Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (2): ¿qué y cuáles son los derechos fundamentales?

Un derecho fundamental es, en esencia, un apoderamiento jurídico que la Constitución atribuye a una persona física y/o jurídico-privada (una organización no gubernamental, una empresa…) para que pueda defender (su intimidad, su honor…), asegurar (sus creaciones literarias, artísticas o científica…) o ejercer (asistiendo a una manifestación, exteriorizando su ideología…) determinadas expectativas. Ese apoderamiento consistirá en la posibilidad de exigir a los demás, sean poderes públicos o particulares, el cumplimiento de un deber de actuar (por ejemplo, prestando el servicio educativo o la tutela judicial efectiva) o de abstenerse de actuar (no censurando una expresión o publicación). 

Únicamente son fundamentales, como ya se anticipó en la primera entrada de estos apuntes mínimos, los derechos a los que la Constitución ha dotado de una disponibilidad por su titular potencialmente inmediata y que no pueden ser negados ni por el legislador ni por los demás poderes, incluido, en algunos ordenamientos como el alemán, el poder de reforma constitucional; así, de acuerdo con el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn, “no está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20” (dignidad humana, libre desarrollo personal, igualdad, libertad de creencias…). 

Que los derechos fundamentales reconocidos en la CE (vida, integridad física y moral, libertad de residencia y circulación, libertad de expresión…) no queden a disposición del legislador no quiere decir que éste no pueda regularlos; al contrario, la CE le reserva, como veremos más adelante, un papel primordial a la hora de concretar en leyes específicas el objeto, el contenido  o los límites de los derechos fundamentales (así, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación dispone que este derecho comprende la libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de autorización previa, pero también que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida; por su parte, el artículo 28 CE deja en manos de la ley “limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho [de sindicación] a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar”). 

En otras palabras, el legislador de los derechos fundamentales no es un mero ejecutor de la Constitución pero tampoco puede desconocer ni los límites que la Constitución le marca (no podría prever la pena de muerte en el Código penal “común” porque lo prohíbe el art. 15 CE) ni ignorar que cuando es llamado a desarrollar el contenido de los derechos lo es con carácter imperativo, para dar efectividad a esas normas (según el art. 17.4, “la ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente”). 

Y dentro de los derechos fundamentales podría hablarse de una “mayor o menor fundamentalidad” según el margen de actuación que se confiera al legislador: acabamos de ver que el legislador puede reconocer o excluir la creación de sindicatos en las Fuerzas Armadas pero en ningún caso puede incluir la pena de muerte en el Código penal común (sí podría hacerlo, según el mismo art. 15, en las “leyes penales militares para tiempos de guerra”) ni amparar las torturas y las penas o tratos inhumanos o degradantes. 

La fundamentalidad de algunos derechos se intensifica cuando su especial salvaguardia se proyecta respecto del órgano de reforma constitucional, mediante la fijación de un procedimiento más agravado para modificar  tales derechos: habrá de aplicarse la vía más compleja del artículo 168 CE para una eventual reforma del Capítulo segundo, Sección primera del Título I (artículos 15 a 29) pero se reformarán por la vía más sencilla del artículo 167 los derechos reconocidos en los artículos 30 a 38 (volveremos de inmediato sobre estos derechos así que, por favor, permanezcan atentos). Y esa fundamentalidad no está condicionada por una mayor o menor garantía jurisdiccional de los derechos: que unos derechos fundamentales (los de los artículos 14 a 30) sean protegibles mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional no los hace más fundamentales que otros que no cuentan con esta garantía adicional. 

La fundamentalidad de los derechos no descansa en su ubicación formal dentro de la Constitución ni en las garantías jurisdiccionales, sino, como se ha reiterado, en su configuración como normas de potencial autodisposición por el titular del derecho y, a la vez, de existencia indisponible por el legislador. En la CE no sólo se encuentran en tal situación los derechos comprendidos entre los arts. 15 al 29, sino también todos los de los Capítulos I y II del Título I. Por este motivo, son también fundamentales el derecho a contraer matrimonio (art. 32), la propiedad privada (art. 33) o el derecho al trabajo (art 35).

En esta línea, el Tribunal Constitucional, en la STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 8, reconoció la eficacia directa del contenido mínimo del derecho a la objeción de conciencia (art. 30 CE) al servicio militar, ante la inactividad del legislador, a pesar de que se trata de un derecho fundamental cuya regulación precisa de una previa intervención legislativa: “La dilación en el cumplimiento del deber que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella”.

Pd. Esta segunda entrada, como la primera, resume en muy pocas palabras la parte final del Capítulo I –“Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”-, redactado por Francisco Bastida e Ignacio Fernández.

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (1): presentación.

Los derechos fundamentales forman el núcleo de la Constitución española (CE) y condicionan toda la estructura de nuestro Estado social y democrático de Derecho (la existencia de un parlamento representativo, las Cortes Generales; de un Poder judicial independiente y garante de los derechos, de las potestades del Gobierno, la delimitación de los estados de crisis…). Es, pues, esencial que exista una auténtica “cultura de los derechos”, tanto entre la ciudadanía, que los hará valer en la medida en que los conozca y los sienta como suyos, como entre los poderes públicos, a quienes la propia CE ordena promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2). 

Con el fin de contribuir, en la medida de nuestras posibilidades y capacidades, a esa “cultura de los derechos” en el ámbito académico, varios profesores del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo (Francisco Bastida, Ignacio Villaverde, Benito Aláez, Paloma Requejo, Ignacio Fernández y Miguel Presno) publicamos en 2004 el libro Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 (Tecnos), que se unía a otras -no muchas- publicaciones anteriores de varios colegas. Aunque es posible que hoy el resultado final del libro no fuera el mismo, creo que no variarían demasiado ni su estructura ni el contenido principal, por lo que no me parece disparatado o, al menos, no totalmente, tratar de condensarlo en una serie de breves entradas de este blog por si lo que en su momento dijimos pudiera ser de algún interés para quien esté preocupado por estos asuntos.   

En esta primera entrada resumiré las premisas del libro y la primera es que pretendíamos hacer una “teoría general de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada a la CE” y ello a partir de la idea expuesta por el profesor Böckenförde de que en cada Constitución hay una teoría general inferida de su texto y que expresa las grandes decisiones que el constituyente ha querido regular en la máxima norma del sistema jurídico (estructura y relación entre los poderes públicos, relación entre el Estado y la sociedad, posición de las personas frente al Estado y ante la propia sociedad…). 

Una parte esencial de esta teoría general es la relativa a los derechos fundamentales que, por esta razón, ha de ser adecuada a la CE, y no, obviamente, a una “Constitución ideal” o a otros textos constitucionales; por poner un ejemplo “fácil”, en España no están reconocidos derechos que sí lo están en otras constituciones (el derecho fundamental al libre desarrollo personal existe en Alemania pero como tal derecho no en España, donde, como es bien sabido (¿?), no se aplica la Quinta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos) y la CE prevé qué derechos pueden ser suspendidos en alguno de los estados de crisis (cosa que no hace la Constitución italiana); lo mismo se puede decir a la hora de delimitar el objeto de los derechos, su titularidad, el desarrollo legislativo, los límites… que, insisto, han de ser adecuados a la CE de 1978. 

La segunda premisa se refiere al motivo por el que unos derechos son “fundamentales” y otros no: unos, como veremos con detalle en otras entradas, lo son porque la CE los ha dotado de eficacia directa, de una potencial disponibilidad inmediata por sus titulares y eso aunque su ejercicio precise de la intervención del legislador (por ejemplo, para regular los procesos electorales en los que se ejercerá el derecho fundamental a la participación política). Otros, incluso aunque se hayan incorporado al texto constitucional, no lo son porque entran en el campo de la decisión del legislador. 

Es posible que algunos derechos fundamentales no los pueda ejercer su titular sin una previa intermediación del legislador (por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva o el ya apuntado derecho de participación política), pero ello no impide afirmar que comportan una disponibilidad potencialmente inmediata, que se concreta en la posibilidad de exigir que los poderes públicos lleven a cabo la organización y los procedimientos necesarios para dar efectividad a esos derechos. La omisión o desatención de esta obligada intervención del legislador hará emerger su eficacia directa, aunque sea en su contenido mínimo o esencial.

Por otra parte, que haya unos derechos que puedan considerarse inherentes a las personas no los convierte por eso mismo en fundamentales: es probable que ese haya sido el “motivo político” que impulsó al constituyente a incluirlos pero la “causa jurídica” de su validez como derechos fundamentales está en su inmunidad frente a cualquiera que no sea el órgano de reforma constitucional. 

Lo ejemplificaremos con dos supuestos bien conocidos: el derecho a la vida (art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra) es jurídicamente un derecho fundamental porque la CE así lo dispone, es decir, porque establece una pretensión subjetiva de eficacia directa y el legislador no la puede suprimir, y sólo la puede regular en los términos y con la condiciones predeterminadas por la propia CE. Su validez no deriva del hecho de que la vida sea esencial para el ser humano; ese será seguramente el motivo que llevó al constituyente a darle relevancia jurídica a tal pretensión. 

Por la misma razón, pero en sentido contrario, el acceso a una vivienda digna (art. 47: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos) no es en la CE un derecho fundamental, a pesar de que está mencionado en ella y de que nadie dudará de que es fundamental contar un alojamiento adecuado Simplemente no es derecho fundamental porque su configuración jurídica se encomienda al legislador y las personas únicamente podrán alegar ese derecho en los términos dispuestos en la ley o leyes que lo articulen (art. 53.3 CE). 

Pd. Esta primera entrada resume en muy pocas palabras el Capítulo I –“Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”-, redactado por Francisco Bastida e Ignacio Fernández.

Cine, series y Derecho sobre tiempos de pandemias (Jelo en verano 2020, 5): «Up in the Air» y las «nuevas» relaciones laborales.

En el quinto y último programa de Cine, series y Derecho en Jelo en verano (se puede escuchar aquí) comentamos la película Up in the Air, del año 2009 y dirigida por Jason Reitman. La película nos muestra las actividades de Ryan Bingham (George Clooney), que realiza viajes alrededor de los Estados Unidos para organizar despidos laborales en diferentes empresas. 

Una de las consecuencias bien conocidas de la paralización económica provocada por el Covid-10 ha sido la pérdida de cientos de miles de puestos de trabajo y el modo en el que se han producido los despidos en algunos países y en algunas empresas grandes recuerda la metodología de Ryan Bingham tamizada por las últimas tecnologías de la comunicación y las plataformas digitales: como se ha contado, 3.500 empleados de Uber recibieron en mayo un mensaje en el que se les invitaba a unirse a una videollamada por Zoom. En ella, la directora del servicio de atención al cliente, Ruffin Chaveleau, les informaba de que habían tenido que hacer grandes recortes y que ese sería su último día en el trabajo (aquí está el vídeo). Otra firma estadounidense, WW Internacional, cesó de manera similar a 4.000 trabajadores.

Esta práctica no sería posible en nuestra legislación, en la que no está permitido el despido verbal. El ordenamiento prevé unos requisitos formales detallados en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y son tres: que la comunicación sea por escrito; que se expliquen los motivos y la fecha del cese; y que se acredite la notificación de la rescisión. No parece, por tanto, que herramientas como Zoom o Microsoft Teams puedan servir para oficializar un despido pero sí pueden utilizarse para comunicarlo verbalmente

 

 

 

 

 

 

Cine, series y Derecho sobre tiempos de pandemias (Jelo en verano 2020, 4): «La ventana indiscreta» y la «policía de balcones».

En el cuarto programa de Cine, series y Derecho en Jelo en verano (se puede escuchar aquí) comentamos la película La ventana indiscreta, cuyo título original en inglés, Rear Window, significa literalmente «Ventana trasera». Es una conocida película estadounidense de 1954 dirigida por Alfred Hitchcock y protagonizada por James Stewart, Grace Kelly, Wendell Corey, Raymond Burr y Thelma Ritter. En 1955 fue candidata a los premios Óscar en las categoría de mejor director, mejor fotografía en color, mejor guion adaptado y mejor sonido. En 1997 fue considerada «cultural, histórica y estéticamente significativa» por la Biblioteca del Congreso de Estados Unidos.  

Acudimos a esta película para referirnos a algo que se «popularizó» durante la fase de confinamiento más intenso: la llamada «policía de balcones» o el control crítico sobre las personas que estaban en las calles cuando la normativa vigente convertía esa estancia en una mera excepción a la regla de permanecer en casa (artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19).

¿Es legal espiar desde las ventanas? ¿Lo es vigilar lo que pasa en la calle?  La mera estancia en los balcones o ventanas no plantea, como es obvio, problema jurídico alguno. Otra cosa es tratar de acceder así a la vida privada de los demás o, incluso, captar la imagen de otras personas en la vía pública, salvo que éstas tengan relevancia pública y en los términos que se mencionarán más abajo. Según la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección  civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 7) «tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley: 1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. 2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción… 5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos». 

El citado artículo 8.2 de la Ley Orgánica prevé que «el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza». 

Pd. Sobre la dimensión neurobiológica del placer que puede suponer «vigilar y castigar» son de obligada lectura dos libros imprescindibles por muchas razones: Pensar rápido, pensar despacio, de Daniel Kahneman, y Compórtate, de Robert Sapolsky.

 

 

 

 

 

 

Cine, series y Derecho sobre tiempos de pandemias (Jelo en verano 2020, 3): House y los antivacunas.

En el tercer programa de Cine, series y Derecho en Jelo en verano (se puede escuchar aquí) acudimos a la serie House, que constó de 8 temporadas (2004-2012) y 177 capítulos, con los que obtuvo diversos reconocimientos y nominaciones, entre los que destacan 2 Globos de Oro y 3 premios Emmy. Fue la serie más vista en 2008, con un promedio de 82.000.000 de personas en 66 países. 

En el programa escuchamos este fragmento que nos sirve para comentar la cuestión de las vacunas y algunas cuestiones jurídicas a ellas vinculadas: su eventual obligatoriedad, su precio, la libertad de expresión de quienes, por diversos motivos, las rechazan….

La regla general en nuestro Derecho es la no obligatoriedad de la vacunación, tanto de la sistemática, entendida como medida de salud pública para prevenir la aparición de enfermedades (meramente recomendada a través del calendario de vacunas) como en los casos en los que el riesgo es exclusivamente individual; en ambas situaciones es preciso el consentimiento del interesado o de sus representantes legales y ello a diferencia, por ejemplo, de Italia y Francia, donde hay numerosas vacunas obligatorias.

No obstante, al amparo de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública (que se está aplicando con frecuencia en las últimas semanas para acordar confinamientos de personas contagiadas por Covid-19 o que se cree que lo están), “las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad” (art. 2) y «con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). Con el aval de esta previsión se pudo acordar, por ejemplo, una vacunación obligatoria en un colegio Granada en el año 2010 ante un brote de sarampión.

 

 

 

 

Cine, series y Derecho sobre tiempos de pandemias (Jelo en verano 2020, 2): Anatomía de Grey.

En el segundo programa de Jelo en verano 2020 (se puede escuchar aquí) comentamos la conocida serie Anatomía de Grey, de la que se han emitido ya 16 temporadas y está prevista, al menos, la 17.

Teniendo en cuenta que los guiones no suelen estar ajenos a la realidad, no sería descartable que en los próximos episodios se incluyera la incidencia de la actual pandemia. Esta serie fue creada por Sonda Rhimes para la cadena ABC y su título parece relación con Henry Gray’s Anatomy of the Human Body, popularmente conocida como Anatomía de Gray, obra de anatomía generalmente reconocida como un clásico de su género. El manual fue publicado por primera vez con el título Gray’s Anatomy: Descriptive and Surgical en Reino Unido, en 1858. Al año siguiente fue publicado en Estados Unidos. Mientras estudiaba los efectos anatómicos de las enfermedades infecciosas, Gray contrajo la viruela y murió poco antes de ver publicada una segunda edición en 1860, cuando tenía 34 años. No obstante, su obra fue continuada por otros.

En el programa de hoy incluimos dos breves fragmentos de diferentes episodios: en el primero ya se percibe la tremenda responsabilidad que implica el ejercicio de la medicina y cómo se tienen que tomar decisiones vitales de manera continuada, no solo en situaciones de extrema urgencia como una pandemia, y cómo eso lo tiene que hacer también el personal sanitario en formación. No se habrá olvidado que durante los peores momentos de incidencia del Covid-19 fueron movilizados buen número de estudiantes para reforzar unos servicios desbordados por una situación inédita y con insuficientes medios humanos y materiales, lo que, en su caso, podría dar lugar a demandas de responsabilidad contra la Administración (aquí puede leerse un texto -pág. 102 y sigs.- del profesor Gabriel Doménech Pascual donde explica que los daños sufridos con ocasión de la crisis del COVID-19 que las Administraciones hubieran podido prevenir adoptando ciertas medidas de precaución serán indemnizables si la omisión puede considerarse culposa por suponer una infracción del deber de llevar el cuidado exigible).

En el segundo fragmento se muestra el proceso final de la vida de un ser querido y lo importante que puede ser para quienes lo aman el hecho de acompañarlo en ese momento, algo que no han podido hacer miles de familias en los casos de Covid-19 y, por incidencia de éstos, en cualquier caso con resultado de muerte que haya tenido lugar en los peores meses de incidencia de la epidemia. En este contexto se deben tomar decisiones médicas de indudable relevancia humana y jurídica, como las relativas a los triajes, el consentimiento de los pacientes, los cuidados paliativos, la muerte digna…