Gatopartidismo.

En el Consejo de Ministros del día 21 de febrero de 2014 se aprobó la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley Orgánica de control de la actividad económica-financiera de los partidos políticos, que pretende reformar tres leyes: la de financiación de partidos, la de partidos y la del Tribunal de Cuentas con el propósito declarado de aumentar el control, la fiscalización, la transparencia y las obligaciones de los partidos políticos. Se trata, en palabras del Gobierno, de uno de los dos pilares del Plan de Regeneración Democrática en el ámbito del control y la prevención; el otro es el Proyecto de Ley reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

Dejando de lado la pomposidad del anuncio y que se haya presentado un año después de su anuncio en el Debate sobre el estado de la nación celebrado en 2013, cabe alegrarse por alguna de las medidas que ahí se incluyen, como la prohibición de las donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas y de entes sin personalidad jurídica así como la prohibición de condonaciones de deuda por las entidades de crédito, entendiendo por tales la cancelación total o parcial del principal del crédito o de los intereses vencidos, o la renegociación del tipo de interés por debajo de los aplicados en condiciones de mercado.

Claro que alguien menos complaciente podría preguntarse cómo es que tales donaciones y condonaciones han sido legales hasta ahora y lo seguirán siendo mientras no se apruebe la reforma. Un escéptico recalcitrante preguntaría también por el hecho de que tengamos una Ley de partidos y otra sobre su financiación pero, sobre todo, cómo es que ni la primera regula como debiera la exigencia de democracia interna en las formaciones políticas ni la segunda, a pesar de los sucesivos parches legislativos, ha conseguido que la financiación sea limpia y transparente.

Y puestos a la Regeneración Democrática –las mayúsculas las pone el Gobierno- se podría haber ido bastante más allá: por ejemplo, ¿por qué no se prohíbe a las fundaciones o asociaciones vinculadas a los partidos aceptar o recibir, directa o indirectamente, donaciones de empresas privadas que, mediante contrato vigente, presten servicios o realicen obras para las Administraciones Públicas, organismos públicos o empresas de capital mayoritariamente público? ¿por qué no se aplica a esas fundaciones y asociaciones la prohibición de recibir donaciones procedentes de una misma persona física o jurídica superiores a 100.000 euros anuales? ¿por qué no se aumenta el plazo de prescripción de las infracciones a la Ley de financiación –ahora es de 4 años- si durante muchos años el Tribunal de Cuentas estuvo aprobando sus informes con 5 años de demora?

Hablando del Tribunal de Cuentas, ¿cómo es que no se cierra esa puerta giratoria tan bien engrasada que ha permitido el nombramiento como consejeros de la institución de antiguos ministros de gobiernos socialistas y populares o de personas que han sido parlamentarias en las listas de diferentes formaciones políticas? ¿No sería oportuno establecer como causa de inelegibilidad ese pasado político-institucional?

Y para no centrarnos exclusivamente en la financiación de los partidos, ¿cómo es que hace menos 3 meses se publicó una Ley de transparencia que, además de demorar la entrada en vigor de muchos de sus preceptos al año de su publicación, no configura el derecho de acceso como parte del derecho fundamental a recibir información garantizado por el artículo 20.1.d) de la Constitución, establece un silencio administrativo de carácter negativo y, sobre todo, incluye numerosas y no bien precisadas causas en las que el derecho de acceso podrá ser restringido; así, cuando la divulgación de la información suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria, o la protección del medio ambiente.

Por supuesto, también son motivos para la negativa a facilitar información la seguridad nacional y las relaciones exteriores, cosa que no debe sorprendernos si recordamos que la vigente Ley de secretos oficiales data de 1968 y prevé algo tan genérico –y tan poco democrático- como que podrán ser declaradas «materias clasificadas» los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.

Como es obvio, este estado de cosas no es ni mucho menos responsabilidad del Gobierno actual: ninguno de los anteriores consideró oportuno hacer una auténtica ley de partidos ni una de transparencia que responda a ese nombre; por supuesto, nada de hacer una ley de secretos oficiales mínimamente democrática. Quizá ello se deba a que al más puro estilo gatopardista o, más bien, gatopartidista es necesario que, en esencia, nada cambie para que todo siga igual.

Texto publicado en La Nueva España el 28 de febrero de 2014.

 

El turismo reproductivo. Efectos en España de la maternidad subrogada.

El próximo jueves 27 de febrero, a las 19 horas y en el Edificio de Servicios Universitarios de Avilés, tendremos la tercera ponencia del Aula Jurídica “La vida y las normas. El derecho que (nos) está pasando”; la impartirá Pilar Jiménez Blanco, profesora titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Oviedo, con el título El turismo reproductivo. Efectos en España de la maternidad subrogada.

Por su interés para la sesión incluyo una reciente sentencia del Tribunal Supremo y también una propuesta de iniciativa popular en la materia.

CARTEL AULA JURÍDICA

Quemar banderas.

Durante la Convención del Partido Republicano celebrada en Dallas (Texas) en el año 1984 para proclamar como candidato a la reelección a Ronald Reagan, se celebraron varias manifestaciones en contra de su actuación política; en una de ellas Gregory Lee Johnson quemó, como forma de protesta, una bandera de Estados Unidos. Luego de la denuncia presentada contra él, fue juzgado y condenado a un año de cárcel y a pagar 2.000 dólares por un delito de ultraje a la bandera, tipificado como tal en el Código Penal de Texas; el recurso de apelación fue estimado por el Tribunal del Quinto Circuito, que apreció que esa conducta era una forma de ejercicio de la libertad de expresión; el Estado de Texas recurrió ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos.

De realizarse estos hechos en España, también podrían ser considerados constitutivos del delito previsto en el artículo 543 del Código Penal –Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses- y, por si no fuera ya cuestionable la existencia de este artículo del Código Penal, resulta que para el hoy Ministro del Interior, Jorge Fernández Díaz, sin duda la quema de una bandera sería una de las conductas que sancionará la futura Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana; al menos ese fue el ejemplo que puso al ser preguntado sobre qué comportamientos pretende reprimir esa nueva infracción administrativa. La pregunta no es baladí pues aunque el Anteproyecto presume en su Exposición de Motivos de que huye “de definiciones genéricas que justifiquen una intervención expansiva sobre los ciudadanos en virtud de peligros genéricos e indefinidos, justificando una discrecionalidad administrativa y una potestad sancionadora genéricas”, hay numerosos preceptos que contradicen tal afirmación; uno de ellos es, precisamente, el artículo 35.12. Por cierto, también aclaró el señor Fernández Díaz que pitar la interpretación del himno nacional en un evento deportivo no encajaría en el tipo sancionador porque, nos advirtió, tal cosa ya está prevista en la Ley contra la violencia en el deporte, que prevé multas de hasta 650.000, prueba evidente de que cierto tipo de delirios sancionadoras son previos a la llegada de Fernández Díaz al Ministerio del Interior.

No aclaró el Ministro qué norma se aplicaría ante una pitada masiva al Jefe del Estado, que es “símbolo de su unidad y permanencia”, durante la final de la Copa del Rey de Fútbol (o de baloncesto, balonmano,…); tampoco –no fue preguntado al respecto- si es sancionable quemar una reproducción del escudo municipal como forma de protesta contra la instalación de chirimbolos varios en la vía pública o cantar en tono jocoso el Asturias patria querida –himno oficial del Principado de Asturias-, pues el Anteproyecto alude también a las ofensas o ultrajes a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales o a sus instituciones, símbolos, himnos o emblemas, efectuadas por cualquier medio.

No deja de tener cierta ironía que este precepto –y otros similares- sigan a una Exposición de Motivos que proclama sin rubor aparente: “en otras épocas de nuestra historia, el concepto de orden público sustituyó al de seguridad ciudadana (Leyes de Orden Público de 23 de abril de 1870, de 28 de junio de 1933 y de 30 de julio de 1959), vinculándose durante ciertos períodos a una concepción en ocasiones metajurídica y referida al mantenimiento del normal funcionamiento de las instituciones y de la paz interior. No hace falta resaltar los riesgos que una visión tan amplia e indeterminada del orden público puede implicar para la garantía de los derechos y libertades de las personas”.

Insiste, además, el Anteproyecto en que se acoge la doctrina del Tribunal Constitucional. Lo cierto es que, según ha venido diciendo de forma reiterada este Tribunal, “si bien el derecho a expresar libremente opiniones no otorga un derecho al insulto, la Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas” (STC 232/2002, de 9 de diciembre, F.4); “…teniendo en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones. Se recuerda que la libertad de expresión es uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional, colocada en una posición preferente, objeto de especial protección y necesitada de un amplio espacio exento de coacción, lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4).

Ha de tenerse presente, además, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyos criterios interpretativos nos vinculan a la hora de aplicar los derechos fundamentales; dicho Tribunal dijo de forma rotunda (asunto Handyside c Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976) que “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [democrática], una de las condiciones primordiales para su progreso… Al amparo del artículo 10.2 es válida no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática”; doctrina reiterada, por cierto, en el asunto Herri Batasuna y Batasuna contra España, de 30 junio 2009, donde el Tribunal consideró conforme a derecho la ilegalización de esas formaciones políticas.

Esta interpretación amplia de la libertad de expresión fue la que hizo suya el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el mencionado asunto Texas v. Johnson 491 US 397, de 21 de junio de 1989 (aquí puede escucharse la grabación de los argumentos orales); en dicha resolución se recuerda el carácter expresivo no solo de las palabras sino de ciertas conductas: llevar brazaletes negros contra la guerra de Vietnam, una sentada de personas negras en una zona reservada a blancos, usar de forma satírica uniformes militares para protestar contra la guerra, negarse a saludar la bandera,… todas ellas conductas protegidas por la Primera Enmienda,… Insiste el Tribunal, por si no fuera conocido, en el enorme valor que tiene la bandera en un país como Estados Unidos: “simboliza esta nación tanto como las letras que componen la palabra América”.

Para el Tribunal Supremo, “si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva desagradable… Ni siquiera cuando la bandera nacional estaba en cuestión hemos admitido excepciones a este principio… La interpretación que el Estado de Texas da a la conducta del señor Johnson no tiene en cuenta lo esencial de nuestra jurisprudencia: el Gobierno no puede prohibir válidamente a una persona ejercer su derecho a la libre expresión únicamente porque no está de acuerdo con su contenido y ello no depende de la manera concreta que se ha elegido para manifestar o transmitir el mensaje”.

Como reacción frente a esta sentencia el Congreso aprobó una Ley de Protección de la Bandera, declarada luego inconstitucional por el Tribunal Supremo en United States v. Eichmann 496 U.S. 310, de 14 de mayo de 1990 (aquí puede escucharse la grabación de los argumentos orales).

En suma, y frente a Juan Alberto Belloch (y la mayoría parlamentaria que aprobó el Código Penal de 1995), Jorge Fernández Díaz (y la mayoría parlamentaria que aprobará la Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana), el Estado de Texas et alii, creemos que el señor Johnson y todas las personas que quemen una bandera como forma de protesta están ejerciendo el derecho fundamental a la libertad de expresión, y muy débil deben ser esas instituciones y símbolos que se pretenden proteger si no son capaces de soportar una crítica semejante.

Texto publicado en Asturias24 el 23 de febrero de 2014.

Vídeos de las comparecencias parlamentarias sobre la propuesta de reforma de la Constitución.

Como ya se ha comentado con anterioridad, en la Junta General del Principado de Asturias se está tramitando una iniciativa de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución (CE), impulsada por 7.700 personas a través del derecho de petición (art. 29 CE). Esa propuesta fue asumida por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida y fue aprobada su toma en consideración el 24 de mayo de 2013.

El 17 de febrero, comparecimos ante la Comisión de Presidencia del Parlamento asturiano para informar de esta propuesta los profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo Francisco Bastida, Benito Aláez y yo mismo, Miguel Presno.

A continuación pueden verse los vídeos, disponibles en You Tube,  con las grabaciones de las comparecencias: la de Francisco Bastida, Benito Aláez y Miguel PresnoAquí las preguntas y respuestas finales.

II Muestra de Cine Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo: Charles Chaplin y el Derecho.

Los días 6, 13, 20 y 27 de marzo de 2014  se celebrará en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo la II Muestra de Cine Jurídico con el título Charles Chaplin y el Derecho. Se proyectarán El Chico, presentada por Alicia de León; Tiempos Modernos, presentada por Alba García Torres; El gran dictador, presentado por Miguel Presno, y Monsieur Verdoux, presentada por Benjamín Rivava. Las sesiones comenzarán a las 12.15 horas.

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Propuesta de reforma de la Constitución para promover la participación ciudadana.

En la Junta General del Principado de Asturias se está tramitando una iniciativa de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución (CE), impulsada por 7.700 personas a través del derecho de petición (art. 29 CE). Esa propuesta fue asumida por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida y fue aprobada su toma en consideración el 24 de mayo de 2013.

Hoy, 17 de febrero, comparecimos ante la Comisión de Presidencia del Parlamento asturiano para informar de esta propuesta los profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo Francisco Bastida, Benito Aláez y yo mismo, Miguel Presno.

Aunque en breve estará disponible en el Boletín de la Junta General la transcripción de las respectivas aportaciones, añado aquí el contenido de lo que preparé para mi intervención, aunque finalmente debió ser más breve por razones del tiempo disponible.

I.- Origen de la iniciativa.

Es una iniciativa ciudadana promovida en Asturias por 7.700 personas que se articuló al amparo del derecho fundamental de petición (art. 29 Constitución, CE en lo sucesivo). Posteriormente fue registrada por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en la Junta General y, el 24 de mayo de 2013, resultó aprobada su toma en consideración por esta Cámara.

 II.- La competencia de la Junta General del Principado para aprobarla.

La Junta General (JGPA) tiene plena capacidad para proponer reformas constitucionales, no en vano es también “Estado” y la CE ha querido integrar a las instituciones autonómicas en la fase de iniciativa del proceso de cambio de la norma fundamental. No hay, pues, obstáculos jurídicos ni políticos para que la JGPA remita a las Cortes Generales esta iniciativa.

El propio Presidente del Gobierno ha instado al Parlamento de Cataluña para que, en su caso, canalice por la vía de las propuestas de las Asambleas Legislativas Autonómicas las iniciativas de reforma constitucional.

III.- La filosofía política de la propuesta.

Esta propuesta comparte, en la línea defendida por Habermas, la idea de una democracia en la que los procesos de formación de la voluntad política institucionalizada en los Parlamentos estén conectados con una opinión pública no formalmente articulada, lo más argumentativa posible. En ese mismo sentido, ya Hans Kelsen defendió (Esencia y valor de la democracia, 1920) que es característico de la “democracia real” la existencia de un flujo permanente desde la comunidad de los dirigidos a la posición de los dirigentes del Estado, para lo que propone que se haga “partícipe [al pueblo] en la legislación en mayor medida de lo que es común en el sistema del parlamentarismo donde el pueblo queda limitado al acto de la elección”; él alude como instrumentos al servicio de esa reforma al referéndum y a la iniciativa legislativa popular.

 IV.- La participación directa de la ciudadanía como parte de la esencia y valor de la democracia.

Las tesis que han venido despreciando o, cuando menos, rechazando las posibilidades que ofrecen los instrumentos de participación directa adoptaron, en una primera forma, una posición elitista; así, para Edmund Burke solo los que integran el Parlamento tienen la capacidad suficiente para deliberar y decidir acerca de la “cosa pública”.  Esta tesis es poco coherente con la defensa de un sistema parlamentario moderno, pues parece extraño que si los ciudadanos no son virtuosos políticos se les considere sin embargo capaces de seleccionar adecuadamente a sus representantes

Otras argumentaciones más modernas consideran que abrir las puertas a la participación directa de la ciudadanía en los asuntos públicos puede poner en grave peligro alguno de los logros democráticos que tanto ha costado conseguir. Se olvida, en estas tesis, que se pueden articular mecanismos que aseguren una deliberación pública y plural de las decisiones a tomar, así como instrumentos de tutela de las minorías (control por parte del Tribunal Constitucional, por ejemplo).

Por otra parte, esa desconfianza en la capacidad ciudadana parece más propia de una concepción paternalista inadmisible en una sociedad democrática avanzada. En esta línea, un especialista como Stephen Tierney (Constitutional Referendums: The Theory and Practice of Republican Deliberation, Oxford University Press, 2012) recuerda que no hay una evidencia que demuestre que un referéndum, por definición, es más susceptible de manipulación que unas elecciones. Los legisladores electos y los gobiernos también se enfrentan a la presión de los medios de comunicación y de los grupos de interés. Tampoco puede afirmarse con rotundidad que sólo las instituciones representativas garantizan una deliberación informada.

Insiste Tierney pero también otros autores como Giddens (The Third Way: The Renewal of Social Democracy, Polity Press, 1998, p. 75) en que en sociedades con una progresiva concienciación política de la ciudadanía es incongruente limitar la intervención política de esos ciudadanos a los procesos electorales.

Quizá no sería necesario añadir que no se trata de eliminar ni de deslegitimar, por la vía de las formas de participación directa de la ciudadanía, a las instituciones representativas como ésta en la que nos encontramos, sino de complementarlas, algo que ha generado resultados muy positivos en países como Estados Unidos, Canadá, Uruguay, Nueva Zelanda, Irlanda, Italia o Austria, por no mencionar, por sus peculiaridades históricas y sociopolíticas, el caso de Suiza.

V.- La postergación de la participación ciudadana en la CE de 1978.

En los debates constituyentes, y a propósito tanto de la iniciativa legislativa popular como respecto al referéndum, se evidenció la enorme desconfianza de los parlamentarios respecto de los instrumentos de participación política directa, lo que hay que situar en el contexto de la transición de la dictadura a la democracia y la pretensión de asentar un sistema de partidos y unas instituciones representativas inexistentes en ese momento, pero para ello se exageraron los peligros de la intervención de los ciudadanos, se desvirtuó la eficacia de instituciones de participación directa en el derecho comparado y, desde luego, no se hizo nada, y con la democracia ya consolidada, para atribuirles la relevancia que merecen.

Sin embargo, tales reticencias –se habló de peligro para la democracia, de riesgo de división del país, de presión a las Cámaras, de la creación de un régimen extraordinariamente frágil- no estaban presentes en el Anteproyecto de Constitución, donde se incluyeron previsiones idénticas a las que ahora se presentan, ni, en todo caso, parecen corresponderse con la realidad actual de la sociedad española.

 VI.- La iniciativa popular en la Constitución de 1978.

1.- Su exclusión en materia de reforma constitucional.

En términos democráticos, llama la atención que los ciudadanos integrados en el cuerpo electoral no puedan participar en una iniciativa tan relevante para el sistema democrático como es la reforma de su norma suprema. Tal cosa no estaba prevista en términos tan excluyentes en el Anteproyecto de Constitución pues el artículo 157 –“La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos del artículo ochenta”- remitía al artículo 80, donde se regulaban las diferentes iniciativas legislativas, incluida la popular. Como es sabido, el vigente artículo 166 alude exclusivamente a los apartados 1 y 2 del artículo 87, no al apartado 3.

En la sesión de la Comisión Constitucional celebrada el 20 de junio de 1978, se debatió una enmienda “in voce” de Unión de Centro Democrático para acotar el alcance de la iniciativa y el Diputado Gabriel Cisneros sostuvo que

“está más que justificada esta cautela porque la apertura de la iniciativa de la reforma constitucional a la iniciativa popular desnaturalizaría ciertamente la configuración que de la reforma constitucional hace el artículo 160”.

A lo que Manuel Fraga contestó:

“es un error porque restringe la verdadera democracia dentro de la Constitución, cuyo equilibrio entre la representativa, en la que actúan los partidos como intermediarios…, y aquella otra, en la cual las fuerzas sociales en momentos determinadas, fuera de la estructura de los partidos y paralelamente a ella, pueden plantear grandes causas en torno a una idea de la familia, de la educación,… y a tantas otras, es un equilibrio necesario…

la iniciativa, popular, en materia constitucional, sí que es un hecho ampliamente desarrollado en el Derecho constitucional moderno… suprimirla en materia constitucional sería, primero, reforzar la partitocracia; segundo, seguir un concepto de democracia gobernada, más que de democracia gobernante,… pero, por encima de todo, poner, a lo que debe ser la seguridad y permanencia en la Constitución, un inconveniente, una nueva posibilidad de que cauces cerrados se conviertan en lugares ciegos donde un día la demasía de una crecida de las aguas pueda producir destrozos irreparables”.

La iniciativa popular para el cambio de la Constitución está prevista en la Constitución de la Confederación Helvética, donde se exige la firma de 100.000 ciudadanos para una reforma total o parcial de la Norma Fundamental; en Letonia pueden promoverla la décima parte de los electores; en Rumania 500.000 ciudadanos y en Lituana 300.000 electores. En Austria 200.000 ciudadanos con derecho a voto o la mitad de los que tengan derecho a voto en cada uno de tres Estados pueden presentar proposiciones de leyes constitucionales.

2.- Las materias excluidas a la iniciativa legislativa popular.

En el debate constitucional aparecieron todo tipo de reticencias respecto a las materias legislativas susceptibles de iniciativa popular, llegándose a mencionar la posibilidad de “conflictos gravísimos… que podrían ser planteados por minorías, por grupos extraparlamentarios minoritarios, y en ciertas cuestiones concretas podrían crear conflictos graves al funcionamiento adecuado del sistema”.

Eso provocó que durante la tramitación se acotase todavía más el ámbito de la  iniciativa, pues en la redacción inicial quedaban fuera la legislación tributaria, la materia internacional y la prerrogativa de gracia, pero no las leyes orgánicas. El resultado final y conocido es que no cabe tampoco en materias propias de Ley Orgánica, lo que supone, entre otras cosas, la exclusión del desarrollo legislativo de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Parece que se quiere ahorrar al Legislador eventuales presiones políticas externas respecto a un conjunto de materias especialmente sensibles pero de lo que se trata en un sistema democrático es, precisamente, de que las personas destinatarias de las decisiones políticas y normas jurídicas puedan dialogar con el Legislador, al menos en la forma de petición legislativa sujeta a reglas sustanciales y formales, y si en algún ámbito deben poder hacerlo, sin que eso suponga presión ilegítima alguna, es en las materias política, social o económicamente más sensibles. Lo que parece profundamente antidemocrático es que se excluyan de esa forma mínima de debate materias tan relevantes para la vida ciudadana como las normas electorales o derechos fundamentales como la vida, la libertad personal, la educación, la huelga, las reuniones y asociaciones,…

Ni Italia ni Austria prevén límites materiales a este tipo de iniciativas y eso es lo que también se defiende en esta Propuesta. No cabrían iniciativas de esta índole en materia presupuestaria, pues, como es bien conocido, están reservadas al Gobierno.

3.- El número de personas que debe respaldar la iniciativa legislativa popular.

Por si las exclusiones materiales no ejercieran ya un fuerte efecto disuasorio para las iniciativas legislativas populares, el constituyente añadió otra barrera: la exigencia de que sea respaldada por, al menos, 500.000 firmas ciudadanas.

En Italia, un país con mucha más población que España, el número mínimo requerido son 50.000 firmas, cantidad prevista también en países mucho menos poblados como Hungría o Lituania. La cifra es inferior en Portugal (35.000) y Eslovenia (5.000). En un Estado como Polonia, con una población un poco menor que la española, el respaldo a la iniciativa legislativa popular se reduce a la quinta parte: 100.000 firmas. Y en la reciente regulación de la iniciativa legislativa europea se ha fijado el número total de firmas en 1.000.000, el doble que en España, pero, mucho más fácil de alcanzar si se tiene en cuenta el número potencial de firmantes, incluso con la exigencia de que sean de al menos de siete de los 28 Estados miembros de la UE y cuenten con un número mínimo de firmantes en cada uno de ellos.

Este elevado número de firmas, y los requisitos exigidos para autenticarlas, que pueden demorar durante un año su recogida, ya representan suficiente obstáculo sin que haga falta restringir las materias sobre las que puede versar la iniciativa.

VII.-  La regulación del referéndum en la Constitución de 1978.

En la Constitución de 1978 no se habilita a los ciudadanos para solicitar la convocatoria de un referéndum ni se prevé el carácter legislativo de las consultas, contemplado en otros ordenamientos como el norteamericano o el uruguayo y, por citar uno muy próximo jurídicamente hablando, el italiano, y también previsto en el Anteproyecto, cuyo artículo 85 disponía que

“1. La aprobación de las leyes votadas por las Cortes Generales y aún no sancionadas, las decisiones políticas de especial trascendencia y la derogación de leyes en vigor, podrán ser sometidas a referéndum de todos los ciudadanos. 2. En los dos primeros supuestos del número anterior el referéndum será convocado por el Rey, a propuesta del Gobierno, a iniciativa de cualquiera de las Cámaras, o de tres asambleas de Territorios Autónomos. En el tercer supuesto, la iniciativa podrá proceder también de setecientos cincuenta mil electores. 3. El plazo previsto en el artículo anterior, para la sanción real, se contarán en este supuesto, a partir de la publicación oficial del resultado del referéndum. 4. El resultado del referéndum se impone a todos los ciudadanos y a todos los órganos del Estado. 5. Una ley orgánica regulará las condiciones del referéndum legislativo y del constitucional, así como la iniciativa popular a que se refiere el presente artículo y la establecida en el artículo 80”.

Este texto, que tenía en España el precedente del artículo 66 de la Constitución de 1931, resultó modificado parcialmente por la Ponencia constitucional y experimentó una completa transformación a su paso por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas.

Como resultado, tanto en los supuestos de  referéndum en sentido estricto, por tratarse de la aprobación o modificación de una norma jurídica (modalidades contempladas en los artículos 151.2.3º, 152.2, 167 y 168 de la Constitución), como en el caso de las consultas de naturaleza estrictamente política (supuesto al que se hace mención en el artículo 92 del texto constitucional), el papel atribuido a los ciudadanos es, en esencia, pasivo.

En la consulta prevista en el artículo 92, la propuesta está reservada al Presidente del Gobierno y debe ser autorizada por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados. Como recuerda un experto de prestigio mundial como Arend Lijphart (Democracies: Pattern of Majoritarian and Consensus Government in Twenty-One Countries, New Haven y Londres, Yale University Press, 1984): “cuando los gobiernos controlan el referéndum, tenderán a utilizarlo solamente cuando esperen ganar”.

Por compararnos con un país y un sistema constitucional similar, los ciudadanos españoles no pueden impulsar estas consultas populares, a diferencia de lo que ocurre en Italia, donde, primero, se concede al electorado, en un número de 500.000 personas, la posibilidad de iniciar una consulta abrogativa y, además, se permite a los promotores de un referéndum participar en la campaña de propaganda previa.

En España las dos únicas consultas populares celebradas al amparo del artículo 92 de la Constitución fueron la de 12 de marzo de 1986 cuando se preguntó al electorado si consideraba “conveniente para España permanecer en la Alianza Atlántica en los términos acordados por el Gobierno de la Nación?”, y la de 20 de febrero de 2005, donde la pregunta fue: “¿Aprueba usted el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa?”

Por contraposición, el impulso de la ciudadanía ha permitido que en Italia se celebraran 17 convocatorias en las que se sometieron a consulta 67 cuestiones derogatorias, algunas sobre asuntos de tanta relevancia política, social y económica como el divorcio (1974), la financiación de partidos políticos y la protección del orden público (1978), el aborto, la cadena perpetua o las medidas antiterroristas (1981), varias cuestiones relativas a las centrales nucleares (1987), la privatización de la televisión pública, la publicidad televisiva y las elecciones municipales (1995), diversas cuestiones electorales (1999 y 2000), la investigación con embriones y la fecundación asistida (2005), las candidaturas electorales (2009) o las privatizaciones, la energía nuclear y los impedimentos procesales a favor de los miembros del Gobierno (2011). Si bien la participación ciudadana en estas consultas ha ido oscilando, en las celebradas en 2011 el índice fue del 57’4%, lo que supuso que acudieran a las urnas casi 27 millones de italianos. 

VIII.-  El contenido de la propuesta.

Como es conocido, en la propuesta se solicita la modificación de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución.

En el primer caso se pretende la supresión del párrafo del apartado 3 del artículo 87 que prohíbe la iniciativa legislativa popular en las materias que allí se enumeran.

En el segundo incorporar, junto a las consultas políticas ya previstas en el enunciado actual, los referendos sobre leyes, añadiendo la legitimación para promoverlos a las Cámaras de las Cortes Generales, a la suma de tres Parlamentos autonómicos y a la propuesta de 500.000 electores.La consulta sería vinculante siempre que hubiera un quórum mínimo de participación (la mayoría del cuerpo electoral) y se aprobara por la mayoría de los votos válidamente emitidos. Siendo conscientes de que habría que concretar más cosas (posibles fechas de celebración, eventual control de constitucionalidad de la propuesta), el desarrollo tendría que hacerlo la Ley Orgánica reguladora de las modalidades de referéndum.

En el artículo 166 se pretende permitir, en conexión con el 87, la iniciativa ciudadana de reforma constitucional.

IX.- Conclusiones.

1ª.- La iniciativa pretende mejorar la calidad del sistema democrático español.

2ª.- Se emplea un instrumento previsto para ello en la propia Constitución española: una petición ciudadana asumida por un Grupo Parlamentario y su aprobación por una Asamblea Legislativa autonómica legitimada para dicho fin.

3ª.- La Constitución española adolece de insuficiencias importantes en lo que a la participación ciudadana se refiere.

4ª.- La reforma de la Constitución es posible en las materias que aquí se proponen y se puede llevar a cabo de manera sencilla y rápida.

5ª.- Las propuestas aquí incluidas no son ajenas a la historia constitucional española pues se incluyeron en el Anteproyecto de Constitución y estuvieron presentes en la Constitución de 1931, que a su vez influyó en la vigente Constitución italiana.

6ª.- Los argumentos que se usaron en 1978 en contra de estas propuestas carecen hoy de toda vigencia.

7ª.- Una propuesta más amplia –incluye cuestiones territoriales- pero que defiende reformas casi idénticas a las aquí recogidas es la formulada por un grupo de profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza (puede descarse pinchando en el título): Dicha propuesta ha sido asumida por el PSOE de Aragón

8ª.- Propuestas muy similares o idénticas se aplican con éxito en países como Estados Unidos, Canadá, Uruguay, Nueva Zelanda, Irlanda, Suiza, Austria o Italia. Creemos que la capacidad deliberativa y la madurez democrática de los ciudadanos españoles no es menor que la de los nacionales de estos países.

9ª.- En una sociedad como la española, donde los ciudadanos se muestran cada vez más comprometidos con la vida política, es poco coherente, y nada democrático, reducir su participación a los procesos electorales.

10ª.- La democracia española tiene mucho que ganar y nada que perder mejorando la implicación de la ciudadanía en la vida política del país, haciendo posible, en suma, que el pueblo gobernado pueda ser, en mayor medida, pueblo gobernante.

Sentencia del Tribunal Supremo sobre la inscripción registral en casos de maternidad subrogada.

Se ha conocido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 sobre maternidad subrogada (puede descargarse en formato pdf pinchando en el título), donde se rechaza que un matrimonio pueda inscribir como hijos suyos a dos niños nacidos de una gestación por sustitución, para lo que tiene en cuenta que la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulo el contrato de gestación por sustitución, y determina la filiación materna por el parto, con la posibilidad de reclamación de la paternidad por el padre biológico. En la sentencia se concluye que ese el orden público internacional español en la materia, definiéndolo como el «sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España y los valores y principios que estos encarnan» y considera que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras. El Tribunal rechaza la alegación de discriminación, pues la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que ambos solicitantes sean varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California.

La sentencia declara que debe permitirse la integración de los menores en su familia, y ante la falta de datos en el procedimiento sobre su situación familiar, insta al Ministerio a que inicie las acciones para determinar la correcta filiación de los menores y su protección dentro de su propio núcleo familiar a través de figuras como el acogimiento familiar o la adopción.

El voto particular, redactado por el magistrado Seijas Quintana y al que se han adherido los magistrados Ferrándiz Gabriel, Arroyo Fiestas y Sastre Papiol, parte de la obligación de los jueces de resolver y tutelar situaciones concretas. Argumenta que no debe analizarse la cuestión desde la legalidad de la resolución extranjera, puesto que la filiación viene ya determinada por una autoridad extranjera, sino desde la perspectiva del reconocimiento en España de una decisión extranjera válida y legal conforme a la normativa californiana, para lo que no ha de acudirse al artículo 10 de la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida como hace la sentencia, sino que debe hacerse el análisis desde el orden público internacional en relación con el interés superior del menor.

Desde esta perspectiva, el voto particular analiza las tendencias actuales en el plano nacional e internacional para regularizar y flexibilizar estos supuestos, desde el cambio de requisitos exigidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado para permitir la inscripción, los reconocimientos de ciertos efectos a estos contratos por los tribunales de la jurisdicción social de nuestro país y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o el análisis de la cuestión por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya para la regularización internacional de la maternidad subrogada. De lo anterior concluye que corresponde al legislador garantizar los derechos de todas las partes, pero que en este caso la aplicación del principio del orden público perjudica a los menores privándoles de su identidad y de su núcleo familiar, concluyendo que no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño.

 

Clara Campoamor y la universalización del sufragio.

Creo oportuno recordar algunas cuestiones sobre el proceso histórico de universalización del sufragio activo en España con su extensión a las mujeres.

En el ámbito normativo, la elección para Cortes Constituyentes de 28 de junio de 1931 se realizó bajo los designios de la Ley de 1907 con las modificaciones introducidas por el Decreto de 15 de abril de 1931, que no reformó el carácter masculino del sufragio activo aunque sí reputó “como elegibles para las Cortes Constituyentes a las mujeres y a los sacerdotes” (art. 3), “curiosa amalgama” en palabras de Clara Campoamor (El voto femenino y yo. Mi pecado mortal), pero que encajaba en la dicotomía discursiva del período de entreguerras.

Como recuerda Carmen De La Guardia, en las naciones de cultura católica mientras que los valores adjudicados al discurso republicano y liberal coincidían con la representación de la racionalidad masculina, el catolicismo se configuraba como una cultura tradicional de certezas, supersticiones y sentimientos, valores que tradicionalmente se habían considerado femeninos. Este es el motivo por el que para algunos sectores anticlericales y progresistas, la admisión de las mujeres al sufragio supusiera reforzar el poder de la iglesia, al considerar que las mujeres la apoyarían. No obstante, también se puede cuestionar que fuera el peso del catolicismo el elemento determinante en el rechazo al sufragio femenino y no, como señala Rosanvallon, otros factores como la oposición de la izquierda ante una eventual consolidación de los resultados electorales de la derecha.

La inclusión de las mujeres en el censo había sido reivindicada a finales del siglo XIX por Adolfo Posada, que fue el primero que se ocupó en España de estudiar desde una perspectiva doctrinal la necesidad de ampliar el voto a las mujeres, lo que, para él, se insertaba en “el carácter de palpitante actualidad que tiene el llamado movimiento feminista, es decir, el movimiento encaminado a mejorar y levantar la condición moral, social y jurídica de las mujeres, y el cual precisamente formula, entre una de sus más acariciadas reivindicaciones, el sufragio femenino”.

Previamente, Fernando Garrido había defendido que “la elocuencia, las ciencias, las artes, la política, la filosofía, la moral entran en el dominio de la inteligencia femenina, lo mismo que en la del hombre”.

Pero las tesis de Adolfo Posada y de Fernando Garrido vinieron precedidas por una reiterada oposición al sufragio femenino e, incluso, a la mera presencia pasiva de las mujeres en los escenarios políticos, de la que son buena prueba tanto en el ámbito normativo como en el doctrinal, y por mencionar algunos ejemplos, las disposiciones de los Reglamentos de las Cortes de 1810 y 1821 según las cuales “no se permitirá a las mujeres la entrada en ninguna de las galerías de la Sala de Sesiones”, o las opiniones de Alcalá Galiano o García San Miguel; el primero descalificó en 1843 esa posibilidad en términos despectivos: las mujeres “han pretendido en alguna ocasión tener parte en los negocios públicos, y de ello han dado ejemplo algunas en Inglaterra en época nada lejana de nosotros, siendo las que se juntaron, sino de mala vida quizá no de las más respetables ni acaso de las más hermosas”; el segundo, casi treinta años más tarde, proponía que “esta hermosa mitad del género humano permanezca encerrada en los límites naturales de sus afectos y evitésmola por ahora el participar de los muchos disgustos y sinsabores que al hombre proporciona la vida política”.

Será, por fin, la Constitución republicana la que proclame en su artículo 36 que “los ciudadanos de uno y otro sexo, mayores de veintitrés años, tendrán los mismos derechos electorales conforme determinen las leyes”. Previamente, en el derecho comparado, se había incorporado a la Constitución de Dinamarca, de 1915, la de los Estados Unidos Mexicanos, de 1917; la Constitución del Reich alemán, de 1919, y la Enmienda Diecinueve a la Constitución de los Estados Unidos, de 1919. En España, el antecedente inmediato lo representó el proyecto constitucional de Primo de Rivera de 1929 (arts. 55 y 58), que admitía el sufragio sin distinción de sexo.

Es bien conocido el debate que al respecto tuvo lugar en las Cortes españolas el 1 de octubre de 1931, del que cabe recordar una parte de las históricas palabras de Clara Campoamor:

“…¡Las mujeres! ¿Cómo puede decirse que cuando las mujeres den señales de vida por la República se les concederá como premio el derecho a votar? ¿Es que no han luchado las mujeres por la República? ¿Es que al hablar con elogio de las mujeres obreras y de las mujeres universitarias no está cantando su capacidad? Además, al hablar de las mujeres obreras y universitarias, ¿se va a ignorar a todas las que no pertenecen a una clase ni a la otra? ¿No sufren éstas las consecuencias de la legislación? ¿No pagan los impuestos para sostener al Estado en la misma forma que las otras y que los varones? ¿No refluye sobre ellas toda la consecuencia de la legislación que se elabora aquí para los dos sexos, pero solamente dirigida y matizada por uno? ¿Cómo puede decirse que la mujer no ha luchado y que necesita una época, largos años de República, para demostrar su capacidad? Y ¿por qué no los hombres? ¿Por qué el hombre, al advenimiento de la República, ha de tener sus derechos y han de ponerse en un lazareto los de la mujer? …

…, porque ya desde Fitche, en 1796, se ha aceptado, en principio también, el postulado de que sólo aquel que no considere a la mujer un ser humano es capaz de afirmar que todos los derechos del hombre y del ciudadano no deben ser los mismos para la mujer que para el hombre. Y en el Parlamento francés, en 1848, Victor Considerant se levantó para decir que una Constitución que concede el voto al mendigo, al doméstico y al analfabeto –que en España existe– no puede negárselo a la mujer. No es desde el punto de vista del principio, es desde el temor que aquí se ha expuesto, fuera del ámbito del principio –cosa dolorosa para un abogado–, como se puede venir a discutir el derecho de la mujer a que sea reconocido en la Constitución el de sufragio… Yo, señores diputados, me siento ciudadano antes que mujer, y considero que sería un profundo error político dejar a la mujer al margen de ese derecho, a la mujer que espera y confía en vosotros; a la mujer que, como ocurrió con otras fuerzas nuevas en la revolución francesa, será indiscutiblemente una nueva fuerza que se incorpora al derecho y no hay sino que empujarla a que siga su camino… Salváis a la República, ayudáis a la República atrayéndoos y sumándoos esa fuerza que espera ansiosa el momento de su redención… (Muy bien. Aplausos).

Breve bibliografía:

Clara CAMPOAMOR: El voto femenino y yo: mi pecado mortal, Madrid, Librería Beltrán, 1936; hay ediciones posteriores, como la que incluye la  introducción de Concha Fagoaga y Paloma Saavedra, Barcelona, La Sal, 1981, la del Instituto Andaluz de la Mujer, Sevilla, 2001, o la del Diario Público, 2010.

Rosa María CAPEL MARTÍNEZ: “Los partidos políticos ante el voto femenino en la segunda república española”, Anuario de estudios sociales y jurídicos, nº 4, págs. 299 y sigs.

Rosa María CAPEL MARTÍNEZ: “El sufragio femenino en la Segunda República española”, Anuario de historia contemporánea,  nº 2-3, págs. 197 y sigs.

Rosa María CAPEL MARTÍNEZ: “La Segunda República y el derecho electoral femenino”, Estudios de derecho judicial, nº 142,  págs. 139 y sigs.

Carmen DE LA GUARDIA HERRERO: “Los discursos de la diferencia. Género y ciudadanía”, en De súbditos a ciudadanos. Una historia de la ciudanía en España (dirigida por Manuel Pérez Ledesma), CEPC, Madrid, 2007, págs. 593 y sigs.

Fernando GARRIDO: “La mujer”, en Obras escogidas, publicadas o inéditas, Barcelona, 1860.

Adolfo POSADA: El sufragio según las teorías filosóficas y las principales legislaciones, Sucesores de Manuel Soler, Barcelona, 1903.

Miguel Ángel PRESNO LINERA: El derecho de voto. Un derecho político fundamental, Porrúa, México, D. F., 2012, págs. 32 y sigs.

Miguel Ángel PRESNO LINERA: Leyes y normas electorales en la historia constitucional española, Iustel, Madrid, 2013, págs. 47 y sigs.

El 15-M y la promesa de la política.

El 9 de febrero se publicó, a través de Agenda Pública, el libro El 15-M y la promesa de la política (se puede descargar gratis pinchando en el título), donde trato de analizar el fundamento constitucional del movimiento 15-M, su carácter deliberativo, sus críticas a la organización y  funcionamiento de las instituciones llamadas a expresar la representatividad política de la sociedad, y algunas de sus propuestas para que el anhelo de establecer una sociedad democrática avanzada sea una realidad.

El 15M y la promesa de la política