Las condiciones de detención del soldado Bradley Manning.

En el último número de la revista The New York Review of Books se publica una carta firmada por más de doscientos profesores de diversas facultades de derecho de Estados Unidos denunciando las condiciones inhumanas y degradantes en las que está detenido el soldado Bradley Manning, acusado de haber facilitado los documentos a Wikileaks. Los primeros firmantes son Bruce Ackerman y Yochai Benkler; la lista completa está disponible en el blog de Jack Balkin, balkinization.

 

La cena del miedo, según Amador Fernández-Savater.

Reproduzco el siguiente comentario de Amador Fernández-Savater en su blog Acuarela Libros.

La semana pasada recibí una llamada del Ministerio de Cultura. Se me invitaba a una reunión-cena el viernes 7 con la ministra y otras personas del mundo de la cultura. Al parecer, la reunión era una más en una serie de contactos que el Ministerio está buscando ahora para pulsar la opinión en el sector sobre el tema de las descargas, la tristemente célebre Ley Sinde, etc. Acepté, pensando que igual después de la bofetada que se había llevado la ley en el Congreso (y la calle y la Red) se estaban abriendo preguntas, replanteándose cosas. Y que tal vez yo podía aportar algo ahí como pequeño editor que publica habitualmente con licencias Creative Commons y como alguien implicado desde hace años en los movimientos copyleft/cultura libre.

El mismo día de la reunión-cena conocí el nombre del resto de invitados: Álex de la Iglesia, Soledad Giménez, Antonio Muñoz Molina, Elvira Lindo, Alberto García Álix, Ouka Leele, Luis Gordillo, Juan Diego Botto, Manuel Gutiérrez Aragón, Gonzalo Suárez (relacionado con el ámbito de los vídeo-juegos), Cristina García Rodero y al menos dos personas más cuyos nombres no recuerdo ahora (perdón). ¡Vaya sorpresa! De pronto me sentí descolocado, como fuera de lugar. En primer lugar, porque yo no ocupo en el mundo de la edición un lugar ni siquiera remotamente comparable al de Álex de la Iglesia en el ámbito del cine o Muñoz Molina en el de la literatura. Y luego, porque tuve la intuición de que los invitados compartían más o menos una misma visión sobre el problema que nos reunía. En concreto, imaginaba (correctamente) que sería el único que no veía con buenos ojos la Ley Sinde y que no se sintió muy triste cuando fue rechazada en el Congreso (más bien lo contrario). De pronto me asaltaron las preguntas: ¿qué pintaba yo ahí? ¿En calidad de qué se me invitaba, qué se esperaba de mi? ¿Se conocía mi vinculación a los movimientos copyleft/cultura libre? ¿Qué podíamos discutir razonablemente tantas personas en medio de una cena? ¿Cuál era el objetivo de todo esto?

Con todas esas preguntas bailando en mi cabeza, acudí a la reunión. Y ahora he decidido contar mis impresiones. Por un lado, porque me gustaría compartir la preocupación que me generó lo que escuché aquella noche. Me preocupa que quien tiene que legislar sobre la Red la conozca tan mal. Me preocupa que sea el miedo quien está tratando de organizar nuestra percepción de la realidad y quien está tomando las decisiones gubernamentales. Me preocupa esa combinación de ignorancia y miedo, porque de ahí sólo puede resultar una cosa: el recurso a la fuerza, la represión y el castigo. No son los ingredientes básicos de la sociedad en la que yo quiero vivir.

Por otro lado, querría tratar de explicar lo que pienso algo mejor que el viernes. Porque confieso desde ahora que no hice un papel demasiado brillante que digamos. Lo que escuchaba me sublevó hasta tal punto que de pronto me descubrí discutiendo de mala manera con quince personas a la vez (quince contra uno, mierda para…). Y cuando uno ataca y se defiende olvida los matices, los posibles puntos en común con el otro y las dudas que tiene. De hecho me acaloré tanto que la persona que tenía al lado me pidió que me tranquilizara porque le estaba subiendo la tensión (!). Tengo un amigo que dice: “no te arrepientas de tus prontos, pero vuelve sobre los problemas”. Así que aquí estoy también para eso.

Quizá haya por ahí algún morboso preguntándose qué nos dieron para cenar. Yo se lo cuento, no hay problema, es muy sencillo. Fue plato único: miedo. El miedo lo impregnaba todo. Miedo al presente, miedo al porvenir, miedo a la gente (sobre todo a la gente joven), miedo a la rebelión de los públicos, miedo a la Red. Siento decir que no percibí ninguna voluntad de cambiar el rumbo, de mirar a otros sitios, de escuchar o imaginar alternativas que no pasen simplemente por insistir con la Ley Sinde o similares. Sólo palpé ese miedo reactivo que paraliza la imaginación (política pero no sólo) para abrir y empujar otros futuros. Ese miedo que lleva aparejado un conservadurismo feroz que se aferra a lo que hay como si fuera lo único que puede haber. Un miedo que ve enemigos, amenazas y traidores por todas partes.

Quien repase la lista de invitados concluirá enseguida que se trata del miedo a la crisis irreversible de un modelo cultural y de negocio en el que “el ganador se lo lleva todo” y los demás poco o nada. Pero no nos lo pongamos demasiado fácil y pensemos generosamente que el miedo que circulaba en la cena no sólo expresa el terror a perder una posición personal de poder y de privilegio, sino que también encierra una preocupación muy legítima por la suerte de los trabajadores de la cultura. Ciertamente, hay una pregunta que nos hacemos todos(1) y que tal vez podría ser un frágil hilo común entre las distintas posiciones en juego en este conflicto: ¿cómo pueden los trabajadores de la cultura vivir de su trabajo hoy en día?

Lo que pasa es que algunos nos preguntamos cómo podemos vivir los trabajadores de la cultura de nuestro trabajo pero añadiendo (entre otras muchas cosas): en un mundo que es y será infinitamente copiable y reproducible (¡viva!). Y hay otros que encierran su legítima preocupación en un marco de interpretación estrechísimo: la industria cultural, el autor individual y propietario, la legislación actual de la propiedad intelectual, etc. O sea el problema no es el temor y la preocupación, sino el marco que le da sentido. Ese marco tan estrecho nos atrapa en un verdadero callejón sin salida en el que sólo se puede pensar cómo estiramos lo que ya hay. Y mucho me temo que la única respuesta posible es: mediante el miedo. Responder al miedo con el miedo, tratar de que los demás prueben el miedo que uno tiene. Ley, represión, castigo. Lo expresó muy claramente alguien en la reunión, refiriéndose al modelo americano para combatir las descargas: “Eso es, que al menos la gente sienta miedo”. Me temo que esa es la educación para la ciudadanía que nos espera si no aprendemos a mirar desde otro marco.

Tienen miedo a la Red. Esto es muy fácil de entender: la mayoría de mis compañeros de mesa piensan que “copiar es robar”. Parten de ahí, ese principio organiza su cabeza. ¿Cómo se ve la Red, que ha nacido para el intercambio, desde ese presupuesto? Está muy claro: es el lugar de un saqueo total y permanente. “¡La gente usa mis fotos como perfil en Facebook!”, se quejaba amargamente alguien que vive de la fotografía en la cena. Copiar es robar. No regalar, donar, compartir, dar a conocer, difundir o ensanchar lo común. No, es robar. Traté de explicar que para muchos creadores la visibilidad que viene con la copia puede ser un potencial decisivo. Me miraban raro y yo me sentía un marciano.

Me parece un hecho gravísimo que quienes deben legislar sobre la Red no la conozcan ni la aprecien realmente por lo que es, que ante todo la teman. No la entienden técnicamente, ni jurídicamente, ni culturalmente, ni subjetivamente. Nada. De ahí se deducen chapuzas tipo Ley Sinde, que confunde las páginas de enlaces y las páginas que albergan contenidos. De ahí la propia idea recurrente de que cerrando doscientas webs se acabarán los problemas, como si después de Napster no hubiesen llegado Audiogalaxy, Kazaa, Emule, Megavideo, etc. De ahí las derrotas que sufren una y otra vez en los juzgados. De ahí el hecho excepcional de que personas de todos los colores políticos (y apolíticos) se junten para denunciar la vulneración de derechos fundamentales que perpetran esas leyes torpes y ciegas.

Tienen miedo a la gente. Cuando había decidido desconectar y concentrarme en el atún rojo, se empezó a hablar de los usuarios de la Red. “Esos consumidores irresponsables que lo quieren todo gratis”, “esos egoístas caprichosos que no saben valorar el trabajo ni el esfuerzo de una obra”. Y ahí me empecé a poner malo. Las personas se bajan material gratuito de la Red por una multiplicidad de motivos que esos clichés no contemplan. Por ejemplo, están todos aquellos que no encuentran una oferta de pago razonable y sencilla. Pero la idea que tratan de imponernos los estereotipos es la siguiente: si yo me atocino la tarde del domingo con mi novia en el cine viendo una peli cualquiera, estoy valorando la cultura porque pago por ella. Y si me paso dos semanas traduciendo y subtitulando mi serie preferida para compartirla en la Red, no soy más que un despreciable consumidor parásito que está hundiendo la cultura. Es increíble, ¿no? Pues la Red está hecha de un millón de esos gestos desinteresados. Y miles de personas (por ejemplo, trabajadores culturales azuzados por la precariedad) se descargan habitualmente material de la Red porque quieren hacer algo con todo ello: conocer y alimentarse para crear. Es precisamente una tensión activa y creativa la que mueve a muchos a buscar y a intercambiar, ¡enteraos!

Lo que hay aquí es una élite que está perdiendo el monopolio de la palabra y de la configuración de la realidad. Y sus discursos traducen una mezcla de disgusto y rabia hacia esos actores desconocidos que entran en escena y desbaratan lo que estaba atado y bien atado. Ay, qué cómodas eran las cosas cuando no había más que audiencias sometidas. Pero ahora los públicos se rebelan: hablan, escriben, se manifiestan, intervienen, abuchean, pitan, boicotean, silban. En la reunión se podía palpar el pánico: “nos están enfrentando con nuestro público, esto es muy grave”. Pero, ¿quién es ese “nos” que “nos enfrenta a nuestro público”? Misterio. ¿Seguro que el público no tiene ninguna razón verdadera para el cabreo? ¿No es esa una manera de seguir pensando al público como una masa de borregos teledirigida desde algún poder maléfico? ¿Y si el público percibe perfectamente el desprecio con el que se le concibe cuando se le trata como a un simple consumidor que sólo debe pagar y callar?

Tienen miedo al futuro. “¿Pero tu qué propones?” Esa pregunta es siempre una manera eficaz de cerrar una conversación, de dejar de escuchar, de poner punto y final a un intercambio de argumentos. Uno parece obligado a tener soluciones para una situación complejísima con miles de personas implicadas. Yo no tengo ninguna respuesta, ninguna, pero creo que tengo alguna buena pregunta. En el mismo sentido, creo que lo más valioso del movimiento por una cultura libre no es que proponga soluciones (aunque se están experimentando muchas, como Creative Commons), sino que plantea unas nuevas bases donde algunas buenas respuestas pueden llegar a tener lugar. Me refiero a un cambio en las ideas, otro marco de interpretación de la realidad. Una revolución mental que nos saque fuera del callejón sin salida, otro cerebro. Que no confunda a los creadores ni a la cultura con la industria cultural, que no confunda los problemas del star-system con los del conjunto de los trabajadores de la cultura, que no confunda el intercambio en la Red con la piratería, etc.

Eso sí, hablé del papel fundamental que para mí podrían tener hoy las políticas públicas para promover un nuevo contrato social y evitar la devastación de la enésima reconversión industrial, para acompañar/sostener una transformación hacia otros modelos, más libres, más justos, más apegados al paradigma emergente de la Red. Como se ha escrito, “la inversión pública masiva en estudios de grabación, mediatecas y gabinetes de edición públicos que utilicen intensivamente los recursos contemporáneos -crowdsourcing, P2P, licencias víricas- podría hacer cambiar de posición a agentes sociales hasta ahora refractarios o poco sensibles a los movimientos de conocimiento libre”(2). Pero mientras yo hablaba en este sentido tenía todo el rato la sensación de arar en el mar. Ojalá me equivoque, porque si no la cosa pinta mal: será la guerra de todos contra todos.

Ya acabo. Durante toda la reunión, no pude sacarme de la cabeza las imágenes de la película El hundimiento: encerrados en un búnker, sin ver ni querer ver el afuera, delirando planes inaplicables para ganar la guerra, atados unos a otros por fidelidades torpes, muertos de miedo porque el fin se acerca, viendo enemigos y traidores por todos lados, sin atreverse a cuestionar las ideas que les arrastran al abismo, temerosos de los bárbaros que están a punto de llegar…(3)

¡Pero es que el búnker ni siquiera existe! Los “bárbaros” ya están dentro. Me gustaría saber cuántos de los invitados a la cena dejaron encendidos sus ordenadores en casa descargándose alguna película. A mi lado alguien me dijo: “tengo una hija de dieciséis años que se lo baja todo”. Y me confesó que no le acababa de convencer el imaginario que circulaba por allí sobre la gente joven. Ese tipo de cosas constituyen para mí la esperanza, la posibilidad de razonar desde otro sitio que no sea sólo el del miedo y los estereotipos denigratorios. Propongo que cada uno de los asistentes a la próxima cena hable un rato sobre el tema con sus hijos antes de salir de casa. O mejor: que se invite a la cena tanto a los padres como a los hijos. Sería quizá una manera de sacar a los discursos de su búnker, porque entonces se verían obligados a asumir algunas preguntas incómodas: ¿es mi hijo un pobre cretino y un descerebrado? ¿Sólo quiero para él que sienta miedo cuando enciende el ordenador? ¿No tiene nada que enseñarme sobre el futuro? El búnker ya no protege de nada, pero impide que uno escuche y entienda algo.

Amador Fernández-Savater (11-1-11)
Fuente de la fotografía:rocketraccoon

NOTAS

1 Alguien en la cena reveló que había descubierto recientemente que en “el lado oscuro” también había preocupación por el tema de la remuneración de los autores/trabajadores/creadores. ¡Aleluya! A pesar de esto, durante toda la reunión se siguió argumentando como si este conflicto opusiera a los trabajadores de la cultura y a una masa de consumidores irresponsables que lo quieren “todo gratis”.

2 “Ciberfetichismo y cooperación”, por Igor Sadaba y César Rendueles

3 Por supuesto, el búnker es la vieja industria. El “nuevo capitalismo” (Skype, Youtube, Google) entiende muy bien que el meollo de la cosa está hoy en que la gente interactúe y comparta, y en aprovecharse de ello sin devolver más que precariedad.

Noticias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En estos días han tenido cierta repercusión en los medios de información dos asuntos sobre los que se está ocupando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: en primer lugar, la vista pública ante la Gran Sala del asunto Lautsi c. Italia, que en una primera resolución, de 3 de noviembre de 2009, concluyó con la decisión de que la presencia de crucifijos en las aulas de los colegios públicos italianos vulneraba el derecho a la educación (art. 2 del Protocolo 1) en relación con el artículo 9 del Convenio, que garantiza la libertad ideológica, de conciencia y de religión. En segundo lugar, la admisión de las demandas presentadas por cuatro personas pendientes en Gran Bretaña de una demanda de extradición de Estados Unidos por supuesta complicidad con el terrorismo islamista. Los demandantes alegan las probables condiciones de la prisión en la que serían recluidos y las hipotéticas penas a las que podrían ser condenados, en ambos casos invocando el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Premisas para la introducción del voto electrónico.

En las líneas siguientes resumo mi contribución en las Primera Jornada sobre elecciones y nuevas tecnologías, celebrada el 29 de octubre de 2009 en el Instituto de Derecho Parlamentario y coordinada por la profesora Rosa María Fernández Riveira. 

            La introducción legislativa del voto electrónico está supeditada al respeto de los elementos que configuran el sufragio como libertad subjetiva (tiene que seguir siendo universal, libre, igual, directo y secreto), pero, la dimensión objetiva de este derecho convierte en un “mandato” dicha introducción si con ella se favorece su ejercicio, pues esa dimensión requiere de los poderes públicos y, en particular del Legislador, actuaciones concretas que permitan el máximo desarrollo del haz de facultades comprendido en este derecho.

            Premisas desde las dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de voto.

            A. Sufragio universal.

            Lo que hay que resolver aquí es si el voto electrónico respeta el carácter universal del sufragio en el sentido de que debe poder ser ejercido por las personas mayores de edad no declaradas incapaces sin necesidad de que cuenten con una especial aptitud en el ámbito

de las TICS (Recomendación 2004 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los estándares legales, procedimentales y técnicos de los sistemas de votación electrónica).

            Hoy existen fórmulas contrastadas que, por su sencillez técnica, permiten el ejercicio electrónico del sufragio presencial accesible a todas las personas: el sistema brasileño fue usado en 2006 por 120.000.000 de electores; además ha conseguido la inclusión de ciudadanos que, de hecho, sí estaban excluidos por razones socioculturales y geográficas.  En un país con estas circunstancias (8.547.403 km2) el sistema no solo no menoscaba la dimensión subjetiva del derecho sino que la hace más efectiva, por lo que su introducción más que una opción del Legislador era un deber derivado de la dimensión objetiva del derecho de voto. Y todo el procedimiento de voto electrónico está pensado para responder a las necesidades brasileñas que hoy suponen un electorado de más de 130.000.000 de personas, 27 partidos políticos y más de 350.000 candidatos.

            En España, PSOE e IU incluyeron en sus programas electorales de 2008 propuestas sobre el voto electrónico:  IU aludió al “desarrollo del voto en urna y del voto electrónico”, sin mayores precisiones, mientras que el PSOE se comprometió a impulsar “las ventajas que ofrecen las nuevas tecnologías… con el objetivo de contribuir a que el proceso electoral resulte más accesible a determinados colectivos (personal embarcado, españoles residentes en el extranjero, personas con discapacidad), para lo que se avanzará en el diseño de un procedimiento de votación a través de Internet como sistema complementario a la votación tradicional”.

            En esos tres colectivos nos encontramos con personas que por sus circunstancias físicas, laborales, familiares,…, pueden quedar excluidas de los procesos electorales tal y como están regulados en la actualidad. En estos casos la doble dimensión del derecho de sufragio justificaría la introducción del voto electrónico a distancia.

            B. Sufragio libre y secreto.

            Si el ejercicio del voto está sometido a amenazas, coacciones u otro tipo de influencia externa que coarte la libertad no nos encontramos ante un proceso democrático. Este requisito está en estrecha relación con el secreto del voto, que no es sino una garantía de la libertad.

            El voto electrónico presencial no menoscaba la libertad del sufragio ni su carácter secreto por lo que su introducción, por tanto, no plantearía problemas en este punto.  Es más, en Brasil ha favorecido la participación de las personas ciegas al incorporar a la urna electrónica caracteres en Braille. Y entre las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros se incluye que el voto electrónico sirva para maximizar las oportunidades de participación de las personas con discapacidades.

            Sí se ha cuestionado que el voto electrónico a distancia garantice que sea libre y secreto. En cuanto a la libertad no hay motivos para sostener que el elector que vota desde un ordenador (en su casa, centro privado o institución pública) está más expuesto a amenazas que la persona que emite su voto por correspondencia o, incluso, que la que va a votar presencialmente llevando desde su domicilio la papeleta ya introducida en el sobre.

            Mayor fundamento tienen las críticas sobre la vulnerabilidad del secreto de voto, pues es conocida la posibilidad de interferencias ajenas. Aquí además de que se puede conocer el sentido del voto, lo que en sí mismo no menoscaba siempre la libertad, lo que más preocupa es la alteración del voto emitido o su bloqueo para que no sea contado.

            En todo caso, la cuestión estriba en articular un sistema que ofrezca el máximo de garantías –tampoco está exento del riesgo de manipulación o destrucción el voto por correo- y que ofrezca fiabilidad al elector, como sucede, por citar un ejemplo conocido, con la posibilidad de realizar la declaración del IRPF a través de Internet (en 2009, 5.630.896).

            Y aquí el Estado de referencia es Estonia, que realizó la primera experiencia “real” del voto electrónico a distancia en unas elecciones legislativas (4-03-2007); antes se usó en elecciones locales. En las elecciones de 2007 votaron más de 30.000 personas; en las locales de 2009 104.415 personas, lo que supone el 9,5% de los electores.

            El voto se ejerce entre el 6º y el 4º día anterior al de las elecciones y exige tener un DNI electrónico (lo tiene la práctica totalidad de la población). Se ejerce a través de dos PIN: uno para elegir el voto y otro para encriptarlo. El voto por Internet se invalida si después se ejerce presencialmente.

            C). Sufragio igual.

            El voto electrónico, presencial o a distancia, debe respetar la premisa de la igualdad, lo que exige que no excluya a persona alguna, para lo que debe ser lo más sencillo posible, evitando tanto la “brecha digital” como la consiguiente “brecha política” que excluiría a las personas con problemas de manejo de esta tecnología, riesgo que, como es obvio, no aparece únicamente en los sistemas de voto electrónico modernos, sino que puede suscitarse con otras modalidades de ejercicio del sufragio.

            La urna brasileña es un buen ejemplo de sencillez y no exclusión al igual que en el voto electrónico a distancia el sistema estonio, que no ofrece excesiva complejidad a una ciudadanía familiarizada con estas tecnologías y que impide que se compute más de un voto por persona. Una garantía adicional es el carácter voluntario del sufragio por Internet y su coexistencia con las fórmulas tradicionales.

            En el caso español el voto por Internet podría ser un instrumento de igualación si se articula de manera segura y sencilla –de no ser así no sería admisible- pues permitiría votar a personas que, en las circunstancias ya mencionadas (residencia o trabajo en el extranjero, incapacidades,…) tienen más dificultades para participar políticamente.
            D). Sufragio personal.

            El voto electrónico presencial no plantea problema alguno respecto a la personalidad del sufragio, pues, por citar el ejemplo brasileño, antes de votar el elector es identificado por el número de su acreditación electoral, lo que ha sido perfeccionado desde el año 2006, en aras a evitar suplantaciones, a través de una comprobación biométrica. Y respecto al voto por correspondencia, puede ser la fórmula de ejercicio más idónea para ser sustituida por el voto electrónico. La modalidad que se utiliza en Estonia puede ser un modelo a considerar, recordando el alto grado de alfabetización tecnológica de ese país y la extensión generalizada del DNI electrónico. También conviene recordar que, precisamente, en el actual sistema de voto por correo no se puede asegurar que la suplantación de identidades sea improbable.

            Premisas jurídico-formales.

            La introducción del voto electrónico en la LOREG tendría que hacerse por medio de su modificación legal, pues se estaría regulando una forma de ejercicio de un derecho fundamental. Esa reforma podría afectar a las elecciones municipales, a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a las consultas populares (referendos y plebiscitos) de competencia estatal.

            La reserva legislativa y la atribución competencial le permite al Legislador autonómico regular las condiciones de modo, tiempo y forma de ejercicio del derecho fundamental y, en materia de sufragio, una de los formas de ejercicio es el voto electrónico, por lo que las leyes electorales autonómicas pueden incorporarlo a los comicios a las respectivas Asambleas legislativas y esto es lo que hizo el Parlamento Vasco con la Ley 15/1998, de 19 de junio.

           

Premisas tecnológicas.

            Debe asegurarse a las candidaturas proclamadas el acceso al “código fuente” y a los programas empleados, lo que requiere el auxilio de expertos informáticos. El software electoral, como ya se hace para otras actividades en la actualidad por diversas administraciones autonómicas y locales, debe ser “libre”. Debe desarrollarse, de manera directa o bajo su estricta supervisión, por la Administración electoral.

            En el voto a distancia el elector habrá de ser informado acerca de qué pasos ha de seguir para verificar que se ha establecido una conexión con el servidor oficial y que se halla ante una papeleta oficial auténtica. En segundo lugar, los votantes deberán poder modificar su voto en todo momento anterior a su emisión definitiva, así como interrumpir el proceso de votación. En ninguno de estos dos supuestos quedarán grabadas esas tentativas de voto ni ninguna persona podrá tener acceso a ellas. En tercer lugar, el sistema debe indicar de manera clara al votante que su voto ha sido emitido satisfactoriamente y que el proceso de votación ha concluido. Finalmente, al concluir la emisión del sufragio debería entregarse algún comprobante del voto emitido.

            Premisas sociopolíticas.        

Debe desarrollarse un debate político, institucional y social en el que se expongan con claridad las distintas opciones, los objetivos que se pretenden alcanzar, su coste, “sus fortalezas y debilidades”. Y en este debate habría que recordar que la automatización del ejercicio del sufragio contribuiría a agilizar el escrutinio, pero sin olvidar que esa operación, merced precisamente a las nuevas tecnologías, ya se realiza en buena parte de los países –y sin duda en España- de manera rápida.

            En segundo lugar, el voto electrónico exige una presencia mínima de personas especializadas en dar respuestas a eventuales problemas técnicos, lo que supone un retroceso sociopolítico frente a la garantía y buena dosis de legitimidad que ofrece la realización del escrutinio de forma directa, pública y razonablemente rápida por los propios ciudadanos, incluso por personas que no sienten especial interés por el proceso electoral pero que con el actual sistema han venido participando en él de manera satisfactoria.

            En España no se dan las circunstancias que en otros países han originado la implantación del voto electrónico: ni existen los problemas sociales, políticos, geográficos y de desarrollo que tenía Brasil ni el sistema electoral presenta las complejidades de Bélgica, con frecuentes elecciones simultáneas, 3 idiomas y listas muy extensas (hasta 87 candidatos), lo que dificulta de manera extraordinaria el escrutinio manual. Por ello no parece necesaria la introducción generalizada de un sistema de voto electrónico si lo que supone es un incremento de la complejidad del ejercicio del sufragio y del control de todo el proceso electoral y únicamente aporta una pequeña ganancia temporal en el conocimiento de los resultados electorales.

            Lo anterior no impide su implantación si, garantizando todas las exigencias del derecho fundamental, favorece a grupos de personas excluidas o poco protegidas por los sistemas tradicionales de votación (ciegos, residentes en el exterior, personal embarcado,…).

            Si se opta por la introducción debe realizarse de manera gradual, como se ha hecho en Brasil y Bélgica. Y, además, el método debe ser mucho más sencillo que el previsto en la Ley Electoral vasca, pues basta leer el precepto regulador para comprobar que al ciudadano le resulta mucho más cómodo, comprensible y transparente el sistema tradicional de papeletas.

            Finalmente, hay que decidir si debe articularse una opción de voto nulo, pues con un sistema electrónico esa posibilidad ya no depende de la voluntad del elector, sino de que el Legislador decida mantener esa opción, como sucede en la Ley Vasca. La eliminación del voto nulo no menoscaba el derecho fundamental al sufragio, pues entre el haz de facultades protegido no está incluida una opción que no constituye participación en la formación de las decisiones políticas, aunque sea una una forma de ejercicio de la libertad personal o ideológica.

El Tribunal Constitucional italiano: una jurisdicción de la libertad.

Giuliano Vassali, uno de los magistrados que integraban el Tribunal Constitucional italiano en el año 1956, momento en que esta institución comenzó a trabajar, comentó que cuando estaban discutiendo el contenido de su primera sentencia –si eran constitucionales unas normas sobre seguridad pública aprobadas durante el fascismo- se fue la luz, pero sin importarles la repentina oscuridad siguieron trabajando y la luz volvió antes de que concluyeran su tarea.

Ha transcurrido más de medio siglo desde entonces y, aunque se pueden encontrar algunas sombras en la dilatada trayectoria de esta institución, con la reciente sentencia de inconstitucionalidad sobre la ley que otorgaba un manto de impunidad a Berlusconi ha sido el propio Tribunal el que ahora ha traído la luz al oscuro panorama institucional italiano.

Aunque seguramente nunca como ahora su trabajo ha tenido tanta repercusión fuera de Italia, no ha sido la primera vez que tal cosa ocurre. Un breve recorrido histórico lo evidencia: en una primera etapa (desde mediados de los cincuenta hasta principios de los años setenta), la Corte fue esencial para la superación del ordenamiento fascista y la consolidación del Estado democrático de derecho nacido con la Constitución de 1947. Su “activismo” se hizo necesario por la inoperancia reformadora del Parlamento y se concretó, entre otras, en sentencias que aseguraron el derecho de reunión, la igualdad entre hombres y mujeres y entre los esposos, el derecho de defensa en las actuaciones procesales, la libertad ideológica y de expresión o el derecho de huelga; sentencias que, dicho sea de paso, despertaron pocas simpatías en el Vaticano.

En una segunda etapa, a partir de la década de los setenta y en plenos “años de plomo”, su función se centrará más en la búsqueda de un equilibro entre los diferentes derechos y valores constitucionales en juego, lo que no fue óbice para que avalara la ley de divorcio o considerara contraria a la Constitución una legislación muy restrictiva del aborto. En estos años también puso en cuestión el monopolio público televisivo y contribuyó a la integración italiana en Europa.

Sus aportaciones al desarrollo de la democracia italiana llevaron aparejada, entre finales de los años ochenta y principios de los noventa, una creciente afluencia de asuntos que, como era fácil de prever, originó una demora notable en los plazos de terminación de los procesos. Pero el Tribunal supo salir airoso de este reto aumentando su productividad sin merma de la calidad de sus decisiones, que sirvieron para reconocer el derecho a la identidad y libertad sexual, para extender la protección de la salud y para avisar a navegantes que, en materia de prerrogativas de los titulares de poderes públicos, hay “principios supremos que no pueden ser subvertidos en su contenido esencial por [las] leyes”.

Desde los primeros años de la década de los noventa y hasta el momento presente, el Tribunal se ha visto obligado a desempeñar un papel cada vez más activo cómo garante último del sistema constitucional y árbitro de las disputas entre otros órganos constitucionales del Estado. Llegado el momento, no vaciló en llamar la atención sobre las extralimitaciones que otros poderes del Estado venían realizando al amparo de supuestas necesidades prácticas, lo que tuvo uno de sus ejemplos más conocidos en la desvirtuación que el Gobierno venía realizando de los presupuestos para la aprobación de los Decretos-ley.

Todo ello sin olvidar la garantía de los derechos fundamentales, incluyendo en el patrimonio de la persona el derecho a su identidad; conectando con la dignidad humana el secreto de las comunicaciones telefónicas, o avalando la normativa sobre la composición paritaria de las listas electorales.

Quizá su tarea jurisprudencial durante el año 2009 sea recordada por la reciente sentencia sobre el “Laudo Alfano”, pero es oportuno recordar ahora que en la última década el Tribunal ha resuelto una media de 473 asuntos por año y lo ha hecho en un tiempo razonable (menos de un año) y de una manera mucho más transparente que instancias similares de otros países, pues más de la tercera parte de sus decisiones se discuten en una audiencia pública.

Como recuerda un buen conocedor del trabajo de este tribunal, el profesor Alessandro Pizzorusso, la Corte costituzionale ha realizado a lo largo de más de cincuenta años una labor de educación en los valores de la Constitución, de los jueces, de los abogados y, en cierta medida, de los propios ciudadanos, que ha producido resultados positivos harto sorprendentes, frente a la desafección generalizada hacia los mismos valores antes mencionados y, añadiríamos nosotros, ante el estupor de los que no dudan en servirse de las instituciones para asaltar el estado democrático de derecho.

La reforma de la Ley de extranjería.

Como es conocido, ha comenzado la tramitación parlamentaria de la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El primer acto ha sido el rechazo de las enmiendas a la totalidad al Proyecto remitido por el Gobierno, por lo que el debate parlamentario se centrará a partir de ahora en ese texto, que a su vez es producto de la iniciativa gubernamental matizada en algún caso no menor por las sugerencias planteadas por los distintos informes y dictámentes  de diferentes órganos consultivos (Consejo General del Poder Judicial, Consejo de Estado, Foro para la Integración de los inmigrantes).

Este debate no nos debe resultar ajeno como estudiantes y profesores de derecho, pero, sobre todo, como ciudadanos, pues de lo que se trata es de pronunciarse, utilizando el propio título de la Ley vigente, sobre los derechos y libertades los extranjeros y su integración social; en definitiva, sobre la calidad misma de nuestra sistema social y democrático.

A los meros efectos de promover este debate me permito plantear, de manera sucinta, una serie de cuestiones, esperando que, poco a poco, podamos discutir con más profundidad sobre ellas y sobre muchas otras que ahora omito de forma deliberada.

La primera cuestión es si no sería más acertado que el Gobierno hubiera redactado un Proyecto de “nueva” Ley y no una reforma que se añade a tres modificaciones anteriores y que pretende integrar en un único texto contenidos que responden a principios muy diferentes y regular un ámbito que, como se dice en la Exposición de Motivos de este Proyecto, “está en constante cambio” y “plantea nuevos problemas respecto de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley”. Desde luego llama la atención que este Proyecto habla poco de “extranjería” y mucho en la “inmigración”, cuando la Ley que pretende reformar es una ley integral de extranjería. No obstante, también es cierto que el nuevo contenido que se pretende otorgar a la Ley 4/2000 no desentona mucho con el texto vigente, lo que avalaría la idea de una “reforma” y no de una “ley nueva”.

En segundo lugar, era obligado, como hace ahora el Proyecto, otorgar nueva regulación a los preceptos que el Tribunal Constitucional, entre otras en sus Sentencias 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, consideró vulneradores de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación, huelga, educación y asistencia jurídica gratuita, máxime cuando de manera sorprendente, al menos para quien escribe estas líneas, el Tribunal no declaró nulos los preceptos inconstitucionales.

Me parece correcta la nueva redacción de los artículos reguladores de los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga (nuevos artículos 7, 8 y 11). La regulación de la asistencia jurídica gratuita (artículo 22), como exige nuestra Constitución, se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales; se ha añadido la exigencia de que en los procesos contencioso-administrativos en los que se pretenda recurrir contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requiera una nueva solicitud y la constancia expresa de la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente. Parece que el motivo es reducir los recursos presentados por los abogados sin acompañar la manifestación expresa de sus clientes  y con el mero propósito de dilatar los procesos.

No me parece afortunada la nueva redacción del derecho a la educación (artículo 9): no menciona la educación infantil, que aunque no es obligatoria no debe excluir a los extranjeros, ni aclara si se incluyen para los menores de 18 años tanto los niveles educativos reglados como los no reglados, pudiendo concluirse que los no reglados no estarían garantizados, dado que se alude exclusivamente a la “enseñanza postobligatoria” y ésta comprende “el bachillerato, la formación profesional de grado medio, las enseñanzas profesionales de las artes plásticas y diseño de grado medio y las enseñanzas deportivas de grado medio”.

Finalmente, en relación con los mayores de dieciocho años, únicamente se garantiza a los “residentes” el derecho a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles”. Sin embargo, como se declaró en la STC 236/2007, “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad”.

En tercer lugar, por apuntar de manera breve a otro de los nuevos contenidos que se pretende otorgar a la Ley, como es el del reagrupramiento familiar, es criticable que si se pretende ajustar la normativa española al acervo comunitario se “ignore” que el artículo 8 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003, dispone que “los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un período de tiempo, que no podrá superar dos años, antes de reagrupar a los miembros de su familia con él”, mientras que con la nueva redacción que se pretende dar al artículo 18 se limita la reagrupación de los ascendientes mayores de 65 años a la adquisición de “la residencia de larga duración” (5 años).

Un cuarto elemento para la reflexión es que se consideren de la misma gravedad (artículo 53) conductas tan distintas como “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización” (53.1.a), “la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana” (53.1.f) o “promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización” (53.2.c). Es mera retórica preguntarse si merece la misma calificación una actividad contraria al orden público que la permanencia en España después de tener caducada la autorización o la ayuda no lucrativa a una persona necesitada.

Por último, y a propósito de otra de las modificaciones, la extensión del plazo de internamiento de 40 a 60 días, difícilmente admisible en sí, ¿qué fundamento constitucional justifica la suspensión del cómputo de ese plazo por el ejercicio del derecho a solicitar asilo o el hábeas corpus? (artículo 62.3).

Dos sentencias para el debate a ambos lados del Atlántico.

Hoy, 30 de junio, se ha conocido la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en la que se desestima el recurso presentado por Herri Batasuna contra su ilegalización concluyendo que “cette ingérence correspondait à un « besoin social impérieux » et était « proportionnée au but visé ». Il en résulte que la dissolution peut être considérée comme « nécessaire dans une société démocratique », notamment pour le maintien de la sûreté publique, la défense de l’ordre et la protection des droits et libertés d’autrui, au sens de l’article 11 § 2. 95.  A la lumière de ce qui précède, la Cour conclut à la non-violation de l’article 11 de la Convention”. La sentencia puede leerse en francés.

Por su parte, el 29 de junio, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos  estimó, en la sentencia Ricci vs. Destefano, la demanda presentada por un grupo de aspirantes a bomberos que, habiendo obtenido las mejores puntuaciones en el proceso de selección para el Ayuntamiento de New Haven,  no obtuvieron el puesto al considerar la entidad convocante que la ausencia entre ellos de personas de raza negra daría lugar a la presentación de demandas amparadas por la Civil Rights Act. En palabras del Supremo, “el miedo a las demandas no puede justificar decisiones de un empleador en función de la raza en detrimento de individuos que han pasado los exámenes y reúnen las cualificaciones para una promoción”. No deja de tener trascendencia que del Tribunal de Apelación que desestimó está demandaba formaba parte Sonia Sotomayor, propuesta por el Presidente Obama para ocupar la vacante que dejará el juez David Souter.

Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral

El Consejo de Estado ha publicado el informe sobre diversos aspectos del régimen electoral que han sido objeto de debate político, institucional y académico en los últimos meses: voto de los extranjeros, voto de los españoles en el extranjero, el sistema electoral para el Congreso de los Diputados, la circunscripción electoral para el Parlamento Europeo y, entre otras cuestiones, la elección de los alcaldes.

Los inmigrantes como destinatarios de la política criminal de exclusión.

El próximo martes día 10 de marzo se debate en el Congreso de los Diputados una proposición no de ley presentada por Izquierda Unida para despenalizar la venta de copias ilegales de discos compactos. Entre las razones alegadas está la desproporcionalidad que supone la previsión, incluida en el artículo 270.1 del Código Penal, de una pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses, que puede ser superior a la que se impone en casos de robos con violencia o intimadación o lesiones. En esta línea, la asociación Proyecto Dos orillas está llevando a cabo una campaña de respaldo ciudadano a esta despenalización.

Esta misma asociación promueve el manifiesto Salvemos la hospitalidad para impedir que llegue a entrar el vigor el artículo 53 c) del Anteproyecto de modificación de la Ley de Extranjería, que prevé una falta muy grave, con multa de 501 a 30.000 euros, “a quien promueva la permanencia irregular en España de un extranjero. Se considera que se promueve la permanencia irregular cuando el extranjero dependa económicamente del infractor y se prolongue la estancia autorizada más allá del plazo legalmente previsto”. En este manifiesto se reclama que únicamente se penalice cuando exista  “ánimo de lucro” en el infractor.

Para un conocimiento exhaustivo de la progresiva conformación del inmigrante como destinatario prioritario del Código Penal y, en general, de la política criminal de exclusión, es de obligada lectura el estudio del profesor titular de derecho penal de la Universidad de A Coruña José Ángel Brandariz García titulado, precisamente, Política criminal de la exclusión, Comares, Granada, 2007.