¿Tienen libertad de expresión los que no piensan como yo?

Desde hace un tiempo son frecuentes las controversias jurídicas y, sobre todo, sociales a propósito de mensajes y expresiones, de muy diferente orientación y contenido, transmitidos por vías electrónicas, por medios analógicos, a través de soportes variados, incluidos los laterales de un autobús, o mediante actos simbólicos, como la quema de fotos del anterior Jefe del Estado. En algunos supuestos ya ha habido condenas penales, como ocurrió con quienes quemaron fotos de Juan Carlos de Borbón -2.700 euros de multa-, César Strawberry -1 año de prisión- o Valtonyc -tres años y medio de cárcel-; en otros se está a la espera de la celebración del juicio (caso de Cassandra Vera Paz por sus tuits sobre Carrero Blanco) y en unos terceros se han abierto diligencias y se han adoptado medidas cautelares (caso de los mensajes autobuseros de Hazte Oír).

Como intentaré justificar más adelante, creo que si algo tienen en común todos estos actos es que constituyen ejercicios perfectamente democráticos del derecho fundamental a la libertad de expresión. Sin embargo, algunos tribunales y numerosas personas y organizaciones sociales de diferente signo ideológico han coincidido en que varios de los ejemplos citados eran una muestra del llamado “discurso del odio” o, peor todavía, de enaltecimiento del terrorismo y, por tanto, debían ser sancionados con condenas graves, incluyendo la aplicación de penas privativas de libertad. Lo curioso es que la censura ha dependido, al menos en bastantes ocasiones, no tanto del mensaje en sí sino de quién lo realizaba o contra quién se dirigía: así, para unos eran muestras de la libertad de expresión los tuits de César Strawberry pero no algunas homilías homófobas del cardenal de Valencia y de los obispos de Alcalá de Henares, Getafe y Córdoba; para otros, era intolerable la quema de fotos del anterior rey pero debían ampararse los mensajes de Hazte Oír.

Hay que recordar, en primer lugar, que el delito de “discurso del odio” está descrito en el artículo 510 del Código Penal, conforme al cual “Serán castigados con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.

Por su parte, el enaltecimiento del terrorismo está contemplado en el artículo 578 de ese mismo Código: “1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses… 2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información”.

Vayamos por partes. La crítica, ridiculización, burla, quema simbólica,…, del Jefe del Estado está especialmente protegida porque se trata de una institución que a su vez está dotada de un estatuto privilegiado, dado que se accede a la misma por herencia y su titular goza de inviolabilidad absoluta, no pudiendo ser sometido a procesamiento alguno. Al respecto, se ha reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (así, SSTEDH Colombani c. Francia, de 25 de junio de 2002; Artun y Güvener c Turquía, de 26 de junio de 2007; Gutiérrez Suárez c. España, de 1 de junio de 2010; Eon c. Francia, de 14 de marzo de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 12 de junio de 2014). Y ese mismo Tribunal no consideró censurable (caso Partido Cristiano-Demócrata del Pueblo c. Moldavia (nº 2), de 2 de febrero de 2010) la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas. Cosa, que, como es bien sabido, ya había dicho en varias ocasiones el Tribunal Supremo de Estados Unidos (casos United States v. O’Brien en relación con cartilla militar, y Texas v. Johnson y United States v. Eichman en relación con la bandera nacional), donde se consideraría ridículo jurídicamente condenar a quienes se aficionaron a quemar fotos presidenciales, antes de Obama y ahora de Trump.

En lo que respecta a los tuits de César Strawberry -y lo mismos se podría decir de los de Cassandra Vera sobre Carrero Blanco- resulta incomprensible jurídicamente que no se tenga en cuenta el “contexto” en el que se emitieron; en el primer caso, el Tribunal Supremo revocó la absolución acordada  por la Audiencia Nacional – “No se ha acreditado que César [Strawberry]  con estos mensajes buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas- y le condenó entendiendo que la finalidad de sus mensajes no era relevante y que lo que había que valorar era lo que, realmente, había dicho. Como expone de manera muy gráfica Miguel Pasquau Liaño en este post, “tengan cuidado. No digan nunca más eso de que “a los políticos habría que cortarles el cuello a todos”, porque aunque no lo digan en serio, se trata de enaltecimiento del terrorismo. Ni digan en una red social que a los etarras habría que fusilarlos por la mañana temprano, porque eso no es una forma de hablar políticamente incorrecta, sino “legitimar el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos”. Como dice esta sentencia, la “provocación, la ironía o el sarcasmo” no sirven de excusa: usted ha dicho lo que ha dicho, así que déjese de contextos. Es el texto, estúpido”.

En esta crítica a las condenas impuestas a César Strawberry y a quienes quemaron las fotos del rey coincidió buena parte del “pensamiento de izquierdas”. Pero no pocos de esos críticos avalan ahora la adopción de medidas severísimas, condenas de cárcel incluidas, para los integrantes de Hazte Oír que se han hecho oír paseando un autobús naranja con mensajes advirtiendo contra posibles engaños en materia de vulvas y penes. ¿Estamos, aquí sí, ante un caso de auténtico “delito de odio”?

A mi juicio, no. De la lectura de esas frases no resulta ineludible concluir que la organización promotora fomente el odio, la hostilidad, la discriminación ni, mucho menos, la violencia contra nadie. Y si no se dan esas condiciones entonces no cabe condena penal por ese tipo delictivo, pues, como se supone que sabe ya un estudiante de primero de Derecho, está vetado condenar por analogía; es decir, por “aproximación”. Tampoco es posible sancionar penalmente, y aquí el ámbito de los enterados tendría que descender, como mínimo, a los que están en la educación obligatoria, porque los autores de lo que reprobamos sean machistas, retrógrados, casposos,…, valgan las sucesivas redundancias.

Por último, dado que in extremis se invocado este argumento para que los de Hazte Oír se callen de una vez, el hecho de que lo que afirman no sea cierto -es evidente que no lo es- no impide que puedan expresarlo, pues la libertad de expresión no exige que se esté diciendo la verdad, sino que ampara mensajes falsos, acientíficos, disparatados e, incluso, ofensivos. En palabras del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ese derecho protege no solo las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”.

Y es que en un sistema democrático y, por tanto, plural, ser racista, machista u homófobo, es, sin duda, un grave problema personal que suele tener importantes implicaciones familiares y sociales pero, en principio, que esas personas exterioricen esos prejuicios y maldades es algo protegido por la libertad de expresión; cosa distinta es que no debe estar fomentado desde los poderes públicos, lo que implicará que no se subvencione, financie o ayude de alguna manera a personas o instituciones que difundan tales mensajes. Por supuesto, el amparo a tales expresiones decae cuando se puede constatar su carácter injurioso o si suponen incitación a la violencia o la discriminación… pero recordando siempre que para que exista sanción penal hay que probar los hechos y encajarlos en un tipo delictivo.

Concluyo: en estos tiempos orwellianos es necesario tener bien presente que si la libertad significa algo, es, sobre todo, el derecho a decirle a la gente aquello que no quiere oír. Y ese derecho lo tengo yo pero también, me guste o no, la gente que no piensa como yo.

Texto publicado en EL SOMA, número 3, el 27 de marzo de 2017.

Este mismo día el profesor Julio V. González publicó el texto “Libertad de expresión: dos sentencias” en Global Politics and Law, que reproduzco aquí porque me parecen de gran interés tanto su comentario como la traducción que ofrece de las sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos en los casos Hustler Magazine v. FalwellTexas v. Johnson

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Apología constitucional del humor.

Es habitual escuchar que la libertad de expresión es uno de los fundamentos de la democracia; también que, en palabras del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este derecho protege no solo las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Pues bien, tradicionalmente, una de las vías que ha servido para inquietar u ofender a una parte de la sociedad o a las instituciones públicas ha sido el humor; en especial, la caricatura y la sátira de personas con relevancia pública o la ridiculización y el escarnio de ideologías, creencias o dogmas socialmente asentados. 

En una sociedad democrática el humor, incluidas sus manifestaciones más ácidas  y mordaces, debe ser bienvenido porque desempeña un papel esencial en los debates políticos y sociales, y es un potente instrumento de control del poder; como afirmaba Darío Fo,  “la sátira es el arma más eficaz contra el poder: el poder no soporta el humor, ni siquiera los gobernantes que se llaman democráticos, porque la risa libera al hombre de sus miedos”. Por este motivo, uno de los indicadores clave de la salud democrática de un país es el alcance que pueden tener las caricaturas, parodias y ridiculizaciones de quienes ejercen el poder político, económico, cultural o religioso. Y este ámbito España padece no pocos achaques.

Veamos algunos ejemplos: tanto el Tribunal Supremo de Estados Unidos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han amparado la caricaturización de quienes desempeñan la Jefatura del Estado al entender que no puede establecerse en su favor una protección privilegiada frente al ejercicio de la libertad de expresión; sin embargo, el Código Penal español considera delito (art. 491.2), en una redacción “marxista”, utilizar “la imagen del Rey o Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o Princesa de Asturias, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona”. Y en aplicación del artículo 490.2 de ese mismo Código se condenó a Guillermo Torres y Manel Fontdevila por el delito de injurias al Príncipe Heredero tras la publicación de la famosa portada de la revista El jueves, obviando, entre otras cosas, el contexto crítico con una medida que se tachaba de electoralista -el pago de 2.500 euros por cada nacimiento-. 

Y es que el contexto, algo esencial en el humor, parece ser irrelevante para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: en la reciente sentencia que condenó a César Strawberry por la publicación de varios tuits argumenta que la finalidad de sus mensajes no era relevante y que lo que había que valorar era lo que había dicho. Como expuso de manera muy gráfica el juez Miguel Pasquau, “tengan cuidado. No digan nunca más eso de que “a los políticos habría que cortarles el cuello a todos”, porque aunque no lo digan en serio, se trata de enaltecimiento del terrorismo… la “provocación, la ironía o el sarcasmo” no sirven de excusa: usted ha dicho lo que ha dicho, así que déjese de contextos. Es el texto, estúpido”.

Y con el Código Penal en la mano también habría que tener cuidado de hacer chistes o parodias de los sentimientos religiosos, pues se castiga con pena de multa de 8 a 12 meses el “escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias” (art. 525). Es cierto que algo hemos avanzado pues, por citar un ejemplo, en una norma francesa de 1757 los escritos tendentes a atacar la religión eran castigados con la pena de muerte.

En el colmo de la falta de sentido del humor, ese mismo Código Penal tiene un Capítulo titulado “De los ultrajes a España”, donde se incluye un único artículo (543): “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de 7 a 12 meses”. No digan luego que no sabían lo que les podía pasar por pitar el himno nacional o tomarse a broma el Asturias patria querida.

En mi opinión, ni los citados artículos del Código Penal ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el caso Strawberry tienen fundamento constitucional: primero, la ridiculización, quema simbólica,…, del Jefe del Estado debe protegerse, entre otras cosas, porque se trata de una institución dotada de un estatuto privilegiado: se accede a la misma por herencia y su titular goza de inviolabilidad absoluta, no pudiendo ser sometido a procesamiento alguno; segundo, la libertad religiosa protege la expresión pública de las propias convicciones y la negativa a revelarlas pero en absoluto implica una protección penal frente al escarnio de esas creencias; tercero, “España”, “Asturias”, “Cataluña”,…, sus símbolos o emblemas carecen, como tales, de honor o dignidad, por lo que difícilmente se les puede ofender u ultrajar. Finalmente, si, como sostiene el Tribunal Supremo, el contexto no es importante a la hora de calificar una expresión entonces es que se ha prohibido el sentido del humor, lo que sería una cosa muy seria porque implicaría la defunción de la democracia.

Texto publicado en Agenda Pública el 24 de marzo de 2017.

Sobre la cuestión de los límites al humor tuve ocasión de debatir con Edu Galán y Darío Adanti en una mesa redonda organizada, en el Aula Magna de la Facultad de Derecho, por la Asamblea Abierta de Derecho y la Revista Mongolia el día 15 de marzo. Aquí puede descargarse, en formato pdf, la presentación que utilicé.

El derecho a “hacerse oír”.

El Fiscal Superior de la Comunidad de Madrid, Jesús Caballero, ha decidido abrir diligencias para investigar la posible comisión de un “delito de odio” por parte de la organización Hazte Oír por haber fletado un autobús en cuyos laterales se puede leer “Los niños tienen pene. Las niñas tienen vulva. Que no te engañen. Si naces hombre, eres hombre. Si eres mujer, seguirás siéndolo”. Como medida cautelar ha solicitado judicialmente que se prohíba la circulación de ese vehículo mientras “no se retiren los mensajes discriminatorios que exhibe”. En el mismo sentido, desde el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados, la Generalitat de Cataluña y la Delegación del Gobierno de Madrid han instado a la Fiscalía a actuar por la posible comisión de un “delito de odio” contra los transexuales.

El supuesto delito cometido sería el descrito en el artículo 510 del Código Penal, conforme al cual “Serán castigados con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.

¿Encaja el mensaje del ya famoso autobús en este precepto y estarían, por tanto, justificadas medidas cautelares como la inmovilización del vehículo? A mi juicio, no. De la lectura de esas frases no resulta ineludible concluir que la organización promotora fomente el odio, la hostilidad, la discriminación ni, mucho menos, la violencia contra nadie.

Por supuesto, no se trata de un mensaje inocuo y puede haber muchas personas o colectivos que, con fundamento, se sientan ofendidos o, cuando menos, molestos con su contenido, pero, primero, no hay que olvidar que estamos en un Estado democrático que proclama que la libertad y el pluralismo son dos de los valores superiores del ordenamiento; segundo, que la libertad de expresión ha sido configurada como uno de los fundamentos de la sociedad y una de las condiciones para el progreso y el desarrollo colectivos y, tercero, que la libertad de expresión ampara, como han reiterado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no solo las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. En otras palabras, en un Estado democrático tiene “derecho a hacerse oír” quienes, como la organización Hazte Oír, sostienen mensajes, ideas o convicciones carentes de fundamento científico o, por referirnos al presente caso, que son, directamente, retrógradas,  repulsivas y merecedoras del rechazo social.

Pero que los de Hazte Oír tengan, efectivamente, derecho a hacerse oír no implica que deban recibir ayuda o financiación pública alguna que contribuya a la divulgación de sus proclamas, pues una cosa es que la expresión de esas ideas no pueda prohibirse ni, mucho menos, criminalizarse y otra que los poderes públicos incumplan el mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución que les conmina a remover los obstáculos de todo tipo que impiden la igualdad real y efectiva de las personas y los grupos en los que se integran.

También cabe que, de la misma manera que se pueden establecer límites a la difusión de contenidos televisivos en ciertas franjas horarias, se puedan imponer restricciones a la expresión de estos mensajes en las proximidades de los colegios.

Y es, precisamente, aunque no en exclusiva, en el ámbito educativo donde deben ser combatidos y desmontados los prejuicios que defiende Hazte Oír, de forma que esos niños y niñas a los que parecen dirigir sus mensajes, incluidos los hijos e hijas de quienes integran esa organización, reciban de verdad, como prescribe la Constitución (artículo 27.2), una educación que tenga como objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

En suma, la campaña de Hazte Oír nos puede parecer -a mí me lo parece- una muestra del precio que Robert Jackson, juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, dijo que había que pagar por disfrutar de la libertad de expresión: aguantar una gran cantidad de basura. Pero, y por citar otra frase famosa, en este caso de Oliver Wendel Holmes, también juez de ese tribunal, hay que estar siempre vigilantes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifestación de ideas y opiniones que detestemos, salvo que supongan una amenaza tan directa para los legítimos objetivos del Derecho que sea necesario controlarlas inmediatamente para así salvar a la Nación. No parece que Hazte Oír y sus campañas supongan hoy un peligro de esa índole.

Texto publicado en La Nueva España el 3 de marzo de 2017; en ese mismo día, en Levante, Faro de Vigo y Diario Información