Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Lecturas jurídicas en legítima defensa (V): “Por compasión: la lucha por los olvidados de la justicia en Estados Unidos”, de Bryan Stevenson.

Si se concediera el Premio Nobel de Derecho probablemente Bryan Stevenson ya lo habría ganado, no por el libro que aquí comentamos sino por la obra de la que da cuenta en Por compasión. La lucha por los olvidados de la justicia en Estados Unidos (Península, 2018). Stevenson, después de graduarse en Derecho en Harvard, promovió en 1989, en Montgomery (Estado de Alabama), la creación de la entidad Equal Justice Initiative, una organización no gubernamental que tiene como objetivos proporcionar asistencia legal a los presos que pueden haber sido condenados erróneamente, a los que carecen de recursos para una defensa efectiva y, en general, a integrantes de grupos vulnerables (menores, personas con discapacidad mental) condenados a cadena perpetua o, hasta la declaración de inconstitucionalidad para ellos, a la pena capital.

Uno de sus primeros casos fue el de Walter McMillian, un afroamericano condenado a muerte, en un proceso espeluznante y plagado de irregularidades -fue recluido en el “corredor de la muerte” cuando todavía era un preso preventivo-, por el supuesto asesinato a tiros de una mujer blanca. Walter, que había vivido siempre en el condado de Monroe (Alabama) nunca había oído hablar de Harper Lee ni de Matar a un ruiseñor, mucho menos de Atticus Finch. Los avatares vitales y judiciales de McMillian están presentes a lo largo de todo el libro y sirven como hilo conductor para describir el terrible panorama del sistema judicial y penitenciario en buena parte de Estados Unidos cuando una persona de raza negra se enfrenta a un proceso penal por haber, presuntamente, cometido algún delito -no necesariamente con resultado de muerte- contra una persona blanca. También nos recuerda que durante muchísimos años en su país se ha condenado a centenares de niños de 13 y 14 años a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional y que la privación del derecho de sufragio como pena adicional a una privativa de libertad ha excluido del censo al 10% de la población negra de varios Estados, lo que, además, ha servido para configurar jurados con composición mayoritaria blanca incluso en localidades con mayoría de población negra y eso a pesar de varias sentencias del Tribunal Supremo que trataron de poner coto a estos abusos (por ejemplo, Batson v. Kentucky, de 1985).

Stevenson no se centra en la asistencia legal a “inocentes” y ha defendido a personas culpables de delitos terribles pero que, en ningún caso, merecían la tortura de pasar años en condiciones terribles en los “corredores de la muerte” ni la pena de muerte, aplicada en no pocos casos de forma especialmente cruel y dolorosa. “La cercanía me ha enseñado algunas verdades básicas y aleccionadoras, incluida esta lección vital: cada uno de nosotros es algo mejor que lo peor que hayamos hecho”.

Otra de las aberraciones de las que se da cuenta es el caso de Michael Lindsey, una de las decenas de personas que luego de haber sido condenadas a reclusión perpetua vieron como los jueces que presidían los juicios por jurado cambiaban ese veredicto por la pena de muerte, algo especialmente frecuente en años en los que se renovaban los cargos judiciales en votaciones populares. Esa práctica judicial fue avalada en su día por el Tribunal Supremo (Spaziano v. Florida, de 1984).

Resultan conmovedoras la tenacidad y entereza de Stevenson y todo el equipo  para sobreponerse al dolor de asistir a ejecuciones de sus defendidos, a las trabas e incomprensiones sociales y judiciales, a un trabajo extenuante, a los problemas económicos, a las enormes dificultades para conseguir reparaciones cuando se ha constatado la comisión de un error del que ha derivado que una persona inocente pasara décadas encarcelada… También a los cambios en la jurisprudencia, como el que supuso el caso Payne v. Tennessee, de 1991, donde el Tribunal Supremo revocó una doctrina anterior contraria a tener en cuenta, a la hora del veredicto, información sobre el carácter, la reputación o la familia de la víctima, basada en el principio de que “todas las víctimas son iguales”; dicho cambio redundó en castigos más duros para ciertos delitos y en procesos más emocionales. Y, todo ello, a pesar de estar documentado que, en ciertos Estados del Sur, la combinación “acusado negro-víctima blanca” aumentaba exponencialmente las condenas a muerte.

Con todo, y haciendo caso al consejo que en su día le dieron a Stevenson de “seguir tocando el tambor de la justicia”, no son pequeños los triunfos que se nos cuentan en el libro: en primer lugar, ser capaz de preparar a los presos y a sus familiares para lo peor al tiempo que se les anima para esperar lo mejor y prueba de que, a veces, se consigue, sino lo mejor, lo menos malo, son los asuntos que la entidad promovida por Stevenson consiguió llevar al Tribunal Supremo Federal: en el caso Nelson v. Campbell (2004) ese órgano acogió, por unanimidad, las tesis de Stevenson en el sentido de que los condenados a la pena capital debían poder presentar recursos en defensa de sus derechos cuando los protocolos de aplicación fueran contrarios a la Constitución; en el asunto Sullivan v. Florida (2010) el Tribunal Supremo concluyó, al tiempo que lo hacía en Graham v. Florida, que las sentencias obligatorias de cadena perpetua sin derecho a la libertad condicional para todos los menores de 17 años en los casos en que no había habido  homicidio eran inconstitucionales; desde esa fecha, Equal Justice Initiative ha proporcionado asistencia legal a decenas de menores a lo largo de Estados Unidos para lograr nuevas sentencias a partir de la doctrina Graham. Stevenson también participó en los asuntos Miller v. Alabama y Jackson v. Hobbs, de 2012, donde el Supremo sentenció que, incluso cuando los casos habían implicado homicidio, las sentencias obligatorias de cadena perpetua sin libertad condicional para menores de 17 años eran inconstitucionales, fallo que afectó a las leyes de 29 Estados.

En 2015 Stevenson consiguió “atrapar otra de las piedras que nos lanzamos” en forma de libertad para Anthony Ray Hinton, un hombre negro que había estado en el corredor de la muerte en Alabama durante casi 30 años tras haber sido condenado injustamente por doble asesinato. Hoy Hinton forma parte del equipo de la organización no gubernamental y, como concluye Stevenson, “el trabajo sigue adelante”.

Puede escucharse a Stevenson en esta conferencia TED.

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Màxim Huerta y la (in)aplicabilidad de la moral pública.

Como recuerda Ronald Dworkin en Los derechos en serio, el juez y Lord británico Patrick Devlin pronunció una conferencia en 1958 en la Academia Británica titulada “La imposición de la moral”. Devlin resumió así su postura acerca de la práctica de la homosexualidad: “Debemos preguntarnos en primer lugar si, al observarlo con calma y desapasionadamente, consideramos tan abominable este vicio que su mera presencia nos agravie. Si tal es el sentimiento auténtico de la sociedad en la que vivimos, no veo de qué manera se puede negar a la sociedad el derecho de erradicarlo”. La conferencia de Devlin produjo un escándalo que desbordó la esfera estrictamente académica para recalar en radios y diarios de tirada nacional.

Màxim Huerta dimitió el pasado 13 de junio, después de que El Confidencial revelara que fue sancionado a pagar 218.322 euros para regularizar su situación fiscal correspondiente a los ejercicios fiscales de 2006, 2007 y 2008. Huerta había satisfecho el pago y, de no ser por su recurso ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, quizá ni siquiera nos habríamos enterado de estoHuerta dimitió por una cuestión donde se mezclan la política y la moral, porque Sánchez había asumido un compromiso tajante con la absoluta honestidad fiscal y porque la sociedad en la que vivimos cree que montar una empresa, sin actividad ni personal ningunos, para ahorrarse el pago de impuestos es un comportamiento incompatible con ser ministro. ¿Pero qué pasa si en lugar de haberse querido ahorrar unos impuestos hubiera dado positivo en un control de alcoholemia? ¿También deberíamos exigir su dimisión? ¿Y si le hubieran sacado una foto fumando un porro con 20 años y el Hola la sacara en su portada? ¿El precedente de Màxim no nos estará deslizando por la pendiente del puritanismo moral? 

A diferencia de lo que pensaba Devlin en 1958, hoy muchos, quizá la mayoría de los españoles, veríamos no sólo con extrañeza, sino también con indignación, que un medio de comunicación reclamara la dimisión de Huerta por ser homosexual. Pero supongamos, aunque sea sólo en aras de la argumentación, que un diario reaccionario hubiera decidido reunir firmas para provocar la dimisión de un miembro del Gobierno, porque piensan que la homosexualidad atenta contra la moral pública e inhabilita para ser ministro. ¿Qué tendría que hacer para lograr su objetivo? 

Lo que debería hacer es tratar de convencernos de que hay argumentos o razones que apoyan esa posición. Esto no quiere decir que deba presentar una teoría moral completa acerca de por qué la homosexualidad (o defraudar impuestos) inhabilita para ser ministro, sino que basta con señalar algunos rasgos o argumentos que apoyan esa visión: por ejemplo, que la Biblia o la tradición del lugar lo prohíben. Es claro que quien expresa juicios de este tipo afirma, en el fondo, una teoría moral más completa, pero no es necesario que sea capaz de desarrollarla hasta sus últimas consecuencias para tratar de convencernos de que no votemos (o hagamos dimitir) a alguien con esa tacha de inmoralidad. 

Ahora bien, esto no significa que cualquier tipo de argumento sea admisible. En concreto, los argumentos que expresan prejuicios o son discriminatorios expresan razones que deben quedar excluidas de la deliberación pública. De la misma forma que no todas las opiniones merecen ser respetadas –no debemos respetar la opinión de quien cree que deberíamos bombardear a los alemanes que toman el sol en las playas de Mallorca, o disparar a todos los residentes en Gaza que se manifiestan pacíficamente–, tampoco todos los argumentos son igualmente atendibles. En particular, no lo son ninguno de los siguientes:

  • No son atendibles los argumentos de un sujeto (o medio de comunicación) cuyos juicios sobre los homosexuales, o las mujeres, o los catalanes, o los españoles se basen en su convicción de que cualquier individuo que pertenezca a cualquiera de esos grupos es inferior, y por tanto merece menos respeto, por el mero hecho de serlo.
  • No son atendibles los argumentos de un sujeto cuya posición se basa en afirmaciones de hecho que son empíricamente falsas o incorrectas. Esto lo que ocurre, por ejemplo, con el argumento que rechazaba el sufragio femenino apelando al menor tamaño del cerebro de las mujeres.  
  • Por último, tampoco son atendibles los argumentos que apelan a sentimientos personales o concepciones particulares de la vida buena. Si todo lo que un sujeto (o medio de comunicación) es capaz de alegar en favor de la dimisión de un ministro es que “no lo traga” o que “no es vegano”, quedará registrado su compromiso con la causa o su indignación pero las filias o fobias (personales) no son razones esgrimibles en la esfera pública.  

No obstante, como se advierte sin demasiada dificultad, en el caso de la dimisión de Huerta no concurre ninguna de esas razones inatendibles. Exploremos pues las razones de naturaleza política y cojamos el toro por los cuernos: ¿debió dimitir Huerta? La duda no existiría si estuviéramos ante un caso flagrante de comisión de un delito o ante una grave infracción administrativa (defraudar al fisco). Tampoco parece que hubiera dudas, al menos a juicio de quienes firman estas líneas, de que no cabría esperar la dimisión por una infracción leve de índole administrativa (dejar el coche mal aparcado, superar un límite de velocidad de forma moderada y sin haber ocasionado un peligro para la vida o la seguridad ajenas, etc.).

Si aceptamos que la práctica fiscal empleada hace años por Huerta no constituye una grave infracción administrativa y, desde luego, no es delito –tributaristas rigurosos explican que no eludió el pago del IRPF, sino que lo difirió a un momento posterior y, además, no hay todavía doctrina al respecto del Tribunal Supremo–, ¿había alguna razón por la que debiera dimitir?

Sí, cuando menos una clara: el presidente, que de acuerdo con nuestra Constitución “dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo”, había asumido un compromiso tajante al respecto: “Si tengo en la Ejecutiva federal de mi partido, en mi dirección, a un responsable político que crea una sociedad interpuesta para pagar la mitad de los impuestos que le toca pagar, esa persona al día siguiente estaría fuera de mi Ejecutiva. Es el compromiso que yo asumo con mis votantes y con los españoles”. Si quien dirige el Gobierno ha trazado una línea roja en un determinado asunto, no puede tolerar, salvo que pretenda asumir las responsabilidades políticas de su incoherencia, que un ministro haya cruzado, incluso antes de serlo, dicha línea. ¿Le inhabilitaba al señor Huerta su pasado para ser ministro?

Aquí hay dos respuestas posibles, en función de que el presidente del Gobierno haya asumido un compromiso claro contra la ingeniería fiscal o no. En este caso, el comportamiento de Huerta le inhabilitaba para formar parte de un Gobierno presidido por Sánchez, lo que, por cierto, nos lleva apreguntarnos si el presidente conocía tal circunstancia –muy malo para él– o si la ignoraba –muy malo también para él porque se descubrió con suma facilidad–.

Cuando la línea roja no está tan clara –supongamos que Sánchez no hubiera asumido ese compromiso– la exigencia de responsabilidad dependerá de cómo se aparte el comportamiento del cargo público en cuestión del programa del Gobierno del que forma parte: cuanto más se distancie, más exigible será su dimisión y habrá de ser el propio cargo y, en su caso, el presidente quienes tengan la última palabra, asumiendo este último el coste de mantener en su puesto a quien ha defraudado unas expectativas políticas: ¿quién dirige el Ministerio de Educación puede escolarizar a sus hijos en un colegio privado? ¿Podría la actual ministra de Sanidad operarse a una clínica privada? Son, sin duda, decisiones legítimas, pero no necesariamente coherentes en términos políticos y se supone que la coherencia, entendida como fidelidad con la sociedad o, cuando menos, con un sector del electorado, es un valor que debe estar muy presente en el desempeño de responsabilidades políticas.

En contra, pues, de que lo que se ha dicho por ahí, no se trata pues de una exigencia de moralidad a ultranza ni de prácticas inquisitoriales, sino de respeto a unos compromisos asumidos voluntariamente, y no debería sorprender en los tiempos que corren que si socialmente se aprecia esa incoherencia se escuchen voces o, incluso, clamores de dimisión. Quien hoy acepta un cargo político de especial relevancia debe saber que será objeto de escrutinio intenso, seguramente excesivo y, a lo peor, injusto, pero parece ingenuo, cuando menos, escandalizarse por ello, máxime si se procede de ciertas profesiones o actividades ligadas a los medios de comunicación. Quien no quiera asumir presión tan grande no debiera aceptar responsabilidades tan grandes.

¿Estaremos, de esta forma, convirtiendo la política en una tarea propia de seres beatíficos y alejados de la realidad? No necesariamente: por una parte, quien presida un Gobierno establecerá sus directrices políticas y quien las defraude se hará acreedor a un trato que, quizá, no le dispensaría otro presidente; será luego la ciudadanía la que juzgue al respecto. Por otra parte, las exigencias deben ser proporcionales a las responsabilidades y no tiene las mismas quien gestiona a tiempo parcial una modesta concejalía que quien dirige el Ministerio de Economía. Y la reprobación política también debe ser proporcional a los hechos realizados: no es lo mismo que Hacienda obligue a realizar una declaración complementaria porque no se incluyó en un ejercicio fiscal un pago de 300 euros que se podría incluir en el siguiente que montar todo un entramado societario para tributar menos al fisco durante tres ejercicios y por el monto de miles de euros. Habrá, pues, que valorar la coherencia con el propio programa, la intencionalidad, la reiteración, la gravedad, la respuesta del propio interesado, su transparencia, etc.

Y todo ello sin olvidar que, en última instancia, quien decide sobre la continuidad, o no, de un ministro es el presidente, no la opinión pública ni la publicada; otra cosa es la importancia que para el primero tengan las segundas y el coste/beneficio que crea le puede aportar una u otra decisión. Pero es que se llega a presidente para, entre otras cosas, tomar esas decisiones; a veces, se llega a presidente porque se ha asumido el compromiso de adoptar determinadas decisiones y, en ocasiones, se deja de ser presidente porque no se ha sabido o no se ha querido afrontar algunas decisiones.

Texto redactado con el profesor Borja Barragué y publicado en Agenda Pública el 15 de junio de 2018.

40 años de Constitución y salud.

El 6 de junio tuve la oportunidad de impartir la conferencia inaugural del  XXVII Congreso Derecho y Salud que se está celebrando en Oviedo hasta el día 8 bajo el lema “Constitución y Convenio de Oviedo: aniversario de derechos“. Aquí puede descargarse en formato pdf la presentación empleada: 40 años de Constitución y salud.

A modo de breves conclusiones se podría hacer el siguiente resumen:

1.- Los derechos sociales no tienen una estructura esencialmente distinta a los derechos civiles y políticos.

2.- Derechos sociales como la salud pueden ser derechos fundamentales.

3.- Configurar la protección de la salud como derecho fundamental podría contribuir a que España tuviera una sociedad más justa e igual; es decir, más digna y menos excluyente.

4.- La fundamentalidad implicaría exigibilidad inmediata del derecho.

5.- El coste no es una objeción insalvable a la fundamentalidad del derecho a la salud.

6.- Por su relevancia para una vida digna el alcance del derecho a la salud  no puede quedar al albur de concretas mayorías parlamentarias.

7.- La salud es ya el “principio activo” de otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad,…

8.- El derecho fundamental a la salud incluiría información y prestaciones y sería desarrollado legalmente.

9.- El derecho a la seguridad social incluiría prestaciones en los casos de enfermedad e incapacidad laboral, desempleo, jubilación, viudedad y orfandad. También sería desarrollado legalmente.

10.- La inclusión de la salud como derecho fundamental exigiría una reforma de la Constitución por la vía agravada del artículo 168

Quiero mostrar mi gratitud a la Asociación Juristas de la salud y al Comité Científico del Congreso por su generosa invitación. 

El caso del pastelero que negaba tartas nupciales a las parejas homosexuales: mucho ruido social y mediático y pocas nueces jurídicas.

El 4 de junio el Tribunal Supremo de Estados Unidos hizo público su veredicto en el conocido caso Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, que versó sobre la negativa del propietario de una pastelería del Estado de Colorado, Jack Phillips, a elaborar una tarta nupcial para la pareja formada por Dave Mullins y Charlie Craig, que pretendían festejar el casamiento que iban a celebrar en el Estado de Massachusetts dado que en ese momento, año 2012, la legislación estatal de Colorado no les permitía contraer matrimonio. El maestro pastelero rechazó el encargo invocando sus creencias religiosas, pues hacer una tarta para dicha ceremonia sería colaborar en una celebración contraria a sus convicciones más profundas. No se trataba, sostuvo Phillips, de una cuestión personal contra ellos sino general: no hacía tartas nupciales para matrimonios homosexuales.

En este asunto el Tribunal Supremo parte de que debe conciliar dos principios: por una parte, la obligación de los poderes públicos de proteger los derechos de las personas homosexuales frente a eventuales actos de discriminación por su orientación sexual; por otra, el derecho de toda persona a ejercer sus libertades al amparo de la Primera Enmienda.

Al respecto, hay que tener en cuenta que la legislación estatal  -The Colorado Anti-Discrimination Act (CADA)- prohíbe que en los establecimientos públicos se causen discriminaciones basadas en la orientación sexual (“It is a discriminatory practice and unlawful for a person, directly or indirectly, to refuse, withhold from, or deny to an individual or a group, because of disability, race, creed, color, sex, sexual orientation, marital status, national origin, or ancestry, the full and equal enjoyment of the goods, services, facilities, privileges, advantages, or accommodations of a place of public accommodation.”). Tras la negativa del señor Philips se llevó a cabo una inspección administrativa de la que resultó que ese mismo rechazo se había producido en seis ocasiones anteriores y siempre por los mismos motivos; ante los indicios de posible vulneración de la CADA el caso se remitió a la Comisión estatal de Derechos Civiles, que tras la oportuna instrucción concluyó que se había vulnerado la legislación estatal y que el señor Phillips debía cesar en sus prácticas discriminatorias; no contento, el pastelero recurrió al Tribunal de Apelaciones estatal, que rechazó que la decisión de la Comisión vulnerara sus derechos constitucionales, que no le eximen de la obligación de cumplir una ley válida y de aplicación general.

El Tribunal Supremo de Colorado no aceptó revisar el caso, lo que sí hizo el Tribunal Supremo Federal en esta resolución, relativamente breve si no contamos los votos concurrentes y discrepantes, de la que es ponente el juez Kennedy.

La sentencia parte de la premisa general de que los motivos religiosos o filosóficos no avalan que quienes gestionan negocios nieguen el acceso a sus bienes y servicios  a personas que tienen legítimo derecho a disfrutar de aquéllos al amparo de una ley neutral y de aplicación general. Si no fuera así se produciría un estigma comunitario incompatible con la historia y la dinámica de las leyes de derechos civiles, que garantizan la igualdad en el acceso a los bienes y servicios que se ofrecen en los establecimientos abiertos al público.

No obstante, se recuerda que los hechos ocurrieron en el año 2012, cuando no estaba permitido el matrimonio homosexual en Colorado y, a juicio de la mayoría, este dato no es irrelevante pues otorga fuerza al argumento del demandante de no querer colaborar en una celebración que no es válida en el Estado donde él reside y trabaja y ello aunque la boda se lleve a cabo en otro Estado.

El recurrente alegó, además, que ofreció otros productos, como galletas y brownies, a la pareja homosexual; lo único que se negó a vender fue la tarta nupcial. E insistió en que había recibido un trato hostil por motivos religiosos por parte de la Comisión estatal de Derechos Civiles, algo que acepta el Tribunal Supremo al considerar inapropiados varios de los comentarios proferidos por uno de los integrantes de la Comisión, pues se llegó a comparar las convicciones del señor Phillips con las propias de los defensores de la esclavitud o del Holocausto y ese comportamiento parece impropio de una Comisión responsable de aplicar de manera neutral una legislación antidiscriminatoria.

Todo ello hace dudar al Tribunal Supremo de la imparcialidad del citado órgano, duda que se acrecienta al constatar que en casos similares al del señor Phillips la misma Comisión no apreció indicios de discriminación si bien en esos otros casos la negativa de los pasteleros se debía, según la Comisión y el Tribunal de Apelaciones, a que no querían incluir en sus trabajos mensajes que consideraban ofensivos. El Tribunal Supremo concluyó que, en realidad, no había tales diferencias y, apelando al histórico asunto West Virginia Board of Education v. Barnette, de 1943, recordó que no le corresponde a un poder público entrar a valorar lo que es correcto en asuntos políticos, religiosos o en otras cuestiones opinables. En suma, esa diferencia de trato que se dio a la negativa del señor Phillips respecto a la que recibieron los titulares de establecimientos que habían tenido comportamientos similares supuso un trato peyorativo por motivos religiosos y conlleva la anulación de las decisiones contrarias al primero.

Estas conclusiones fueron rechazadas por las magistradas Ruth Bader Ginsburg y Sonia Sotomayor en su voto discrepante: consideran que el señor Phillips rehusó hacer un pastel que encontró ofensivo pero, en realidad, lo ofensivo del producto venía determinado únicamente por la orientación sexual de los clientes que lo solicitaban; los otros establecimientos se negaron a hacer pasteles en atención al mensaje degradante que, a su juicio, mostraría literalmente el producto encargado. Y, como reconoce la mayoría, no es lo mismo negarse a confeccionar  un pastel con un mensaje “especial” que rechazar vender cualquier tipo de tarta nupcial. Creen, en suma, que el Tribunal de Apelaciones de Colorado actuó correctamente al aplicar una ley estatal que sanciona discriminaciones como, a su juicio, la cometida por el señor Phillips.

Así pues, el texto de la ponencia y el voto discrepante se centran mucho en analizar la actuación de la Comisión estatal de Derechos Civiles y si trató de manera hostil y discriminatoria por motivos religiosos al señor Phillips, dejando bastante de lado si, en realidad, la conducta del pastelero está amparada constitucionalmente o si no es más que un comportamiento discriminatorio sancionado por la legislación estatal de Colorado, normativa cuya extensión y contenido no cuestiona el Tribunal Supremo; es más, la ponencia avala la constitucionalidad de las normas que garantizan el acceso de las personas homosexuales en igualdad de condiciones a los bienes y servicios de los que disfrutan las heterosexuales.

Sí se apela a la libertad de expresión en el voto concurrente del juez Thomas apoyado por el juez Gorsuch, para quienes las tartas nupciales del señor Phillips son una expresión artística digna de la protección de la Primera Enmienda y exigirle que con sus trabajos respalde  matrimonios contrarios a su fe violaría sus derechos constitucionales.

¿Habría sido igual el pronunciamiento si se rechazara vender un pastel a una persona de raza negra alegando motivos filosóficos o religiosos? Seguro que no y la abogada del señor Phillips rechazó enfáticamente que su defendido pudiera negarse a vender uno de sus productos a personas de raza negra. La cuestión es que la legislación aplicable en el Estado de Colorado sanciona tanto la negativa por motivos raciales a vender un producto como el rechazo derivado de razones de orientación sexual. Y la discriminación no desapareció porque aceptase vender a los señores Craig y Mullins galletas y brownies, ya que la cuestión radica en la negativa a dispensar a a las parejas homosexuales el mismo producto -una tarta nupcial cualquiera- que vende a parejas heterosexuales. 

En suma, una sentencia que ha generado mucho ruido social y mediático pero que contiene, al menos en mi primera y apresurada lectura, escasas nueces jurídicas. 

Foto: Sara Krulwich/The New York Times

 

 

¿Quién dijo que el gobierno parlamentario era aburrido?

Esta semana hemos asistido a un hecho muy poco frecuente en términos políticos y constitucionales: que mediante una moción de censura se exija responsabilidad política al Gobierno, que éste deba presentar su dimisión al Rey y que el candidato incluido en aquélla resulte investido de la confianza del Congreso de los Diputados a los efectos previstos en el artículo 99 de la Constitución española (CE). A priori, la probabilidad de que una moción de censura prospere en España es muy escasa, dada la exigencia de que quien se proponga como alternativa para sustituir al Presidente en ejercicio deba contar con el apoyo de la mayoría absoluta de los componentes del Congreso de los Diputados (artículo 113.1 CE); menos factible todavía si quien la presenta es un Grupo Parlamentario cuyos componentes son 84. Parecería, incluso, más probable que la caída del gobierno de Rajoy se hubiera producido la semana anterior a la votación de la reciente moción de censura si no hubiera obtenido la aprobación del Congreso de los Diputados al Proyecto de Ley de presupuestos generales del Estado para 2018, pues en no pocos países, singularmente en Gran Bretaña, tal derrota política conlleva inexorablemente la dimisión del jefe del Gobierno; algo de eso ocurrió en España en 1995 cuando Felipe González convocó elecciones anticipadas tras no conseguir el visto bueno parlamentario a su propuesta de cuentas públicas.

Las dificultades de sacar adelante una moción de censura “constructiva” se evidenciaron con el fracaso, al menos en términos constitucionales, de las tres anteriores a la debatida esta semana -en mayo de 1980 con Felipe González como candidato alternativo a Adolfo Suárez, en marzo de 1987 con Antonio Hernández Mancha como propuesta frente a Felipe González y en junio de 2017 con Pablo Iglesias intentando sustituir a Mariano Rajoy- y aquellas derrotas obedecen a que este instrumento constitucional se ha articulado en nuestro país a semejanza de lo previsto en el artículo 67 de la Norma Fundamental alemana, donde se pretende garantizar la estabilidad al Gobierno impidiendo que, en principio, puedan derribar al Gabinete formaciones minoritarias, que carecen de la cohesión suficiente para convertirse en auténtica alternativa.

Esa es la teoría pero lo cierto es que, en última instancia, la estabilidad gubernamental depende de la correlación de fuerzas políticas y de los intereses de los diferentes partidos, pues puede ser suficiente con que una de las formaciones que integran una coalición de gobierno pacte con el principal partido de la oposición para que se produzca la caída del Ejecutivo. Esto es lo que sucedió en Alemania en 1982 cuando el Partido Liberal rompió la coalición que mantenía con el Partido Socialdemócrata y pactó la formación de una nueva mayoría con la coalición democristiana CDU-CSU. En la negociación entre conservadores y liberales se acordó un programa económico de transición, se designó a Helmuht Kohl como candidato a Canciller, se fijó el reparto de ministerios entre los dos grupos políticos y, lo que no resultó trivial, se acordó que las elecciones anticipadas no fueran demasiado inmediatas al cambio de Gobierno para permitir la recuperación de la imagen de los liberales frente a la opinión pública; pues bien, la moción de censura fue apoyada en el Bundestag por 256 votos contra 235.

Como es conocido, en España no se rompió el Ejecutivo de Rajoy ni ha habido un acuerdo expreso de gobierno entre quienes han apoyado la moción pero alguno de los intereses políticos en juego no es muy distinto al que se escenificó en Alemania -no convocatoria inmediata de elecciones- y, desde luego, tales pretensiones no gozan de menor legitimidad política y constitucional.

En suma, el gobierno que formará Pedro Sánchez no es más legítimo, pero tampoco menos, que el presidido hasta el 1 de junio por Mariano Rajoy: no importa, a los efectos que nos ocupan, que el nuevo Presidente del Gobierno no sea diputado en el Congreso (no lo era, aunque sí senador, Antonio Hernández Mancha en 1987); tampoco es jurídicamente relevante que el Grupo Parlamentario Socialista cuente con menos de la cuarta parte de quienes integran el Congreso de los Diputados o que no haya un pacto de gobernabilidad entre las 8 formaciones políticas que han respaldado la moción el viernes 1 de junio. Lo único relevante es que ha concitado 180 votos a favor, 4 más de los necesarios.

A partir de ahora se abre un escenario institucional en el que la orientación del país queda en manos del nuevo gobierno, que, de acuerdo con el artículo 97 CE, “dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. No le resultará fácil al nuevo Ejecutivo alcanzar el término natural de la Legislatura en junio de 2020 pero tiene en sus manos las iniciativas política y normativa (legislativa y reglamentaria), incluido el monopolio de la presentación, en su caso, de un nuevo Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado; su Presidente cuenta, asimismo, con una potestad no despreciable: “proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales” (artículo 115.1 CE).

Por su parte, la oposición puede poner importantes trabas parlamentarias a un Gobierno monocolor: rechazar sus iniciativas legislativas, no convalidar los Decretos-leyes que apruebe el Ejecutivo, someterle a un severísimo control en las dos Cámaras -el Grupo Popular en el Senado tiene mayoría absoluta- y, eventualmente, derribarlo con otra moción de censura, “instrumental” o no. En algo así debía estar pensando, si bien en un panorama político, social e institucional muy diferente, Stuart Mill cuando, al hablar del gobierno representativo, imaginaba que “un Congreso en el que cada interés, cada matiz de la opinión, pueda ser sostenido con pasión frente al Gobierno y los demás intereses y opiniones, puede hacer que éstos escuchen su voz y digan sí a sus exigencias o demuestren claramente por qué dicen no”.

¿Quién dijo que el gobierno parlamentario era aburrido?

Foto: AP

 

Algunos apuntes (urgentes y provisionales) sobre la moción de censura.

Como es sabido, la moción de censura tiene en España, por mandato constitucional (CE), carácter “constructivo”: la Cámara que otorgó su confianza al Presidente del Gobierno en ejercicio puede dársela a otra persona sin pasar previamente por unas elecciones. Esta figura, no muy extendida (Alemania, Bélgica…) en el Derecho comparado, resulta inoperante en un contexto bipartidista donde el sistema electoral favorece la existencia de mayorías absolutas (4 en España desde 1982), que hacen inviable, salvo descomposición del partido gobernante, que la oposición consiga nombrar otro presidente, para lo que debe contar con el respaldo de la mayoría absoluta de la Cámara Baja. Las cosas cambian cuando existe mayor fragmentación parlamentaria y el Gobierno no cuenta con el respaldo de, al menos, la mitad más uno de los diputados, algo no necesario para dirigir la política del país -las mayorías absolutas son, en realidad, una anomalía- pero que, en un momento dado, permite que prospere un Ejecutivo de otro color político.

Si la moción de censura sale adelante, el nuevo Presidente lo es con plenitud de poderes y, al margen de los compromisos políticos o parlamentarios contraídos durante el debate de la moción, puede decidir, con total libertad jurídica y con obvio respeto a los límites constitucionales, si convoca elecciones generales anticipadas y, en su caso, la fecha de las mismas.

En esa línea, el debate de la moción y el eventual nombramiento de nuevo presidente no altera jurídicamente la tramitación del proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado, ya aprobado en el Congreso de los Diputados y pendiente de debate en el Senado. Si en la Cámara Alta, a resultas del triunfo de la moción o por cualquier otro motivo, se interpone un veto al proyecto de ley o se introducen enmiendas, el texto tendría que volver al Congreso, que podría levantar el veto o rechazar las enmiendas.

Se ha especulado, y nada está descartado en el momento de escribir estas líneas, sobre una eventual dimisión del Presidente del Gobierno ante la tesitura de que la moción de censura pudiera prosperar. Hay opiniones fundadas que descartan constitucionalmente esta posibilidad; yo creo que nuestra Norma Fundamental no prohíbe tal cosa y se podría producir algo similar a lo que ocurrió en la Comunidad de Madrid hace pocas semanas: la dimisión de Cifuentes desactivó la moción de censura ya registrada. Esa eventual decisión presidencial podrá parecer más o menos oportuna o elegante políticamente, pero creo, salvo mejor opinión, que es viable en términos jurídicos. De producirse tal dimisión no habría elecciones inmediatas: se acudiría al procedimiento previsto en el artículo 99 CE para intentar la investidura de nuevo Presidente, es decir,  consultas del Rey con los Grupos Parlamentarios y propuesta, en su caso, de una candidatura, que si consigue la confianza de la Cámara, originaría un nuevo Presidente y si fracasa pondría en marcha el reloj de 2 meses para que, si no prosperan otros intentos, tengamos elecciones generales.

Tanto si dimite el Presidente del Gobierno como si prospera la moción de censura estaríamos, durante un tiempo, con un “Gobierno en funciones” hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, lo que justifica la imposición legal de unas limitaciones al poder de decisión de quien está a punto de ser reemplazado: no puede, entre otras cosas, proponer la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales ni plantear la cuestión de confianza. Tampoco podría el Gobierno en funciones presentar proyectos de ley al Congreso o al Senado.

Finalmente, si se produjera la dimisión del Presidente no dejaría vacante su cargo para que lo ocupase “en funciones” la Vicepresidenta; seguiría siendo Presidente hasta la toma de posesión del sucesor pero, como se dijo antes, con sus poderes limitados.

Para más detalles pueden verse, entre otros, los textos de los profesores Eduard Roig y Fernando Simón publicados en Agenda Pública.

La cuenta del presidente Trump en Twitter como foro público habilitado.

Acaba de hacerse pública la sentencia en la que la juez federal Naomi Reice Buchwald declara que es contraria a la Constitución la práctica de bloquear el acceso a la cuenta en Twitter del presidente Donald Trump, @realDonaldTrump, que tiene (a 25 de mayo) 52,2 millones de seguidores y donde se incluyen 37.600 tuits. Presentaron la demanda contra el presidente Knight First Amendment Institute at Columbia University, Rebecca Buckwalter, Philip Cohen, Holly Figueroa, Eugene Gu, Brandon Neely, Joseph Papp y Nicholas Pappas.

En la sentencia se analiza si las características que tiene la cuenta presidencial. así como el uso que se ha venido haciendo de ella, la convierten en lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense ha denominado un foro público habilitado.

El concepto de foro público surgió a finales de la década de los treinta del pasado siglo a raíz del asunto Hague v. Committee for Industrial Organization, de 5 de junio de 1939, resolución en la que el Tribunal Supremo, con ponencia del juez Stone, reconoció de manera expresa el derecho de los ciudadanos a ejercer su libertad de expresión en determinados espacios públicos. No obstante, el Tribunal Supremo no artículo el concepto jurídico de foro público hasta el año 1972 con ocasión del asunto Police Department of Chicago v. Mosley, de 26 de junio, donde, con ponencia del juez Thurgood Marshall, se anuló una ordenanza que prohibía las concentraciones sindicales en vías públicas a menos de 150 pies de las escuelas. El Supremo sentenció que no caben exclusiones selectivas “del foro público” basadas en el contenido de las expresiones. Pues bien, a partir de esta jurisprudencia se ha entendido que el foro público comprende las plazas, parques y aceras; en otras palabras, es una parte de las propiedades públicas o controladas por el Gobierno en las que tradicionalmente se han venido celebrando reuniones y debates públicos. Y, siendo así, en dichos espacios públicos no cabe restringir el libre ejercicio de los derechos de reunión y expresión salvo que tales limitaciones puedan justificarse en aras a la tutela de intereses públicos apremiantes.

En segundo lugar, se ha admitido la existencia de foros públicos que deben su condición al hecho de haber sido calificados como tales por los poderes públicos (designated public forum). En estos espacios de titularidad pública rigen las mismas reglas que en el “foro público tradicional” y, por tanto, las restricciones gubernamentales a la libertad de expresión están sujetas al mismo escrutinio estricto. Una diferencia clave entre un foro público tradicional y un foro público habilitado es que los poderes públicos no pueden privar al primero de esa condición sin una justificación muy convincente, mientras que no están obligados a mantener indefinidamente el carácter abierto del segundo.

Entrando en el fondo del asunto, la magistrada recuerda en su resolución las características de Twitter, sus posibilidades como instrumento de comunicación y la extraordinaria relevancia social de esta red, que tiene más 70 millones de usuarios en Estados Unidos. También explica en qué consiste la acción de bloqueo que se ha llevado a cabo en la cuenta presidencial y que, de acuerdo con las reglas de Twitter, implica que los usuarios que se bloquean ya no pueden continuar siguiendo la cuenta ni reciben una notificación que les informe que han sido bloqueadas. Sin embargo, si una cuenta bloqueada visita el perfil de la que la ha bloqueado, verá que ha sido bloqueada. En suma, las cuentas bloqueadas no pueden hacer lo siguiente: seguirte, ver tus tuits si tienen una sesión abierta en Twitter (a menos que te denuncien y tus tuits las mencionen), encontrar tus tuits en las búsquedas si tienen una sesión abierta en Twitter, enviarte mensajes directos…. Cosa distinta es silenciar una cuenta, función que, también según las reglas de Twitter, te permite quitar los tuits de una cuenta de tu cronología sin dejar de seguir ni bloquear esa cuenta. Las cuentas silenciadas no sabrán que las has silenciado y te continuarán siguiendo; tú tampoco dejarás de seguirlas.

La cuenta de Trump se abrió en 2009 y se constata que desde su toma de posesión en 2017 lleva la rúbrica “45th President of the United States of America, Washington, D.C.” y se ha venido usando como un canal de comunicación e interación institucional con la ciudadanía, si bien no ha dejado de usarse, en ocasiones, para mensajes no relacionados directamente con el asuntos gubernamentales. Los mensajes son visibles para cualquier usuario y no hay restricciones parar convertirse en seguidor. También se sabe que la cuenta ha sido gestionada con frecuencia por Daniel Scavino, “the White House Social Media Director and Assistant to the President”, y ambos lo usan, a veces varias ocasiones en el mismo día, para anunciar, explicar y defender sus medidas políticas, para promover la agenda legislativa del Gobierno, para anunciar decisiones oficiales, publicitar visitas de Estado, comentar las relaciones internacionales, comunicar nombramientos y remociones de cargos públicos… Muchos de estos tuits han sido retuiteados cientos de miles de veces y han recibido otros tantos “me gusta”.

Pues bien, el bloqueo al que se somete a los demandantes les impide, entre otras cosas, ver directamente los mensajes del Presidente y responder a dichos mensajes, lo que les ocasiona un perjuicio efectivo al limitar sus posibilidades de comunicación. Y esos daños son directamente imputables a la gestión de la cuenta presidencial que llevan a cabo Trump y Scavino.

Constatado lo anterior, la sentencia analiza si esa cuenta pueden considerarse como un foro público habilitado por la presidencia Trump y concluye que sí: aunque estamos ante un red social privada la cuenta está bajo el control del gobierno federal; en segundo lugar, hay que diferenciar entre la relación de tuits emitidos, que formarían parte del government speech y no cabría someterla al escrutinio estricto propio de una limitación a la libertad de expresión, y el espacio interactivo de respuestas y retuits vinculados con cada mensaje de la cuenta @realDonaldTrump, que sí entraría en aquella categoría, en concreto en la de foro público habilitado por el poder público que, mientras se mantenga abierto, estará sometido a las mismas reglas que el foro público tradicional: no se puede impedir el acceso al mismo si eso supone una discriminación por el contenido del mensaje, algo contrario a la Primera Enmienda, cosa que no hubiera ocurrido si en lugar de bloquear a esos usuarios se les hubiera simplemente “silenciado”.

Esta sentencia podrá ser recurrida y, en consecuencia, no cabe considerar sus conclusiones como definitivas pero es importante recordar que la resolución ahora conocida se apoya en abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha venido reconociendo la capacidad comunicativa de las redes sociales; así, en la reciente sentencia del caso Packingham v. North Carolina, de 19 de junio de 2017, redactada por el juez Kennedy y adoptada por unanimidad, aunque con votos concurrentes, se dice, primero, que un principio fundamental de la Primera Enmienda es que todas las personas tienen garantizado el acceso a sitios donde pueden “hablar y escuchar, y luego, después de reflexionar, hablar y escuchar de nuevo”; en segundo lugar, que los espacios virtuales son para muchas personas las principales fuentes de conocimiento de noticias, de lectura de anuncios de empleo, “sitios donde se habla y escucha en la moderna plaza pública y que permiten explorar los vastos campos del pensamiento y del conocimiento humanos”. De manera gráfica, el ponente recuerda que, por poner un ejemplo, los usuarios de Facebook suponen el triple de la población de Norteamérica. También que medios sociales como Facebook, Twitter y LinkedIn sirven para que los usuarios intercambien opiniones y sociales e, incluso, realicen peticiones a sus representantes políticos a través de Twitter. A modo de colofón, explica que la era cibernética puede ser una revolución de proporciones históricas, que en ese ámbito el Tribunal debe proceder con cautela y que, como regla general, el Gobierno “no puede prohibir el discurso legal como un recurso para suprimir el discurso ilícito”.

Me ocupé de estas cuestiones en el libro escrito con Germán Teruel La libertad de expresión en América y Europa, Jurúa, 2017; el government speech y la doctrina del foro público han sido estudiados en España por el profesor Víctor Vázquez en “La neutralidad del Estado y el problema del government speech“; en Estados Unidos por Lyrissa Lidsky “Public Forum 2.0“; sobre el bloqueo de usuarios por cuentas institucionales en España véase el comentario de Sergio Carrasco ¿Puede una Administración Pública bloquearme en Twitter? Otra entrada de este blog vinculada a estas cuestiones es El lenguaje (jurídico) de las estatuas.

Algunos apuntes jurídicos sobre el nombramiento del Govern

El 19 de mayo el Gobierno remitió una carta al secretario del Govern catalán en la que le comunica que el decreto 1/2018 de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los departamentos de la Administración de la Generalitat de Cataluña no plantea problemas de viabilidad y puede publicarse en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. Respecto al decreto 2/2018, “se va a proceder a analizar la viabilidad de su publicación, dado que se contempla el nombramiento como consejeros de Don Jordi Turull i Negre, como Consejero de Presidencia, Don Josep Rull i Andreu, como Consejero de Territorio y Sostenibilidad, Don Antoni Comín i Oliveres, como Consejero de Salud y Don Lluís Puig i Gordi, como Consejero de Cultura. Todo ello, atendiendo a las circunstancias que concurren en las personas citadas y las competencias a ellas atribuidas. Finalmente, le recuerda que “la publicación del citado Acuerdo requiere la autorización por parte del Gobierno de la Nación, sin la cual el acto o disposición carecería de validez y efectos”.

No entraremos aquí a valorar políticamente la configuración del Govern que ha hecho Quim Torra; sí nos parece oportuno preguntarse, en términos jurídicos, si, con esa composición, debe publicarse, o no, el Decreto 2/2018 en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC).

Lo primero que hay que recordar es que se trata de publicar el nombramiento del vicepresidente y de los consejeros del Gobierno y que la facultad para llevar a cabo tales nombramientos está conferida al President de la Generalitat, tal y como prevé el artículo 17 de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno: “1. Corresponde al presidente o presidenta de la Generalidad acordar el nombramiento y el cese de los miembros del Gobierno. El correspondiente decreto debe publicarse en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. 2. El nombramiento de los miembros del Gobierno surte efecto a partir de la toma de posesión. El Gobierno queda constituido tras haber tomado posesión del cargo todos sus miembros”.

En otras palabras, los nombramientos son competencia del actual President (cuyo nombramiento fue publicado a su vez el 16 de mayo en el DOGC y en el BOE), deben revestir la forma de decreto y su publicación oficial es condición necesaria para que tomen posesión los nombrados y para que quede constituido el Gobierno, momento en el que habría un ejecutivo “efectivo” y se pondría fin a la aplicación del artículo 155 de la Constitución.

La citada Ley de 2008 concreta que el lugar de la publicación es el citado DOGC, a su vez regulado por la Ley 2/2007, de 5 de junio, del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, cuyo artículo 7 prevé que “la entidad gestora del DOGC tiene la obligación de publicar en el DOGC las normas, disposiciones y actos que se especifican en el artículo 2.2”, que, a su vez, dispone que “se publican en el DOGC las leyes de Cataluña y las normas, disposiciones de carácter general, acuerdos, resoluciones, edictos, notificaciones, anuncios y demás actos del Parlamento, del Gobierno, de la Administración de la Generalidad, de la Administración de justicia y de otras administraciones, entes y organismos públicos,…”

Como es propio de una entidad autónoma de naturaleza administrativa, las funciones que le corresponden al DOGC se articulan como actos debidos –“tiene la obligación de publicar…”- conforme a lo que se establezca en la norma que regula su actuación, que en el caso de las disposiciones y actos administrativos es el Decreto 129/2010, de 21 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, cuya entidad gestora  puede, de acuerdo con lo previsto en su artículo 10.2, “requerir a quien ordena la inserción de un documento que justifique la procedencia de publicarlo”. Posteriormente, el artículo 13 concreta el contenido de las órdenes de inserción, que deben incluir: “a) El texto íntegro que se publicará en las lenguas que corresponda. b) La declaración de la persona facultada para enviar la orden de inserción según la cual el documento que se envía para publicar está firmado por el órgano competente. c) La identificación de si el texto que se publicará contiene datos de carácter personal”.

En definitiva, la entidad gestora del DOGC debe asegurarse, antes de la inserción, que procede publicar los documentos -así es con los decretos de nombramiento de consejeros- y que el órgano que los remite tiene competencia para ello. 

Constatado el cumplimiento de estas exigencias, no le cabe al DOCG cuestionar la idoneidad para el cargo de las personas designadas por el President catalán, máxime cuando “las circunstancias que concurren” en algunos de ellos (prisión provisional en dos casos y fuga en el exterior en otros dos) no impiden jurídicamente su nombramiento. Y todas estas premisas jurídicas no cambian por el hecho de que esté en vigor el artículo 155 de la Constitución, que no ha suspendido la aplicación de la normativa catalana en la materia.

Otra cosa es que dicha publicación y la consiguiente constitución del Gobierno catalán no impedirían una posterior suspensión o inhabilitación para el ejercicio del cargo de algunos de los nombrados si, concurriendo las exigencias legales oportunas, se adoptan las preceptivas resoluciones judiciales. Así, por ejemplo, y como recuerda en este comentario el profesor Jordi Nieva, el artículo 384bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que “firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”. En otras palabras, algunos de los consejeros ahora propuestos podrían tener que ser sustituidos tras la suspensión derivada de un eventual auto de procesamiento firme

Texto publicado en Agenda Pública el 22 de mayo de 2018; una opinión diferente es la del profesor José Antonio Montilla, también en Agenda Pública este mismo día.

“No sin mujeres”: normas, datos y compromisos.

Esta semana se hizo pública la iniciativa No sin mujeres por la cual los firmantes (502 en el momento de redactar estas líneas) nos comprometemos “públicamente a no participar como ponentes en ningún evento académico (Conferencia, Congreso, Jornadas o similar) o mesa redonda de más de dos ponentes donde no haya al menos una mujer en calidad de experta. Asimismo, instamos al cumplimiento de lo establecido en la LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.

Como es obvio, se trata de un compromiso que no vincula más que a los firmantes y en la medida en que seamos coherentes con el mismo. No obstante, se promueve en un contexto normativo y en presencia de unos datos que conviene tener presentes.

En primer lugar, la propia Constitución ya prevé (artículo 9.2) que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

En el ámbito académico la concreción de este mandato constitucional se puede encontrar, si nos limitamos a las normas legales de alcance general, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación; la primera de estas normas dispone  (art. 13) que los estatutos de la Universidades “establecerán las normas electorales aplicables, las cuales deberán propiciar en los órganos colegiados la presencia equilibrada entre mujeres y hombre” y que (art. 62) “regularán la composición de las comisiones de selección de las plazas convocadas y garantizarán, en todo caso, la necesaria aptitud científica y docente de sus componentes. Dicha composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, procurando una composición equilibrada entre mujeres y hombres, salvo que no sea posible por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas

Por su parte, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación establece, como uno de sus objetivos generales (art. 2), promover “una presencia equilibrada de mujeres y hombres en todos los ámbitos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. Asimismo incluye como uno de los derechos del personal investigador que preste servicios en Universidades públicas, en Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado o en Organismos de investigación de otras Administraciones Públicas el “respeto al principio de igualdad de género en el desempeño de sus funciones investigadoras, en la contratación de personal y en el desarrollo de su carrera profesional” (art. 14) y encomienda  a “los agentes de financiación del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación [la adopción de] “medidas para la inclusión de la perspectiva de género como categoría transversal en la ciencia, la tecnología y la innovación, y para impulsar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en todos los ámbitos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. 

Y por mencionar una iniciativa de la Unión Europea cabe referirse a la Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de septiembre de 2015, sobre las carreras profesionales de las mujeres en los ámbitos científico y académico y los techos de cristal existentes, donde se “reitera que la igualdad de género es uno de los principios en los que se fundamenta la Unión Europea y ha de ser respetado también en el ámbito académico y de la investigación” y “observa que, para alcanzar la igualdad de género, además de hacer cumplir las disposiciones legales, es preciso eliminar los obstáculos culturales e institucionales que generan discriminación directa o indirecta hacia las mujeres en las carreras y la toma de decisiones en el ámbito científico; considera que estos tipos de prejuicios y estereotipos conscientes o inconscientes son consecuencia de actitudes y normas que se reproducen constantemente, y que los cambios institucionales pueden ayudar a superarlos; pide a la Comisión que emprenda y apoye campañas de sensibilización, así como programas e iniciativas tendentes a reducir estos obstáculos, tanto en el mundo universitario como en la sociedad en general” y “reitera la importancia de velar por que las mujeres participen en mayor medida en la toma de decisiones, así como de garantizar el equilibrio de género en los grupos de evaluación, tribunales de selección y todos los demás comités pertinentes, así como en los paneles con miembros designados y los comités que adopten decisiones relacionadas con la contratación, la financiación, los programas de investigación y las publicaciones”. 

Mencionemos ahora algunos datos que evidencian la presencia de las mujeres en el ámbito académico e investigador: según las informaciones que ofrece el Ministerio de Educación relativas al curso 2014-2015 las mujeres representaban entonces el 40,5% de ese personal pero más del 60% en la franja de edad de menos de 30 años y casi el 50% entre 30 y 39. Pero es que en el ámbito de las ciencias jurídico-sociales -al que se refiere el compromiso “No sin mujeres”- el porcentaje total en todas las franjas de edad llegaba entonces casi al 45%.

 

Esta creciente presencia de las mujeres en el ámbito académico e investigador es una tendencia tanto más evidente cuanto más baja es la franja de edad, lo que es una muestra clara de cómo será en el futuro el perfil por género en la universidad y en los centros de investigación. Los últimos datos que ofrece el Ministerio -curso 2016/2017– no ofrecen lugar a la duda:

No se trata, pues, de “imponer cuotas” de mujeres docentes e investigadoras sino de que en los eventos académicos y en los de carácter divulgativo que tengan ese orientación se refleje una realidad que ya existe en nuestras universidades y centros de investigación. No parece, en suma, que No sin mujeres  sea una “gran” propuesta sino más bien un modesto, pero necesario, compromiso.  

¡Todo por la Patria! pero ¡ojo con las mechas!

La Dirección General de la Guardia Civil ha presentado a las asociaciones profesionales un borrador con las normas de decoro en el que se pretenden fijar todos los detalles del aspecto físico de sus agentes, tanto si llevan el uniforme como si no. Desde el uso de tintes para el pelo hasta el largo de las uñas, el documento fija también el tamaño máximo de los relojes de pulsera y prohíbe lucir piercing y tatuajes visibles. En algunas cuestiones se establecen diferencias entre el “decoro” que deben observar los hombres y el que se imponte a las mujeres.

Por mencionar algunas previsiones de las que se han anunciado, se pretende que el cabello vaya “siempre aseado y peinado” y de su color “natural”. Solo se admitirán tintes cuando sean “acordes con los colores naturales del cabello” y se hayan aplicado “de manera uniforme”. A las mujeres se les autorizan “las mechas o reflejos” siempre que sean “en tonos similares al color base”. Sobre la longitud del pelo también se establecen diferencias por sexos pero se prohíbe en todo caso “el uso de peinados tipo rasta” o de “pequeñas trenzas tipo étnico”, determina que en el caso de los hombres el corte “será el clásico” y debe dejar al aire “la totalidad de los pabellones auditivos”. 

La futura orden parece que fijará también la longitud del bigote –nunca por debajo de la comisura de los labios-, la barba –con un máximo de tres centímetros de espesor- y patillas –siempre simétricas y nunca por debajo de la altura media de la oreja-. Y, para las mujeres, el uso de gomas, horquillas y redecillas, que deben ser siempre “de color similar al del pelo” y que “no destaquen a la vista”. Las diademas y pasadores, prohibidos…” 

De llegar a convertirse ese borrador en norma con los citados contenidos se insertaría en la limitación que tradicionalmente ha venido imponiéndose a los miembros de las Fuerzas Armadas en aras al cumplimiento de las llamadas “manifestaciones externas de la disciplina” contenidas en las Reales Ordenanzas. Casi tan llamativo como el contenido de estas normas -¿qué tienen que ver el color del tinte del cabello o la longitud del bigote con el “decoro”?- es que se encuadren en disposiciones de carácter reglamentario, y no en normas legales, cuando están limitando el ejercicio del derecho fundamental a la propia imagen.

Lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 294 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, “el militar cuidará su aspecto, compostura y policía personal ateniéndose a las disposiciones que los regulan.” Y esas disposiciones son diferentes instrucciones aprobadas por los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos, siendo aplicable en el Ejército de Tierra la Norma General 3/96, de 19 de julio, reguladora de la policía personal y aspecto físico del Personal Militar. Pues bien, la norma en cuestión disciplina con detalle (incluso adjunta láminas anexas con aspectos de cabelleras masculinas y femeninas) el corte de pelo reglamentario de los pertenecientes al señalado Ejército, imponiendo diferentes “tocados” según se trate de personal masculino o femenino. En el caso del personal masculino reglamenta el uso del bigote (véase la foto adjunta) y la barba, así como de los complementos y el maquillaje en el caso de las mujeres (los pendientes y el maquillaje proscritos para los hombres), estando prohibidos ciertos complementos para ambos sexos.

Cabría aceptar como criterio de limitación del derecho fundamental a la propia imagen -siempre que tuviera la preceptiva cobertura legal- las necesidades del servicio a desempeñar, especialmente en ciertas unidades, pero si tales necesidades existen, por citar un ejemplo, en lo que respecta a la longitud del cabello no se entiende que sean diferentes para hombres y mujeres; otro tanto podría decirse de los complementos, reservados en su mayor parte a las mujeres. Ya puestos a pensar en la operatividad de los cuerpos especiales resulta también curioso que esas mismas normas que el Ejército de Tierra impone a sus integrantes masculinos no se aplican o se aplican con bastante laxitud a una unidad considerada de élite como la Legión, lo que evidenciaría que la efectividad militar no está reñida con un importante margen de libertad personal en lo que al aspecto de ciertas partes del cuerpo se refiere.

¡Ojalá hubiera esa misma tenacidad reguladora para ofrecer condiciones dignas de trabajo y un salario adecuado para quienes tienen encomendadas funciones imprescindibles en un Estado democrático como son, en el caso de las Fuerzas Armadas, “garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional” (artículo 8 de la Constitución) y, en el supuesto de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, “proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana” (artículo 104)!

En suma, a las vigentes disposiciones que limitan de manera inconstitucional, en el fondo y en la forma, los derechos fundamentales de quienes forman parte de las Fuerzas Armadas, parece que se añadirá en breve una norma tan esperpéntica como las anteriores para quienes integran la Guardia Civil. Y todo ello olvidando que, en palabras de George Washington, “cuando asumimos ser soldados, no dejamos de ser ciudadanos”.

Sobre estas cuestiones y, en general, sobre los derechos de quienes integran las Fuerzas Armadas puede consultarse el libro de Isidro Fernández García Los derechos fundamentales de los militares.