con lo expuesto en el propio Preámbulo de la misma: “Los criterios de dotación de plazas recogidos en este acuerdo atienden tanto a méritos del profesorado de la Universidad de Oviedo (antigüedad en la acreditación, número de sexenios u otros méritos académicos) como a necesidades estructurales de plantilla (dedicación docente de las áreas, envejecimiento, déficit de cátedras en las mismas, entre otras). Para conseguir estos objetivos se asigna, a cada uno de los conceptos valorables, una puntuación objetiva y conocida, que permite obtener de forma inequívoca una prelación de áreas para la dotación de plazas de cuerpos docentes universitarios o personal docente e investigador contratado laboral permanente”. Eso es cierto pero únicamente en lo que respecta a los cinco criterios iniciales pero en absoluto al de la raíz cúbica, al que no se hace referencia alguna en dicho Preámbulo, cosa sorprendente cuando resulta que, como ya se ha demostrado, es el elemento decisivo en la asignación de plazas. 

También se incumple otra de las premisas que, según el Preámbulo del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de 17 de marzo de 2017, deben regir la asignación de cátedras: el establecimiento de un “mecanismo estable y conocido”. Sin duda, no es estable un sistema de promoción interna que puede variar de un mes a otro en función de que se acredite, o no, una persona en un concreto área de conocimiento, circunstancia que no depende de las personas ya acreditadas, de las áreas de conocimiento ni siquiera de la Universidad de Oviedo, pues las acreditaciones las resuelve la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación. En el caso de mi Área de conocimiento, como ya se dijo más arriba, luego de quedar la tercera en la lista de espera de la primera convocatoria no entra ahora en el listado de las veintiuno a las que se asigna plaza y, por si fuera poco, pasa del tercer lugar de las excluidas al quinto. 

Finalmente, tampoco puede decirse, como sostiene la convocatoria, que estemos ante mecanismo “conocido”, porque la Universidad de Oviedo no ha venido haciendo públicos los datos del número de personas acreditadas en cada área de conocimiento, que serían las que estarían en condiciones de optar a las plazas de promoción interna. Y ello, como ya se ha dicho, cuando la existencia de más de una persona acreditada en un área de conocimiento es decisiva para la dotación de una cátedra.

Pd. Como se ha podido deducir desde el principio, soy parte interesada en este proceso por lo que tal circunstancia puede sesgar e, incluso, nublar mis razonamientos; quedan aquí expuestos por si personas igualmente “interesadas” quieren conocerlos o por si suscitan la curiosidad de a quien todo ésto le resulte ajeno o indiferente.

 

 

 

 

Manifestaciones ultraderechistas y libertad de expresión en el foro público.

Se ha informado en los medios de comunicación que el Ayuntamiento de Barcelona “no otorgará permisos de ocupación de la vía pública” a los partidos y entidades de extrema derecha que pretendan manifestarse en las calles de la capital catalana. Eso significará, entre otras cosas y según fuentes municipales, que el Ayuntamiento no dará permisos para colocar tarimas o pantallas gigantes. ¿Es admisible, en términos jurídicos, una medida como la anunciada?

Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que las reuniones y concentraciones políticas, sean del signo que sean, suponen “una manifestación colectiva de la libertad de expresión”, derecho que aparece como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español y que está situado “en una posición preferente y objeto de especial protección” (STC 101/2003, de 2 de junio, F. 3), y necesitada de un “amplio espacio” (SSTC 110/2000, de 5 de mayo, F. 5; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 127/2004, de 19 de julio, F. 4); es decir, de “un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4). En la misma línea, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos “la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas en el sentido del artículo 10 del Convenio constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión y de asociación consagrada por el artículo 11,…, teniendo en cuenta su relevancia para el mantenimiento de pluralismo y el buen funcionamiento de la democracia” (asunto Refah Partisi y otros c. Turquía, de 13 de febrero de 2003).

En segundo lugar, y como concreción de lo anterior, este derecho también ampara las reuniones y concentraciones de grupos ultraderechistas mientras se hagan de manera pacífica, pues, a pesar del rechazo social que generen sus pretensiones, existe un interés democrático en permitir que puedan difundir sus ideas individuos y grupos que actúan contra corriente o en los márgenes del sistema, que no pueden ser excluidos por tales motivos del foro público.

Acudiendo al Derecho comparado, el concepto jurídico-democrático de foro público surgió en Estados Unidos a finales de la década de los treinta del pasado siglo a raíz del asunto Hague v. Committee for Industrial Organization, de 5 de junio de 1939, resolución en la que el Tribunal Supremo, con ponencia del juez Stone, reconoció de manera expresa el derecho de los ciudadanos a ejercer su libertad de expresión en determinados espacios públicos  y declaró contraria al derecho de reunión protegido por la Primera Enmienda una normativa municipal de Jersey City que prohibía las reuniones sindicales en lugares públicos y la distribución de publicidad por el  Committee for Industrial Organization’s, al que el alcalde  Frank Hague había calificado de “communist”. No obstante, el Tribunal Supremo no reconocerá expresamente el concepto jurídico de foro público hasta el año 1972 con ocasión del asunto Police Department of Chicago v. Mosley, de 26 de junio, donde, con ponencia del juez Thurgood Marshall, se anuló una ordenanza que prohibía las concentraciones sindicales en vías públicas a menos de 150 pies de las escuelas. El Supremo sentenció que no caben exclusiones selectivas “del foro público” basadas en el contenido de las expresiones.

Pues bien, y partiendo de que esta concepción del foro público defendida por el Tribunal Supremo de Estados Unidos encaja sin problemas en el modelo de garantía de las libertades de expresión y reunión tal y como están configuradas en España, lo que ha acordado el Ayuntamiento de Barcelona es una exclusión selectiva del foro público barcelonés -de las calles y plazas en las que tradicionalmente han venido celebrándose concentraciones y manifestaciones- basada en el contenido ultraderechista de las expresiones y eso, en mi opinión, es claramente inconstitucional.

Es obvio que en el citado acuerdo el Ayuntamiento de Barcelona no llega a prohibir de manera directa -faltaría más- las concentraciones y reuniones ultraderechistas pero en la medida en que, en atención al contenido de los mensajes, impide el disfrute en condiciones de igualdad del espacio público está menoscabando el derecho de reunión, que incluye el uso de elementos como tarimas, pantallas o megafonía. Y es que, como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 195/2003, de 27 de octubre, F. 6), “la posibilidad de emitir en el momento de la reunión mensajes escritos o verbales -amplificados por megafonía o no- por parte de los titulares del derecho de reunión es inescindible de éste, por lo que cualquier prohibición, limitación o imposición gubernativa sobre este punto ha de incidir de modo ineludible sobre el derecho de reunión… al fin de la emisión o intercambio de ideas, mensajes, reivindicaciones, aspiraciones, denuncias o adhesiones entre manifestantes y ciudadanos son imaginables una multiplicidad de medios materiales. Su libre utilización, siempre que no suponga una desnaturalización del contenido del derecho fundamental…, debe considerase amparada igualmente por el derecho del artículo 21.1 CE” (STC 193/2011, de 12 de diciembre, F. 7).

Concluyo con unas palabras del profesor Víctor Vázquez que, aunque dichas a propósito del sistema norteamericano, son, creo, aplicables al nuestro: “más allá de la idea liberal clásica de la libertad de expresión, el propio sustrato de republicanismo cívico… es inseparable de la comprensión del foro público como ámbito deliberativo” y, añado, de la deliberación en una democracia no militante no cabe excluir, mientras se expongan de manera pacífica, ideas, opiniones o expresiones contrarias, precisamente, a la deliberación y a la democracia.

Pd. Sobre el concepto de foro público en Estados Unidos nos extendemos en el libro La libertad de expresión en América y Europa (Juruá, 2017); lo hacen de manera mucho más pormenorizada el ya citado Víctor Vázquez  -“La neutralidad del estado y el problema del government speech”, en Revista de Estudios Políticos, nº 177, 2017- y, por citar un trabajo representativo de la doctrina norteamericana, Lirissa Lidsky en “Public Forum 2.0”, Boston University Law Review, vol. 91, nº 6, 2011.

Libre desarrollo personal vs. violencia sexual.

Sin entrar a “prejuzgar”el desenlace de lo que está siendo ahora mismo objeto de enjuiciamiento en la Audiencia Provincial de Pamplona, y al hilo de la admisión a trámite, como argumento de la defensa, de un informe llevado a cabo por un investigador privado a propósito del tipo de vida que llevó la denunciante después de que ocurrieran los hechos, puede ser oportuno recordar algunas cosas.

La principal tiene que ver con el libre desarrollo personal constitucionalmente garantizado (artículo 10.1 CE), que ampara la máxima” autodeterminación posible de cada persona como expresión de los valores “libertad” y “pluralismo” reconocidos en el artículo 1.1 de la Norma Fundamental. En tal condición, el libre desarrollo es un fundamento del orden constitucional que protege el desenvolvimiento de la persona en lo que depende del propio individuo y lo hace, en primer lugar, frente a las limitaciones que pretendan imponerle el Estado u otros particulares. Por eso, cada uno tenemos derecho a llevar la vida que mejor se acomode con nuestras convicciones, al margen de que ello implique elecciones o comportamientos que puedan resultar extraños o desacertados a ojos de la mayoría social. Y, por si hubiera alguna duda, eso incluye, como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la posibilidad de entregarse a actividades consideradas física o moralmente perjudiciales o peligrosas para su persona” (asunto K. A. y A. D. c. Bélgica). 

En segundo lugar, y por lo que respecta al rechazo de relaciones sexuales no consentidas, nos encontramos ante una proyección del derecho fundamental a la integridad física y moral (artículo 15 CE), que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha englobado en la noción de “vida privada”, cuyo respeto se consagra en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (caso Raninen c. Finlandia). La integridad moral tiene como fin preservar incólume la posibilidad de controlar las decisiones que afectan a la persona; la integridad física ampara a la persona contra cualquier atentado que menoscabe su cuerpo. 

Y el Tribunal Supremo dejó claro, en una sentencia de la Sala Segunda de 16 de octubre de 2002, que “… la imposición violenta del acto carnal… constituye el delito de violación… ya que la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia…

a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites… dado que –resulta redundante decirlo- en el acuerdo no enajena su condición de persona y, por ello, el autor no puede tratarla como un objeto”.

Por todo ello, y afectos de acreditar si se cometió el delito de violación, es irrelevante la vida pasada, presente o posterior de quien presenta una denuncia por un crimen tan grave.

Otra cosa es que la propoción de una prueba sobre esas circunstancias esté amparada por el derecho de defensa, igualmente garantizado en la Constitución (artículo 24). Que sea admitida no quiere decir más que esa prueba se incorpora al conjunto de indicios que debe tener en cuenta el tribunal a la hora de sentenciar. No obstante, y como ha reiterado el Tribunal Constitucional, la apreciación conjunta de la prueba ha de basarse en elementos que por sí mismos puedan merecer el valor de indicios válidos, bien porque directamente lo sean, bien porque en unión de otros elementos de prueba puedan llegar a alcanzar ese valor. Veremos qué sucede en este caso.

Respuesta abierta a la “Carta abierta” sobre el Estado de Derecho en España en relación con las pretensiones independentistas.

Contexto y acción acaba de publicar la “Carta abierta en defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea firmada por 188 académicos, políticos, intelectuales y miembros del Parlamento Europeo, y enviada el 3 de noviembre de 2017” donde, entre otras cosas, se sostiene que “el modo en que las autoridades españolas han estado gestionando las pretensiones de independencia expresadas por una significativa parte de la población de Cataluña constituye una violación del Estado de Derecho”. Como argumentos que justificarían esta acusación se presentan los siguientes:

Primero: “El Tribunal Constitucional español prohibió el referéndum sobre la independencia de Cataluña programada para el 1 de Octubre, así como la sesión del Parlamento Catalán programada para el 9 de Octubre, basándose en que estas acciones previstas violan el Artículo 2 de la Constitución española que estipula la indisoluble unidad de la nación española considerando, de este modo, la secesión ilegal. Sin embargo, al hacer respetar por esta vía el Artículo 2, el Tribunal Constitucional ha violado disposiciones relativas a las libertades de reunión pacífica y de expresión –los dos principios encarnados por los referéndums y las deliberaciones parlamentarias independientemente del asunto que traten. Sin interferir en controversias sobre la Constitución española ni el código penal español,… (esta cursiva es mía).”

El juicio que llevó a cabo el Tribunal Constitucional sobre la pretensión de celebrar la consulta del 1 de octubre -se esté, o no, de acuerdo con sus conclusiones-, es un juicio sobre una controversia que, esencialmente, afecta a la Constitución española (CE). Por ese motivo, si se quiere criticar lo que ha dicho el Tribunal -faltaría más- habrá que “entrar en controversias sobre la Constitución española”. Y eso es, exactamente, lo mismo que harían en una situación similar, por citar tres ejemplos, el Tribunal Constitucional Federal alemán, el Consejo Constitucional francés o la Corte Constitucional italiana: valorar si una pretensión es acorde con la Norma Fundamental que rige en el concreto Estado. ¿O es que el profesor Gustavo Zagrebelsy, uno de los firmantes de la “Carta abierta”, actuaba de otro modo cuando presidía la Corte Constitucional italiana?

Por otra parte, y ante la denuncia de vulneración de las libertades de expresión y reunión, hay que recordar que en la CE están garantizadas al mismo nivel que en cualquier otro Estado de la Unión Europea o del Consejo de Europa. Y, por mandato del artículo 10.2, esas libertades deben interpretarse de acuerdo con los tratados sobre derechos suscritos por España. Pues bien, el alcance de las libertades de expresión y reunión en España -y en el resto de los países de la Unión Europea y del Consejo de Europa- en ningún caso se extiende a la celebración de una consulta que ha sido declarada contraria al ordenamiento estatal. Por supuesto, se puede reclamar y defender esa consulta y a tal efecto se han venido sucediendo declaraciones en todo tipo de medios y soportes y se han convocado decenas de manifestaciones, que se han celebrado, en la gran mayoría de los casos, sin cortapisa alguna. Y cuando se hayan puesto trabas o formulado prohibiciones hay mecanismos para denunciarlas, al igual que en cualquier otro país europeo. En suma, y en contra de lo que dice la “Carta”, la prohibición de celebrar el referéndum no ha causado la vulneración de las libertades de expresión y reunión y se puede decir sin titubear, atendiendo a su jurisprudencia, que ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmarían otra cosa.

Segundo: Se dice en la “Carta abierta” que “en los días previos al referéndum, las autoridades españolas emprendieron una serie de medidas represivas contra funcionarios, diputados, alcaldes, medios de comunicación, empresas y ciudadanos. La caída de Internet y otras redes de telecomunicaciones durante la campaña del referéndum y posteriormente a la misma tuvo graves consecuencias en el ejercicio de la libertad de expresión”.

No se acompaña prueba alguna ni se cita un ejemplo de las medidas represivas o de las caída de las redes de telecomunicaciones. ¿Se bloqueó el acceso a los buscadores de Internet al “estilo chino”? ¿No funcionaron las redes sociales en esos días? ¿No se pudo opinar y criticar la actuación del Gobierno español en Twittter, Facebook, Youtube y en medios escritos, radiofónicos y televisivos? ¿Se sancionó a algún funcionario, diputado o alcalde? No digo que no hubiera alguna actuación irregular o, incluso, ilegal -habría que ver si lo es que Correos no repartiera documentación relativa a la consulta-, pero es falso que existiera ese proceso de interferencia en las telecomunicaciones y en la libertad de expresión; basta ir a las redes sociales y a las hemerotecas electrónicas para ver lo que se dijo y publicó en esos días.

Tercero: La “Carta” denuncia que “el día del referéndum, la policía española recurrió a un uso excesivo de la fuerza y violencia contra votantes y manifestantes pacíficos –según Human Rights Watch. Dicho uso desproporcionado de la fuerza es un indiscutible abuso de poder en el proceso de aplicación de las leyes”

Que hubo actuaciones desproporcionadas lo ha admitido el propio Gobierno español; obviamente, no basta con admitirlo: tendrá que adoptar las medidas sancionadoras oportunas si es que los hechos no son constitutivos de delito, estando abierta en estos momentos una investigación judicial. Pero, como trato de explicar aquí, no hubo una actuación general desproporcionada: las imágenes están disponibles en las redes sociales y, siendo censurables los casos de uso excesivo de la fuerza, fueron supuestos concretos y en la mayoría de los colegios se pudo celebrar una consulta en la que, según los organizadores, votaron más de dos millones de personas, algo imposible en un contexto de represión generalizada.

Cuarto: La “Carta” sentencia que “el arresto y encarcelamiento el 16 de Octubre de los activistas Jordi Cuixart y Jordi Sànchez (presidentes, respectivamente, de la Asamblea Nacional Catalana y Òmnium Cultural) acusados de sedición es un error judicial. Los hechos que han dado lugar a esta incriminación no deberían calificarse de sedición, sino como el libre ejercicio del derecho a la manifestación pública pacífica recogido en el artículo 21 de la Constitución española”.

La calificación jurídica de los hechos como delito de sedición es más que discutible, como se ha denunciado en España por numerosos académicos, y al efecto se pronunciarán los tribunales españoles y, en su caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, si estima que ha habido lesión del derecho de reunión, condenará al Estado español. En todo caso, en España, y en el resto de los países de la Unión Europea y del Consejo de Europa, el ejercicio del derecho de reunión está sujeto a límites (notificación previa, por ejemplo) y no ampara todo tipo de concentraciones al margen de su duración y eventuales alteraciones del orden público; vean al respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Que no sean ciertas o, cuando menos, acertadas las acusaciones de la “Carta abierta” no implica sostener que toda la actuación de las autoridades españoles  a propósito de las pretensiones independentistas se haya ajustado al propio Derecho español; así, por ejemplo, en mi opinión, son de dudosa constitucionalidad las medidas aprobadas al amparo del artículo 155. Por tanto, bienvenidas las críticas y denuncias, nacionales e internacionales, pero, máxime cuando las firman “intelectuales y académicos” y adoptan la forma de condenas sumarísimas, han de hacerse con un mínimo de rigor y conocimiento “de la causa” 

Finalmente, que en España hay carencias democráticas es algo evidente y que ha sido denunciado en nuestro país desde instancias políticas, sociales y académicas: se promulgó una Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana con sospechas fundadas de inconstitucionalidad sobre varios de sus preceptos, tenemos un sistema electoral que beneficia (en las elecciones al Congreso pero también en las elecciones al Parlamento de Cataluña) de manera desproporcionada a la formación política más votada, ha habido incontables casos de corrupción, algunos derechos de índole social no gozan del grado de protección y eficacia que merecerían y, por no seguir, las “cuotas de partido” están presentes en instituciones no políticas como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial.

No obstante, y para sorpresa de muchos propios y extraños, todo eso no convierte a España, en términos comparados, en un “estado fallido”, ni siquiera en un Estado “poco democrático”; así lo demuestra de manera gráfica y detallada este análisis del profesor Pau Marí-Klose. España es un Estado necesitado de profundas reformas institucionales que se han venido aplazando, cuando no negando, por quienes tenían en sus manos promoverlas o, cuando menos, apoyarlas. Entre esas reformas podría estar el reconocimiento del derecho a la autodeterminación de una parte del territorio pero si, finalmente, no se llega a ese punto España no sería distinta de Alemania, Francia, Italia, Suecia, Dinamarca, Finlandia o el resto de Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa.

Y, con todas sus carencias, España no es una “democracia militante”, como Alemania, y garantiza que puedan concurrir a los procesos electorales y gobernar instituciones partidos independentistas y republicanos; tampoco es un país donde se haya consolidado, como explica el profesor Fernando Flores, un “estado de excepción permanente” al modo francés; en España, ya se ha dicho, hay “cuotas de partido” en instituciones no políticas y que tendrían que actuar como frenos al poder político pero, lamentablemente, la existencia de esas cuotas también ha sido denunciada en Alemania e Italia; en Francia, el ex-primer ministro Laurent Fabius preside el  Consejo Constitucional desde 2016. En España, a diferencia del Reino Unido, las personas presas pueden votar y aunque España ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulnerar derechos como la prohibición de la tortura, la libertad de expresión, el derecho a tener un juicio justo o el de solicitar asilo, también han sido condenados por los mismos motivos la inmensa mayoría de los países que integran el Consejo de Europa; entre ellos, Reino Unido, Alemania, Italia, Francia  y, ¡sorpresa sorpresa!, Bélgica. 

No, España no es ni mucho menos una democracia perfecta y no es consuelo que tampoco lo sean Alemania, Reino Unido, Francia, Italia, Dinamarca, Estados Unidos, Japón o Australia, pero sería bueno que quienes publican “Cartas abiertas” sobre el estado del Estado de derecho no digan cosas falsas ni, por el medio en el que las incluyen, se olviden de contextualizar.

 

 

 

 

Prisión provisional y candidaturas electorales.

Con la publicación en el Boletín Oficial del Estado, el sábado 28 de octubre, del Real Decreto 946/2017, de 27 de octubre, de convocatoria de elecciones al Parlamento de Cataluña y de su disolución, se inició el proceso que culminará con los comicios del 21 de diciembre. Dicho proceso, como todos los electorales, se caracteriza por su relativa rapidez (54 días) y por la preclusividad de las diferentes fases, pues cada una clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella; así, por ejemplo, el plazo para comunicar a la respectiva Junta Electoral Provincial que se formará una coalición electoral finaliza el día 7 de noviembre y el de presentación de candidaturas ante esa misma Junta el 17 de noviembre: quienes no hayan hecho una cosa u otra en esos términos taxativos ya no podrán hacerlo más tarde. En suma, en un proceso electoral tanto lo que se hace como lo que se omite tiene consecuencias inmediatas y, en general, irremediables. Y eso sucede tanto en las elecciones a las Cortes Generales como en las que tienen por objeto la elección de los 17 parlamentos autonómicos. Cabe recordar, además, que la normativa electoral autonómica se caracteriza por ser, en buena medida, redundante de la estatal, rígida (se exigen mayorías cualificadas para su aprobación y reforma) y minimalista en sus previsiones, alcanzándose el grado máximo de minimalismo en Cataluña donde ni siquiera se ha aprobado una ley electoral propia. Por este motivo, las elecciones del 21 de diciembre se regirán por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, el Estatuto de Autonomía de Cataluña y el Real Decreto 953/2017, de 31 de octubre, por el que se dictan normas complementarias.

Aquí nos ocuparemos de la presentación de candidaturas, trámite para el que están legitimados los partidos y federaciones de partidos inscritos en el Registro correspondiente, las coaliciones que se constituyan expresamente para estas elecciones y las agrupaciones de electores. Conforme a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (art. 44.4) no podrían presentar candidaturas los  partidos políticos, las federaciones o coaliciones de partidos, y las agrupaciones de electores que, de hecho, vinieran a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido. Dado que a ninguna de las formaciones políticas catalanas puede imputársele ese reproche, no hay obstáculo legal alguno que les impida participar en estos comicios.

Y, por si hubiera alguna duda, hay que recordar que la incorporación a un programa electoral de propuestas independentistas es algo que forma parte de la libertad ideológica y del pluralismo político constitucionalmente garantizados, de manera que abogar por la independencia de Cataluña o por la consecución de una República ni puede ser motivo para ilegalizar a la formación política que propugne tales objetivos ni tampoco argumento que les impida presentar candidaturas a las elecciones del 21 de diciembre. Quien defienda otra cosa tendrá primero que conseguir una reforma de la Constitución para que sus deseos puedan convertirse en realidades jurídicas.

En lo que respecta a la presentación de las candidaturas, cada lista provincial debe incluir a tantos candidatos como cargos se deban escoger: 85 en  Barcelona, 17 en Girona, 15 en Lleida y 18 en Tarragona. Además, deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40%. También se mantendrá la proporción mínima del 40% en cada tramo de 5 puestos. Cuando el último tramo de la lista no alcance los 5 puestos -lo que sucede en Girona y Tarragona-, la referida proporción de mujeres y hombres en ese tramo será lo más cercana posible al equilibrio numérico.

El escrito de presentación de cada candidatura debe expresar claramente la denominación, las siglas y el símbolo del partido, federación, coalición o agrupación que la promueve, así como el nombre y los apellidos de los candidatos que se incluyen en ella.

Con el escrito hay que adjuntar la  declaración de aceptación de quienes integran la candidatura, así como los documentos acreditativos de sus condiciones de elegibilidad. Algunas condiciones son “positivas” -hay que tenerlas- y otras “negativas” -no hay que estar incurso en ellas-; es una exigencia positiva para integrar una candidatura ser persona española mayor de edad con vecindad administrativa en Cataluña; además, esa persona no debe estar incursa en las causas de inelegibilidad legalmente previstas: muchas de ellas afectan a quienes ocupan cargos institucionales de extracción no política (integrantes del Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, magistrados, jueces y fiscales en activo, militares y miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en activo,…), aunque en tales casos cabe la renuncia previa al puesto del que deriva la inelegibilidad o bien solicitar el pase a la situación administrativa que permita optar a las elecciones.

Otra causas de inelegibilidad están vinculadas a condenas penales: así, son inelegibles: a) Los condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad en el período que dure la condena. b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal.

En suma, y por lo que ahora interesa, la situación procesal de quienes integraban el Govern y la Mesa del Parlament, incluida su situación de prisión provisional, no les impide concurrir como candidatos en las elecciones del 21 de diciembre, salvo que antes de esa fecha se produjeran las condenas mencionadas en el párrafo anterior, algo que se puede descartar sin ningún género de dudas.

Texto publicado en  El Periódico, vía Agenda Pública,  el 5 de noviembre de 2017. Aquí puede escucharse una versión resumida expuesta en el programa Hoy por hoy el 6 de noviembre.

Algunas certezas y no pocas dudas sobre las medidas de aplicación del artículo 155 de la Constitución en Cataluña.

Primera.- Me parece claro que se da el supuesto de hecho que justifica la aplicación del artículo 155 de la Constitución (CE): “Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España,…” Así, y a título ejemplificativo, ha quedado constatado que tanto el Govern como el Parlament de Cataluña, instituciones propias de la Comunidad, vienen incumpliendo de forma reiterada obligaciones derivadas de la Constitución a propósito del sistema de distribución de competencias con el Estado, en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, que tienen plenos efectos frente a todos,…-

Segunda.- De la lectura del artículo 155, en relación con otros artículos de la Constitución, cabe concluir que este precepto no autoriza la “suspensión de la autonomía”, ni de hecho ni de derecho, y así se ha venido aceptando en el ámbito académico e institucional: el propio Presidente del Gobierno ha dicho, al anunciar las medidas que se propone aplicar, que “no se suspende la autonomía ni el autogobierno en Cataluña“.

Tercera.- Varias de las medidas anunciadas por el Presidente del Gobierno no parecen plantear problema alguno de encaje en el artículo 155 de la Constitución, que autoriza a adoptar las necesarias para “obligar al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones [sic] o para la protección del mencionado interés general”. Así, por ejemplo, para asegurar la ejecución de resoluciones judiciales por parte de los Mossos d’Esquadra se les puede dar instrucciones directas y de obligado cumplimiento; lo mismo cabe, en otros ámbitos, respecto de diferentes órganos de la Administración catalana,

Cuarta.- Tengo muchas dudas sobre la constitucionalidad, vía artículo 155, de la probable destitución del Presidente catalán: una cosa es dar instrucciones a todas las autoridades de una Comunidad, como dispone el apartado 2 del artículo 155, y otra acordar el “cese” de su Presidente, al que corresponde, según el artículo 152.1 CE, “la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla”. Se podrá decir que de poco sirve dar instrucciones al Presidente autonómico si éste no las cumple pero la exigencia de las debidas responsabilidades políticas y, en su caso, penales por el incumplimiento está contemplada en otras normas y atribuida a órganos que no son el Presidente del Gobierno español: Parlamento de Cataluña, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,… (artículos 67 y 70 del Estatuto de autonomía de Cataluña). No se olvide que una de las competencias esenciales de la Comunidad Autónoma es la elección -y eventual cese- de su Presidente por parte del Parlamento (artículos 152.1 CE y 67 del Estatuto ). ¿Destituir al Presidente -y a todo el Gobierno- no es “suspender” la autonomía, al menos la autonomía reconocida al Parlamento catalán y al propio Presidente respecto de los Consejeros?

Quinta.- Las mismas, o más, dudas me plantea la imposición de prohibiciones al Parlamento catalán como las anunciadas por el Presidente del Gobierno: “el presidente del Parlamento de Cataluña no puede proponer candidato a la Presidencia de la Generalitat ni el Parlamento puede celebrar debate y votación de investidura; las facultades de control corresponderán al órgano que a tal efecto designe el Senado y por parte del Parlamento no se podrán adoptar iniciativas contrarias a la Constitución Española y al Estatuto de autonomía de Cataluña, teniendo el Gobierno un plazo de treinta días para ejercer su derecho de veto”.

Ya se ha dicho que en nuestro Estado autonómico forma parte del poder de cada Parlamento (otra vez el citado artículo 152.1 CE) el nombramiento del Presidente  [autonómico] y éste y su gobierno “serán políticamente responsables ante la Asamblea”. ¿Es compatible con este precepto constitucional que el control político lo ejerza un órgano designado por el Senado? ¿Es compatible con el artículo 161, que enumera las competencias del Tribunal Constitucional, que el control de las iniciativas, incluidas las legislativas, del Parlamento que puedan ser contrarias a la Constitución se articule a través de un veto del Gobierno? Me pregunto de nuevo, ¿estas medidas no implican la suspensión de la autonomía política reconocida constitucional y estatutariamente a las instituciones catalanas?

Sexta.- Lo mismo cabe decir de la convocatoria anticipada de elecciones al Parlamento catalán: esa facultad está atribuida por el artículo 66 del Estatuto de Cataluña -Ley Orgánica del Estado y norma institucional básica de la Comunidad- al Presidente de la Generalitat. ¿Disolver el Parlamento catalán y convocar elecciones por parte del Presidente del Gobierno español no es suspender la autonomía o el autogobierno?

Séptima.- Las dudas que -al menos a mi- ofrecen algunas de las medidas anunciadas tendrían que ser resueltas por quienes tienen competencia constitucional para ello: si se impugnan las acordadas por el Gobierno habrá de conocer el Tribunal Constitucional a través del conflicto positivo de competencias y/o el Tribunal Supremo a través de un recurso contencioso-administrativo; si se entiende que cabe también recurrir la autorización del Senado -y en función de la calificación que tenga tal acto- se podría acudir también al conflicto de competencias, hipotéticamente a un recurso de inconstitucionalidad si se entiende como un acto con fuerza de ley o, en su caso, al recurso de amparo si se considera que con esa autorización se ha vulnerado el derecho fundamental a la participación política.

Octava.- Los interrogantes aquí formulados me llevan a concluir que, quizá, se esté atribuyendo al artículo 155 una potencialidad de la que carece, por estar “pensado” y “diseñado” para escenarios de mucha menor gravedad y con no tantas aristas jurídico-constitucionales. No obstante, y como es conocido, se han escrito opiniones, que me parecen fundadas, avalando las actuaciones que aquí se ponen entre interrogantes.

Novena.- Para quienes quieran saber más desde un punto de vista técnico sobre el alcance del artículo 155, en los últimos meses se han publicado diversos,  y no coincidentes, comentarios en forma de artículos de opinión, entrevistas, vídeos,…(prometo enmendar las eventuales ausencias); aquí pueden verse los de Eduardo Vírgala I  y IIXavier Arbós I y IITeresa Freixes, Javier García Fernández III, y IIIYolanda Gómez, Agustín Ruíz Robledo, Roberto Blanco, Leonardo Álvarez, Eduard Roig III, III, IVJavier Pérez RoyoAntonio Arroyo, Argelia Queralt, Fernando Álvarez-Ossorio, Miguel Pérez-Moneo, Gerardo PérezGermán Gómez Orfanel/José María Gil Robles, Solozabal/Pérez Royo/De Carreras/López Basaguren, Punset/Villaverde/Aláez, Punset/Varela/Villaverde/Aláez/Álvarez/Presno/Fernández SarasolaEnoch AlbertíRafael Arenas,  Hay Derecho, Marcel Mateu,  Joaquín Urías, Fernando Simón, Carlos Amoedo, Francesc de Carreras, Informe provisional Letrados del Parlament

Décima: Acuerdo del Senado aprobando medidas propuestas por el Gobierno.  Orden del Ministerio de la Presidencia incorporando a las medidas propuestas por el Gobierno las modulaciones acordadas por el Senado.  

Undécima: Decretos de cese del Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la GeneralitatDecreto de convocatoria de elecciones al Parlamento de Cataluña para el 21 de diciembre

Pd. El texto ha sido objeto de varias revisiones desde su primera publicación para corregir diversos errores y para incorporar nuevas opiniones a la bibliografía citada.   

¿Ilegalización de partidos independentistas? ¿Bromea o qué?

El pasado 9 de octubre el Vicesecretario de Comunicación del Partido Popular, Pablo Casado, defendió “la ilegalización de los partidos que reclaman la independencia”; una semana después, Xavier García Albiol, presidente del Partido Popular en Cataluña, abogó por “ilegalizar programas electorales independentistas”. ¿Son viables, constitucionalmente, estas pretensiones?

Antes de responder a esta cuestión es oportuno recordar que la Constitución española (CE) lleva a cabo un reconocimiento expreso (art. 6) del papel que cumplen los partidos –“expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”- y les impone la obligación de mantener una estructura interna y un funcionamiento democráticos.

La expresión del pluralismo, reconocido como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), incluye también la discrepancia con los principios sobre los que se articula el Estado social y democrático de Derecho que configura la Constitución, siempre que esa disconformidad se manifieste de manera pacífica y respetando los demás derechos protegidos. En otras palabras, y a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Alemania, en España no se impone a los partidos políticos, como entidades privadas que son, la adhesión inquebrantable a la Constitución, de manera que es conforme a Derecho la creación de una formación política que “milite” en contra de la democracia, defendiendo un Estado autoritario, o en contra de la “indisoluble unidad de la Nación española” (art. 2 CE), abogando por la independencia de una o varias partes del territorio. Así lo dejó meridianamente claro el Tribunal Constitucional en la STC 48/2003, de 12 de marzo, en la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno vasco contra la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos: “en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de democracia militante…, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución. Falta para ello el presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola pretensión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos” (FJ 7).

Y es que si el texto constitucional se puede modificar en su totalidad, o de una manera parcial que transforme uno o varios de sus elementos estructurales -por ejemplo, reconociendo el derecho de autodeterminación territorial-, no cabe impedir en una norma legal la existencia de partidos que puedan perseguir  objetivos que son susceptibles de alcanzarse reformando la Norma Fundamental; tampoco cabe excluir de un proceso electoral las propuestas que  vayan en esa misma dirección.

Es la propia Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos la que concreta las condiciones en las que cabe ilegalizar una formación política y, al margen ahora de otras consideraciones críticas sobre su enunciado, requiere la concurrencia de alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave: “a) vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual. b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la consecución de objetivos políticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades políticas. c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma” (art. 9.2).

Una formación independentista -existen unas cuantas inscritas en el Registro de Partidos- que no lleve a cabo las citadas conductas es una organización política constitucionalmente protegida como forma de ejercicio de las libertades ideológica y asociativa (arts. 6, 16 y 22 CE) y no cabe rechazar su inscripción registral, su participación en los procesos electorales ni, mucho menos, ilegalizarla. Y no es que tales cosas no sean factibles porque ni la Ley Orgánica de partidos ni la Ley Orgánica de Régimen Electoral General las contemplen -supuesto en el que cabría su modificación- sino porque es la propia Constitución la que radicalmente las prohíbe, garantizando la existencia de, entre otros muchos, los partidos que defiendan propuestas independentistas, sean catalanes, vascos, asturianos o castellano-manchegos.

Texto publicado en El Periódico, vía Agenda Pública, el 20 de octubre de 2017.