La sentencia del Tribunal Constitucional 177/2015, de 22 de julio, denegó el amparo a dos personas condenadas por la Audiencia Nacional por haber quemado una foto del, en ese momento, rey Juan Carlos y su esposa, hecho que se consideró constitutivo de un delito de injurias a la Corona del art. 490.3 del Código Penal. La mayoría del TC que rechazó el recurso de amparo nos dice que ha calibrado “el significado de la conducta llevada a cabo por los demandantes, a fin de determinar si dicho comportamiento expresa un pensamiento crítico contra la Monarquía y los Reyes,…, que merece la protección constitucional que brinda el art. 20.1. a) CE o, por el contrario, se trata de un acto que incita a la violencia o al odio hacia la Corona y la persona del monarca, instrumentado mediante una liturgia truculenta”.
Aparece ya un primer argumento que no deja de llamar la atención y sobre el que volveremos luego: la inclusión, sin que venga a cuento –se supone que se está debatiendo si hubo, o no, injurias-, del “discurso del odio”, lo que le permitirá luego concluir a la mayoría que “quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”.
Antes de este clímax fallero, el TC construye un relato en el que los demandantes parecen ser una suerte de émulos del primer Amenábar –“la escenificación de este acto simbólico traslada a quien visiona la grabación videográfica la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados, sin que deba dejar de advertirse además que el lóbrego acto provoca un mayor impacto en una sociedad democrática, como la española, que de forma expresa excluye en su Constitución la pena de muerte (art. 15 CE)”-, aunque luego no pasan de ser unos meros aprendices de decorador de serie B -“sirviéndose de una escenificación lúgubre y con connotaciones violentas”-; eso sí, con ciertas habilidades narrativas para el cine de acción: “la connotación destructiva que comporta la quema de la fotografía de los Reyes es innegable y, por ello, tal acción pudo suscitar entre los presentes reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democráticas , o, en fin, avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institución que representan, exponiendo a SS. MM. a un posible riesgo de violencia”. En suma, que nada de libertad de expresión, ni siquiera de creación artística.
Por cierto, la mayoría del Tribunal emplea como otro de sus argumentos «fuertes» que este caso es distinto al que se juzgó en el asunto Otegui Mondragón c. España, en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal Supremo español y por el propio Tribunal Constitucional, que las declaraciones de Otegui en las que, entre otras cosas, calificaba al Rey como «el jefe de los torturadores» estaban amparadas por la libertad de expresión: «el hecho que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, una posición de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado, no le ampara ante cualquier crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o -como en este caso- en tanto que representante del Estado que simboliza, concretamente por parte de los que cuestionan legítimamente las estructuras constitucionales de dicho Estado, incluido su régimen monárquico».
Inasequible al desaliento, la mayoría del Tribunal Constitucional considera, «y esto es lo más importante- [que] en aquel supuesto el recurrente expresó su opinión sobre un asunto sujeto al debate político, y sus manifestaciones, en palabras del propio TEDH, venían referidas a una cuestión de interés público en el País Vasco aunque fueran expuestas de manera provocativa y exagerada». Concluye el TEDH que «aún cuando ciertos términos del discurso del demandante pintan una imagen de lo más negativa del Rey en cuanto Institución dando así al discurso una connotación hostil, sin embargo, no por ello exhortan al uso de la violencia, y no se trata de un discurso del odio». Con dichos argumentos no parece que los casos sean tan distintos: la quema de la foto de los reyes se enmarca en un asunto sujeto al debate político y en un contexto de esa índole, como evidencia que se realizara justo después de una manifestación cuyo lema era «300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española”, celebrada en protesta por la visita real a la ciudad de Girona. Si no había «discurso del odio» en el discurso de Otegui no parece que lo haya en la quema de la foto que realizan los demandantes.
Y es que, como recuerda el magistrado Xiol Ríos en su voto discrepante, «en ese marco, el derecho a la libertad de expresión alcanza una mayor amplitud y resulta especialmente resistente a las restricciones que en otras circunstancias habrían de operar. El contexto de actuación de los recurrentes se relaciona, además, con cuestiones de relevancia general sobre la forma política del Estado y la vigencia de los órganos constitucionales como elementos definidores de nuestro sistema constitucional. Esta circunstancia también debe ser objeto de consideración al ponderar los intereses en juego, al igual que el hecho de que no aparece que la conducta enjuiciada implicase una crítica directa sobre aspectos personales o íntimos de los Reyes, sino que todos los datos recogidos en las sentencias de primera instancia y de apelación ponen de manifiesto que se trataba de una manifestación de hostilidad al órgano constitucional que encarnan. Estos elementos atestiguan y acentúan el carácter de crítica institucional y política de la conducta de los recurrentes ajena al núcleo de la dignidad de las personas y desde luego a su integridad física o seguridad personal».
Por lo demás, y como viene siendo habitual, ha habido varios magistrados (4 en este caso) que han visto otra película diferente a la de la mayoría del Tribunal: así, para Adela Asua, a cuyo voto discrepante se suma Fernando Valdés, “calificar la quema del retrato real como una expresión del “discurso de odio” no puede considerarse sino un ejercicio errático en la búsqueda de una cobertura jurídica que se antoja imposible, tratando de justificar de cualquier manera la desestimación del presente recurso de amparo”. Y por si el asunto llegara al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recuerda que la jurisprudencia ese Tribunal reproduce la definición que ofrece la Recomendación núm. R (97) 20 del Consejo de Europa: “el término `discurso del odio´ abarca cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante” (STEDH Feret c. Belgica, de 16 de julio de 2009, § 44). En suma, nada que ver con los hechos enjuiciados.
Para Encarnación Roca, el límite establecido constitucionalmente en relación con el ejercicio del derecho a la libertad ideológica y a la expresión de la misma –es decir, el del orden público– es menos restrictivo que el mantenido en la Sentencia de la que discrepa. No siempre el ejercicio de la libertad de expresión deriva del de la libertad ideológica, pero cuando parte de su ejercicio, la posibilidad de limitación del derecho, debe ser menor, y así, salvo la imposición por la violencia de los propios criterios y la alteración del “orden público”, debe permitirse su libre exposición “en los términos que impone una democracia avanzada” (STC 20/1990, FJ 5).
Finalmente, en el voto particular más extenso y fundamentado, el ya citado de Juan Antonio Xiol Ríos, se censura, en primer lugar, la banalización del discurso del odio: “la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido dos notas distintivas para poder calificar un acto comunicativo como “discurso del odio”: (i) que suponga una incitación directa a la violencia y (ii) que se dirija contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales en particular».
En segundo lugar, cuestiona la valoración de los hechos que hace la mayoría y el modo en el que dicha mayoría los ha percibido, incluida la ya famosa grabación videográfica: “se basa en una reconstrucción de los hechos declarados probados en la vía judicial previa, vedada por el art. 44.1.b) LOTC, mediante la cual se pretende, recurriendo a la escenificación y al lenguaje emotivo, dotar al acto enjuiciado de una significación que está muy alejada de una comprensión normal de este tipo de conductas, y utiliza argumentos justificativos totalmente descontextualizados y desconectados de una normal interpretación del acto desarrollado por los recurrentes, pues se basa en exacerbar determinados elementos de carácter meramente simbólico… ni en lo que a mí se me alcanza, ha sido objeto de visionado por este Tribunal ningún tipo de grabación videográfica de los hechos ni ningún otro medio de prueba a partir del cual se puedan extraer consecuencias constitucionales de tal relevancia como son las relativas a la existencia de una incitación directa a la violencia, que, hay que recordarlo e insistir en ello, no fue apreciada ni mencionada en la vía judicial previa…”
En tercer lugar, y en palabras de Xiol Ríos, el hecho de que los recurrentes colocaran la fotografía boca abajo, cosa que la mayoría destaca- no resulta concluyente. “Invertir una fotografía, como una bandera, es una reiterada forma de manifestar el disgusto que acompaña estos actos reivindicativos, ajeno a la pretensión de que en conexión con ello se desarrollen actos de violencia personal… Extraer del hecho de la quema de unas fotografías la conclusión de que los recurrentes estaban pretendiendo la muerte de los Reyes es un paralogismo que desborda más allá de lo imaginable la comprensión que un espectador neutral puede formarse en el ámbito del discurso racional”.
Finalmente, Xiol recuerda, para mayor tranquilidad de los amantes de las Fallas, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no consideró censurable (caso Christian Democratic People´s Party c Moldavia (nº 2), de 2 de febrero de 2010,) la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas. Cosa, que, como es bien sabido, ya había dicho en varias ocasiones el Tribunal Supremo de Estados Unidos (casos United States v. O’Brien en relación con cartilla militar y Texas v. Johnson y United States v. Eichman en relación con la bandera nacional), donde se consideraría ridículo jurídicamente condenar a quienes se han aficionado a quemar fotos del presidente Obama.
Por cierto, lo anterior quizá debiera hacernos reflexionar sobre la constitucionalidad de preceptos como el 543 del Código Penal, que castiga las ofensas a los símbolos del Estado, y del propio artículo 490.3, que protege especialmente el honor de los miembros de la Familia Real, pues, como también recuerda Xiol, se ha reiterado por la jurisprudencia del TEDH que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (así, SSTEDH Colombani c Francia, de 25 de junio de 2002; Artun y Güvener c Turquía, de 26 de junio de 2007; Gutiérrez Suárez c España, de 1 de junio de 2010; Eon c Francia, de 14 de marzo de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c Francia, de 12 de junio de 2014).
Con todo, lo más preocupante, y ahí también coincido con lo señalado por Xiol Ríos, no es una sentencia como la que comentamos, sino la sensibilidad y la forma con que los poderes de un Estado abordan y tratan derechos como la libertad de expresión e información; en palabras del magistrado, “por eso me alarma la tendencia restrictiva de estos derechos en la más reciente jurisprudencia constitucional. Es una deriva de la que no se libran ni las empresas de telecomunicaciones (STC 73/2014, de 4 de junio), ni los profesionales de la información (SSTC 176/2013, de 21 de octubre; 19/2014, de 10 de febrero; o 18/2015, de 16 de febrero), ni los miembros de organizaciones sociales (STC 65/2015, de 13 de abril)”.
El derecho y el revés 