La serie El Ala Oeste en clave constitucional (Primera parte).

En la cuarta entrega (aquí se puede descargar) de Cine y derecho en el programa Jelo en verano (Onda Cero), dirigido por Arturo Téllez, nos ocupamos de la serie The West Wing. Aprovecho esta circunstancia para comentar las evidentes referencias constitucionales y su vigencia más allá del modelo norteamericano. Esta primera entrada se refiere a la forma de gobierno (cooperación y no separación de poderes) y a las dinámicas electorales y de partidos, que son las que permiten entender el funcionamiento del sistema. Estas consideraciones han sido desarrolladas con más amplitud en el trabajo «El poder ejecutivo: el partido que gobierna como Príncipe moderno», que forma parte del libro coordinado por el profesor Abraham Barrero Derecho al cine. Una introducción cinematográfica al Derecho Constitucional, Tirant, Valencia, 2011.

The West Wing (El Ala Oeste) a lo largo de 7 Temporadas recrea cuestiones tan relevantes como las elecciones primarias, el desarrollo de las campañas electorales, el funcionamiento de los partidos políticos, la negociación de los proyectos de ley, qué criterios se emplean para seleccionar a los candidatos al Tribunal Supremo, cómo se articula la orientación política general en el gabinete del Presidente,… Y aunque el sistema retratado en esa serie es el presidencial norteamericano, no difiere mucho lo que ocurre en Estados parlamentarios como el español, el británico, el alemán, el italiano o el portugués.

Esta serie muestra, en primer lugar, que la Constitución de Estados Unidos ha diseñado una forma de gobierno que precisa no la separación sino la cooperación de poderes para que el sistema federal pueda funcionar y dicha colaboración tiene mucho que ver con el carácter “unificado” o “dividido” del Gobierno; con la existencia, o no, de sintonía, basada en la pertenencia a una misma formación política, entre quien ocupa la Presidencia y la mayoría parlamentaria en las dos Cámaras del Congreso.

Si el Gobierno está “unificado”, la diferencia entre el funcionamiento del modelo presidencialista y el parlamentario se reduce drásticamente, en especial en los sistemas bipartidistas (Gran Bretaña hasta hace poco) o cuando el multipartidismo se estructura sobre la preeminencia de dos grandes formaciones que van alternando, con alianzas puntuales con partidos pequeños, en el ejercicio del poder, bien a través de gobiernos de coalición (República Federal de Alemania) o de acuerdos políticos o parlamentarios (España).

Es obvio que en un sistema presidencial el Gobierno no depende de la confianza de las Cámaras, pero también que en un parlamentarismo bipartidista poco peligro corre el Gabinete salvo que haya disensiones en el partido mayoritario. Y si en un sistema parlamentario multipartidista la suerte del Gobierno puede ser frágil, lo mismo ocurrirá con el Parlamento, que puede verse ante unas elecciones anticipadas, lo que redunda no tanto en la debilidad del Gobierno sino en una inestabilidad institucional (como la que afectó durante la segunda mitad del siglo XX a Italia). Es la evidencia de que la estabilidad de los Gobiernos depende de la cohesión interna del partido o partidos que los sostienen.

Si el parlamentarismo se basa en la identidad política entre el Gobierno y la mayoría de la institución representativa, no es muy distinto lo que sucede en Estados Unidos, donde la división partidista entre los poderes no ha abundado: en los años que van desde 1901 a 2012 el “gobierno dividido” se ha producido durante 45 años, mientras que en los 66 restantes ha coincidido el partido en la Casa Blanca y en las dos Cámaras del Congreso. La división radical consistente en que un mismo partido domine las dos cámaras  del Congreso y el otro la presidencia se produjo durante 24 años.

El episodio 7 de la 5ª Temporada de El Ala Oeste lleva por título Separación de poderes y lo que muestra es, precisamente, la conexión, la cooperación e, incluso, la interferencia entre los poderes. Y en el episodio 14 de la 6ª Temporada (Una llamada intempestiva) Toby Ziegler, Director de Comunicación de la Casa Blanca, y un constitucionalista, Lawrence Lessig, asesoran a una delegación de Bielorusia para la redacción de su nueva Constitución, siendo objeto de debate la opción por un sistema presidencial o parlamentario. Como curiosidad cabe mencionar que Lawrence Lessig (http://www.lessig.org), que aparece como profesor de la Universidad de Harvard, lo es en la actualidad después de haberlo sido en la Universidad de Stanford, y durante su previa estancia en Harvard tuvo como alumno a Josh Singer, no por casualidad el guionista de este episodio. Para preparar el episodio Singer contactó con Lessig, quien le contó que, como co-director del Centro para el Estudio del Constitucionalismo en Europa del Este, había asesorado en la elaboración de la Constitución de Georgia. Lessig, que comenta en su blog su aparición en el episodio (http://www.lessig.org/blog/2005/02/west_wing_lessons.html) es uno de los juristas norteamericanos más reputados en derecho de las tecnologías de la información y la comunicación, y es miembro fundador de Creative Commons.

Y la predominancia del mismo partido en la Casa Blanca y en el Congreso permite predecir con fiabilidad el desarrollo de la agenda legislativa y el devenir de las relaciones entre poderes en ámbitos de tanta relevancia como el impeachment y el veto presidencial.

Respecto a la agenda legislativa, si el gobierno está dividido lo que crece es la producción legislativa en general, por el aumento de leyes menos relevantes, mientras que el gobierno unificado genera menos volumen pero de resultados más transcendentes. Un ejemplo reciente de ley “importante” aprobada durante un gobierno unificado fue la que reformó el sistema sanitario.

En el capítulo 12 de la 5ª Temporada de El Ala Oeste (Un día sin noticias) el Presidente se plantea promover una histórica reforma de la seguridad social con la respaldo de los dos partidos. En el episodio 2 de esa misma Temporada (Los perros de la guerra), se muestra la preocupación del asistente del Presidente encargado de las negociaciones parlamentarias (Josh Lymann) ante un eventual cambio de la agenda legislativa impuesto por el republicano que desempeña temporalmente la Presidencia. En el episodio 23 de la 4ª Temporada (Veinticinco) se produce la renuncia temporal del Presidente y, en aplicación de la Enmienda 25, le sustituye, ante la inexistencia de Vicepresidente, el Presidente de la Cámara de Representantes.

En cuanto al impeachment, antes que la lealtad al Parlamento y a la función de control, prima la militancia partidista a la hora de votar a favor o en contra de un determinado Presidente; y el veto presidencial desaparece prácticamente cuando hay sintonía partidista entre ambas instituciones, fenómeno que, además, incrementa de manera muy relevante el número de delegaciones legislativas del Congreso a favor del Presidente.

En los episodios 9 (Barlett para América), 10 (Resolución 172) y 11 (100.000 aviones) de la 3ª Temporada se narra el control parlamentario, sin mayores consecuencias, al Presidente por haber ocultado su enfermedad. En el episodio 4º de esa misma Temporada (El día antes) el Presidente se plantea su primer veto legislativo.

La subordinación del criterio a seguir ante un impeachment a los intereses de partido, exceptuando supuestos extremos en los que esa supeditación resultaría muy perniciosa para los intereses políticos y electorales del partido del Presidente, se aproxima al funcionamiento de los mecanismos de control en los sistemas parlamentarios, que están condicionados por los intereses de la mayoría pues, como hizo notar Gerhard Leibholz, parece desleal y poco elegante censurar públicamente a un Gobierno reclutado de las propias filas. Y es que, como reconoció el Select Comittee on the Public Service, “la permanencia de un ministro en su puesto depende de la satisfacción de los demás ministros –especialmente del Primer ministro- y de los parlamentarios de su mismo grupo… mientras sus colegas en el Gobierno y el Parlamento estén dispuestos a defenderle las posibilidades de obtener su destitución son mínimas” (pág XVI).

Es obvio que el papel de los partidos como puente entre el Gobierno y el Parlamento resulta a su vez modulado por la configuración del sistema de partidos y su grado de cohesión interna, que admite múltiples matices, como también se evidencia en Estados Unidos, donde no resulta extraño que congresistas demócratas respalden una iniciativa presidencial republicana o que parlamentarios republicanos voten en contra de las pretensiones de un presidente de su mismo partido. Pero no deben sobreestimarse los ejemplos de disidencia partidista, pues lo que sucede, en general, es que las orientaciones de partido presiden el comportamiento de diputados y senadores en el Congreso, y esta tendencia se ha ido consolidando con el tiempo.

En los capítulos 4 (Cinco votos abajo) y 6 (El señor Willis, de Ohio) de la 1ª Temporada, el Gabinete del Presidente busca, respectivamente, cinco votos para la aprobación de una Ley de Control de Armas yvarios votos esenciales para la aprobación de una ley que modique la forma en que se realiza el Censo Poblacional. En el episodio 17 de la 2ª Temporada (El obstruccionista Stackhouse) se muestra esa artimaña parlamentaria.

En todo caso, cuando se produce la confrontación entre la Presidencia y el Congreso en situaciones de gobierno unificado, no es el resultado de la arquitectura constitucional de la división de poderes, sino de las peculiaridades del sistema de partidos norteamericano, donde la estructura federal se traslada a las formaciones políticas y los parlamentarios adoptan estrategias no “de partido nacional” sino de defensa de concretos intereses políticos, sociales y económicos de la circunscripción a la que representan.

Pero eso no es una prueba del menor peso de los partidos en Estados Unidos, sino de que hay que atender a la concreta estructura del sistema partidista en cada país para comprender su incidencia en las relaciones entre los poderes. Como recuerda Vile, las fuerzas sociales deben ser situadas y analizadas “dentro de un sistema específico de relaciones, sin el cual carecerían de existencia o significado… el “peso proporcionado” de un partido dependerá en enorme grado de los patrones institucionales a través de los cuales pueda operar, de la libertad de maniobra que tenga y de su influencia en los procesos de toma de decisiones” (329 y 330).

En segundo término, en el contexto norteamericano es muy relevante la existencia de un sistema electoral de distritos uninominales, que incentiva la existencia de pocos (dos se podría decir) y muy importantes partidos, con una base social extensa y muy plural, asentados en todo el país y con capacidad para recaudar ingentes cantidades de dinero destinadas a unas campañas electorales cada vez más dilatadas y costosas.

El peculiar sistema de elecciones primarias y la fórmula de un “colegio electoral” para elegir al Presidente abundan en la consolidación del bipartidismo, pues mientras las primarias propician la integración en los dos partidos mayoritarios de todo tipo de candidatos, por “alternativos” que sean,  la asignación de votos para el Colegio Electoral presidencial se atribuye en su totalidad, salvo en dos casos -Maine y Nebraska-, al candidato vencedor en el Estado, con independencia de la diferencia obtenida, a lo que se añade que la distribución de votos en el Colegio obliga a obtener un respaldo relativamente importante en diferentes Estados de distintas zonas del país.

En el episodio 16 (20 horas en Los Ángeles) de la 1ª Temporada, el Equipo del Presidente visita Los Ángeles para recaudar fondos para el partido demócrata y la 6ª Temporada incluye numerosos episodios centrados en las primarias de los partidos demócrata y republicano.

Por su parte, los sistemas de gobierno parlamentario muestran que no se puede prescindir del contexto que proporcionan los partidos a la hora de analizar las relaciones entre el Gabinete y las Cámaras, puesto que su presencia y acción condiciona de forma estructural el modo de ser y de comportarse de esos órganos. La mayoría parlamentaria y el Gobierno lo son como expresión de los principios de los que es portadora la formación política mayoritaria y encuentran en esta última su verdadero punto de cohesión y de unificación.

En Gran Bretaña, donde, como es bien sabido, la relación entre el Gobierno y el Parlamento no se rige por un marco de principios generales superiores recogidos en un texto escrito, sino por “el resultado de la experiencia y el experimento”, ya el propio Bagehot llegó a afirmar que el secreto del sistema se basa en la fusión de los poderes Legislativo y Ejecutivo, y ahí el papel del Primer Ministro y de los líderes en la Cámara Baja es fundamental para alcanzar los objetivos parlamentarios del Gobierno. En suma, también en Gran Bretaña se ha asentado un sistema de gobierno de partidos, que, como recuerda Vile (395), aunque está sometido a ciertas medidas de control, “ya no puede describirse, por más voluntad que se le eche, como un gobierno parlamentario”.

En los países con un marco constitucional escrito, la presencia de las formaciones políticas en la Norma Fundamental no ha hecho sino consolidarse pues los partidos han sido reconocidos (Italia, Portugal, España) o incorporados por los textos constitucionales (República Federal de Alemania), lo que demuestra la importancia que tienen para el Constituyente y refleja su fuerza en el desenvolvimiento de la forma de gobierno.

Y es que el afianzamiento y consolidación de los partidos en los sistemas parlamentarios ha determinado que la producción de decisiones quede asignada al juego de alternativas entre esos dos polos intercambiables temporalmente que son el Gobierno y la Oposición. Las decisiones políticas ya no aparecen como producto de ningún arbitrio irreversible: los que hoy son oposición mañana pueden ser gobierno.

Cabe objetar que el papel de los partidos en un sistema presidencialista no es tan intenso como en uno parlamentario, pues su protagonismo es menor en el momento de formar el Gobierno y en su posterior sostenimiento; en segundo lugar, que en el presidencialismo los programas de acción política son, predominantemente, obra del Presidente y no tanto del partido en el que milita; una tercera diferencia radicaría en que la elección del Presidente se desarrolla a través de un proceso que permite una mayor desvinculación respecto a una concreta formación política.

En realidad, esas diferencias no hacen sino confirmar que el rol de los órganos constitucionales depende de la concreta estructura y de la mecánica de funcionamiento de los partidos políticos dentro y fuera de las instituciones. Así, de manera similar a lo que hemos visto que sucedía en Estados Unidos, en los sistemas parlamentarios se ha  comprobado que la eficacia de la acción legislativa depende del sistema de partidos que exista en un cada momento y no tanto de las estructuras institucionales, de manera que dicha eficacia se incrementa a medida que el sistema se aproxima a un modelo bipartidista.

Por otra parte, también es conocido que en los sistemas parlamentarios el sostenimiento de los Gobiernos debe mucho a la propia consistencia y capacidad de liderazgo del Primer Ministro; en segundo lugar, la agenda legislativa de la mayoría parlamentaria viene determinada por las directrices gubernamentales: mientras la exigencia de una parlamentarización del Gobierno apuntó bajo el imperio del constitucionalismo hacia unos mejores controles del Ejecutivo (monárquico) a través de la representación popular, su implantación completa con las Constituciones de la segunda mitad del siglo XX condujo hacia un debilitamiento de la institución representativa. La dependencia del Parlamento por parte del Primer Ministro se ha transformado en una no menor dependencia de las mayorías parlamentarias que sustentan al Gobierno respecto de éste, que en la práctica puede imponer su agenda política a los Grupos Parlamentarios que lo apoyan.

En tercer lugar, la dinámica política, electoral y partidista de los gobiernos parlamentarios también está centrada en fórmulas de liderazgo que los aproximan a lo que en 1908 diagnosticó Woodrow Wilson que ocurría en los sistemas presidenciales: el Presidente se ha convertido en el líder de su partido y el guía de la nación en cuestiones políticas y, por tanto, en la acción legal. Hoy diríamos que líder del partido mayoritario es el que puede aspirar a convertirse en el Presidente y el guía de la nación en cuestiones políticas y, por tanto, en la acción legal.

Sobre el indudable carisma del Presidente y de los que aspiran a sucederlo tratan diversos episodios: el 19 (Dejad que Bartlet sea Bartlet) de la 1ª Temporada; el 8 de la 5ª (Cierre); los capítulos finales de la 6ª Temporada y la práctica totalidad de la 7ª.

En definitiva, y sea cual sea el modelo constitucional en el que nos encontremos, a la hora de analizar las relaciones entre los poderes del Estado es imprescindible situarlas en el contexto de un concreto sistema de partidos, pues los partidos se han convertido, parafraseando a Costantino Mortati, en una “parte total”, en entidades idóneas para hacerse intérpretes de una ideología de política general, capaz de convertirse en acción del Estado. Y esta idea del partido como parte total se ha visto favorecida en su asentamiento institucional como resultado de la conversión de la tarea de coordinación como la labor fundamental de los sistemas políticos de finales del siglo XX y principios del siglo XXI. Los Estados modernos han ido asumiendo progresivamente tantos y tan importantes cometidos respecto a las sociedades de nuestros días que la consecución de los mismos ha terminado residenciándose en las únicas entidades que han demostrado su capacidad para desarrollarlos: los partidos políticos que están en las instituciones.

El matrimonio igualitario con independencia de la orientación sexual (el matrimonio de las personas transexuales y homosexuales).

Aquí se puede descargar este breve artículo, publicado en el número 126, de junio de 2012, de la Revista da Ajuris (A Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Brasil), en el que se estudia la regulación del matrimonio de las personas transexuales y homosexuales en el derecho europeo y español. En ambos ordenamientos la creación de una familia es un derecho diferente al derecho a casarse. La familia y el matrimonio deben articularse a partir de la dignidad, la libertad y la igualdad de las persona.

Palabras clave: Derecho al matrimonio. Matrimonio igualitario. Matrimonio de las personas transexuales. Matrimonio de las personas homosexuales. Libre orientación sexual. Dignidad. Igualdad y no discriminación.

Abstract: This paper concerns the regulation of marriage for gay and transgender people in European law and Spanish law. In both orders the creation of a family is a different right to the right to marry. The family and marriage should be articulated from the dignity, freedom and equality of persons.

Keywords: Right to marriage. Equal marriage. Right to marriage of transgender. Right to marriage between same sex persons. Freedom of sexual orientation. Dignity, equality and non discrimination.

La educación prohibida.

Está disponible en abierto el documental La educación prohibida. De acuerdo con la sinopsis que se facilita en la página del documental, la escuela ha cumplido ya más de 200 años de existencia y es aun considerada la principal forma de acceso a la educación. Hoy en día, la escuela y la educación son conceptos ampliamente discutidos en foros académicos, políticas públicas, instituciones educativas, medios de comunicación y espacios de la sociedad civil.Desde su origen, la institución escolar ha estado caracterizada por estructuras y prácticas que hoy se consideran mayormente obsoletas y anacrónicas. Decimos que no acompañan las necesidades del Siglo XXI. Su principal falencia se encuentra en un diseño que no considera la naturaleza del aprendizaje, la libertad de elección o la importancia que tienen el amor y los vínculos humanos en el desarrollo individual y colectivo.

A partir de estas reflexiones críticas han surgido, a lo largo de los años, propuestas y prácticas que pensaron y piensan la educación de una forma diferente. “La Educación Prohibida” es una película documental que propone recuperar muchas de ellas, explorar sus ideas y visibilizar aquellas experiencias que se han atrevido a cambiar las estructuras del modelo educativo de la escuela tradicional.

Más de 90 entrevistas a educadores, académicos, profesionales, autores, madres y padres; un recorrido por 8 países de Iberoamérica pasando por 45 experiencias educativas no convencionales; más de 25.000 seguidores en las redes sociales antes de su estreno y un total de 704 coproductores que participaron en su financiación colectiva, convirtieron a “La Educación Prohibida” en un fenómeno único. Un proyecto totalmente independiente de una magnitud inédita, que da cuenta de la necesidad latente del crecimiento y surgimiento de nuevas formas de educación.

Sobre la enseñanza diferenciada por sexos: ¿somos iguales estando separados?

Como es bien conocido y ya se ha comentado también en este blog, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha reiterado, en sentencias de 23 y 24 de julio, que los centros educativos privados que estén financiados con fondos públicos no pueden llevar a cabo una enseñanza que separe a niños y niñas. El Supremo no rechaza que exista ese tipo de segregación pero concluye que, con arreglo a la legislación vigente (Ley Orgánica 2/2006, de Educación, de 3 de mayo), los centros docentes que opten por el modelo de enseñanza diferenciada no pueden ser concertados y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos.

Si el debate jurídico se limita a lo que plantea el Tribunal Supremo, una eventual reforma legislativa podría permitir dicha financiación. Y el cambio legal parece estar entre los planes del Gobierno si se atiende a lo que ha comentado el Ministro de Educación. Pues bien, lo que convendría aclarar es si estamos ante un mero debate de legalidad –la financiación de esa enseñanza depende de lo previsto en la Ley- o si es una cuestión de constitucionalidad, para lo que habría que determinar si dicha técnica pedagógica es compatible con la educación como derecho fundamental protegido por la Constitución española (CE). Y, en mi opinión, el auténtico debate es el relativo a la compatibilidad de ese tipo de enseñanza con nuestro sistema constitucional.

Antes de continuar mencionaré un antecedente histórico no idéntico al caso que nos ocupa pero sí con cierta relación: en 1896 el Tribunal Supremo de Estados Unidos (caso Plessy vs. Fergusson) analizó si una Ley de Luisiana que establecía en los trenes vagones separados para negros y blancos era constitucional. El Tribunal admitió su validez pues se garantizaba un servicio similar para una y otra raza –“separados pero iguales”- y rechazó que los prejuicios sociales se superaran promulgando leyes y mezclando razas: la igualdad es “el resultado de afinidades naturales, del reconocimiento de los méritos de cada uno y del libre albedrío de las personas”. No digo que los defensores de la enseñanza diferenciada siguen la doctrina del caso Plessy, pero, guardando las distancias, sí invocan argumentos similares: próximos a la idea del libre albedrío están la apelación a la libertad de enseñanza, la de creación de centros docentes o la de los padres para dar a los hijos la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones; y no muy lejana de las afinidades naturales y los méritos de cada uno está la supuesta bondad que esta enseñanza aportaría al aprendizaje.

Las libertades de enseñanza, de creación de centros docentes y la de los padres para dar a los hijos la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones están amparadas por el artículo 27 de nuestra Constitución (CE), que dispone lo siguiente: 1.- Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2.- La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3.-Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4.-La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5.-Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6.-Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7.-Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca. 8.-Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9.-Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. 10.- Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.

Pero la protección reconocida a las libertades mencionadas en los apartados 1, 3 y 6 del artículo 27 CE ha de insertarse en un marco constitucional que impone a la educación –concepto más amplio que la enseñanza, como ha explicado el profesor Gregorio Cámara Villar– “el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” (artículo 27.2 CE).

Y es que, como ha dicho el profesor Benito Aláez Corral, sólo orientando el contenido del derecho a la educación a la formación en el ideario democrático de la Constitución es posible proteger los intereses del menor de edad y garantizar, con ello, el progresivo ejercicio por sí mismo de sus derechos fundamentales. Dicho ideario democrático se nutre, en primer lugar, de los valores superiores de nuestro ordenamiento, que no en vano son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (artículo 1.1 CE). En segundo lugar, se deben proyectar en él, como en el resto de los derechos fundamentales, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, que, de acuerdo con el artículo 10.1, «son fundamento del orden político y de la paza social». En tercer término, debe respetarse la prohibición de discriminación –tratar de manera diferente situaciones similares sin motivos objetivos y razonables que lo justifiquen- por razón de sexo reconocida en el artículo 14 CE). Y lo que sí justifica constitucionalmente un trato diferenciado es el mandato dirigido a los poderes públicos de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (artículo. 9.2 CE). Pero, precisamente en la educación obligatoria de los menores de edad, parece que la consecución de la igualdad real de hombres y mujeres presupone su educación conjunta y no separada.

En lo que respecta a las supuestas diferencias entre niños y niñas a efectos de separarlos para su mejor aprendizaje, convendría recordar, como ha hecho el Tribunal Constitucional (STC 198/1996, de 3 de diciembre) en relación con las cuestiones físicas, que «la menor fortaleza física y mayor debilidad de la mujer en relación al varón, como algo que corresponde a la naturaleza de las cosas, puede constituir un prejuicio desde el que podría llegar a entenderse, infundadamente, que la diferencia física que existe entre los hombres y las mujeres es suficiente para justificar una prohibición del acceso de las mujeres a determinados puestos de trabajo. Este tipo de prohibición responde más a un estereotipo que a diferencias reales, naturales o biológicas, y produce en todo caso en el mercado de trabajo unos efectos claramente discriminatorios al suponer para la mujer un especial límite o desventaja».

Es cierto, como ha mencionado el Ministro de Educación, que la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, de 1960, no considera discriminación “la creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes…”. Pero se trata de una excepción al concepto de discriminación que prevé esa Convención que, tomada aisladamente, reduce la configuración democrática de la educación prevista en nuestra Constitución.

Además, si, como dispone el artículo 10.2 CE, acudimos al derecho internacional para interpretar este derecho fundamental a la educación, también hay que tener presente la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, que impone a los Estados “la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo”. De acuerdo con dicha Convención, casualmente no citada por el Ministro de Educación, España está obligada a eliminar los estereotipos masculino y femenino mediante los instrumentos que contribuyan a ese fin, mencionándose expresametne la educación mixta.

Los colegios que optan, con el beneplacito de nuestra Legislación, por la enseñanza diferenciada ponen en primer plano el criterio del sexo de los estudiantes pero aquí el Estado español tendría que aplicar la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otros muchos, asunto Gaygusuz c. Austria) que considera el sexo, la raza, la lengua, la religión, las opiniones políticas…, «circunstancias sospechosas», ante las cuales únicamente razones muy fundadas permitirán estimar que el trato  diferenciado es compatible con la garantía de no discriminación. Y no son razones fundadas las libertades de enseñanza y creación de centros docentes o un supuesto mejor aprendizaje frente a la configuración democrática de la educación que prevé nuestra Norma Fundamental.

La doctrina “separados pero iguales” fue revocada por unanimidad por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1954 en el histórico caso Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al., donde se juzgó la separación racial en las escuelas.Y el Tribunal aquí no se basó en una comparación punto por punto entre las escuelas para blancos y para negros sino que examinó los efectos de la segregación, en sí misma considerada, sobre la educación pública y ello para determinar si con ella se privaba a los demandantes de la protección equitativa. Dijo entonces el Tribunal que la educación era probablemente la función más importante de la Administración y valoró su importancia en una sociedad democrática como el fundamento básico de una auténtica ciudadanía pues representa el principal instrumento para despertar los valores culturales, para el aprendizaje profesional y para adaptarse con normalidad al medio en el que las personas viven. Y se preguntó el Tribunal si era discriminatorio segregar a los niños por razas aunque los medios materiales fueran equivalentes. Su respuesta fue que en la enseñanza no tiene cabida la doctrina “separados pero iguales” pues es intrínsecamente desigualitaria.

Algo similar se podría decir hoy en España sobre la separación por sexos en la enseñanza si la analizamos, como corresponde, a la luz del mandato constitucional de que la educación sirva al pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

Se compartan o no estas opiniones, sí parece claro que antes de debatir sobre si debe financiarse con dinero público esta enseñanza hay que resolver si la misma es compatible con el tipo de educación democrática por el que ha optado nuestra Constitución.

Como elementos bibliográficos para el debate se pueden citar, a modo de ejemplo, los siguientes textos, que representan tanto opiniones jurídicas críticas como favorables a la enseñanza diferenciada en España:

Benito Aláez Corral: Límites constitucionales a la educación diferenciada por razón de sexo en los centros escolares sostenidos con fondos públicos, Libro homenaje al Prof. Jordi Solé Tura, Barcelona, 2009;

Benito Aláez Corral: El ideario educativo constitucional como fundamento de la exclusión de la educación diferenciada por razón de sexo de la financación pública, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 86, 2009;

Leonardo Álvarez Álvarez: La educación en el Estado social y democrático de derecho. El ideario educativo de la Constitución Española, Los derechos sociales como instrumento de emancipación, Thomson-Reuters, 2010;

Leonardo Álvarez Álvarez: Fines educativos y sociedades paralelas. Estructura y naturaleza normativa de los fines educativos en un sistema democrático, La inclusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad, Comares, 2012;

María Calvo Charro: La libertad de elección de centro docente. Historia de la conculcación de un derecho fundamental, Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº. 14, 2006;

María Calvo Charro: Apoyo de la jurisprudencia española a la educación diferenciada como una opción legítima dentro de la libertad de elección de centro docente de los padres, La Ley, núm. 6711, 2007;

Gregorio Cámara Villar: Sobre el concepto y los fines de la educación en la Constitución española,  Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Introducción a los Derechos Fundamentales, vol. III, Madrid, Ministerio de Justicia;

Gregorio Cámara Villar: Constitución y educación (los derechos y libertades del ámbito educativo a los veinte años de vigencia de la Constitución de 1978), La experiencia constitucional: (1978-2000), CEPC, 2000;

Gregorio Cámara Villar: Educación y enseñanza, Reformas estatutarias y distribución de competencias, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2007;

Lorenzo Cotino/Remedio Sánchez: Derechos, deberes y responsabilidades en la enseñanza (un análisis jurídico-práctico a la luz de los dictados constitucionales), Conselleria de Educaciò i Ciencia de la Generalitat Valenciana;

Lorenzo Cotino: El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión social prestacional, CEPC, 2012;

Antonio Embid Irujo: La enseñanza en España en el umbral del siglo XXI: consideraciones jurídicas, Tecnos, 2000;

Antonio Embid Irujo: El acceso de los alumnos a los centros docentes en la educación no universitaria. El papel de la Administración pública, Justicia administrativa, Revista de derecho administrativo, nº. 30, 2006;

Alfonso Fernández-Miranda Campoamor: De la libertad de enseñanza al derecho a la educación: derechos educativos en la Constitución Española,Centro de Estudios Ramón Areces, 1988;

Alfonso Fernández-Miranda Campoamor: El derecho a la educación y la libertad de enseñanza en el mercado educativo, Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas, Fundación Europea Sociedad y Educación, 2006;

José Luis Martínez López-Muñiz: Discriminación en la educación según la Convención de la UNESCO de 1960 y especialización de centros o unidades escolares por razón de sexo, Foro Mundial de los Derechos Humanos de la UNESCO, 2004;

José Luis Martínez López-Muñiz: Siete tesis sobre la legalidad de la educación escolar especializada por razón de sexo, 2007.

Entre las publicaciones periodísticas recientes se pueden citar:

Francisco Bastida Freijedo: Colegios de enseñanza diferenciada por sexos y financiación pública, La Nueva España, 26 de agosto de 2012;

Reportaje de Aunión y Paredes: ¿Cómo se separa por sexo sin discriminar?, El País, 26 de agosto de 2012.

Miguel Ángel Presno Linera: Separados no somos iguales, La Nueva España, 2 de septiembre de 2012.

La educación segregada por sexos es contraria a la legislación vigente si se trata de centros concertados.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha reiterado, en sentencias de 23 y 24 de julio, que los centros educativos privados que estén financiados con fondos públicos no pueden llevar a cabo una educación que separe a niños y niñas. En palabras del Tribunal Supremo, el derecho fundamental de crear y dirigir centros docentes como una de las manifestaciones de la libertad de enseñanza, no comprende el derecho a la elección del alumnado, al menos cuando se trata de centros sostenidos con fondos públicos, siendo el sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas en virtud de lo establecido en el art. 27.9 CE.

Textualmente afirma que «el sistema de educación diferenciada, en lo que se refiere a los centros concertados, no forma parte del contenido esencial del derecho a la dirección que corresponde a sus titulares como una manifestación del derecho a la libertad de enseñanza reconocida en el artículo 27 CE … la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención (de la Unesco relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada el 14-12-1960) puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002… Y desde luego hay que admitir que dejó de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminación en el art. 84 en el proceso de admisión de alumnos el relativo al sexo imponiendo definitivamente en esos centros el criterio de la coeducación».

El Supremo no rechaza que exista ese tipo de segregación pero concluye que, con arreglo a la legislación vigente (Ley Orgánica 2/2006, de Educación, de 3 de mayo) los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada no pueden ser concertados y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos. Y esa imposibilidad de obtener conciertos de esos centros docentes que optan por la educación separada por sexos no perturba ningún derecho constitucional de los padres, que conservan el derecho de libre elección de centro. En suma, no se vulnera el número 9 del artículo 27 de la Constitución porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece, entre ellos el criterio de no discriminación previsto en el artículo 84.

El derecho de voto como derecho fundamental (The Right to Vote as a Fundamental Right).

Aquí puede descargarse el artículo El derecho de voto como derecho fundamental, publicado en la Revista Mexicana de Derecho Electoral, número 2, julio-diciembre de 2012, págs. 109 a 151.

En este artículo se estudia el derecho de voto o de sufragio como un derecho fundamental para la participación política, su objeto y las formas habilitadas para su ejercicio. También su necesario desarrollo legislativo y qué personas deben poder ejercerlo, incluyendo a los extranjeros, los miembros de la policía y las fuerzas armadas y los presos en instituciones penitenciarias.

In this paper we study the right to vote as a fundamental right to political participation, its purpose and how to exercise it. Also the development of voting rights legislation and what people should be able to vote, including foreigners, policemen, soldiers and prisoners.

El escándalo de Larry Flynt (The People vs. Larry Flynt): Tercera entrega de Cine y derecho en Jelo en verano (Onda Cero).

El martes 14 de agosto se emitió la tercera entrega de Cine y derecho en el programa de Onda Cero Jelo en verano. Aquí puede descargarse el comentario que versa sobre la película The people vs. Larry Flynt, dirigida por Milos Forman en 1996, y que, entre otras cosas, sirve para reflexionar sobre los derechos de las personas en su dimensión privada y su relación con los derechos de las personas en su dimensión social.

Antes de entrar en el fondo me permito unos breves comentarios a modo de títulos de crédito: en primer lugar, se constata la tendencia de los distribuidores cinematográficos españoles a traducir, y de manera poco afortunada, los títulos de las películas; puestos a traducir en este caso mejor hubiera sido hablar de El pueblo contra Larry Flynt que de El escándalo de Larry Flynt.

En segundo término, llama la atención alguna licencia poco ofortunada del guión, como olvidar que en la vista del juicio ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos no estuvieron presentes 9 jueces (como muestra la película) sino ocho, pues Kennedy no formó parte de la sala; tampoco es de recibo en una reconstrucción biográfica introducir datos falsos, como la presencia del abogado “vitalicio” de Larry Flynt, Alan Isaacman, en la escena del intento de asesinato, pues era otro el letrado presente.

En cuanto a la parte jurídico-constitucional de la película debe recordarse que hay cinco casos, aunque el primero de ellos no implicó un juicio: la publicación de fotos de Jacqueline Kennedy-Onassis desnuda, que supuso un incremento muy importante de las ventas de la revista Hustler; la denuncia de difusión de la obscenidad y pertenencia al crimen organizado (primero de los juicios de la película, en Ohio, 1977); la acusación por venta de pornografía (segundo juicio, Georgia, 1978); la querella por no revelar las fuentes en una información sobre un delito federal (tercer juicio en Los Ángeles, 1983) y los avatares de la demanda que interpuso Jerry Falwell (Virginia, 1984) y el posterior recurso de Flynt ante el Tribunal Supremo (1988).

La película es un buen instrumento para un debate sobre los derechos fundamentales, en especial para reflexionar sobre la teoría constitucionalmente adecuada para interpretar esos derechos, sobre el objeto protegido por los mismos, sus límites y la manera de resolver los casos en los que hay varios derechos en presencia.

Así, y en pocas palabras, se puede aludir a la diferente estructura que tienen en las Constituciones de Estados Unidos y de España (o de otros países) derechos como la libertad de expresión, la libertad de información o el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen; también la eficacia vertical (frente a los poderes públicos) y horizontal (frente a los ciudadanos) de los derechos; su dimensión subjetiva (garantía para las personas) y objetiva (obligación de los poderes) y el carácter esencialmente limitado de los derechos en presencia.

Entrando en los derechos en juego, podría haber caso aunque no hubo demanda por la publicación de las fotos de Jacqueline Kennedy como ejemplo de (en los términos de la Ley española sobre el particular) intromisión ilegitima en la propia imagen de una persona de relevancia pública captada sin su consentimiento. Sin entrar en más detalles sí procede recordar que la protección de la vida privada puede formularse de manera genérica (Estados Unidos) o más precisa (España) y que en su construcción jurídica han representado grandes hitos tanto la doctrina (el estudio de Warren/Brandeis: “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, Vol. IV, 1890, nº 5) como la jurisprudencia (se hablaba de “zonas de intimidad” en Griswold vs. Connecticut donde, en 1965, estaba en juego la penalización de los anticonceptivos). El debate extremo se planteó en casos donde se discutía sobre la criminalización de las conductas sexuales privadas, lo que originó sentencias bochornosas como Bowers vs. Hardwick (1986), reparadas luego en Lawrence vs. Texas (2003).

En los dos primeros juicios que se muestran en la película la clave está en dilucidar si la edición, difusión y venta de material obsceno o pornografía son conductas amparadas por la libertad de expresión. En ambos casos Larry Flynt resultó absuelto pero en el primero hubo una primera sentencia condenatoria a 25 años de prisión.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos ha habido una línea errática y borrosa: en 1957 (Roth vs. United States) dijo que se protegía la obscenidad si “no está totalmente desprovista de algún valor social que debe ser preservado”, lo que originó resultados dispares como la autorización de la película  Funny Hill y de diverso material pornográfico pero no la de una revista de contactos; en 1973 (Miller vs. California) se fijó un criterio prohibitivo si: 1) si una persona promedio considera que el material es lascivo; 2) si el material representa de forma ofensiva una conducta sexual descrita en una ley estatal; 3) que el material, en conjunto, carezca de interés científico, artístico, literario o político. El criterio 3 debía valorarse localmente”; después se aceptó que la valoración debía hacerse con criterios “nacionales”. Siguió habiendo resultados chocantes: se prohibió la película sueca Soy curiosa, se permitió Conocimiento carnal.

En Estados Unidos en la actualidad, a) la pornografía en público no está protegida, b) se pueden fijar criterios de acceso distintos según la edad, c) no hay un criterio nacional.

En España, el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a la cuestión en muy pocas ocasiones, pudiéndose citar la STC 62/1982, de 15 de octubre, donde sostiene “partiendo del art. 20.4 de la Constitución y de la legislación postconstitucional como es la Ley 1/1982, de 24 de febrero, que la pornografía no constituye para el Ordenamiento jurídico vigente, siempre y en todos los casos, un ataque contra la moral pública en cuanto mínimum ético acogido por el Derecho, sino que la vulneración de ese minimum exige valorar las circunstancias concurrentes y, entre ellas, muy especialmente tratándose de publicaciones, la forma de la publicidad y de la distribución, y los destinatarios… Cuando los destinatarios son menores -aunque no lo sean exclusivamente- y cuando éstos son sujeto pasivo y objeto de las fotografías y texto, el ataque a la moral pública, y por supuesto a la debida protección a la juventud y a la infancia, cobra una intensidad superior”.

En la película es interesante el alegato “positivista” que hace Larry Flynt: la pornografía está permitida por una ley luego no ha lugar a discutir en un juicio sobre su moralidad y, citando a George Orwell, la libertad consiste, entre otras cosas, en poder decir y mostrar lo que la gent no quier ver. En esta línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene (asunto Handyside c. Reino Unido,  sobre “El pequeño libro rojo del colegio”, 7-12-76) que la libertad de expresión es válida “no sólo para las ideas favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática».

Relacionada con esta libertad está la prohibición de la censura, pues la difusión de noticias u opiniones no puede estar sujeta a previo examen oficial de su contenido (STC 52/1983) ni siquiera cuando se trata de informes públicos secretos (asunto New York Times vs. United States (1971), lo que no es obstáculo a su vez para articular medidas garantes de los derechos de otras personas o decisiones de control posteriores como el secuestro judicial.

En el tercer juicio se discute sobre la revelación de las fuentes de una información y sobre el uso de la bandera al amparo de la libertad de expresión. En la realidad el caso desembocó en el internamiento, por supuesto desequilibrio síquico, de Larry Flynt, pero lo relevante ahora es destacar la protección de las fuentes  y que el gobierno no puede prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva o desagradable… ni siquiera cuando la bandera nacional estaba en jaque hemos admitido excepciones a este principio (Texas v. Johnson,1989).

Finalmente, el cuarto proceso se inicia con una demanda de Falwell por la parodia del anuncio de Campari sobre “su primera vez”, en la que alega vulneración de la intimidad, difamación y daños morales y pide 40.000.000 dólares, ante lo que Flynt reconvino por violación de derechos de autor dado que Falwell utilizó el anuncio para recaudar. En primera instancia se concluye que no hay difamación ni lesión de la intimidad, pero sí daños morales por lo que se le condena a pagar indemnización y  punitive damages (200.000 dólares), confirmados en apelación.

El asunto llega al Supremo después de que, como muestra la película, el Alto Tribunal decidiera admitir el caso. La defensa alega, citando precedentes (el más evidente era New York Times Co. vs. Sullivan, de 1964) y la propia opinión del juez Scalia en Pope vs. Illinois donde se dijo que “es inútil discutir sobre gusto, y más inútil aún litigar. Esa es la cuestión aquí. El jurado ya determinó que esta es una cuestión de gusto y no legal, al decir que no hay difamación”.

El Tribunal acepta el recurso de Flynt y en una sentencia unánime (Hustler Magazine vs. Falwell) de la que es ponente Renhquist decide, con buen criterio, que la Primera enmienda impide considerar falsa una idea; que los personajes públicos están sujetos a ataques satíricos y, en ocasiones, ácidos y desagradables (New York vs. Sullivan); que es necesario “espacio para respirar”; que la caricatura es por definición mordaz y directa; que los personajes públicos no tienen derecho a indemnización por daños morales si no se acreditan afirmaciones falsas hechas con dolo y a sabiendas o con desprecio al hecho de si son falsas o ciertas, y, en suma (en la línea de Holmes setenta años antes) que el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente par suprimirla. Al contrario, si la opinión de quien la expresa resulta ofensiva, puede ser motivo para que esté constitucionalmente protegida; es uno de los elementos centrales de la primera enmienda que el gobierno permanezca neutral en el mercado de las ideas.

Para concluir, en España cabría recordar que en los casos en los que está en juego el derecho al honor el Tribunal Constitucional ha dicho que el objeto del derecho es que otro no condicione negativamente la opinión de los demás sobre nosotros (STC 49/2001) y que en el ámbito civil es lesión la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.  Se tienen en cuenta las pautas sociales  generalmente aceptadas (STC 185/1989) y la relevancia social del afectado.

Con todo ello y retomando un caso sobre el que tal vez tenga que pronunciarse el Tribunal Constitucional español, la publicación en la portada de la revista El jueves de una caricatura sexual sobre los Príncipes de Asturias a propósito de la ayuda de 2.500 por el nacimiento de un hijo, confío en que se aproxime más a su “colega norteamericano” que a las consideraciones del juez que ha condenado esa viñeta; no en vano una de las prerrogativas de los ciudadanos es el derecho a criticar a quienes desempeñan cargos públicos o están relacionadas con la resolución de cuesiones de relevancia pública y esa crítica no puede ser siempre moderada pues los personajes públicos están sujetos a ataques vehementes, satíricos y en ocasiones muy ácidos y desagradables (New York vs. Sullivan).

El aborto y el suicidio asistido.

El Ministro de Justicia afirmó, el pasado 26 de julio y en relación con el proyecto que modificará la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva, que la nueva “ley será acorde con el convenio internacional ratificado por España sobre las personas con discapacidad, que se opone a cualquier tipo de discriminación por esta razón”. Se ha entendido que el Ministro alude a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,  hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y la mención se justificaría como un argumento para excluir la posibilidad de que una mujer pueda interrumpir su embarazo si el feto presenta graves lesiones físicas o psíquicas. Pues bien, parece que el Ministro no está muy bien enterado, no ya de lo que prevé  dicha Convención, sino de lo que dispone la normativa española, empezando por la Constitución.

La Convención, como se puede ver en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008, protege (artículo 1) a “las personas… que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La Convención también menciona el derecho a la vida (art. 10) pero no alude en sus 50 artículos a la protección del feto ni incluye recomendación alguna sobre la interrupción del embarazo. Y es de todo punto lógico que no lo haga pues es una Convención sobre los derechos de las personas y, como casi todo el mundo sabe, el feto no es una persona pues para ser persona a efectos jurídicos hay que haber nacido. En palabras del Código Civil (artículo 30): “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. Por tanto, la Convención aludida en nada obliga a modificar la vigente Ley de salud sexual y reproductiva, como tampoco se han modificado normas equivalentes de otros países signatarios de la Convención.

En cuanto a la recomendación de la propia ONU para que España suprima antes del 3 de diciembre de 2015 la distinción que permite llevar a cabo “abortos por motivos de discapacidad” a partir de las 22 semanas, no pretende que se suprima dicho aborto sino que se establezca el mismo límite temporal en todos los casos de interrupción del embarazo.

Y respecto a lo que prevé nuestro ordenamiento, al resolver el recurso planteado contra la Ley que en su día despenalizó el aborto en 3 supuestos, dijo el Tribunal Constitucional (STC 53/1985) que el nasciturus está protegido por el artículo 15 de la Constitución aun cuando eso no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental a la vida. Y tampoco se puede afirmar, sigue diciendo, que dicha protección haya de revestir carácter absoluto. En cuanto a la despenalización del aborto en los casos de graves problemas físicos o síquicos del feto, sostiene el Tribunal que “el fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos limite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva. Sobre esta base… entendemos que este supuesto no es inconstitucional”.

En definitiva, no hay mandato jurídico interno o internacional que justifique el cambio defendido por el Ministro, salvo que el Tribunal Constitucional diga otra cosa a resultas del recurso presentado contra la Ley de salud sexual reproductiva.

Pero si lo que el Ministro pretende es poner fin a las discriminación que sufren las personas con alguna discapacidad hay que recordarle que ya existen mandatos claros en nuestra Constitución: dice el artículo 9.2 que corresponde a los poderes públicos –y él forma parte de uno- promover las condiciones para que la igualdad y la libertad de todas las personas sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos en la vida política, económica, social y cultural; el artículo 49 manda también a esos poderes públicos prestar la atención especializada que requieran las personas con problemas físicos, sensoriales y psíquicos. La pregunta es: ¿trabaja para poner fin a la discriminación de estas personas el Gobierno del que forma parte el Ministro de Justicia cuando, en materia de dependencia, recorta un 15% las prestaciones económicas a los cuidadores familiares?, ¿y cuando permite una demora de dos años para resolver los expedientes sin que el retraso genere derechos económicos?, ¿lo hace cuando reduce un 13% la financiación básica de la ley o decide la suspensión de las cotizaciones de las cuidadoras? No consta oposición alguna del Ministro a la norma que formaliza dicho retroceso, el Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

Finalmente, y por referirme a ámbitos del propio Ministro de Justicia, en el reciente Anteproyecto de reforma del Código Penal nada se dice a propósito del artículo 143.4. Dicho precepto dispone la sanción que se aplicará a la persona que “causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”. En pocas palabras: una persona en situación terminal o con padecimientos difíciles de soportar que no tenga capacidad física para poner fin a su vida se encuentra con la limitación adicional que supone la sanción que puede imponerse a la persona que le ayude. El Ministro podría leer lo que prevén en situaciones similares Holanda, Bélgica, Luxemburgo o Suiza aunque bastaría con que recordara, con el Eclesiastés, que hay un tiempo para nacer y un tiempo para morir. Si de verdad le preocupa la discriminación de las personas con discapacidad que piense también en la que sufren esas personas para vivir e, incluso, para morir.

Texto publicado en La Nueva España el 9 de agosto de 2012.

Amanece que no es poco (segunda emisión de Cine y derecho en el programa Jelo en verano, de Onda Cero).

En la segunda emisión de Cine y derecho en el programa Jelo en verano, de Onda Cero, dirigido por Arturo Téllez, comentamos la película Amanece que no es poco, de José Luis Cuerda, 1988.

¿Por qué lo llamamos amor cuando queremos decir sexo?

Eso es lo que se preguntaba Groucho Marx y esa cuestión nos serviría para interrogarnos sobre el constante empleo de eufemismos por parte del Gobierno (préstamo en condiciones extraordinariamente favorables, retraimiento de la paga extraordinaria,…). Pero como al Gobierno ya se encargan de dejarlo mal sus propios componentes, en estas líneas quiero referirme a otras instituciones y, sobre todo, a la propia sociedad.

La hipocresía institucional se ha evidenciado, una vez más, con ocasión de las recientes propuestas de nombramientos para algunos de los cargos más importantes del Estado: la Defensora del Pueblo, los magistrados del Tribunal Constitucional, los consejeros del Tribunal de Cuentas y los miembros electivos de la Junta Electoral Central. Es cierto que en estos días no hemos escuchado comentarios tan hilarantes como los de Ramón Jáuregui o Federico Trillo en la última renovación del Consejo General del Poder Judicial: cuando compareció Margarita Uría, el primero recordó “desde hace varios meses la única persona que se sabía que iba a ser miembro del Consejo era Margarita Uría, porque todo el secretismo que ha acompañado las conversaciones siempre ha partido del hecho de que el Consejo iba a estar formado por Margarita Uría y 19 más”; para Trillo “la señora Uría añade una condición insólita porque además para nosotros es la ex diputada, la compañera y la amiga Margarita Uría”.

Ahora las dotes cómicas de Trillo no alegran nuestra triste vida parlamentaria, sino que sirven a su tarea como embajador en Londres ante su Graciosa Majestad. Sin embargo, las comparecencias parlamentarias no han sido mucho más serias: la de la próxima Defensora del Pueblo duró menos de 90 minutos incluyendo su presentación, las intervenciones de los Grupos Parlamentarios –en algún caso meros halagos y piropos- y sus respuestas; menos tiempo per capita se dedicó a los futuros magistrados del Tribunal Constitucional y consejeros del Tribunal de Cuentas -45 minutos a cada uno- y a los 5 miembros de la Junta Electoral Central -30 minutos-; por supuesto tampoco la exhaustiva página web del Congreso de los Diputados recoge los méritos que justifican sus nombramientos.

Volviendo a Groucho, si los nombramientos ya están decididos y en no pocos casos son adecuados, ¿por qué lo llamamos comparecencias para ser examinados por las Cámaras cuando queremos decir mera ratificación de los ya designados por los partidos mayoritarios? ¿Por qué hay el mismo número de comparecientes que el de cargos a cubrir? ¿Por qué lo llamamos examen cuando más que preguntas se trata de laudatios que llegan a abochornar a los propios comparecientes? ¿Por qué en la mayoría de los casos se celebran ante una Comisión de nombramientos y no ante una de parlamentarios expertos en la materia? Todo parecido entre este simulacro y lo que ocurre en Estados Unidos cuando se trata de nombrar cargos similares es mera coincidencia.

Pero la razón de que España sea diferente también en esta materia no se debe en exclusiva a la clase política que selecciona a los titulares de esas instituciones, sino que parece estar en nosotros mismos: los vocales del Consejo General del Poder Judicial tienen libertad para elegir a su Presidente pero nunca hicieron uso de la misma hasta el reciente nombramiento del nuevo Presidente, Gonzalo Moliner. En ocasiones anteriores se limitaron a ratificar la candidatura propuesta por los partidos mayoritarios, como ocurrió con Dívar. Quizá de aquellos polvos vienen estos lodos o viceversa.

Y por poner un ejemplo que me es próximo, los procesos de selección del profesorado universitario  no siempre se ajustan como debieran a los principios de mérito y capacidad ni suele ser de dominio público el currículum de los aspirantes o irrelevantes circunstancias más personales que profesionales. Por cierto, cuando tales cosas han ocurrido yo no he protestado.

Y, con ser importante, la cuestión no es solo que debamos implicarnos de manera crítica cuando algo afecta a nuestro ámbito profesional, sino siempre que tiene implicaciones públicas: cuando el Presidente Reagan propuso para el Tribunal Supremo a Robert Bork se suscitó en Estados Unidos un intenso y áspero debate político, social y académico sobre su idoneidad, y fue el rechazo social y académico el que acabó impidiendo su nombramiento, y en 2005 Harriet Miers, propuesta por Bush, retiró su candidatura antes de comparecer en el Senado por las valoraciones críticas, también de parlamentarios republicanos, que había recibido su escaso bagaje técnico-jurídico.

Como es obvio, no se trata de organizar un Gran Hermano institucional sino de ejercer una forma de vigilancia democrática, pues como ya anticipó en 1963 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la implicación de los ciudadanos en la protección de los derechos e instituciones constituye un instrumento eficaz de control y, me permito añadir, evita que se proponga para ciertos cargos a personas manifiestamente incompetentes.

Es evidente que esa tarea no es fácil y que, en muchas ocasiones, resultará ingrata pero ser ciudadano requiere ciertos esfuerzos. Es el precio a pagar para que, además de un funcionamiento transparente de nuestras instituciones, podamos alcanzar, en palabras de Pierre Rosanvallon, una democracia de expresión, mediante la que la colectividad social manifieste sus sentimientos, formule críticas a la actuación de los poderes públicos y exprese sus reivindicaciones; una democracia de implicación, entendida como el conjunto de relaciones por medio de las que los ciudadanos consiguen un entorno común, y una democracia de intervención, relativa al obrar colectivo para obtener un resultado determinado.

Aunque hoy Grecia no pasa por su mejor momento, conviene recordar las palabras que Tucídades pone en boca de Periclesen su Discurso fúnebre en honor de los atenienses muertos durante el primer año de guerra: “las personas pueden dedicar a la vez la atención a sus asuntos particulares y a los públicos… Somos los únicos que a quien no toma parte en los asuntos públicos lo consideramos no un despreocupado, sino un inútil”.

Artículo publicado en La Nueva España el 5 de agosto de 2012