Breves apuntes sobre los procesos electorales (17): lo que se decide, en términos institucionales, en las elecciones del 26 de mayo.

En las elecciones municipales del día 26 de mayo, como es bien sabido, se elige a los concejales de cada ayuntamiento pero existe una preconfiguración legal de quién podrá ocupar la alcaldía y el momento en el que se sabrá: las corporaciones municipales se constituirán en sesión pública el vigésimo día posterior a la celebración de las elecciones, salvo que se hubiese presentado recurso contencioso-electoral contra la proclamación de los concejales electos, en cuyo supuesto se constituyen el cuadragésimo día posterior a las elecciones (art. 195 LOREG). Por tanto, el 15 de junio se producirá la citada constitución y en esa misma fecha, salvo que haya habido impugnaciones, se conocerá el nombre del alcalde o alcaldesa, que será una de las personas que encabecen las candidaturas que hayan conseguido algún edil:

a) Pueden ser candidatos todos los Concejales que encabecen sus correspondientes listas. b) Si alguno de ellos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado electo. c) Si ninguno de ellos obtiene dicha mayoría es proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista que haya obtenido mayor número de votos populares en el correspondiente municipio. En caso de empate se resolverá por sorteo. En los municipios comprendidos entre 100 y 250 habitantes pueden ser candidatos a Alcalde todos los Concejales; si alguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado electo; si ninguno obtuviese dicha mayoría, será proclamado Alcalde el Concejal que hubiere obtenido más votos populares en las elecciones de Concejales (art. 196 LOREG). 

En las elecciones autonómicas la votación del día 26 no solo decide quienes formarán parte de los respectivos parlamentos sino también predetermina la Presidencia de la Comunidad Autónoma, pues ya la Constitución (art. 152) y luego los Estatutos de Autonomía han previsto que, a diferencia de lo que sucede con la Presidencia del Gobierno, solo podrán optar a ese cargo, en los términos que establezcan las leyes de cada Comunidad, quienes a su vez sean parlamentarios. Cabe recordar que la Presidencia del gobierno autonómico implica la de la propia Comunidad. No hace falta, sin embargo, ser diputado o senador para ser Presidente del Gobierno. 

Por lo que respecta a los comicios para el Parlamento Europeo en España, se elegirán 54 personas pero si se produce a salida del Reino Unido, los 5 nuevos escaños que corresponderían a España serán asignados por la Junta Electoral Central a las candidaturas a las que puedan corresponder de acuerdo con los resultados del proceso electoral celebrado el 26 de mayo de 2019, sin que sea necesario realizar nuevas elecciones. Por tanto, tendrían una expectativa de escaño los 5 mayores cocientes que se queden fuera el 26 de mayo. 

Pd. el orden de escrutinio también está prefigurado por la LOREG: “En el supuesto de coincidencia de varias elecciones se procede, de acuerdo con el siguiente orden, a escrutar las papeletas que en cada caso corresponda: primero, las del Parlamento Europeo; después, las del Congreso de los Diputados; después, las del Senado; después, las de las Entidades Locales; después, las de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma; después, las de los Cabildos Insulares” (art. 95.3).

 

 

 

¿Vulneró Teresa Rodríguez el honor de los Utrera Molina?

En la sentencia 134/2019, de 9 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, se estimó parcialmente la demanda de varios descendientes de José Utrera Molina, Ministro-Secretario General del Movimiento del Gobierno franquista entre  el 3 de enero de 1974 y el 11 de marzo de 1975, declarando que los tuits publicados por Alfredo Díaz y Teresa Rodríguez de fechas 22 de abril de 2017 y 2 de marzo de 2018, constituyen una intromisión ilegítima del derecho al honor, condenándolos a la eliminación de dichos tuits de sus cuentas en Twitter y a la publicación de la sentencia en esa red social, debiendo abonar 5.000 euros cada uno de ellos. En las siguientes líneas me centraré en analizar, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del Tribunal Constitucional español (TC), si el tuit de Teresa Rodríguez vulneró, efectivamente, el derecho al honor de los demandantes. 

El tuit en cuestión se publicó el 2 de marzo de 2018 y decía: “Hoy hace 44 años de la ejecución a garrote vil de Salvador Puig Antich. De entre los responsables de su asesinato Fraga fundó el PP y Utrera Molina fue enterrado el año pasado al son del cara al sol por miembros del partido. Ellos siguen nosotr@s también”. 

Pues bien, la titular del Juzgado nº 50 concluye que “del texto de dicho tuit resulta que hace responsable de un asesinato al padre de los actores, lo que por consiguiente supone que se le considera un asesino, y tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 2019 es evidente la carga ofensiva del término asesino, que aunque en este caso no se utiliza textualmente, resulta de lo señalado por la demandada en el tuit referido”. Se añade poco más adelante que “dicha manifestación se produce el 2 de marzo del 2018 y por tanto no transcurrido ni un año desde la fecha del fallecimiento del padre de los actores,… y entre los usos sociales de una sociedad civilizada se encuentra, como exigencia mínima de humanidad, el respeto al dolor de los familiares ante el fallecimiento de un ser querido, que se ve agravado cuando públicamente se veja al fallecido”. Finalmente, por lo que aquí interesa, se concluye  que “aunque se considere que la ejecución a muerte de Puig Antich no tenga actualmente cobertura jurídica porque el órgano que dictó la Sentencia fuera ilegítimo y se aplicara una ley actualmente derogada,…, cuando se dictó dicha Sentencia era de aplicación el ordenamiento jurídico vigente y por tanto el cambio normativo no puede justificar la imputación de un delito a quien se ajustaba a la legislación vigente en dicho momento y por tanto, se estima que hacer responsable de un asesinato y manifestar, por consiguiente, que el padre de los demandantes es un asesino, implica una intromisión ilegítima en el derecho al honor”. 

Llama, en primer lugar, la atención que en esta sentencia, que recoge jurisprudencia del TC y del Tribunal Supremo, no aparezca ni una mención a la jurisprudencia del TEDH, que, por previsión del art. 10.2 de la Constitución, y como ha recordado el TC (por ejemplo, STC 36/1991, de 14 de febrero)  obliga a interpretar los correspondientes preceptos de aquélla -incluidos, obviamente, los que reconocen los derechos al honor y a la libertad de expresión- de acuerdo con los Convenios Internacionales suscritos por España y la jurisprudencia de los Tribunales que los aplican (TEDH en este caso). 

Y la jurisprudencia del TEDH es de obligada consideración cuando, como es el supuesto que nos ocupa, hay numerosas sentencias que delimitan el alcance de la libertad de expresión cuando puede afectar al honor de quien es o ha sido cargo político relevante.  Así, dicho TEDH ha reiterado que los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un político, al que se alude en condición de tal, que para un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente a un control minucioso de sus hechos y actitudes, tanto por los periodistas como por la ciudadanía; por consiguiente, deberá mostrar mayor tolerancia. Ciertamente, tiene derecho a que se proteja su reputación, incluso fuera del ámbito de su vida privada, pero los imperativos de tal protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, dado que las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación estricta (caso Otegui Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, donde, además se resume la jurisprudencia anterior en la materia). En este caso el TEDH consideró contrarias al Convenio Europeo de los Derechos Humanos las condenas de los tribunales españoles al señor Otegui por haber pronunciado, entre otras, las siguientes palabras en una conferencia de prensa: “… el Rey español es el jefe máximo del ejército español, es decir, el responsable de torturadores y que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia”. 

En la misma línea, el TC ha destacado que el máximo nivel de protección se produce cuando la libertad de expresión se ejerce en relación con personas que ejercen -en este caso ejercieron- funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos resulten afectados por opiniones (STC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2)… “los límites de la crítica admisibles son más amplios respecto a un hombre político, contemplado en ese carácter, que los de un particular… Por lo tanto, debe mostrar una mayor tolerancia” (STC 89/2018, de 6 de septiembre, FJ 3). 

Queda claro, pues, que el pasado “institucional” de Utrera Molina le obligada en vida, y obliga a sus descendientes tras su muerte, a soportar expresiones que les pueden molestar u ofender siempre que, en el contexto en el que se emiten, no sean desproporcionadas y no haya mala fe; al respecto, y a propósito precisamente de una condena en España, el TEDH insistió en que cuando el objeto de la crítica es el gobierno, “el espacio permisible para la crítica aún acerba e hiriente, incluso falsa si no hay mala fe, es especialmente amplio” (asunto Castells c. España, de 23 abril 1992, p. 46). 

Pues bien, en el tuit de Teresa Rodríguez se alude a Utrera Molina en su pasada condición de ministro de una dictadura donde, como es bien conocido, se celebraban juicios penales sin un mínimo de garantías y que, en no pocos casos, desembocaban en la aplicación de la pena de muerte. 

En segundo lugar, el contexto en el que se publicó el tuit es, precisamente, el 44 aniversario de la ejecución de Salvador Puig Antich, momento en el que tiene especial sentido denunciar tal hecho. Sorprendentemente, en la sentencia se obvia esta coincidencia para poner el acento en que no hubiera pasado un año de la muerte de Utrera Molina. Y si bien se puede considerar un uso social en España “no hablar mal de los muertos” en ningún sitio está escrito que ese “período de gracia” deba extenderse durante un año ni que, guste o no, se pueda criticar desde el minuto uno el pasado de un fallecido, especialmente en contexto de un debate sobre las responsabilidades de quienes colaboraron con una dictadura. 

En tercer término, en la sentencia se reprocha el uso de las palabras “responsables de su asesinato” para referirse, entre otros, a Fraga y Utrera Molina, siendo así que, concluye la Juez, en ese momento “era de aplicación el ordenamiento jurídico vigente y por tanto el cambio normativo no puede justificar la imputación de un delito a quien se ajustaba a la legislación vigente en dicho momento”; en palabras más claras: técnicamente lo que ocurrió fue una ejecución y no, como diría nuestro Código penal, un homicidio con unas circunstancias agravantes. 

Llevando este argumento al extremo tampoco se podría tildar de responsables de genocidio a los jerarcas nazis porque ese delito se creó después de la Segunda Guerra Mundial o de esclavistas a quienes en su momento celebraban un mero contrato de compraventa de personas ni, ya puestos y en un supuesto especialmente banal, hablar de que tal árbitro de fútbol “cometió un atraco” al no señalar un penalty claro, pues dicho comportamiento no es un caso de robo con intimidación a las personas o violencia en las cosas. 

Y es que no se trata de enjuiciar los conocimientos jurídicos de Teresa Rodríguez ni si en su tuit pretendió hacer una calificación técnico-penal de lo sucedido el 2 de marzo de 1974 sino, más bien, de valorar si usó, como aparenta, la palabra “asesinato” en un sentido impropio y, por tanto, impreciso o exagerado, pero aceptable, como también fue admisible, para el TEDH que Otegui tachara al anterior Rey de “jefe de los torturadores”. 

Es innegable que no se puede emplear a la ligera cualquier palabra, menos todavía las que tienen unas evidentes connotaciones graves y negativas pero la jurisprudencia europea y española han venido admitiendo que en los debates públicos de interés general está permitido recurrir a cierta dosis de exageración, incluso de provocación, es decir, ser inmoderado en las declaraciones, algo que está todavía más justificado, según el TEDH, cuando se trata de expresiones emitidas en las redes sociales -aquí estamos hablando de un tuit-, donde está asumido socialmente el uso de registros más fuertes (asunto Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018). 

En suma, y parafraseando al TEDH en el citado asunto Castells c. España, el  espacio permisible para la crítica aún acerba e hiriente a Utrera Molina, incluso falsa -no cometió en sentido estricto un asesinato- si no hay mala fe -cosa que no se ha probado-, es especialmente amplio” y en él se movió, a mi juicio, Teresa Rodríguez al publicar el tuit por el que ha sido condenada

Texto publicado en Letras libres el 22 de mayo de 2019

El derecho al aborto en Estados Unidos y las restricciones legislativas en algunos Estados: el reciente caso de Alabama.

En la famosa sentencia Roe v. Wade, 410 U.S. 113, de 1973, el Tribunal Supremo de Estados Unidos entendió que, en la medida en que la maternidad afecta a la autonomía personal y a la intimidad de las mujeres, éstas tienen que tener garantizada cierta libertad para decidir si siguen adelante, o no, con el embarazo. Y es que, como es bien conocido, tener hijos implica unas obligaciones y exigencias que transforman de manera absoluta la vida de la mujer y su desarrollo personal, por lo que parece necesario reflexionar y decidir -tarea que el ámbito legislativo corresponde a los Parlamentos- en qué medida la mujer está obligada a soportarlas -la vida del feto debe contar con algún tipo de protección jurídica, que irá aumentando a medida que aumente su viabilidad; el Estado puede adoptar medidas que favorezcan la natalidad- y en qué medida se trata -como también se dice en la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 29 de junio de 1992- de unas “cargas indebidas”, que, por tanto, una mujer debe tener el derecho a rechazar. 

En esa última decisión, el Tribunal Supremo de Estados Unidos recordó que lo que está en juego es el derecho de la mujer a tomar la última decisión, no un derecho a aislarse de todos los demás al hacerlo. Y el Estado, al adoptar medidas que favorezcan la natalidad, debe garantizar que el consentimiento de la mujer a la práctica del aborto sea informado y puede establecer un lapso temporal entre la información que recibe la mujer sobre las posibles ayudas a la maternidad y la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo; tales “cargas” son, a juicio del Supremo, “debidas” pero, por mencionar uno de los asuntos tratados en esa misma sentencia, sería una “carga indebida” que se requiera a la mujer para que firme una declaración diciendo que ha notificado a su marido la decisión de abortar. 

A medida que el embarazo se desarrolla va aumentando el grado de protección que el Estado concede al feto y eso implica que vaya disminuyendo la capacidad de decisión de la mujer, pues debe soportar “cargas adicionales”; así, y por mencionar lo que prevé en España la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, pasadas las 14 primeras semanas del embarazo y hasta la semana 22 se permitirá su interrupción si concurre alguna de estas dos indicaciones: “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “que exista riesgo de graves anomalías en el feto”. Más allá de la semana 22, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo: el primero se refiere a aquellos casos en que se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida; el segundo se circunscribe a los casos en que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y lo confirme un comité clínico. 

Volviendo a Estados Unidos, el último intento de incrementar las “cargas” que la mujer embarazada debe soportar lo acaba de protagonizar el Senado del Estado de Alabama, al prohibir la interrupción del embarazo en cualquier etapa de la gestación -incluso en los casos de incesto o violación-, castigando con hasta 99 años de prisión al profesional médico que lo practique. Únicamente cabría interrumpir el embarazo en caso de que corra peligro la vida de la madre. 

Estas previsiones son claramente contrarias a los criterios que, con modulaciones, ha venido aceptando el Tribunal Supremo desde hace más de 45 años, al introducir “cargas” absolutamente desproporcionadas sobre una mujer embarazada y es muy probable que su aplicación quede en suspenso por resoluciones judiciales de tribunales del propio Estado de Alabama aunque no es descartable que ésta y otras normas restrictivas acaben llegando al Tribunal Supremo, cuya composición, como es sabido, ha tenido cambios importantes en los últimos tiempos, lo que no debe necesariamente interpretarse como un cambio radical en su jurisprudencia. Veremos. 

Kay Ivey, Gobernadora de Alabama, firmando la ley sobre interrupción del embarazo. Foto CNN. 

Pd. Entre la abundante bibliografía sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en este ámbito puede leerse este libro de Ian Shapiro, Pablo de Lora y Carmén Tomás-Valiente (Fundación Coloquio Jurídico Europeo).

 

Breves apuntes sobre los procesos electorales (16): la constitucionalidad de las concentraciones reivindicativas durante la jornada de reflexión.

La Junta Electoral Provincial de Asturias, según informa la prensa, ha prohibido una conmemoración reivindicativa de lo acontecido en Asturias el 25 de mayo de 1808 porque los convocantes pretendían realizarla el 25 de mayo de 2019, jornada de reflexión para las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo del día 26. Como argumento adicional a esa coincidencia se argumenta que no consta “que la entidad solicitante haya venido celebrando las efemérides en cuestión de forma reiterada y continua durante las anualidades anteriores”.

¿Y qué ocurrió, a los efectos que ahora interesan, en Asturias hace 211 años? Pues que se declaró la guerra a Napoleón, la Junta Suprema del Principado reconoció la soberanía popular, organizó un ejército y envió embajadores a Inglaterra. Y, si las cosas son como se han contado, estamos ante una prohibición manifiestamente inconstitucional y que debe declararse nula por varias razones.

En primer lugar, no se corresponde con nuestras previsiones legales que las Juntas Electorales Provinciales resuelvan estos asuntos, pues el artículo 54 de la Ley Electoral les atribuye competencias cuando se trate “de actos públicos de campaña electoral”, y no siéndolo –como parece evidente en el asunto que nos ocupa- cualquier decisión es competencia exclusiva de la Delegación del Gobierno en Asturias.

En segundo lugar, la Junta Electoral Provincial resuelve el caso ignorando la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el ejercicio del derecho de reunión durante los procesos electorales, que, en síntesis, proclama que “el ejercicio del derecho de reunión debe prevalecer, salvo que resulte suficientemente acreditado por la Administración y, en su caso, por los Tribunales, que la finalidad principal es la captación de sufragios” (STC 170/2008). Así, en la STC 37/2009 el Tribunal concluyó que “no puede admitirse que la manifestación convocada por SOS Racisme de Catalunya con el lema “Por el derecho al voto de las personas inmigrantes” se prohíba porque la misma puede tener contenido electoral”. A la misma conclusión se llegó en las SSTC 38/2009 y 96/2010: la primera a propósito de la prohibición gubernativa de un acto reivindicativo en favor de la enseñanza pública de calidad convocado por una asociación de estudiantes en período electoral; la segunda a resultas de la prohibición de una manifestación conmemorativa del Día Internacional de la Mujer convocada en la jornada de reflexión de los comicios andaluces de 2008.

Por tanto, si se puede hacer una manifestación el día de las elecciones para pedir que voten quienes ahora no pueden hacerlo, para conmemorar el Día de la Mujer o para reclamar enseñanza pública de calidad, ¿cuál es el fundamento constitucional o jurídico-electoral del que se vale la Junta Electoral Provincial de Asturias para prohibir una concentración reivindicativa de lo ocurrido hace 211 años y que, por si hiciera falta, tiene un notorio componente democrático?

Finalmente, y por si no fuera suficiente, que una celebración de este tipo no se hubiera hecho antes -cosa que discuten los promotores- en modo alguno justifica que se prohíba ahora pues, como es bien sabido, la costumbre no es en nuestro sistema constitucional fuente para el ejercicio de los derechos fundamentales. 

Por todo lo dicho sería conveniente, y hasta imprescindible, que los promotores de la celebración recurrieran el acuerdo de la Junta Electoral Provincial y no trasladaran, de momento, la celebración al día 19 de mayo.

 

Cartel de Asturias Laica.

 

 

Derechos fundamentales y parto en casa.

En las líneas siguientes comentaré, de forma breve, y a resultas de un caso muy reciente que ha generado controversia social, las implicaciones jurídicas de la pretensión de dar a luz en casa. Previamente haré unas consideraciones más generales sobre el alcance de los llamados derechos reproductivos.  

Es sabido que no hay precepto alguno en la Constitución española (CE) que contemple de manera expresa un “derecho a tener hijos” y aunque el Tribunal Constitucional ha insistido en que forma parte del libre desarrollo personal la libertad de procreación (SSTC 215/1994, de 14 de julio, FJ 4, y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 8b), con ello no estaríamos en presencia de una conducta amparada por un derecho fundamental. 

No obstante, cabría encontrar una conexión entre algunas de las concreciones de la libertad de procreación y el derecho a la integridad física y moral de la mujer garantizado por el artículo 15 CE; incluso, con matices, con su derecho a la intimidad protegido por el artículo 18.1 CE. Así, en primer lugar, al reconocer la autonomía sobre la reproducción se está también amparando el derecho a la integridad moral, pues se trata de preservar incólume la posibilidad de controlar las decisiones que la persona adopte sobre su propio cuerpo en relación con las cuestiones reproductivas; además, si se esteriliza a alguien sin consentimiento o si, en contra de su voluntad, se le impide a una mujer llevar adelante un embarazo también se estaría menoscabando su derecho a la integridad física. 

Como consecuencia, no cabría imponer por parte de los poderes públicos ni, mucho menos, por los particulares limitación alguna para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud. Es decir, no cabría limitar el número de hijos o establecer medidas forzosas de control de natalidad, como, por ejemplo, la esterilización. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y la crianza de su descendencia y deban intervenir los poderes públicos para asegurar el interés y bienestar de los menores. 

En suma, existe el derecho a tener hijos genéticos y, con condiciones, el derecho a no tenerlos. Y en el derecho a tener hijos genéticos se incluiría el acceso a las técnicas de reproducción asistida homólogas. 

Otro ámbito de la reproducción vinculado a los derechos fundamentales  tiene que ver con el alcance de la voluntad de la madre sobre el lugar en el tendrá lugar el parto; en otras palabras, si existe un “derecho” al parto en casa, cuestión que ha alcanzado relevancia social en España con ocasión, primero, del fallecimiento de algunos bebés cuyos progenitores decidieron que nacieran en el domicilio y, más recientemente, tras la orden judicial que decretó el ingreso hospitalario de una mujer embarazada para que diera a luz, en contra de su voluntad, en el Hospital Universitario Central de Asturias (24/25 de abril de 2019). También contamos con precedentes ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) por las dificultades legales para practicar partos domiciliarios (STEDH Dubská y Krejzová c. República Checa, de 11 de diciembre de 2014, y STEDH (Gran Sala) Dubská y Krejzová c. República Checa, de 15 de noviembre de 2016). 

Lo decidido en estos últimos casos es de suma relevancia porque, como es sabido, la jurisprudencia del TEDH debe ser tenida en cuenta por nuestros tribunales al interpretar y aplicar derechos fundamentales similares a los reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), como son la integridad física y moral, así como el derecho a la intimidad personal y familiar de la madre y el propio derecho a la vida y a la integridad física del bebé. 

En la citada sentencia de la Gran Sala el TEDH recuerda que el parto en casa está admitido en 20 de los Estados miembros del CEDH (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Macedonia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, lslandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, Polonia, Reino Unido, Suecia y Suiza), si bien no con carácter absoluto sino condicionado al respeto de determinadas indicaciones médicas; en otros 23 Estados, entre ellos España, (además, Albania, Armenia, Azerbayán, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Finlandia, Georgia, Lituania, Malta, Moldavia, Monaco, Montenegro, Portugal, Rumania, Rusia, San Marino, Serbia, Turquía y Ucrania) ese tipo de partos no está regulado expresamente o no lo está de manera detallada pero tampoco está prohibido con carácter general. 

Tomando en conjunto esta situación se puede concluir, como hacen los jueces discrepantes a la decisión de la Gran Sala, que existe “un consenso en favor de la no prohibición del parto domiciliario” (p. 28). 

De manera general, el TEDH también reitera que “dar a luz es un aspecto particularmente íntimo de la vida privada de una madre. Incluye cuestiones como la integridad física y psicológica, intervención médica, información sobre salud reproductiva y protección de la salud. Las decisiones que afectan las circunstancias de dar a luz incluyen la elección del lugar donde dar a luz, por lo tanto entran dentro del ámbito de la vida privada de la madre a efectos del artículo 8” (asuntos 2014, p. 75, y 2016, p. 163). Previamente, ese mismo tribunal había dicho (caso Ternovszky c. Hungría, de 14 de diciembre de 2010) que “las condiciones en que uno da vida son innegablemente parte de integral a la vida privada de una persona” (p. 22). 

Por otra parte, el TEDH señala que dejando de lado su vulnerabilidad física, los recién nacidos son completamente dependientes de las decisiones tomadas por otros, lo que justifica una fuerte implicación por parte del Estado… el asunto de los partos domiciliarios plantea una cuestión sobre la que no hay una opinión común a todos los Estados miembros e implica consideraciones políticas, económicas y sociales del Estado, incluida la asignación de recursos financieros para establecer un adecuado sistema de emergencia que puede implicar un cambio de los medios presupuestarios del sistema general de los hospitales maternales a una nueva red de seguridad para partos domiciliarios (asuntos 2014, p. 93, y 2016, p. 182). 

Como conclusión general, el TEDH declara que la mayoría de los estudios de investigación presentados no sugieren que exista un mayor riesgo en los partos domiciliarios, en comparación con los partos en un hospital, pero sólo si se cumplen ciertas condiciones previas: en primer lugar, los partos domiciliarios solo serían aceptables en caso de embarazos de “bajo riesgo”; en segundo lugar, deben ser atendidos por una matrona cualificada que sea capaz de detectar cualquier complicación durante un parto y remitir a la mujer de parto a un hospital si fuera necesario; en tercer lugar, se debe asegurar el traslado de la madre y el niño al hospital dentro de un período muy corto de tiempo (asuntos 2014, p. 96, y 2016, p. 187). 

Por tanto, y a los efectos que ahora nos interesan para los casos suscitados en España, hay que tener en cuenta que, conforme a esta jurisprudencia europea, la decisión sobre el lugar donde dar a luz forma parte del derecho a la vida privada de la madre; ese derecho, como es evidente, no es absoluto y puede acordarse que el nacimiento tenga lugar en un centro hospitalario si el  embarazo no es de bajo riesgo, si no está asistida por una matrona cualificada (lo que ocurría en la República Checa) o si no está asegurada la pronta atención en un hospital. No en vano, y como es obvio, están en juego la vida y la integridad de un bebé, derechos fundamentales que los poderes públicos están obligados a proteger. 

Estas exigencias son plenamente compatibles con las disposiciones de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: así, en primer lugar, “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley…El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles…Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente” (art. 2.2, 2.3 y 2.6). No obstante, y en segundo lugar, se pueden llevar a cabo intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica (art. 9.2.b), que en este caso sería la del bebé. 

En el reciente caso planteado en Oviedo, y únicamente teniendo en cuenta lo que se ha publicado en los medios de comunicación, el ingreso forzoso de la madre se produjo a resultas de un auto judicial que se amparó en la petición del subdirector de Servicios Quirúrgicos y Críticos del Hospital Universitario Central de Asturias, quien solicitó dicha orden al Juzgado de Instrucción número 1 de Oviedo, sobre la base de un informe según el cual al sobrepasar en tres días la semana 42 de gestación, “existiría riesgo de hipoxia fetal y muerte fetal intrauterina si el parto no se realizase en el hospital”. 

Si aplicamos a este caso la doctrina apuntada del TEDH parece que se cumplen las exigencias 2 y 3 que avalarían el parto domiciliario: una matrona especializada asistía a la madre y la pronta atención hospitalaria estaba, aparentemente, garantizada.

La cuestión radica, por tanto, en si al haber sobrepasado la semana 42 de embarazo éste había dejado de ser de bajo riesgo y eso es algo que corresponde decidir a los servicios médicos competentes pero que no está exento de controversia especializada (véase lo que se dice aquí; también, en general, sobre los partos domiciliarios, los estudios internacionales que menciona el TEDH en los asuntos citados) y, en su caso, de enjuiciamiento jurisdiccional, nacional e internacional, lo que no parece descartado en estos momentos y que ya cuenta con el precedente de una demanda presentada ante el TEDH por una cesárea “forzosa”.

 

El Derecho en la Literatura (III): “El último barco”, de Domingo Villar.

Ojos de agua (2006), La playa de los ahogados (2009) y El último barco (2019) son tres novelas, con títulos acuosos y marítimos, de Domingo Villar, publicadas en su versión castellana por Siruela, y que tienen como protagonista a Leo Caldas, inspector de policía destinado en la comisaría de Vigo, y, por extensión, a la propia ciudad y a la ría del mismo nombre, incluidas varias localidades situadas en una y otra orilla. 

En este texto me propongo solo comentar la dimensión jurídico-fundamental presente en la trama de El último barco, tratando de evitar cualquier pista sobre el trasfondo de la intensa investigación policial que llevan a cabo el inspector Caldas y sus ayudantes. Únicamente mencionaré algo ya presente en la publicidad editorial del propio libro y es que el caso se centra en la desaparición de una profesora de cerámica de la Escuela de Artes y Oficios de Vigo, en cuya búsqueda entran en juego varios derechos fundamentales: la libertad de residencia y circulación y, por tanto, el derecho a marcharnos sin que nadie lo sepa; la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, particularmente en nuestros días las llevadas a cabo a través del correo electrónico y de los teléfonos móviles, y, finalmente, la intromisión que pueden suponer las cámaras de vídeo-vigilancia y su potencialidad para identificar a una persona. 

Pues bien, lo primero que hay que señalar es que la Constitución española (CE) reconoce (art. 19) a “los españoles cuatro derechos fundamentales distintos: el derecho a elegir libremente su residencia, el derecho a circular por el territorio nacional, el derecho a entrar en España y el derecho a salir libremente del territorio nacional” (STC 72/2005, FJ 5). En consecuencia, una persona puede “desaparecer” por voluntad propia del lugar en el que residía y, sin comentarlo con nadie, trasladarse a otra parte del territorio español o al extranjero sin que tal hecho merezca, por sí solo, una indagación policial o judicial. 

En segundo lugar, si hubiera motivos para sospechar alguna motivación criminal en la desaparición de una persona las investigaciones policiales tendentes a esclarecerla están sometidas a una serie de limitaciones en aras a la protección de varios derechos fundamentales de dicha persona (intimidad personal, inviolabilidad del domicilio, libertad de residencia y circulación) y de quienes resultaran involucrados en la desaparición (secreto de las comunicaciones, derecho a la propia imagen,…). 

En lo que respecta a la inviolabilidad del domicilio, es conocido que la CE (art. 18.2) permite la entrada sin autorización del titular en los casos de delito flagrante  o previa resolución judicial y ésta, “cuyo objeto específico debe ser precisamente la autorización o el mandamiento de entrada y registro, que debe ser dictada únicamente a tal fin es un mecanismo preventivo, que no reparador, o, por así decir, un acto de comprobación de las circunstancias del caso, dirigido a la preservación del derecho a la inviolabilidad del domicilio ante restricciones del mismo ilícitas. Una medida singular de limitación de un derecho fundamental tan severa, como es la expedición de un mandamiento judicial de entrada y registro en un domicilio, para no incurrir en arbitrariedad, y, por consiguiente, en infracción del art. 18.2 C.E., debe exponer las razones que justifican dicha medida y en qué términos debe llevarse a cabo; esto es, debe poner de manifiesto el juicio de proporcionalidad exigible para todo acto específico de limitación de un derecho fundamental, so pena de lesionarlo…El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión)…” (STC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5). 

En cuanto a la intimidad personal (art. 18.1) garantiza “un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio” (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7, y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). 

Otro de los derechos fundamentales en juego es el del secreto de las comunicaciones (art. 18.3), que “garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc…- de la misma. Por ello, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación (mutatis mutandi respecto de las comunicaciones postales STC 70/2002) mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones… la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes. El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo…” (STC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 5 y 6). 

Por lo que respecta en particular a los teléfonos móviles, su versatilidad tecnológica “convierte a estos terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet y comunicación con terceros a través de internet, archivos con fotos, videos, etc.), susceptibles, según los diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino también a los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE), e incluso al derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE)” (STC 115/2013, de 9 de mayo, FJ 4). 

Finalmente, las grabaciones de las cámaras de videovigilancia “constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE, ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo, lo cual, como es evidente, incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad” (STC 29/2013, de 11 de febrero, FJ 5). 

Espero que lo aquí dicho no genere efecto desaliento alguno para quienes todavía no hayan disfrutado de los excelentes libros de Domingo Villar; también que ojalá, pronto o tarde, contemos con un nuevo caso para Leo Caldas.

Breves apuntes sobre los procesos electorales (15): ¿pueden desempeñar funciones parlamentarias los electos Jordi Sánchez, Jordi Turull, Josep Rull, Oriol Junqueras y Raül Romeva?

Como es bien conocido, Jordi Sánchez, Jordi Turull, Josep Rull (diputados electos por Junts per Catalunya) y Oriol Junqueras y Raül Romeva (diputado y senador, respectivamente, por ERC) están siendo juzgados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo por, entre otros, la presunta comisión del delito de rebelión. ¿Cómo afecta su situación procesal al ejercicio de las funciones públicas representativas para las que han sido elegidos el pasado 28 de abril? 

En primer lugar, tienen derecho, de acuerdo con los Reglamentos del Congreso (RC) y el Senado (RS), a ocupar sus puestos en las sesiones constitutivas de las Cámaras el próximo 21 de mayo. En esa primera sesión deberían prestar juramento o promesa de acatar la Constitución. Previamente, y a efecto de adquirir la condición plena de diputados y senador, deberían presentar la credencial expedida por el correspondiente órgano de la Administración íelectoral y cumplimentar su declaración de actividades en los términos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. 

Una vez disfruten de la plena condición de parlamentarios de las Cortes tendrían el derecho de asistir con voto a las sesiones del Pleno y a las de las Comisiones de que formen parte y a percibir la correspondiente asignación económica. 

En tanto parlamentarios gozarían de las prerrogativas propias del cargo, como la inviolabilidad, la inmunidad -prohibición de detención salvo flagrante delito y exigencia de la concesión de suplicatorio para su procesamiento- y el fuero jurisdiccional. 

No plantean problema alguno ahora ni la primera ni la tercera ni, a mi juicio, tampoco la segunda en el siguiente sentido: la continuación del juicio en el Tribunal Supremo no requiere previa petición a las Cámaras respectivas para que concedan el suplicatorio; esta exigencia opera antes de la apertura del juicio oral pero no una vez que, como en el  presente caso, el mismo ya se está desarrollando: el Reglamento del Congreso prevé que “no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización del Congreso” (art. 11 del Reglamento); en términos todavía más claro el RS (art. 22): “Los Senadores no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización del Senado, solicitada a través del correspondiente suplicatorio. Esta autorización será también necesaria en los procedimientos que estuvieren instruyéndose contra personas que, hallándose procesadas o inculpadas, accedan al cargo de Senador”. Romeva no está procesado o inculpado al acceder al cargo sino que está siendo juzgado. 

La otra cuestión clave ahora es si dichos diputados y senador pueden ver suspendidas sus funciones mientras continúa el juicio, máxime teniendo en cuenta que existe el deber reglamentario de asistir a las sesiones del Pleno y de las Comisiones de las que se forme parte. 

En principio, y de acuerdo con lo previsto en las citadas normas reglamentarias, no habría motivos para la suspensión: el RC contempla la suspensión (art. 21) cuando, concedida por la Cámara la autorización objeto de un suplicatorio y firme el Auto de procesamiento, se hallare en situación de prisión preventiva y mientras dure ésta. También quedará suspendido en sus derechos, prerrogativas y deberes parlamentarios cuando una sentencia firme condenatoria lo comporte o cuando su cumplimiento implique la imposibilidad de ejercer la función parlamentaria. En este caso ni se ha concedido suplicatorio ni tampoco hay sentencia firme ni imposibilidad de ejercer la función. Por lo que respecta a Romeva tampoco, como prevé el RS, cabe la suspensión porque tampoco se ha concedido el suplicatorio ni hay sentencia firme. 

El otro posible motivo de suspensión derivaría de la aplicación del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”. Ser diputado o senador es ostentar un cargo público y están procesados por rebelión: la duda que surge es si la suspensión se aplica solo cuando la prisión provisional se decreta una vez que ya se está desempeñando el cargo -interpretación restrictiva de una limitación al ejercicio de un derecho fundamental- o si también procede por el acceso posterior al mismo -lo que parece guardar más coherencia con el sentido de la suspensión prevista en este precepto-; la suspensión no procedería o, en su caso, decaería si por el Tribunal Supremo se acordara que quedaran en libertad provisional. 

Finalmente, y en la medida en que no está expresamente prevista ni en el RC ni el RS, no cabría la sustitución temporal de estos parlamentarios por otros de su misma candidatura (en este libro me extiendo sobre dicha cuestión).

 

Breves apuntes sobre los procesos electorales (14): elegibilidad de Puigdemont, Comín y Ponsatí.

Una de las cuestiones más controvertidas en el proceso de elecciones al Parlamento Europeo del próximo día 26 de mayo está siendo la exclusión de Carles Puigdemont, Antoni Comín y Clara Ponsatí de la candidatura presentada por la coalición Lliures per Europa, pendiente ahora de la respuesta del Tribunal Supremo al recurso interpuesto contra el acuerdo, hecho público el 29 de abril, de la Junta Electoral Central (JEC) en el que acordó, por mayoría, estimar parcialmente las reclamaciones formuladas por Ciudadanos y el Partido Popular en relación con la inclusión de tales candidatos.

La JEC no cuestiona la titularidad del derecho de sufragio activo de dichas personas sino la posibilidad de ejercerlo al no estar debidamente inscritas en el censo correspondiente que, argumenta, en su caso debe ser el de españoles residentes en el extranjero y no el de residentes en España, donde efectivamente figuran. En palabras de la JEC, “son ellos mismos quienes, por su propia actuación y su propia voluntad, se han colocado en una situación que afecta a su condición de electores”. 

Este acuerdo es, en mi oponión, extemporáneo porque la LOREG prevé (art. 47) que “1. Las candidaturas presentadas deben ser publicadas el vigésimo segundo día posterior a la convocatoria en la forma establecida por las disposiciones especiales de esta Ley (24 de abril). 2. Dos días después (26 de abril), las Juntas Electorales competentes comunican a los representantes de las candidaturas las irregularidades, apreciadas en ellas de oficio o denunciadas por otros representantes. El plazo para subsanación es de cuarenta y ocho horas (finalizaría el 28). 3. Las Juntas Electorales competentes realizan la proclamación de candidatos el vigésimo séptimo día posterior a la convocatoria (29 de abril)”. En este caso la JEC acordó el 28 e hizo público el 29 de abril algo que tendría que haber decidido el 26 y en lugar de dar dos días para subsanar se le dice a la candidatura que debe hacerlo antes de las 20 horas del propio día 29 en el que debe proclamar dicha candidatura. 

En segundo lugar, la JEC explica, con razón, que una cosa es la titularidad del derecho de sufragio y otra el ejercicio del mismo y ello para recordar que el  ejercicio de ese derecho, además de cumplir las exigencias de la nacionalidad y la mayoría de edad, requiere la inscripción en el censo electoral (art. 2.2 LOREG). A su vez, el ejercicio del derecho de sufragio pasivo está condicionado a la posesión de la cualidad de elector y a la no concurrencia de causas de inelegibilidad (art. 6.1 LOREG). 

Pues bien, Puigdemont, Comín y Ponsatí no concurren en causa de inelegibilidad legal -no han sido condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena ni por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado (art. 6.2 LOREG)- y así lo estima la JEC pero, a continuación, añade una serie de disquisiciones muy poco claras y de dudosa aplicación al asunto que tiene que resolver. 

Así, acude al art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -“Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”- y concluye que dicho precepto no es compatible con la cualidad de elector, algo que no parece tener relación con el asunto que nos ocupa: aquí no se está discutiendo el eventual ejercicio de la función de europarlamentario sino la posibilidad legal de aspirar a serlo y, como condición previa, la cualidad de elector. Por cierto, dicha cualidad de elector no se pierde ni siquiera por sentencia firme porque no existe ya la pena de privación del derecho de sufragio activo. 

En todo caso, lo relevante para la JEC es la notoriedad de que Puigdemont, Comín y Ponsatí no se encuentran en España y existiría, por tanto, un error en el censo de electores residentes en nuestro país y les imputa que no han notificado esa circunstancia ni se han inscrito en el censo de residentes en el extranjero. Como conclusión de todo ello decide que no pueden figurar en la candidatura en la que estaban incluidos. 

Con la LOREG en la mano parece que la exclusión de un elector de las listas del censo corresponde a la Oficina del Censo Electoral (OCE) que tiene, entre otras, las siguientes funciones: supervisar el proceso de elaboración del censo electoral y a tal efecto puede inspeccionar los Ayuntamientos y Consulados; controlar y revisar de oficio las altas y las bajas tramitadas por los órganos competentes y elaborar un fichero nacional de electores, elaborar las listas electorales provisionales y las definitivas y resolver las reclamaciones contra las actuaciones de los órganos que participan en las operaciones censales y en particular las que se plantean por la inclusión o exclusión indebida de una persona en las listas electorales. Sus resoluciones agotan la vía administrativa (art. 40 LOREG). En esa línea van algunos de los argumentos que emplean los cuatro integrantes de la JEC que firman un voto particular: la competencia para conocer un asunto de esta naturaleza no es de la propia JEC sino de la OCE, cuyas resoluciones son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 

En este momento se ha presentado recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo, que debe resolverse en el plazo de dos días y una eventual desestimación sería impugnable en amparo ante el Tribunal Constitucional. El amparo debe solicitarse en el plazo de dos días y el Tribunal Constitucional debe resolver sobre el mismo en los tres días siguientes (art. 49 LOREG).

Una versión más reducida puede leerse en este texto publicado en El País el 2 de mayo.