El Anteproyecto de Ley Orgánica que pretende derogar el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.

Se ha conocido el denominado Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada (puede descargarse en formato pdf) que, de aprobarse como Ley, derogará la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo. En tal caso la interrupción voluntaria del embarazo dejará de ser un derecho de la mujer y volverá a ser considerado, con carácter general, como un hecho delictivo, salvo en dos supuestos concretos (según la redacción que se propone del artículo 145 bis del Código Penal):

“1. No constituirá delito el aborto practicado por un médico o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, previamente informada y asesorada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que sea necesario, por no poder solucionarse el conflicto, desde el ámbito médico, de ninguna otra forma, para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, siempre que se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. A estos efectos, se entenderá que existe grave peligro para la vida o la salud de la mujer cuando el embarazo produzca un menoscabo importante a su salud, con permanencia o duración en el tiempo, según los conocimientos de la ciencia médica en ese momento, y así se constate en un informe motivado y emitido con anterioridad por dos médicos de la especialidad correspondiente a la patología que genera el grave peligro para la mujer, distintos de aquél que practique el aborto o bajo cuya dirección éste tenga lugar y que no desarrollen su actividad profesional en el centro o establecimiento en el que se lleve a cabo. 

En el caso de que el grave peligro para la salud psíquica de la mujer tenga su origen en la existencia en el feto de alguna anomalía incompatible con la vida, el informe exigido en el párrafo anterior será emitido por un solo médico, debiendo acreditarse, además, tal anomalía mediante otro informe motivado y emitido con anterioridad por un médico especialista en la materia, en quien concurran los mismos requisitos. A estos efectos, se entenderá por anomalía fetal incompatible con la vida aquélla que previsible y habitualmente, en el momento del diagnóstico, se asocie con la muerte del feto o del recién nacido durante el período neonatal, aunque en condiciones excepcionales la supervivencia pueda ser mayor. 

No será punible el aborto, aunque se superen las veintidós semanas de gestación, siempre que no se hubiese detectado o podido detectar anteriormente, con un diagnóstico certero, la anomalía incompatible con la vida del feto y así conste en el informe emitido con anterioridad, conforme a lo exigido en este apartado, o cuando exista riesgo vital para la mujer que no sea posible evitar, dentro de lo clínicamente exigible, mediante la protección de la vida del concebido a través de la inducción del parto.

b) Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y el mencionado hecho hubiese sido denunciado con anterioridad”.

Aquí puede leerse un comentario previo al Anteproyecto, publicado el 3 de mayo de 2013 a partir del anuncio hecho en ese momento por el Ministro de Justicia: El aborto: ¿nuevo caso de movilidad exterior?

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Los Congresos generales de los partidos políticos como órganos superiores de dirección.

El 12 de diciembre tuve ocasión de participar en la Jornada sobre la democracia en los partidos políticos, celebrada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza. Aquí puede descargarse en formato pdf la presentación sobre Los Congresos de los partidos políticos como órganos superiores de dirección. Tomo como muestra las disposiciones previstas en los Estatutos de 4 formaciones políticas de ámbito nacional (PP, PSOE, IU y UPyD) y de las 2 autonómicas de implantación en las Cortes de Aragón (CHA y PAR). 

En mi opinión la Ley Orgánica de Partidos tendría que responder a su nombre y regular de manera más intensa el funcionamiento interno de estas entidades, de manera que respondan de verdad al mandato constitucional de democracia interna. Para ello, dicha Ley tendría que prever, entre otras cosas, las siguientes:

1ª. regular la periodicidad de los congresos, que podría fijarse, como en Alemania, en 2 años,

2ª. establecer un procedimiento para demandar la convocatoria de los congresos por parte de los afiliados,

3ª. regular la convocatoria de congresos extraordinarios para que pueda instarse por un número razonable de  militantes,

4ª. garantizar el derecho de los militantes a presentar propuestas para su debate congresual,

5ª. introducir el carácter público del sufragio emitido por los compromisarios,

6ª. garantizar la fidelidad de los compromisarios al mandato recibido de los militantes; creo que aquí debe haber mandato imperativo para lo que haría falta un debate previo de los asuntos a tratar en las agrupaciones o comités locales, comarcales y/o autonómicos.

Me ocupé de estas cuestiones en Los congresos generales como órganos supremos de los partidos políticos, Teoría y realidad constitucional, nº 6, 2000.

Chat sobre la vigencia de la Constitución y su necesaria reforma.

Aquí puede verse el chat mantenido el 5 de diciembre de 2013 con las personas que mandaron sus preguntas al periódico La Nueva España.

1. Profesor, se defiende una reforma de nuestra carta magna pero el PSOE, esgrime el amplío consenso, ¿ cree que es pura demagogia política al tener un PP cerrado en banda a cualquier cambio?. Y por otro lado, esta actitud de los dos grandes partidos, ¿ puede ser el fin del bipartidismo?

» El consenso viene exigido por la propia CE para aprobar su reforma. La amplia mayoría exigida, junto con la complejidad para cambiarla, es, precisamente, una de las cosas que habría que modificar para facilitar la actualización. El fin del bipartidismo no es fácil mientras no se reforme la Ley Electoral, cuyo cambio es casi tan difícil como el de la Constitución, pues quitaría poder a los que tienen que aprobarlo.

2. HOLA MIGUEL: YO CONOCI A TU PADRE Y LE CONSIDERABA UN AMIGO DE LA JUVENTUD. MI PREGUNTA ES SI CREES QUE AL ART,50 DE LA CONST. ESTA SIENDO VULNERADO IMPUNEMENTE POR EL GOBIERNO?. QUE DEBERIAMOS HACER LOS PENSIONISTAS AL RESPECTO,CRUZARNOS DE BRAZOS?

» Esa es de las materias propias del Estado social que nuestra Constitución pretendió instaurar y que en el actual contexto de crisis está en peligro. Creo que hay que emplear los propios mecanismos democráticos que prevé la CE -derecho de manifestación, por ejemplo- para cuestionar esos recortes.

3. Miguel, La reforma electoral en Asturias el PSOE no aprobó la misma alegando la mayoria reforzada, ¿ se regula jurídicamente este término?, ¿ existe jurisprudencia al respecto?. Muchas gracias

» El Estatuto de Autonomía exige mayoría absoluta -23 votos- para cambiar la ley electoral, por lo que con dicha mayoría sería suficiente.

4. Buenos días, Miguel: Estoy muy interesada en la propuesta de reforma de Constitución en la que participas con un grupo de ciudadanos. ¿Podrías hacer un pequeño resumen de en qué consiste? Muchas gracias

» Se pretende eliminar los límites a las iniciativas legislativas populares, permitir que los referendos sean promovidos por la ciudadanía y sean vinculantes, y que podamos impulsar los propios ciudadanos un cambio de la Constitución.

5. ¿Qué opina del Estado Autonómico, que se ha convertido en un desmadre donde el despilfarro, los enchufes y los chanchullos campan a sus anchas?

» El Estado autonómico español es casi un Estado federal, aunque no se le llame así; las instituciones autonómicas deben estar sometidas al control ciudadano para evitar que se produzcan esos fenómenos que usted denuncia.

6. ¿No cree que España está perdiendo el poco el norte con tanto independentismo artificial creado más por los políticos que avivan el sentimiento en contra del Estado opresor y recaudador? ¿Adonde nos van a llevar estos inconscientes que solo buscan sus parcelas de poder y seguir en la poltrona?

» Creo que debe ser la ciudadanía la que manifieste hasta dónde se debe llegar en estas cuestiones, aprovechando los procesos electorales y promoviendo debates en los que se puedan discutir las ventajas y problemas que el Estado autonómico plantea.

7. ¿Reforma o proceso constituyente? 

» Una reforma total de la CE sería también un nuevo proceso constituyente. Se podría, en teoría, impulsar un cambio total o muy relevante, el gran problema es el proceso para llevarlo a cabo y también, claro, la dificultad de ponerse de acuerdo en tantas cuestiones.

8. Si el 3.2. de la Constitución dice “Las demás lenguas españolas SERÁN también OFICIALES en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos” y la lengua asturiana está solamente “reconocida” por el Estatuto de Autonomía, ¿nos encontramos en una especie de “déficit” constitucional? Déficit, digo, porque el Estatuto parece no cubrir la “demanda” de la Constitución.

» La respuesta estaría en la reforma del Estatuto de Autonomía, que podría establecer la cooficialidad.

9. Por que no se reforma el titulo “De la Corona”? Según mi criterio tiene mucho recorrido de mejora

» Quizá porque se teme que hoy en día el debate no sea sobre cómo debe estar regulada la Monarquía sino la propia existencia de esa institución, especialmente protegida en la Constitución actual.

10. Hola Miguel, ¿No crees que las Constituciones nacionales en Europa están perdiendo su principal característica en cuanto a que están subordinadas a los acuerdos de la Unión Europea (p. ej., no parece posible que a día de hoy en España se utilice el art. 131 para desarrollar la planificación de la actividad económica) ? ¿No están dejando en este sentido (en cuanto a que están supeditadas a unas normas superiores) de ser la Ley de Leyes?

» Efectivamente, porque el propio proceso de integración europea, de salir bien, tendría que conducir a una verdadera Constitución europea, que tendría que articularse con las de los Estados nacionales. El problema es que ahora estamos a medio camino y con un alto déficit democráticos de las decisiones que se toman por algunos de los órganos de la Unión Europea.

11. Acaba de aprobarse en el Estado la ley de Transparencia y Buen Gobierno. ¿Como nos va a afectar a los ciudadanos? ¿Y a la Adminstración? Veremos una efectiva rendición de cuentas?

» La Ley ha mejorado la inicial redacción del Proyecto, muy poco transparente y con muchas excepciones. Creo que todavía faltan cosas que mejorar para que no haya la posibilidad de ocultar información que es de todos y debe poder ser conocida por todos; hay varios motivos, de difícil justificación, que permiten rechazar peticiones de información.

12. Profesor.-En el momento de su constitución se cedió en casi todo para lograr una transición sin sangre con la esperanza de que poco a poco se lograría una sociedad más justa…y desgraciadamente lo que se ve está muy lejos de lo que se pretendía, sin buscar culpables, que los hay, hoy es buen día para considerar la necesidad urgente de un tratamiento gerontológico, algo así como unas elecciones más justas y un mayor respeto a lo poco que se logró en el 78. Mi pregunta es ¿Cómo se puede hacer?

» Es difícil decir cómo se puede hacer pero creo que una de las vías es que se manifieste un gran sentir social en ese sentido que haga muy difícil a los que tienen que llevar a cabo la reforma seguir negándose a ello con el pretexto de que no es el momento. Todos los países de nuestro entorno han cambiado numerosas veces la Constitución y eso ha servido para mejorar el funcionamiento de un sistema que, de otra forma, se va anquilosando.

13. La Autonomía asturiana no cuenta con la etiqueta de nacionalidad o realidad histórica diferenciada. Además, el Estatuto autonómico, bastante “tímido” en este sentido, no se ha sometido a reforma. No sé si usted desde el terreno compartirá esta opinión, pero conociendo el fuerte carácter cultural-lingüístico-identitario de su tierra, considero que ustedes en Asturias, tienen una de las más pobres combinaciones posibles Constitución-Estatuto.

» La no actualización del Estatuto, cosa que sí han hecho en Castilla-León, Aragón o Extremadura, tiene difícil justificación, cuando otras comunidades con una situación inicial similar lo han hecho. Habría que preguntar a los partidos presentes en el Parlamento autonómico por qué no se ha iniciado dicho proceso, especialmente hace unos años cuando había condiciones políticas y económicas más favorables.

14. El Estado de las Autonomías es asimétrico pese al famoso “café para todos”. ¿Cree que iremos profundizando en esas asimetrías? ¿Incluso que se modifique la Constitución en ese sentido?

» Ya se ha ido profundizando en la medida en que varias Comunidades, como mencioné en la respuesta anterior, ha reformado sus Estatutos. Probablemente haría falta un proceso sosegado de diálogo y debate entre las Comunidades y el propio Estado. En ese sentido se advierte que el actual Senado no es capaz de ser la institución que promueva y favorezca ese debate, lo que evidencia la necesidad de reformarlo en un sentido similar, por ejemplo, al del Alemania.

15. Porque no se aprobó la reforma electoral en Asturias?

» Habría que preguntar a las formaciones políticas que votaron en contra; yo creo que se perdió -o , siendo optimistas, se demoró- una oportunidad para introducir por vez primera en España reformas como las listas desbloquedas, la elección democrática de las personas que encabecen las candidaturas, los debates obligatorios entre los candidatos, el envío conjunto de publicidad electoral o un sistema en el que valga igual el voto al margen de la candidatura por la que se opte o la circunscripción en la que se vote.

16. ¿Es verdad que es necesario ser de izquierdas para acceder al Departamento de Derecho Constitucional?

» Para acceder a nuestro Departamento, como para cualquier otro, lo que es necesario es tener ganas de trabajar, vocación por la docencia y la investigación, y, lo que es muy complicado ahora, que haya posibilidad de crear nuevas plazas. En nuestro Área, como en cualquier ámbito que incluye a varias personas, hay tanta pluralidad ideológica como en la propia sociedad; lo que es exigible es que la ideología de cada uno no interfiera ni en sus tareas docentes ni investigadoras, y si eso no lo conseguimos es que estamos haciendo mal lo que, para mí, me parece el mejor trabajo del mundo.

17. Despues de 35 años aun hay politicos que se mantienen en el staff de sus organizaciones, formando autenticos clanes o mafias ¿ esto no contribuye a un deterioro democratico e impide la participacion de personas con inquietudes politicas no personalistas?¿ No puede ser causa de la desmotivacion juvenil para participar de la vida publica? ¿ No puede ser mas cierto que muchos de los jovenes que entran lo hagan de la mano de dirigentes para una perpetuacion de la “clase política?

» Sí; es necesaria una renovación de la clase política, para que los propios partidos tendrían que promover una limitación temporal de los cargos orgánicos e institucionales. También se podrían adoptar medidas normativas en ese mismo sentido; creo que 2 o 3 mandatos son más que suficientes.

18. Un placer hablar con un profesor librepensador y de los pocos que quedan no vendidos al establishment. Usted se ha mojado varias veces en lo referente a la reforma electoral asturiana. ¿Considera que el argumento de la mayoría reforzada que esgrime el PSOE es razonable o una vil excusa para romper un pacto firmado? ¿Es necesaria la reforma electoral? Muchas gracias

» Muchas gracias pero estoy seguro de que hay muchas personas que, honestamente, defienden su postura sobre esa y otras cuestiones. Creo que la reforma es necesaria para que valga igual el voto de cada uno y para que el sistema electoral esté más abierto a la participación ciudadana; también creo que debe reformarse, en el mismo sentido, la Ley Electoral general.

19. QUé pasará si Cataluña decide hacer la consulta soberanista el año que viene? Qué tipo de repercusion legal puede tener?

» Habrá que ver en qué términos se plantea y, en su caso, se hace. Tal y como están las cosas jurídicamente la consulta, de llevarse a cabo, no tendría ningún valor.

20. Hola Miguel: ¿ No te parece necesario que ante cualquier modificación de Ley o apertura de una nueva, tendría que exigirse el pasar por un filtro, que asegurase los principios universales de la Ética?

» Creo que la elaboración de las leyes no debe hacer realidad una frase atribuida a Bismarck: hay 2 cosas que la gente no debe ver cómo se hacen, las salchichas… y las leyes. Hay que promover la participación ciudadana en los debates legislativos, ampliando las iniciativas, permitiendo que los grupos sociales afectados hagan escuchar su voz en el Parlamento y, en su caso, a través de los referendos derogatorios, que permiten, en ciertas condiciones, derogar una ley por votación popular. La participación ciudadana daría, además, gran legitimidad a las leyes aprobadas.

21. Que le parece la actuación del Sr Zapatero haciendo pública una carta del presidente del Banco Central Europeo en sus memorias, cuando se negó a hacerla publica cuando era presidente y además le fué requerida por la prensa? ES esto la transparencia?

» Me parece inaceptable. Dicha carta debió conocerse en su día, como ocurrió en Italia. No se puede privatizar el conocimiento de información pública tan relevante.

22. Hola, Miguel ¿Cómo podemos recuperar los ciudadanos parte de las decisiones que se arrogaron los políticos que no cuentan con nosotros ni para convocar referendos en situaciones como la última de modificar el artículo 125 dando prioridad al pago de los intereses de la deuda, antes que a otras necesidades sociales más perentorias? Gracias por poner tu conocimiento al bien común, Miguel.

» Instando a que las cosas cambien; el Anteproyecto de Constitución incluía mecanismos mucho más participativos que el texto definitivo; se postergaron para consolidar un sistema de partidos pero no se recuperaron cuando ese sistema se había consolidado. La participación ciudadana no es un sustitutivo de la democracia representativa pero si puede ser un potente instrumento de impulso político y social, así como de control de las actuaciones de los representantes. No se trata de estar decidiendo todos los días pero sí de poder decidir en cuestiones relevantes y en condiciones adecuadas; en definitiva, de que el pueblo gobernado pueda ser, de verdad, pueblo gobernante.

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Belloch, Fernández Díaz, Texas et alii v. Johnson et alii. ¿Es sancionable quemar una bandera?

Durante la Convención del Partido Republicano celebrada en Dallas (Texas) en el año 1984 para proclamar como candidato a la reelección a Ronald Reagan, se celebraron varias manifestaciones en contra de su actuación política; en una de ellas Gregory Lee Johnson quemó, como forma de protesta, una bandera de Estados Unidos. Luego de la denuncia presentada contra él, fue juzgado y condenado a un año de cárcel y a pagar 2.000 dólares por un delito de ultraje a la bandera, tipificado como tal en el Código Penal de Texas; el recurso de apelación fue estimado por el Tribunal del Quinto Circuito, que apreció que esa conducta era una forma de ejercicio de la libertad de expresión; el Estado de Texas recurrió ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos.

De realizarse estos hechos en España, también podrían ser considerados constitutivos del delito previsto en el artículo 543 del Código Penal –Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses– o, de producirse tras la entrada en vigor –si tal cosa ocurre- de la Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana, de una infracción administrativa grave –Las ofensas o ultrajes a España, a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales o a sus instituciones, símbolos, himnos o emblemas, efectuadas por cualquier medio, cuando no sean constitutivos de delito (artículo 35.12 del Anteproyecto aprobado el 29 de noviembre por el Consejo de Ministros)- sancionable hasta con 30.000 euros. No deja de ser llamativo, por cierto, que pueda salir más cara la sanción administrativa que la penal.

En cuanto a la eventual consideración como delito de la quema de una bandera basta recordar que hay ya jurisprudencia de varias Audiencias Provinciales; a título de ejemplo, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 23 de enero de 2002 que confirmó una condena por arriar una bandera y luego “arrojarla y tirarla con claro ánimo menospreciativo a la calzada en clara muestra de agravio y ofensa”.

Llama la atención que esta sentencia del año 2002 invoque como precedentes una serie de sentencias, la mayoría de las cuales son de los años 50 y 60, época como bien se sabe no proclive a valores constitucionales como la libertad y el pluralismo político ni a derechos como la libertad de expresión: “lo expuesto precedentemente encuentra su concreto encuadre en el tipo delictivo que se analiza y por el que los recurrentes han sido condenados en la instancia, pues a este respecto es de destacar que la jurisprudencia en reiterados pronunciamientos ha estimado como integrantes de este delito hechos tales como el quemar una bandera (STS de 26 de junio de 1969), así como el hacer caer deliberadamente al suelo la insignia de la bandera nacional (STS de 21 de noviembre de 1969), no pudiendo atribuirse a los actos de descolgar, prender fuego y destruir por ignición varias banderas, otro significado que el voluntario, libre y consciente propósito de ultrajar dicho símbolo (STS de 7 de febrero de 1981). Así mismo y como incardinados en el tipo penal enunciado han sido recogidos hechos tales como sacar con violencia una bandera del lugar en que está sujeta y pisarla (STS de 26 junio 1969), hacerla caer deliberadamente al suelo y arrastrarla (STS de 25 mayo 1959) y (21 noviembre 1969); siendo un delito de simple actividad que se consuma cuando los actos ofensivos son captados o presenciados por alguna persona ajena (STS de 26 junio 1969) concurriendo el ánimo de vituperar como dolo específico necesario en esta infracción, cuya finalidad e intención resulta clara, manifiesta y probada en la premisa narratoria y del contexto de la resolución”.

Por si no fuera ya cuestionable la existencia del artículo 543 del Código Penal, apadrinado en su día por el entonces Ministro de Justicia e Interior Juan Alberto Belloch, resulta que para el hoy Ministro del Interior, Jorge Fernández Díaz, sin duda la quema de una bandera sería una de las conductas que sancionará la futura Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana; al menos ese fue el ejemplo que puso al ser preguntado sobre qué comportamientos pretende reprimir esa nueva infracción administrativa. La pregunta no es baladí pues aunque el Anteproyecto presume en su Exposición de Motivos de que huye “de definiciones genéricas que justifiquen una intervención expansiva sobre los ciudadanos en virtud de peligros genéricos e indefinidos, justificando una discrecionalidad administrativa y una potestad sancionadora genéricas”, hay numerosos preceptos que contradicen tal afirmación; uno de ellos es, precisamente, el artículo 35.12. Por cierto, también aclaró el señor Fernández Díaz que pitar la interpretación del himno nacional en un evento deportivo no encajaría en el tipo sancionador porque, nos advirtió, tal cosa ya está prevista en la Ley contra la violencia en el deporte, que prevé multas de hasta 650.000, prueba evidente de que cierto tipo de delirios sancionadoras son previos a la llegada de Fernández Díaz al Ministerio del Interior.

No aclaró el Ministro qué norma se aplicaría ante una pitada masiva al Jefe del Estado, que es “símbolo de su unidad y permanencia”, durante la final de la Copa del Rey de Fútbol (o de baloncesto, balonmano,…); tampoco –no fue preguntado al respecto- si es sancionable quemar una reproducción del escudo municipal como forma de protesta contra la instalación de chirimbolos varios en la vía pública o cantar en tono jocoso el Asturias patria querida –himno oficial de la Comunidad Autónoma- mientras se degustan, en una fiesta de prao, botellas de sidra, queso de Cabrales y bollos preñaos (no se olvide que el Anteproyecto alude también a las ofensas o ultrajes a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales o a sus instituciones, símbolos, himnos o emblemas, efectuadas por cualquier medio).

No deja de tener cierta ironía que este precepto –y otros similares- sigan a una Exposición de Motivos que proclama sin rubor aparente: “en otras épocas de nuestra historia, el concepto de orden público sustituyó al de seguridad ciudadana (Leyes de Orden Público de 23 de abril de 1870, de 28 de junio de 1933 y de 30 de julio de 1959), vinculándose durante ciertos períodos a una concepción en ocasiones metajurídica y referida al mantenimiento del normal funcionamiento de las instituciones y de la paz interior. No hace falta resaltar los riesgos que una visión tan amplia e indeterminada del orden público puede implicar para la garantía de los derechos y libertades de las personas”.

Insiste, además, el Anteproyecto en que se acoge la doctrina del Tribunal Constitucional. Lo cierto es que, según ha venido diciendo de forma reiterada este Tribunal, “si bien el derecho a expresar libremente opiniones no otorga un derecho al insulto, la Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas” (STC 232/2002, de 9 de diciembre, F.4); “…teniendo en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones. Se recuerda que la libertad de expresión es uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional, colocada en una posición preferente, objeto de especial protección y necesitada de un amplio espacio exento de coacción, lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4).

Ha de tenerse presente, además, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyos criterios interpretativos nos vinculan a la hora de aplicar los derechos fundamentales; dicho Tribunal dijo de forma rotunda (asunto Handyside c Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976) que “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [democrática], una de las condiciones primordiales para su progreso… Al amparo del artículo 10.2 es válida no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática”; doctrina reiterada, por cierto, en el asunto Herri Batasuna y Batasuna contra España, de 30 junio 2009, donde el Tribunal consideró conforme a derecho la ilegalización de esas formaciones políticas.

Esta interpretación amplia de la libertad de expresión fue la que hizo suya el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el mencionado asunto Texas v. Johnson 491 US 397, de 21 de junio de 1989 (aquí puede escucharse la grabación de los argumentos orales); en dicha resolución se recuerda el carácter expresivo no solo de las palabras sino de ciertas conductas: llevar brazaletes negros contra la guerra de Vietnam, una sentada de personas negras en una zona reservada a blancos, usar de forma satírica uniformes militares para protestar contra la guerra, negarse a saludar la bandera,… todas ellas conductas protegidas por la Primera Enmienda,… Insiste el Tribunal, por si no fuera conocido, en el enorme valor que tiene la bandera en un país como Estados Unidos: “simboliza esta nación tanto como las letras que componen la palabra América”.

Para el Tribunal Supremo, “si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva desagradable… Ni siquiera cuando la bandera nacional estaba en cuestión hemos admitido excepciones a este principio… La interpretación que el Estado de Texas da a la conducta del señor Johnson no tiene en cuenta lo esencial de nuestra jurisprudencia: el Gobierno no puede prohibir válidamente a una persona ejercer su derecho a la libre expresión únicamente porque no está de acuerdo con su contenido y ello no depende de la manera concreta que se ha elegido para manifestar o transmitir el mensaje”.

Como reacción frente a esta sentencia el Congreso aprobó una Ley de Protección de la Bandera, declarada luego inconstitucional por el Tribunal Supremo en United States v. Eichmann 496 U.S. 310, de 14 de mayo de 1990 (aquí puede escucharse la grabación de los argumentos orales).

En suma, y frente a Juan Alberto Belloch (y la mayoría parlamentaria que aprobó el Código Penal de 1995), Jorge Fernández Díaz (y la mayoría parlamentaria que aprobará la Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana), el Estado de Texas et alii, creemos que el señor Johnson y todas las personas que quemen una bandera como forma de protesta están ejerciendo el derecho fundamental a la libertad de expresión, y muy débil deben ser esas instituciones y símbolos que se pretenden proteger si no son capaces de soportar una crítica semejante.