Pobreza, vulnerabilidad y garantía legal de derechos y prestaciones vitales.

El pasado 20 de febrero de 2020 tuve ocasión de comparecer en la Junta General del Principado, junto con colegas y representantes de varias entidades y redes sociales, para valorar el Proyecto de Ley del Principado de Asturias de Garantía de Derechos y Prestaciones Vitales. En mi caso resultó de inestimable ayuda la colaboración de Thiago Santos Rocha, doctorando en Derecho constitucional en la Universidad de Oviedo, que está preparando su tesis sobre el encaje constitucional de una eventual renta básica universal. 

En primer lugar, me pareció oportuno recordar algunos datos de la realidad social y económica a la que se pretende dirigir el citado Proyecto de Ley y para ello acudí al reciente Informe El Estado de la Pobreza 2019 de EAPN: situación de exclusión social en Asturias y España; las tres dimensiones recogidas por el indicador son: económica, medida con el umbral de riesgo de pobreza; empleo, a través del indicador de baja intensidad de trabajo por hogar (BITH), y condición material de vida a través de la medida de Privación material severa (PMS). 

La pobreza relativa o riesgo de pobreza se define en el 60% de la mediana de los ingresos por unidad de consumo de los hogares a nivel nacional. Este umbral se fija en 2018 en 8.870,90 € (aprox. 740€/mes). El umbral de pobreza severa se sitúa en el 30% de la mediana de ingresos por unidad de consumo, siendo exactamente la mitad que el umbral de pobreza. 

La tasa BITH relaciona el potencial de empleo de un hogar, y lo que efectivamente esas personas están empleadas. Se extrae a través de las personas de 0 a 59 años que viven en hogares en los que sus miembros en edad de trabajar lo hicieron menos del 20% de su potencial total de trabajo en el año anterior al de la entrevista (periodo de referencia de los ingresos). Se calcula el número de meses en los que los miembros del hogar han estado trabajando durante el año de referencia, y por otra parte el total de meses en los que teóricamente esos mismos miembros podrían haber trabajado. 

La Privación material severa (PMS) se define en Proporción de la población que vive en hogares que carecen al menos de cuatro conceptos de los nueve siguientes: no puede permitirse ir de vacaciones al menos una semana al año; no puede permitirse una comida de carne, pollo o pescado al menos cada dos días; no puede permitirse mantener la vivienda con una temperatura adecuada; no tiene capacidad para afrontar gastos imprevistos (de 650 euros); ha tenido retrasos en el pago de gastos relacionados con la vivienda principal (hipoteca o alquiler, recibos de gas, comunidad…) o en compras a plazos en los últimos 12 meses; no puede permitirse disponer de un automóvil; no puede permitirse disponer de teléfono; no puede permitirse disponer de un televisor, y/o no puede permitirse disponer de una lavadora. 

Pues bien, según los datos de 2018 215.000 personas en Asturias están en situación de riesgo de pobreza y/o exclusión social; 37.000 personas más que en 2017. En concreto, la tasa de riesgo de pobreza (indicador económico) se mantiene relativamente estable en un 14% (+1.4 puntos porcentuales respecto a 2017), y muy por debajo de la tasa estatal (21,5%). El sistema de rentas mínimas asturiano, el Salario Social Básico, sitúa el suelo de la tasa de riesgo de pobreza en un índice inferior al estatal. 

Más variaciones se observan en los otros componentes del Arope: un 13,6% de la población asturiana se encuentra en situación de BITH, siendo una de las cuatro comunidades que empeoran la medida laboral en 2018. El dato asturiano se sitúa 2,9 puntos porcentuales por encima de la tasa española y 2,1 puntos por encima del dato regional para 2017. Ello evidencia una problemática estructural relacionada con el empleo en dos direcciones: la capacidad para la creación de empleo y la calidad de los puestos. 

El indicador que experimenta mayor incremento en la región es el de privación material severa (PMS), pasando del 3,5% al 6% (+2,5 puntos). Ello evidencia un deterioro en las condiciones de aquellas personas que ya se encontraban en una situación más comprometida, y sitúa a Asturias por encima de la tasa estatal (5,4%). 

La Privación material severa en Asturias prácticamente se había erradicado en el año 2011. En ese momento se contabilizaban 8.000 asturianos y asturianas en esa situación. Actualmente la cifra asciende a 61.000 personas. 

Tenemos, como resulta evidente, un grave problema social ante el que los poderes públicos están obligados a actuar para, como proclama el artículo 9.2 de la Constitución española, remover los obstáculos que impiden la igualad real y efectiva de las personas y los grupos en los que se integran, especialmente  las personas en situación de mayor vulnerabilidad. 

En esta línea, el Proyecto de Ley del Principado de Asturias de Garantía de Derechos y Prestaciones Vitales es una iniciativa que, en principio, debe ser acogida favorablemente en tanto propuesta de unificación de las prestaciones económicas (pagos) y técnicas (servicios) de asistencia social que hay de manera dispersa en la legislación vigente, con algunas innovaciones. No obstante, y como cualquier Proyecto, hay una serie de cuestiones que, en nuestra opinión, tendrían que mejorarse. A continuación mencionaré alguna de ellas. 

La Exposición de Motivos hace referencia a los órganos y los tratados de la Unión Europea, pero no menciona el artículo 9.2 de la Constitución ni se refiere a las previsiones de la Carta Social Europea de 1961 (CSE) ni a las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS): según las Conclusiones XXI-2 (2017) del CEDS, España incumple el apartado primero del artículo 13 de la CSE, que impone a las partes el deber de garantizar la asistencia social a todas las personas que no puedan conseguir recursos suficientes por su propio esfuerzo. Los incumplimientos se dan por los siguientes motivos: a) los criterios para acceder a las prestaciones están sujetos a un período mínimo de residencia en la mayoría de las CCAA; b) están condicionados a una edad mínima de 25 años; c) el período de duración de la renta mínima no se relaciona con la persistencia de la necesidad, sino con plazos que operan de manera independiente a ella ; y d) el nivel de asistencia social que se ofrece está por debajo del umbral de la pobreza (excepto en la Comunidad Autónoma del País Vasco) 

En relación con estas cuestiones, el artículo 7.1 del Proyecto dispone que “Podrán solicitar las prestaciones del Sistema las personas mayores de veinticinco años empadronadas en cualquier concejo del Principado de Asturias (…)”. No se aportan elementos objetivos que legitime la diferencia de tratamiento entre los individuos adultos mayores de 25 años con relación a los que están entre 18 y 25, lo que además de ser contrario al artículo 13.1 de la CSE es de muy dudosa constitucionalidad porque conforme al artículo 14 CE no puede haber discriminación alguna por una circunstancia como la edad, que aquí se convierte en un dato “sospechoso” puesto que no se acompaña de justificación alguna: si la condición primaria para las prestaciones es la situación de pobreza no hay argumentos para que, como regla general, no se puedan acceder a ellas antes de los 25 años. 

En segundo lugar, el artículo 7.3 prevé que si en una misma unidad económica de convivencia independiente existieran varias personas que pudieran ostentar la condición de titular o persona beneficiaria, solo podrá concederse la prestación a una de ellas. Esta disposición puede generar una jerarquización entre los miembros de dicha unidad económica, consolidando relaciones internas de poder y dominación y beneficiando a unidades con menor número de personas. 

Parece acertado, en tercer lugar, lo previsto en el artículo 7.4: “Se exonera a las personas titulares y beneficiarias del requisito de estar al corriente en sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social para la concesión de las prestaciones, dada la naturaleza de las mismas”. 

El artículo 12 regula cuestiones procedimentales y prevé que el órgano competente para la concesión de la prestación continuará el procedimiento correspondiente con arreglo a la tramitación simplificada cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) situaciones de riesgo de desprotección de menores. b) Situaciones de violencia de género. c) Situaciones de lanzamiento judicial por ejecución hipotecaria o impago de alquiler de la vivienda habitual. 

Se podría extender el procedimiento simplificado a otras situaciones no tan dramáticas pero también necesitadas de más agilidad procedimental. 

El apartado 3 del artículo 12 establece, sin excepción alguna, el silencio negativo: “En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa tendrá efecto desestimatorio por silencio negativo”. Dado que se están regulando prestaciones para personas en situación de vulnerabilidad, en algunos casos de extrema vulnerabilidad ¿no estaría aquí justificado el silencio positivo? En mi opinión, sí. 

Según el artículo 24 “el importe de la prestación del salario social básico cubrirá la cantidad necesaria para completar los recursos de la unidad económica de convivencia independiente hasta alcanzar la cuantía mensual garantizada que se fije anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Principado de Asturias,…”. Parece claro que así no se garantiza que la prestación alcance, al menos, al umbral de la pobreza. 

El artículo 28.5 dispone que “reglamentariamente se establecerán los supuestos en que el órgano competente pueda reconocer el derecho a percibir el salario social básico previa declaración responsable”. En mi opinión, estos supuestos tendrían que estar previstos de manera expresa en el Ley. 

Por su parte, el artículo 101 prevé, como uno de los criterios para graduar las eventuales sanciones, “el arrepentimiento y la subsanación de los perjuicios que dieron lugar a la iniciación del procedimiento sancionador, siempre que se hubiera producido antes de la conclusión de dicho procedimiento”. A mi juicio, no debe tenerse en cuenta el arrepentimiento. 

En suma, las prestaciones para atender situaciones de vulnerabilidad no son algo caritativo o discrecional sino, por mandato constitucional, obligadas y tendrían que alcanzar a todas las personas que las necesiten y mientras las necesiten pues, como es obvio, la exclusión no desaparece por el mero transcurso de los plazos administrativos.

Pd. Aquí puede leerse la entrada escrita por Héctor Colunga, de  la  Red Europea de lucha contra la pobreza y la exclusión social (Eapn España), en relación con su comparecencia en la misma sesión.

Algunas consideraciones a propósito de los efectos de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las «devoluciones en caliente».

Primera.- Las sentencias de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) son definitivas y, en consecuencia, no cabe recurso alguno contra ellas. 

Segunda.- Las sentencias del TEDH obligan a los Estados que son parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y, en consecuencia, deben ser acatadas y cumplidas por ellos. 

Tercera.- Las sentencias del TEDH no provocan, por sí solas, la nulidad de una sentencia de un tribunal nacional ni, mucho menos, de una ley estatal. Si España hubiera sido condenada por la sentencia de la Gran Sala en el asunto que nos ocupa ello no implicaría de suyo la nulidad de la Ley de extranjería, que prevé las “devoluciones en caliente”, aunque sí obligaría a España a adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la condena, lo que debería ir más allá del mero pago de las compensaciones económicas acordadas en su día por la sentencia dictada por la Sección en este mismo caso. 

Cuarta.- En su sentencia, la Gran Sala ha interpretado el alcance de los artículos 4 del Protocolo n° 4 (prohibición de las expulsiones colectivas) al CEDH y el artículo 13 (derecho a un recurso efectivo) del propio Convenio y ha concluido, por unanimidad, que España no ha vulnerado esas garantías en el caso que se enjuiciaba. Ni más ni menos. 

Quinta.- En muy pocas palabras, la razón fundamental que esgrime la Gran Sala es que la inexistencia, en este asunto, de un proceso individual de expulsión puede atribuirse al hecho de que los solicitantes de asilo no utilizaron los procedimientos de entrada oficiales existentes para este propósito y, por lo tanto, la devolución a Marruecos es consecuencia de su propio comportamiento, no pudiendo hacerse responsable a España de la ausencia en Melilla de mecanismos adecuados para impugnar la actuación policial. El TEDH señala que la ley española ofrecía a los demandantes varias posibilidades para solicitar su admisión al territorio nacional: podrían haber pedido un visado o la protección internacional, en particular en el puesto fronterizo, pero también en las representaciones consulares y diplomáticas en sus respectivos países de origen, en los países por que habían transitado o en Marruecos. El análisis de este argumento exige un comentario extenso que excede ahora de las pretensiones de estas palabras. 

Sexta.- La disposición legal que avala en España las llamadas “devoluciones en caliente”, y que está incluida en la Ley de extranjería, fue recurrida, junto con otros preceptos de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, que, a su vez, fue la que modificó la Ley de extranjería, al Tribunal Constitucional (TC), que tiene pendiente resolver dicho recurso, cosa que, parece, ocurrirá en breve. 

Séptima.- A la hora de enjuiciar la constitucionalidad de esa medida, el TC ha de emplear como parámetro lo previsto en la Constitución (CE), en especial lo contemplado en los artículos 13 (derecho a solicitar asilo) y 24 (derecho a la tutela judicial efectiva), así como la exigencia del necesario control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106.1 CE). 

Octava.- La propia CE también prevé (articulo 10.2) que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por España”, remisión que no da rango constitucional a los derechos en ellos reconocidos más que en la medida en que ya estén amparados por la CE (STC 38/1985, FJ 5). Ni el CEDH ni la jurisprudencia del TEDH -al menos desde el punto de vista de una teoría de los derechos fundamentales adecuada a nuestra Constitución- pueden originar límites adicionales a los derechos protegidos por la CE, más allá de los previstos en la legislación orgánica (en este caso la Ley de extranjería, por vía de la Ley de seguridad ciudadana).

Novena.- Dicho lo anterior, es evidente que el citado artículo 10.2 obliga a los poderes públicos españoles a interpretar los derechos fundamentales de la CE de conformidad con esos tratados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En palabras del TC, “en la práctica este contenido (de los tratados o convenios internacionales) se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del Título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991, FJ 5).

Décima.- Así pues, a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las “devoluciones en caliente” el TC tendrá en cuenta lo que acaba de decir la Gran Sala del TEDH pero eso no implica que su fallo dependa, en exclusiva, de que dichas prácticas hayan sido declaradas conforme al CEDH porque la citada medida debe, en todo caso, ajustarse a lo previsto por los preceptos constitucionales que regulan el asilo y la tutela judicial efectiva y el TC no debería dar primacía a lo que resulta compatible, según el TEDH, con el Convenio Europeo de Derechos Humanos si la Constitución española ha elevado el ámbito de protección de los derechos.

En suma, si lo que no es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos no lo es con la Constitución española no todo lo que es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos lo es con la Constitución española.

¿Cómo se te ocurre morirte ahora, José Luis Cuerda?

Aunque en Amanece que no es poco uno de tus personajes se “está muriendo divinamente… Qué irse, qué apagarse, con qué parsimonia”, resulta de todo punto improcedente y ajeno a cualquier exigencia del guion que tú te hayas muerto ahora, precisamente ahora. ¿Qué prisa había? 

Tú que decidiste que todo se podía someter a votación (la elección del alcalde, del maestro, de las adúlteras, del cura, de las fuerzas del orden,…); tú que en Total ya nos mostraste el futuro del Londres post-Brexit y, sobre todo, nos contaste que “hace tres días fue el fin del mundo (…) la verdad es que fue un trago espantoso. Aunque si quieren que les diga la verdad a mí no me pilló de sorpresa”, te marchas así, sin más, sin consultarnos y dejándonos, entre fragmento y fragmento del himno nacional, a punto de que nos pille el Apocalipsis, entre la Tierra y el Cielo, sorprendidos y, sobre todo, desolados por la injusticia y la incomprensión de tu partida. 

Es verdad que, a diferencia de Don Gregorio (La lengua de las mariposas), no llegaste a retirarte nunca, pero, precisamente ahora, seguimos necesitando maestros que manden volar a los niñas y niñas de España; José Marías que repartan juego y zumo de limón e inciten a los jóvenes a la rebelión Tiempo después y, ya puestos, bandidos que, como el Fendetestas de El bosque animado, no carezcan de corazón

Ahora no, José Luis, ahora no, que ya no eres una leyenda, ¡eres una epopeya! ¡Me cago en el misterio, José Luis

Pd. para perpetrar estas breves líneas he plagiado de aquí y, sobre todo, de allá, pero, en mi derecho a las últimas palabras, puedo alegar que no he copiado a Faulkner.

El discurso del odio contra las minorías sexuales: respuestas penales y administrativas.

En fechas recientes se publicó el libro La protección de los derechos fundamentales de personas LGTBI, coordinado por los profesores Francisco Javier Matía, Ascensión Elvira y Antonio Arroyo) (Tirant lo Blanch, Valencia, 2019); en el mismo se incluye un capítulo del que soy autor –El discurso del odio contra las minorías sexuales: respuestas penales y administrativas- (puede descargarse en formato pdf el texto de las pruebas, prácticamente idéntico, salvo detalles puntuales, al texto definitivo). 

Mi contribución, como se puede leer en el archivo, se estructura de la siguiente manera: 1.- Introducción: la orientación y la identidad sexuales como una forma de libre desarrollo personal vinculada al derecho a la intimidad y, en su caso, a la integridad física y moral. 2.- ¿De qué hablamos, en términos jurídico-constitucionales, cuando hablamos de discurso del odio? 3.- La respuesta penal frente a los ataques contra la orientación e identidad sexuales en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 4.- La situación criminológica en España de los delitos de odio, con especial atención a los vinculados a la identidad/orientación sexual. 5.- La protección penal frente a los ataques por razón de orientación o identidad sexuales. 5.1.- A través de la agravación de una conducta típica básica: el artículo 22.4 del Código penal. 5.2.- A través de la consideración de la orientación e identidad sexuales como elementos especificadores de delitos: artículos 314, 511 y 512 del Código penal. 5.3.- A través de la tipificación de “conductas de odio” por motivos de orientación e identidad sexuales: el artículo 510 del Código penal. 6.- La protección administrativa frente a los ataques por razón de orientación o identidad sexuales.