El Estado social en los parques infantiles.

Cualquier persona que tenga más de 40 años y se acerque a uno de los numerosos parques infantiles instalados en la inmensa mayoría de las ciudades y pueblos españoles notará, sin duda, una enorme diferencia con lo que eran esos mismos espacios en las décadas de los años setenta y ochenta del siglo pasado: hoy, con carácter general, los parques infantiles son lugares limpios y agradables, con casitas de colores, balancines de una y dos plazas imitando diferentes animales, columpios biplaza con asientos cuna y planos, toboganes, estructuras para trepar,.., y todos ellos fabricados en madera, con vivos colores, tratamientos antihongos y antihumedad, rodeados de vallas perfectamente dispuestas y asentados en mullidos pavimentos de caucho. Por supuesto, se cumplen las diferentes normativas, nacionales y comunitarias, se distribuyen por edades (hasta 3 años y de 3 a 12) y se indican bien visibles los teléfonos de urgencias y mantenimiento.

Por tanto, nada que ver con aquellos espacios, habitualmente instalados sin separación alguna en parques de uso general, sobre superficies de tierra, dotados de columpio y tobogán metálicos que chirriaban por la falta de mantenimiento y donde se formaban, a poco que lloviera, charcos justo en la zona donde acababa el tobogán y debajo de los asientos de los columpios.   

Pero las diferencias entre el hoy y el ayer no acaban en las cuestiones técnicas sino que se extienden, y mucho, a las personales: en los parques de nuestra infancia no era frecuente la presencia de adultos y, por tanto, allí imperaba el estado de naturaleza hobbesiano. Hoy, sin embargo, hay casi tantos adultos como niños; a veces, más: están el padre y/o la madre, uno o varios abuelos, en ocasiones tías y tíos o la persona encargada de cuidarlos,… Con todo, este despliegue de «autoridades» no es garantía de la plena transición del estado de naturaleza al de sociedad y, en algunas ocasiones, en la lucha de todos contra todos también participan hordas de adultos, aunque yo diría que suele reinar un pacífico desorden en el que se advierte una presencia equilibrada de padres y madres, llamando, por contraste con otras épocas, más la atención la presencia de los primeros que de las segundas.

Desde luego ha mejorado muchísimo la implicación de los abuelos: hombres que jamás acompañaron a un parque, ni se plantearon tal cosa, a sus hijos lo hacen hoy con sus nietos, pasando en no pocas ocasiones tremendos apuros para atender las múltiples peticiones que les llegan. Ahí están también las abuelas, mujeres que en muchos casos sacaron adelante a familias numerosas, que cuidaron de sus padres, a veces también de sus suegros y lo siguen haciendo de sus maridos; abuelas enérgicas pero, quizá, un poco hartas de llevar toda la vida prodigando su ética de los cuidados y ahora agobiadas porque si hace mal tiempo no se puede salir al parque y es difícil entretener a los nietos en casa sin anestesiarles con los juegos electrónicos. Además, estos abuelos y abuelas son cooperadores necesarios para llevar a los nietos a la guardería o la escuela, cubrir las contingencias médicas durante el horario de clases, atender los cronogramas endemoniados de las actividades extraescolares (las clases de “refuerzo” de inglés, las de natación, las de kárate, los entrenamientos de fútbol, baloncesto, gimnasia o badminton)… y ahora salir a la calle para reclamar unas pensiones de jubilación dignas.

Y es que el estado social ha llegado sin duda a los parques infantiles en lo que se refiere a las instalaciones antes mencionadas pero apenas se ha aproximado por lo que respecta a la calidad de vida de quienes los frecuentan: no es fácil ni barato conseguir plaza en las escuelas de 0 a 3 años, la precariedad laboral obliga a aceptar trabajos en sitios cada vez más alejados del hogar y, especialmente en ciudades grandes o donde la familia no cuenta con ayuda, hay niños que pasan mucho tiempo solos en sus casas; apenas hay guarderías en los centros de trabajo -y algunas que existían se han eliminado-, los bajos salarios de muchos padres y madres obligan a que abuelos y abuelas tengan que dedicar horas y horas al cuidado de los nietos -cuando no ayudar económicamente a sus hijos- y, como decía Marga León hace poco en Agenda Pública, “si las jornadas laborales de quienes están en posiciones más privilegiadas, hombres y mujeres, continúan siendo rígidas y larguísimas, en alguien se confía para resolver el universo personal que existe fuera de la oficina. Y ese alguien, esto sí, siempre tiene nombre de mujer”.

En los carteles de los parques infantiles haría falta incluir también el número de teléfono para las emergencias sociales y el del mantenimiento del Estado de bienestar; quizá tengan que ser los jubilados los que añadan estas exigencias a sus tradicionales, y renovadas, reivindicaciones.

Texto publicado en La Nueva España el 9 de marzo de 2018.

(Proyecto de) innovación docente y (con modestia de) transformación social: Clínica del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables.

De entre los diferentes tipos de clínicas jurídicas existentes en los centros universitarios españoles (asesorías, servicios jurídicos comunitarios, abogacía de interés público,…) en la Clínica del Máster de protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo hemos optado por el modelo llamado en Estados Unidos “Street Law”, denominación pegadiza con la que se quiere indicar que se pretende enseñar Derecho práctico a los no juristas, de manera que pueda ser útil en la experiencia cotidiana, “en la calle”. Con este formato, los estudiantes de un grado o un máster jurídico se convierten en educadores, formadores o divulgadores en relación con un colectivo determinado y en una materia concreta.

Este tipo de clínica puede adoptar una pluralidad de formas dependiendo  del  medio elegido para la difusión o sensibilización y en función de la población destinataria. A su vez, este formato de clínicas puede tener un fundamento meramente informativo o capacitador o bien buscar la concienciación de un determinado colectivo o grupo.

Los fines a los que pretende servir nuestra Clínica son tanto la innovación docente como la transformación social: innovar en la docencia porque la Clínica se crea para ayudar a los estudiantes a entender mejor lo que son los grupos vulnerables, permitiéndoles acercarse a ellos desde una dimensión práctica y desarrollando un trabajo en grupo, con reparto de roles y enfoques jurídico, sociológico y pedagógico, y fomenta el debate y las habilidades explicativas y discursivas. En cuanto a la vocación social, la Clínica busca el acercamiento entre la universidad y los institutos y el resto de la sociedad, transmitiendo conocimientos y posibles pautas de actuación, combatiendo prejuicios de género, de raza, sobre la pobreza, la inmigración,… y, sobre todo, tratando de servir a los propios grupos vulnerables.

Antes de este proyecto no existía en Asturias ni en la mayoría de las Comunidades Autónomas españolas un proyecto de innovación docente consistente en formar a estudiantes universitarios -los estudiantes de nuestro Máster- para que ellos, a su vez, se convirtieran en formadores y divulgadores, entre estudiantes de ESO, Bachiller y Ciclos Formativos, de los derechos fundamentales de las personas y los grupos vulnerables.

El modelo de Clínica “en la calle” se ajusta bien a nuestros objetivos por varias razones: primera, porque uno de los fines del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables al que está vinculada la Clínica es explicar qué son los grupos vulnerables, los motivos por los que se encuentran en esa condición de vulnerabilidad y cómo, desde el Derecho, se puede combatir esa situación de injusticia y desigualdad.

En segundo lugar, en el Máster contamos con un número importante de estudiantes que no son graduados en Derecho ni tienen una formación jurídica especializada, sino que provienen de diferentes y variadas titulaciones (Trabajo Social, Psicología, Pedagogía, Magisterio, Relaciones Laborales,…), con lo que no podríamos plantear un proyecto de asistencia técnico-jurídica, bien del tipo asesoría, servicios jurídicos comunitarios, abogacía de interés público…

Además, en tercer lugar, nuestro Máster tiene una duración breve -un curso académico-, por lo que no habría tiempo material para llevar a cabo, por ejemplo, tareas de asesoramiento en supuestos prácticos que pueden suponer una dedicación mucho más prolongada en el tiempo.

En cuarto término, este tipo de Clínica jurídica favorece que los estudiantes del Máster consoliden los conocimientos teóricos y prácticos que han ido adquiriendo, pues tendrán que exponerlos de manera clara y pedagógica ante un público joven y nada versado en la materia. Este formato también ayuda a que quienes participan en las actividades clínicas sean conscientes de las implicaciones que supone pertenecer a un grupo vulnerable.

Finalmente, la fórmula “en la calle” por la que hemos optado presupone que los estudiantes encuentren atractiva la participación en la Clínica, pues no reciben retribución académica alguna por formar parte activa de la misma, si bien sí se les certifica el número de actividades en las que ha participado cada persona así como la duración de las mismas.

Aquí puede obtenerse más información de la Clinica (Un Proyecto de innovación docente y de transformación social: la Clínica del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo/A Teaching Innovation and Social Transformation Project: The Clinic of the Master on Legal Protection of Vulnerable People and Groups from Oviedo University) (February 19, 2018). Oñati Socio-Legal Series, Forthcoming. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3126178

Y aquí está la presentación empleada en la mesa redonda Aprendizaje colaborativo en red que formó parte de las Jornadas sobre inclusión educativa y competencias para el siglo XXI (Gijón, 26 y 27 de febrero de 2018).

El Derecho constitucional (y sus quiebras) explicados por Forges.

Como es bien conocido, los textos literarios pueden servir como hilo explicativo de concretos problemas jurídicos; así, Robinson Crusoe, de Daniel Defoe, fue empleado durante los debates previos a la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos a propósito de la conjunción, o no, entre derechos de carácter individual y los que tienen una impronta social. No menos capacidad ilustrativa sobre lo el significado y alcance del Derecho cabe encontrar en el cine, el teatro o, por aproximarnos a lo que nos ocupará en estas páginas, el humor gráfico. Y, en este último ámbito, si alguien ha sabido explicar en España el devenir del Derecho constitucional que nace en 1978, así como las quiebras que ha venido experimentando en estos cuarenta años, ese ha sido Forges.

Forges trasladó a sus viñetas el carácter de la Constitución como norma suprema del ordenamiento y con vocación de estabilidad en el tiempo pero también precisada de reformas que eviten su progresivo acartonamiento, algo que, a nuestro juicio, parece indudable que se está produciendo.

Los principios constitucionales que estructuran el sistema tampoco quedaron fuera del foco forgiano: en sus dibujos hay, en primer lugar, referencias expresas al Estado de derecho y a los elementos que lo componen: el sometimiento de los poderes públicos a normas, la interdicción de la arbitrariedad, la seguridad jurídica,…; también muestras de cómo puede quebrarse este principio.

Pero Forges también diseccionó el contenido de los otros principios estructurales: el Estado democrático (garantía del pluralismo, participación ciudadana en los asuntos públicos, elecciones, protagonismo de los partidos políticos..), el Estado social (promoción de la igualdad real, organización general de la economía,..), el Estado autonómico (descentralización de competencias, nuevos poderes territoriales…) y la integración europea.

    

Si hablamos de los órganos constitucionales del Estado encontramos una cantidad ingente de viñetas que captan con precisión el funcionamiento de las Cortes Generales, del Gobierno y la Administración, del Poder Judicial, de la Jefatura del Estado, del Tribunal Constitucional, del Consejo de Estado… y lo mismo se puede decir de los órganos de gobierno autonómicos, provinciales y locales.

              

 

           

Pero si algo ocupó y preocupó a Forges fueron los derechos fundamentales, a cuya defensa dedicó su obra y su vida: la libertad de expresión, la de manifestación, la prohibición de la tortura, la igualdad -en particular, la igualdad de género-, la libertad personal, la educación, la tutela judicial, el derecho de huelga, el derecho a unas condiciones laborales dignas, un sistema fiscal progresivo,…

  

  

No menos relevante es la presencia en sus viñetas de denuncias sobre las precariedades por las que pasan las personas que carecen de una vivienda digna, las que están en situaciones de pobreza o exclusión social, las que han emigrado o tratan de hacerlo a nuestro país, los pensionistas,… así como la necesidad moral y social de ser solidarios con quienes en otros países sufren dictaduras, hambruna, catástrofes naturales,…

 

  

En suma, a lo largo de miles de viñetas Forges expresó el anhelo de un mundo donde impere un Estado de derechos y no uno de firmes.

 

 

 

 

Algunos apuntes sobre la constitucionalidad de la prisión permanente revisable.

Antes de centrarnos en la prisión permanente revisable parece oportuno recordar algunas cosas, por lo demás obvias, que prevé la Constitución española (CE): el artículo 15 excluye la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra (el vigente Código Penal militar no la contempla); las modificaciones del Código Penal -para introducir nuevos delitos, agravar penas,…- no pueden ser impulsadas mediante la iniciativa legislativa popular por expresa prohibición del artículo 87 de la Constitución; el artículo 25.2 de la Norma Fundamental dispone que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”.

Pues bien, el 31 de marzo de 2015 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 1071995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introduciendo una nueva pena denominada “prisión permanente revisable”. Contra los preceptos que desarrollan esa pena se interpuso un recurso de inconstitucionalidad admitido a trámite por acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 21 de julio. Ese recurso fue promovido por diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, Catalán, Izquierda Unida, Izquierda Plural, Unión Progreso y Democracia, Nacionalista Vasco y miembros del Grupo Mixto. A día de hoy el Tribunal no se ha pronunciado sobre el recurso y este asunto ha vuelto a la palestra a resultas del anuncio del Gobierno de presentar un Anteproyecto de Ley Orgánica para extender esa pena a delitos distintos a los que ahora la contemplan. Otra obviedad: caso de que esta reforma llegue a aprobarse no se aplicaría a delitos cometidos antes de su entrada en vigor.

El análisis de la constitucionalidad de la prisión permanente revisable cabe realizarlo desde cualquiera de los preceptos de la Norma Fundamental que puedan verse menoscabados con la introducción de aquella pena. En el recurso mencionado se invocaron los artículos 15.1, 17.1, 25.1 y 25.2 y la motivación puede conocerse en un texto imprescindible: Contra la cadena perpetua, libro colectivo editado por los profesores Luis Arroyo Zapatero, Juan Antonio Lascuraín Sánchez y Mercedes Pérez Manzano y coordinado por la profesora Cristina Rodríguez Yagüe.

En esta breve entrada me centraré en analizar la constitucionalidad de esta pena a la luz de los dos primeros números del artículo 25 CE, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente del Tribunal Constitucional (TC) y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) aunque esta última se refiere a un texto -el Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH- con menores exigencias en materia de penas privativas de libertad que las previstas en la Constitución española. En otras palabras, que el TEDH pueda considerar compatible con el CEDH una determinada articulación de la prisión perpetua revisable no quiere decir que eso baste para salvar su constitucionalidad en España pero si esa articulación ni siquiera es acorde con el CEDH difícilmente lo será con la CE.

Por lo que respecta al alcance del derecho reconocido en el artículo 25.1 CE nada mejor que acudir a las palabras que, reiteradamente, ha venido pronunciando el TC: “el art. 25.1 de la Constitución establece una garantía de orden material y alcance absoluto que se traduce en la ineludible exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo que significa que una sanción sólo podrá imponerse en los casos previstos y tipificados en normas preestablecidas y únicamente en la cuantía y extensión y con observancia de los límites previstos por dichas normas (STC 136/1989, de 19 de julio, FJ 3, recordada en la STC 301/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; STC 129/2006, de 24 de abril, FJ 4)… De la jurisprudencia constitucional deriva que las razones por las que una norma sancionadora puede vulnerar el mandato de taxatividad en relación con la sanción que contiene residen bien en que el límite máximo de la misma queda absolutamente indeterminado en la norma (STC 129/2006, de 24 de abril, FJ 4)” (las cursivas son mías).

Así pues, la CE exige que las penas estén previstas de antemano de forma taxativa, lo que incluye la fijación de un límite máximo, algo que no está contemplado en la prisión permanente revisable vigente en España: el artículo 92 del Código Penal dispone que “1. El tribunal acordará la suspensión de la ejecución de la pena de prisión permanente revisable cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el penado haya cumplido veinticinco años de su condena, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 78 bis para los casos regulados en el mismo. b) Que se encuentre clasificado en tercer grado. c) Que el tribunal, a la vista de la personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el delito, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas, pueda fundar, previa valoración de los informes de evolución remitidos por el centro penitenciario y por aquellos especialistas que el propio tribunal determine, la existencia de un pronóstico favorable de reinserción social. En el caso de que el penado lo hubiera sido por varios delitos, el examen de los requisitos a que se refiere la letra c) se realizará valorando en su conjunto todos los delitos cometidos.,.”

Tal y como está redactado este precepto es posible que el condenado esté en la cárcel de por vida -prisión perpetua- pues no hay un límite máximo de años a cumplir y la suspensión de la ejecución depende de un conjunto de factores muy heterogéneo: algunos se supone que se habrán tenido en cuenta en el momento de la condena (circunstancias del delito), otros son ajenos a la voluntad y conducta del reo (no parece probable que se mantengan sus lazos familiares y sociales tras haber sido condenado por los delitos para los que se prevé esta pena y, sobre todo, tras permanecer 25 años en prisión) y unos terceros se basan en meras predicciones del tribunal (pronóstico favorable de reinserción social. En esta línea, la Gran Sala del TEDH (asunto Vinter y otros c. Reino Unido, de 9 de julio de 2013) ha dicho que “una persona condenada a cadena perpetua tiene el derecho a conocer, desde el primer momento en el que la pena se impone, lo que tiene que hacer y bajo qué condiciones para poder obtener la libertad…” (párr. 122), exigencia reiterada por la misma Gran Sala en el caso Hutchinson c. Reino Unido, de 17 de enero de 2017, párr. 44). En España, se imponen al condenado unas exigencias ajenas en parte a su voluntad, por lo que puede ser irrelevante su comportamiento a efectos de recobrar la libertad.

Volviendo a las palabras del TEDH en el asunto asunto Vinter y otros c. Reino Unido, “si un recluso es encarcelado sin ninguna expectativa de ser puesto en libertad y sin la posibilidad de que su pena a cadena perpetua sea revisada, existe el riesgo de que nunca pueda redimirse de su delito: independientemente de la conducta del recluso en prisión, de su excepcional progreso en cuanto a su rehabilitación, su pena permanecerá fija y será irrevisable. En todo caso, la pena se acentúa con el paso del tiempo: cuanto más viva el recluso, más larga será la pena. En consecuencia, incluso cuando una pena a cadena perpetua es considerada una pena adecuada en el momento de su imposición, con el transcurso del tiempo puede convertirse –parafraseando a Lord Juez Laws en Wellington– en una pobre garantía de una pena justa y proporcionada” (párr. 112).

En segundo lugar, la Constitución española, como ya se ha dicho, exige que las penas estén orientadas hacia la reeducación y reinserción social (art. 25.2). El TC ha recordado que la norma penal también puede cumplir otras finalidades, entre ellas la retribución por el daño causado, pero lo que no puede estar ausente, máxime en las penas de larga duración, es todo propósito resocializador, mandato dirigido “al legislador penitenciario y a la Administración por él creada” (STC 19/1988, de 15 de febrero, FJ 9).

Las Reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos obligan a las autoridades penitenciaras a utilizar todos los recursos disponibles para asegurar su vuelta a la sociedad y el artículo 10 § 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece específicamente que la principal finalidad del sistema penitenciario debe ser el cambio y la rehabilitación social de los reclusos.

Como ha dicho el TC, “la figura de la suspensión condicional de la pena constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 CE, para cuya aplicación deben ponderarse distintos factores, tales como las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad” (STC 110/2003, de 16 de junio, FJ 4; 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 4; 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 2; 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2; 160/2012, de 20 de septiembre, FJ 3).

Así pues, la suspensión de la pena puede condicionarse a diversos factores pero es, desde luego, una institución orientada a la reinserción social. ¿Sigue estando orientada a esa finalidad cuando, en ningún caso, se producirá antes del cumplimiento de 25 años de prisión?

Desde 1976 el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha aprobado una serie de resoluciones y recomendaciones sobre penas de prisión de larga duración y a cadena perpetua; la primera de ellas es la Resolución 76(2) del Comité de Ministros, de 17 de febrero de 1976, que realizó un conjunto de recomendaciones a los Estados Parte. Estas recomendaciones incluían las siguientes:

“1. llevar a cabo una política criminal que incluya la imposición de penas de prisión de larga duración solamente si es necesaria para la protección de la sociedad; …

9. asegurarse de que se examinan los casos de los reclusos lo más rápidamente posible para determinar si se puede otorgar la libertad condicional;
10. otorgar la libertad condicional, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos relativos al cumplimiento de la pena, lo más rápidamente posible cuando su otorgamiento sea considerado adecuado; criterios de prevención general no pueden justificar, por sí solos, la denegación de la libertad condicional:
11. aplicar los mismos principios previstos para las penas de prisión de larga duración a las penas a cadena perpetua;…”
12. asegurar que la revisión de la pena a cadena perpetua, tal y como se refiere en el [párrafo] 9, tenga lugar, si no antes, entre los ocho y los catorce años de cumplimiento de la pena y que se lleve a cabo de manera periódica.”

Y revisando el panorama legislativo europeo de la mano del TEDH en el citado asunto Vinter y otros c. Reino Unido (a fecha, por tanto, de 2013) nos encontramos con que los plazos para la revisión son los siguientes: Albania (25 años), Armenia (20), Austria (15), Azerbaiyán (25), Bélgica (15 con la extensión de 19 a 23 años en caso de reincidencia), Bulgaria (20), Chipre (12), República Checa (20), Dinamarca (12), Estonia (30), Finlandia (12), Francia (normalmente 18 años pero se extiende a 30 años en caso de ciertos supuestos de asesinato), Georgia (25), Alemania (15), Grecia (20), Hungría (20 a no ser que el tribunal determine otro periodo), Irlanda (se prevé una revisión inicial por la Junta Penitenciara después de cumplir 7 años de prisión, excepto en ciertos supuestos de asesinato), Italia (26), Letonia (25), Liechtenstein (15), Luxemburgo (15), Moldavia (30), Mónaco (15), Polonia (25), Rumanía (20), Rusia (25), Eslovaquia (25), Eslovenia (25), Suecia (10), Suiza (15 años reducible a 10), la antigua República Yugoslava de Macedonia (15), y Turquía (24 años, 30 en caso de pena a cadena perpetua agravada y 36 en caso de múltiples condenas a cadena perpetua agravada).

Si nos limitamos a los países de la Unión Europea, han fijado plazos inferiores a los previstos en España la mayoría: Austria (15), Bélgica (15 con la extensión de 19 a 23 años en caso de reincidencia), Bulgaria (20), Chipre (12), República Checa (20), Dinamarca (12), Finlandia (12), Francia (normalmente 18 años pero se extiende a 30 años en caso de ciertos supuestos de asesinato), Alemania (15), Grecia (20), Hungría (20 a no ser que el tribunal determine otro periodo), Irlanda (se prevé una revisión inicial por la Junta Penitenciara después de cumplir 7 años de prisión, excepto en ciertos supuestos de asesinato), Luxemburgo (15), Rumanía (20) y Suecia (10) y ello resulta significativo porque muchos de esos Estados no contienen previsiones constitucionales similares al artículo 25.2 CE.

Por todo lo dicho, existen dudas razonables sobre la constitucionalidad de una pena ya vigente en nuestro Derecho y que, parece, se pretende extender a otros delitos. ¿Hasta cuándo nos hará esperar el Tribunal Constitucional para resolver el recurso planteado?

¿Ofensa de los sentimientos religiosos o libertad de expresión?

Según ha informado la agencia Europa Press, el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén ha condenado a D.C.D. al pago de una multa de 480 euros como autor de un delito contra los sentimientos religiosos por subir a Instagram un fotomontaje del Cristo de la Amargura, popularmente conocido en la Semana Santa de Jaén como El Despojado. En dicho montaje el rostro de la imagen religiosa fue sustituido por el del acusado.

La sentencia fue dictada oralmente el 7 de febrero una vez que el acusado reconoció en el juicio su culpabilidad y aceptó el pago de una multa de ocho meses a dos euros diarios. Se informa también que en su escrito de acusación la Fiscalía consideró que el montaje fotográfico se hizo con “manifiesto desprecio y mofa hacia la cofradía y con el propósito de ofender los sentimientos religiosos de sus miembros… Realizó una vergonzosa manipulación del rostro de la imagen, haciendo figurar en ella su propia cara y fotografía”; se trató, en suma, de un “escarnio”. Aquí puede verse el montaje en cuestión:

Nos encontramos ante la aplicación pura y dura del artículo 525.1 del Código Penal, que prevé: “incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican”.

Se acepta, pues, que los miembros de la cofradía Hermandad de La Amargura de Jaén fueron ofendidos en sus sentimientos religiosos y, de ahí, la condena al “ofensor”. Suponiendo -lo que es mucho suponer- que se pudiera constatar que una o varias personas se han sentido realmente ofendidas y que el montaje se realizó con el propósito manifiesto de producir ese resultado, ¿cabe justificar esta reacción penal del Estado que no se produce cuando, por ejemplo, las ofensas se producen en el ámbito ideológico y no religioso? Pero, sobre todo, ¿es posible fundamentar constitucionalmente esa garantía penal de los sentimientos religiosos de manera que esa tutela se imponga al derecho a la libertad de expresión también amparado por la Norma Fundamental? Veamos, en primer lugar, qué sucede en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del que España es parte y que ha de ser tenido en cuenta al interpretar el alcance de los derechos fundamentales garantizados en nuestra Constitución.

En Europa existen diferentes tratamientos jurídicos para estas situaciones y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) mostró, inicialmente, una gran deferencia hacia las legislaciones estatales con el argumento del necesario margen de apreciación nacional. Así, en el caso Otto-Preminger-Institut c. Austria, de 20 de septiembre de 1994, el TEDH concluyó que con la retirada de la película “Das Liebeskonzil” (El Concilio de amor), de Werner Schroeter, las autoridades austríacas habían “intentado proteger la paz religiosa en esta región e impedir que ciertas personas se sintiesen atacadas en sus sentimientos religiosos de manera injustificada y ofensiva. Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, mejor situadas que el juez internacional, evaluar la necesidad de tales medidas a la luz de la situación que existe a nivel nacional en una época determinada. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el Tribunal no considera que las autoridades austríacas puedan ser acusadas de haberse excedido en su margen de apreciación a este respecto”.

En el posterior asunto Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996, el TEDH argumenta que, seguramente, “el artículo 10.2 del Convenio no deja apenas lugar para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso político o de cuestiones de interés general… Sin embargo, generalmente se deja una mayor margen de apreciación a los Estados contratantes cuando regulan la libertad de expresión sobre cuestiones susceptibles de ofender las convicciones íntimas, en el ámbito moral y, especialmente, de la religión. Por lo demás, al igual que en el ámbito de la moral, y probablemente en un grado aún mayor, los países europeos no tienen una concepción uniforme de las exigencias correspondientes a «la protección de los derechos ajenos» cuando se trata de ataques contra las convicciones religiosas. Aquello que ofende gravemente a personas de cierta creencia religiosa varía mucho en el tiempo y en el espacio, especialmente en nuestra época, caracterizada por una multiplicidad creciente de creencias y confesiones. Gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus países, las autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que el Juez internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias en relación tanto con los derechos ajenos como sobre la «necesidad» de una «restricción» destinada a proteger contra este tipo de publicaciones a las personas cuyos sentimientos y convicciones más profundas serían gravemente ofendidos”.

A mí juicio resultaba mucho más convincente con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y, lo que no es trivial, con la jurisprudencia del propio TEDH en materia de libertad de expresión, la opinión disidente de tres jueces -Palm, Pekkanen y Makarczyk- al voto de la mayoría en el caso Otto-Preminger:  “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una «sociedad democrática», y se aplica no sólo a las «informaciones» o «ideas» acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino, especialmente, para aquellas que molesten, choquen o inquieten al Estado o a una parte cualquiera de la población. No sirve de nada garantizar esta libertad si sólo puede ser utilizada de conformidad con las opiniones aceptadas”. De ello resulta que los límites del artículo 10.2, que garantiza la libertad de expresión, deben interpretarse de forma restringida y sin que este criterio quede a expensas del concepto que las autoridades tengan del «progreso». Se concluye, así, que el CEDH no garantiza explícitamente el derecho a la protección de los sentimientos religiosos y que tal derecho no puede derivarse del derecho a la libertad religiosa, que, en realidad, ampara un derecho a expresar puntos de vista que critiquen las opiniones religiosas ajenas.

Parece que esta corriente proclive a la libertad de expresión frente al sentimiento de ofensa religiosa, opinión minoritaria en su día, se puede ir asentando en la actualidad; al menos eso se puede concluir del muy reciente fallo (30 de enero) en el asunto Sekmadienis Ltd. v. Lituania, en el que se juzgó la utilización de las imágenes de Jesucristo y de la Virgen María con fines comerciales y publicitarios, algo considerado por la autoridad nacional de protección de los derechos de los consumidores como lesivo de la moral pública y castigado con 579 euros. Los anuncios incluían las expresiones “Jesus, what trousers!”, “Dear Mary, what a dress!”, y “Jesus [and] Mary, what are you wearing!”. La última instancia judicial lituana concluyó: “symbols of a religious nature occupy a significant place in the system of spiritual values of individuals and society, and their inappropriate use demeans them [and] is contrary to universally accepted moral and ethical norms”.

Sin embargo, para el TEDH los anuncios ni parecen ofensivos ni incitaban al rechazo o al odio por motivos religiosos; además, las autoridades lituanas ni entraron a considerar los argumentos de la empresa anunciante de acuerdo con los cuales los mensajes tenían connotaciones emocionales cómicas en el idioma lituano y no tanto, o no solo, referencias religiosas. Para el TEDH también resulta relevante que las autoridades lituanas sostuvieran que los anuncios promovían un estilo de vida “incompatible con los principios de una persona religiosa” sin explicar cuál era ese estilo de vida ni los motivos por los que se concluye que un estilo de vida «incompatible con los principios de una persona religiosa» es necesariamente incompatible con la moral pública. Finalmente, se recuerda la jurisprudencia constante del Tribunal con arreglo a la cual la libertad de expresión ampara también las ideas que ofenden, incomodan o molestan y que, incluso, si la mayoría de las personas en Lituania se hubieran sentido ofendidas por los anuncios -como argumentó el gobierno lituano- los derechos garantizados por el Convenio a una minoría no pueden depender de su aceptación por la mayoría.

Si tenemos en cuenta lo que prevé la Constitución española en materia de libertades de religión y expresión y asumimos los criterios del TEDH, resulta que no hay ni el CEDH ni tampoco en nuestra Norma Fundamental “un derecho a sentirse ofendido en las propias convicciones”, sean políticas, filosóficas o religiosas, pues, precisamente, uno y otro texto jurídico adoptan como premisas el pluralismo y la libertad, y de la misma manera que en aras a la expresión del pluralismo se permiten expresiones que suponen la caricatura, la ridiculización o el menosprecio de concretas ideologías políticas o tendencias filosóficas, no parece que quepa sustraer de la mofa o el escarnio las creencias religiosas. Si no fuera así, ¿de qué estaríamos hablando cuando hablamos de que la libertad de expresión ampara las conductas que pueden ofender o molestar a personas concretas o a un sector de la población?

Volviendo al caso que nos ocupa, lo que tendría que acreditar la Fiscalía para solicitar la aplicación del artículo 525 del Código Penal es que el montaje se hizo, precisamente, para ofender los sentimientos religiosos y no por cualquier otra motivación, por peculiar o peregrina que pudiera parecer. Desde luego, si el acusado lo niega y no hay otros medios de prueba, no parece fácil que tal cosa se pueda acreditar más allá de toda duda razonable.

Todo ello nos lleva a plantear vías alternativas para el enfoque del caso. La primera, y más radical, sería que el juez de Jaén ante el que se celebró la vista, de oficio o a instancia de parte, planteara al Tribunal Constitucional una cuestión de constitucionalidad sobre el propio artículo 525, para que el Alto Tribunal decidiera si es compatible con el máximo valor que tiene la libertad de expresión en nuestro sistema una limitación penal de la misma basada en el castigo de las ofensas a los sentimientos religiosos y cuya aplicación puede estar cargada de subjetividad; recuérdense, a modo de contraste, la absolución de Javier Krahe cuando “coció” un crucifijo, la decisión de la Fiscalía de cerrar las diligencias abiertas tras la denuncia de la Asociación de Abogados Cristianos por la actuación de Borja Casillas, Drag Sethlas, en la Gala Drag Queen del Carnaval de Las Palmas de Gran Canaria en 2017 y el archivo de la causa contra el concejal de Culturas de A Coruña denunciado por la presidenta de la Asociación de Viudas de Lugo al considerar una ofensa a los sentimientos religiosos promocionar el carnaval en la ciudad con la imagen de una persona disfrazada de papa.

Otra posibilidad hubiera sido, tras una hipotética condena, la interposición de sucesivos recursos por la defensa del condenado, incluidos el de amparo ante el Tribunal Constitucional y el de violación de la libertad de expresión ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El acuerdo de conformidad con la Fiscalía, “sancionado” por el juez, ha frustrado esta opción. Aquí cabe, más allá de este caso concreto, preguntarse por el alcance de esos acuerdos de conformidad, cada vez más frecuentes, y el aval, cuasiautomático, conferido por los órganos jurisdiccionales; parece ser que así “ganan” todos: el acusado evita un castigo mayor, la Fiscalía asegura la condena y el juez se ahorra trabajo. Sin embargo, y al margen de los cálculos de Fiscalía y defensa, no hay que olvidar que el juez no debe, en todo caso, dar el visto bueno al acuerdo sino que, según lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 787.3), “en caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio”. En pocas palabras, el juez de este caso podría haber seguido adelante y haber absuelto al acusado.

Que este caso haya acabado así, sumado a otras condenas por conductas meramente expresivas (quemar una foto del Rey, organizar una pitada al himno nacional, tuitear frases desafortunadas,…), nos advierte de un retroceso creciente en materia de libertad de expresión, algo que parecía impensable hace cuarenta años en nuestro país: en 1979 se estrenó en España, sin problema alguno, La vida de Brian, película que algunos han considerado la mejor comedia de todos los tiempos y que, en esos años, estuvo prohibida en Irlanda y Noruega, lo que motivó que cuando se estrenó en Suecia se colocaran carteles en los que se decía: “Esta película es tan divertida que la han prohibido en Noruega”. Parece que en algunas cuestiones vinculadas a la libertad de expresión hoy estamos más cerca de la Noruega de 1979 que de la España de esa época y eso que, como pedían los Monty Python, tratamos de mirar siempre el lado positivo de la vida.

A la memoria del profesor Joaquín Varela.

Hoy murió el profesor Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, que se incorporó a la Universidad de Oviedo el 1 de octubre de 1978 y donde fue Profesor Ayudante, Profesor Titular y, desde el 16 de julio de 1990, Catedrático de Derecho Constitucional. Ante todo, Joaquín Varela fue una persona extraordinariamente culta, inteligente, trabajadora, muy divertida y, hasta el último momento, vitalista. En esos rasgos, y en alguno más, se pareció a su paisano, mentor, director de tesis y amigo Ignacio de Otto, también fallecido prematuramente.

Joaquín, nacido en Lugo, cursó los estudios de Derecho en la Universidad de Santiago de Compostela y los de doctorado en la Universidad de Barcelona; de allí vinieron para Oviedo las cuatro personas que construyeron el Derecho Constitucional en nuestra Universidad y que han sido los maestros de quienes tuvimos la enorme suerte de tenerlos, primero, como profesores y, luego, como compañeros y amigos: Ignacio de Otto, Ramón Punset, Francisco Bastida y Joaquín Varela.

En sus años de doctorando Joaquín Varela empezó ya a interesarse por la Historia Constitucional y, como resultado, culminó su tesis Soberanía y reforma constitucional en las Cortes de Cádiz y en la Constitución de 1812, luego publicada, con prólogo de Ignacio de Otto, con el título de La teoría del Estado en las Cortes de Cádiz. Orígenes del constitucionalismo hispánico. La tesis doctoral obtuvo el “Premio Nicolás Pérez Serrano”, convocado en su primera edición, otorgado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales para premiar a la mejor Tesis doctoral leída en España durante el año 1982 en el campo de la Ciencia Política y el Derecho Constitucional.

El profesor Varela se ocupó de diversas cuestiones propias del Derecho Constitucional pero, especialmente, de articular como disciplina propia la Historia Constitucional, llegando a ser la persona referente en esta materia en la Universidad española y el ámbito académico europeo, creando, además, una escuela de la que son el mejor ejemplo los profesores Ignacio Fernández Sarasola y Antonio F. Franco Pérez.

La premisa de la que partió el profesor Varela fue la de ensamblar la perspectiva normativo-institucional con la doctrinal y, además, conectar las normas, las instituciones y las doctrinas constitucionales con la sociedad en la que se insertan. El impacto de sus trabajos se evidencia en que son de cita obligada en cualquier investigación histórico-constitucional y, varios de ellos, han sido traducidos al inglés, al francés, al italiano y al portugués; a título de muestra Histoire constitutionnel comparée et espagnole (six essais), Sovereignity in British Legal Doctrine, Governo e Partiti nel pensiero británnico (1690-1832), O constitucionalismo espanhol e português durante a primeira metade do século XIX (um estudo comparado),…

El profesor Varela entendió muy pronto la importancia del trabajo en equipo y la necesidad de divulgar los conocimientos y trabajos científicos a través de las tecnologías de la información y la comunicación. A tal fin promovió la creación de la revista electrónica Historia Constitucional, coeditada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales  y el Seminario de Historia Constitucional «Martínez Marina» de la Universidad de Oviedo.  Esta revista, de la que fue director desde su creación, representó una novedad en el ámbito historiográfico y jurídico, pues además de ser una Revista consagrada de manera exclusiva a la historia constitucional, lo que ya de por si resulta muy infrecuente, es una Revista electrónica, a la que pueden acceder todos los usuarios de Internet. En realidad, ésta es la primera Revista Electrónica, y hasta ahora la única, dedicada íntegramente a la historia constitucional, no sólo en Europa sino también en el resto del mundo.

También promovió la creación del Seminario de Historia Constitucional «Martínez Marina», del que fue director y en el que consiguió la integración, como investigadores titulares, de profesores de varias áreas académicas de 12 universidades españolas. De este Seminario también dependen la Biblioteca virtual de Historia Constitucional «Francisco Martínez Marina» y el sello editorial In Itinere, que publica sus libros exclusivamente en formato digital y es de acceso libre y gratuito; el último libro aquí publicado es del propio profesor Varela: Liberalismos, Constituciones y otros escritos. Además, varios de los integrantes del Seminario publicamos, coordinados por el profesor Varela, los cinco volúmenes de la Colección Leyes políticas españolas 1808-1978 (Iustel).

Como decía al principio, el profesor Varela mantuvo su vitalismo y amor al trabajo hasta el último momento, dirigiendo la colección Clásicos políticos, del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y manteniendo sus investigaciones; así, acaba de publicarse su trabajo «Los orígenes del Estado social en España (1883-1931)», Quaderni Fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, nº 46, 2017, y en 2018 se publicará en la editorial Marcial Pons una obra en la que puso especial empeño y entusiasmo: Historia Constitucional de España (Normas, Instituciones, Doctrina).

Si uno no muere del todo mientras sus obras tengan aliento, es evidente que el legado del profesor Varela estará vivo muchísimo tiempo, sin que caiga sobre él el «olvido que seremos», aunque, sinceramente, eso no nos sirva ahora de mucho consuelo.

Foto de Luisma Murias (La Nueva España).

Una adaptación de este texto se publicó en El País el 7 de febrero de 2018.