Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (20): estado de alarma y sociedad del riesgo global.

Acaba de publicarse el libro Las respuestas del Derecho a las crisis de salud pública coordinado por Elena Atienza y Juan Francisco Rodríguez (Dykinson) en el que tuve la ocasión de participar con el texto “Estado de alarma y sociedad del riesgo global” (puede descargarse en pdf).

Reproduzco a continuación el breve epílogo: en el bien conocido libro de Ulrich Beck La sociedad del riesgo global se alude a la sociedad en la que vivimos con unas palabras que, escritas en 1986, no parecen haber perdido un ápice de vigencia casi treinta y cinco años después: en la disputa pública sobre la definición de los riesgos se trata “no solo de las consecuencias para la salud de la naturaleza y del ser humano, sino de los efectos secundarios sociales, económicos y políticos…: hundimiento de mercados,…, controles burocráticos de las decisiones empresariales, apertura de nuevos mercados, costes monstruosos, procedimientos judiciales. En la sociedad del riesgo surge así a impulsos pequeños y grandes el potencial político de las catástrofes. La defensa y administración de las mismas pueden incluir una reorganización del poder y de la competencia. La sociedad del riesgo es una sociedad catastrófica. En ella, el estado de excepción amenaza con convertirse en el estado de normalidad” (cursivas en el original). 

Pues bien, lo que estamos viviendo con la epidemia de coronavirus muestra con toda su crudeza no solo su efecto devastador sobre la salud y la vida de miles de personas sino también los efectos “secundarios” sociales, económicos y políticos: todavía más empobrecimiento y exclusión para las personas más vulnerables, probable pérdida de cientos de miles de puestos de trabajo, puesta en cuestión de las instituciones políticas por su incapacidad para prever y hacer frente de manera eficaz a riesgos que quizá no se vean venir con mucha antelación pero de los que se debe responder… 

Por todo ello es necesario que cuando se recupere cierto “estado de normalidad” tenga lugar una intensa reflexión política y social sobre la mejor forma de responder a los riesgos inherentes a esta sociedad “catastrófica” en la que vivimos. Y el derecho de la excepción en sentido amplio, incluido el propio de lo que aquí hemos llamado estado de alarma, no solo no debe sustraerse a esa discusión, sino que debe ser uno de los aspectos importantes de un debate en el que siempre debe estar presente el objetivo, mencionado en el preámbulo de nuestra Constitución, de “establecer una sociedad democrática avanzada”.

Imagen tomada de la portada del libro.

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (19): el acceso a la información pública disponible.

Creo de justicia comenzar estas líneas recordando de qué hablamos cuando hablamos de la organización no gubernamental Magyar Helsinki Bizottság: el “Comité Húngaro de Helsinki” es una organización no gubernamental fundada en 1989 y con sede en Budapest que tiene como finalidad la defensa de los derechos humanos a través de la denuncia pública de sus vulneraciones y la asistencia jurídica gratuita a las víctimas de esos abusos, con especial atención a las personas solicitantes de asilo y apátridas, ámbito en el que, lamentablemente, no les falta trabajo en Hungría; seguro que tampoco les faltaría -no caigamos en la complacencia- si extendieran su ámbito de actuación a otros países de la Unión Europea, incluida España. 

Pues bien, merced a la tenacidad de esta ONG -y, claro, a la necesaria “cooperación” de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)- contamos con una sentencia clave en materia de acceso a la información pública, que puede ser de gran interés en los 47 estados miembros firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) para acceder a documentos e informes oficiales en tiempos de coronavirus: el asunto Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría, de 8 de noviembre de 2016. 

Aquí puede leerse la sentencia en inglés y aquí en francés; no encontré traducciones a lenguas españolas aunque, máxime si no disponen de mucho tiempo  y quieren conocer casos precedentes, está disponible  un excelente comentario del profesor Mario Hernández Ramos publicado en la revista Teoría y Realidad Constitucional. Y los precedentes aquí son muy importantes porque en varios de ellos (por ejemplo, asunto Társaság a Szabadságjogokért c. Hungría, de 14 de abril de 2009) el TEDH reconoció el papel de las ONGS de defensa de los derechos humanos y la consiguiente necesidad de otorgarles, en materia de libertad de información, un estatuto similar a los medios de comunicación como “perros guardianes de la sociedad” (social watchdogs). 

Pues bien, en el origen del caso Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría está la petición de la ONG a 28 departamentos de policía de 7 regiones para que facilitaran el nombre de los abogados de oficio y las asignaciones de casos con el objetivo de verificar los criterios de atribución de asuntos a los letrados incluidos en las listas proporcionadas por los Colegios de abogados. La ONG entendió que los fallos en el funcionamiento del sistema de defensa pública, tema que había venido investigando, se debían a la laxitud y falta de transparencia de los citados criterios y argumentó que se trataba de una información de interés público y que, por tanto, esos datos debían estar disponibles. La ONG recibió buena parte de los datos solicitados pero no todos, por lo que acudió a los tribunales. Luego de varias decisiones judiciales, el Tribunal Supremo húngaro concluyó que se trataba de datos personales y que no había derecho a conocerlos. 

Por lo que ahora interesa cabe resumir lo resuelto por el TEDH en los siguientes puntos: 

Primero.- El CEDH no contempla un derecho “autónomo” de acceso a la documentación pública pero sí una facultad “instrumental” vinculada a otros derechos; en particular, a las libertades de expresión e información. Si la negativa a facilitar la documentación menoscaba los derechos protegidos en el artículo 10 del CEDH entonces hay una lesión efectiva de las libertades de expresión e información. Y ese menoscabo puede producirse si la documentación se solicita para llevar a cabo una investigación periodística o para realizar, incluso por entidades que no son medios de comunicación, una tarea de divulgación y sensibilización social sobre un asunto de interés general, algo que el TEDH considera que, sin duda, lleva a cabo la ONG demandante (apartado 178 de la sentencia). 

Pero, además, el TEDH añade algo importante en el previo apartado 168: esta facultad de acceso no se atribuye en exclusiva a las ONGS y a la prensa: quienes llevan a cabo investigación universitaria (asunto Başkaya y Okçuoğlu contra Turquía) y han escrito obras sobre asuntos de interés público (caso Chauvy y otros c. Francia) también gozan de un alto nivel de protección; igualmente, y dado que los sitios web desempeñan un papel importante en el acceso a los acontecimientos actuales y, en general, a la difusión de información (asunto Delfi AS c. Estonia), los blogueros y los usuarios de las redes sociales populares también pueden verse amparados. 

Segundo.- Respecto a la información que se solicita, el TEDH sostiene (apartado 161) que debe ser de “interés público” y añade que lo es, en particular, “cuando el acceso a esa información contribuye a la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y de cuestiones de interés para la sociedad en general, lo que permite la participación de toda la comunidad en el gobierno de los asuntos públicos”. El TEDH (apartado 162) precisa que esa conclusión debe apreciarse en su conjunto y extraerse del contexto, pues lo que sea un tema de interés público depende de las circunstancias de cada caso (cuestiones socialmente controvertidas, problemas sociales importantes,…) pero, desde luego, no se trata de colmar las expectativas de un público ávido de datos sobre detalles de la vida privada de los demás ni de dar satisfacción a los apetitos sensacionalistas o, incluso, voyeuristas. 

Tercero.- La información que se solicita “debe estar disponible” (apartados 169 y siguientes) y esa disponibilidad es un criterio a tener en cuenta para valorar si la negativa a proporcionarla puede ser considerada como una «interferencia» en el ejercicio de la libertad de «recibir y comunicar información» protegida por el artículo 10 CEDH. 

Cuarto.- Este requisito, como recuerda en su estudio el profesor Hernández Ramos, ya había sido enunciado por el TEDH con anterioridad (Österreichische Vereinigung zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung c. Austria, de. 28 de noviembre de 2013): la solicitud de acceso debe realizarse sobre un documento o serie de documentos determinados y concretos, no respecto a toda la documentación indiscriminada en un período de tiempo. 

A la vista de estas consideraciones, el TEDH concluyó que en el caso objeto de examen se había vulnerado el derecho de la entidad demandante: era una organización que tenía derecho a acceder a la información para llevar a cabo una investigación de relevancia social; esa información era de interés público al margen de si, efectivamente, los abogados cuyos datos se requerían cumplían una función pública; en tercer lugar, la información en cuestión ya estaba disponible y, finalmente, no quedó acreditado que su revelación supusiera para las autoridades una carga particularmente pesada. 

¿En qué medida es aplicable esta jurisprudencia a la información pública sobre el coronavirus que está en manos de los poderes públicos? Juzguen ustedes teniendo en cuenta, además, las previsiones incluidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y en la propia Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. 

La Ley de transparencia (artículo 1) tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento. 

De manera más especializada, la Ley General de Salud Pública prevé (artículo 3.h) que “las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”; el artículo 4 desarrolla el derecho a la información: “los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones en que se agrupen o que los representen, tiene derecho a ser informados, con las limitaciones previstas en la normativa vigente, en materia de salud pública por las Administraciones competentes. Este derecho comprende en todo caso, los siguientes: a) Recibir información sobre los derechos que les otorga esta ley, así como sobre las vías para ejercitar tales derechos. b) Recibir información sobre las actuaciones y prestaciones de salud pública, su contenido y la forma de acceder a las mismas. c) Recibir información sobre los condicionantes de salud como factores que influyen en el nivel de salud de la población y, en particular, sobre los riesgos biológicos, químicos, físicos, medioambientales, climáticos o de otro carácter, relevantes para la salud de la población y sobre su impacto. Si el riesgo es inmediato la información se proporcionará con carácter urgente. d) Toda la información se facilitará desagregada, para su comprensión en función del colectivo afectado, y estará disponible en las condiciones y formato que permita su plena accesibilidad a las personas con discapacidad de cualquier tipo”. 

Por su parte, el artículo 11 prevé que “las Administraciones sanitarias exigirán transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación, así como a las personas y organizaciones que reciban subvenciones o con las que celebren contratos, convenios, conciertos o cualquier clase de acuerdo. A estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente. Se desarrollarán reglamentariamente los requisitos para la declaración de conflicto de intereses por parte de los expertos y representantes de las organizaciones científicas y profesionales que compongan los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública”.

Imagen tomada de la página web de la ONG Magyar Helsinki Bizottság

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (18): Beyond the State of Alarm: COVID-19 in Spain

Texto publicado en Verfassungsblog el 13 de mayo de 2020.

Three states of emergency. 

The Spanish Constitution of 1978 (SC) includes a specific provision (Article 116) for the three so-called states of emergency – the state of alarm, state of exception, and state of siege – which shall be regulated by an Organic Law. The Government shall declare the state of alarm by decree, decided upon by the Council of Ministers, and shall specify the territorial area to which the effects of the proclamation shall apply. It can last up to 15 days at maximum and only be extended, with no limit, by the authorization of the Congress. The state of exception should be authorized by the Congress and then declared by the Government by decree decided upon the Council of Ministers. It must specifically indicate its effects, the territorial area to which it is to apply and its duration which may not exceed 30 days, subject to extension for a further 30 days period with the same requirements. In addition, Art. 55.1 SC establishes that only in the states of exception and siege can some fundamental rights be suspended, but not in the ‘state of alarm’, where they can only be limited. 

The Organic Law referred to in Art. 116.1 SC is Organic Law 4/1981 of 1^st June 1981 on the alarm, exception and siege states. It was applied for only the second time in the recent Spanish constitutional history on the 14^th March 2020. On that day the Government’s decree 463/2020 ‘declaring the state of alarm for the management of the health crisis caused by COVID-19’ was passed. The only precedent for a state of alarm is almost ten years old (see here) and is completely unrelated to the current situation as it did not have to do with a viral pandemic but with an air traffic controller’s strike. Since 15^th March, several House of Deputies’ sessions have been held to discuss the declaration of the state of alarm and to authorize, so far, four extensions of fifteen days each, with the fourth lasting up until 24^th May 2020 (Decree 476/2020 of 27^th March, Decree 487/2020 of 10^th April, Decree 492/2020 of 24^th April, Decree 514/2020 of 8^th May). 

The Organic Law 4/1981 specifies some aspects that the Spanish Constitution does not expressly regulate, among them, the circumstances in which each of the states of emergency can be declared. While the state of alarm can be declared, among other situations, in ‘health crises, such as epidemics and severe pollution situations’ (Art.4(b)), the state of exception can only be activated when there is a severe threat to the public order (Art.13.1). This being so, the declaration of the former during the COVID-19 pandemic is justified. However, those who believe that the government should have declared the state of emergency argue that there has been a breakdown of the public order and that the measures adopted fit better in the state of exception. Given their intensity, especially the strong limits imposed on the freedom of movement, they are rather suspensions than mere restrictions of fundamental rights. 

The confinements imposed by the Spanish Government in response to the pandemic are among the most intense in comparative terms since they contain a prohibition of going out into the street with the only exceptions set out in Article 7 of Decree 463/2020: acquisition of food, pharmaceutical products and staples; providing assistance to health centres, services and facilities; commute; return to the habitual residence; assistance and care of children, minors, disabled or especially vulnerable persons; go to financial and insurance institutions; or due to force majeure or situation of need, or any other activity of similar nature.  

Of legal bases, competences and parliamentary control. 

Considering first the extensive scope of the lockdown (or rather ‘Lock-In’), the first issue that needs to be discussed is whether the restrictions imposed by the Decree comply with the provisions of the Organic Law 4/1981 for the state of alarm. Art. 11(a) enables the Government to ‘limit the movement and stay of the people and vehicles during specific hours and places, or place conditions on them to the fulfilment of certain requirements’. From my point of view, the prohibition of going out into the street except in very concrete situations is more than a simple limitation of the freedom of movement. In fact, for the state of exception, Art. 20.1 allows the Government to ‘ban the movement of people and vehicles in specific hours and places’. The confinements imposed are closer to this latter ban than to the former limitation on movement. However, this does not mean it is the state of exception that should have been declared since the current situation is entirely in line with the enabling clause of the state of alarm (i.e. a health crisis such as an epidemic). It simply means that some of the measures adopted have gone too far beyond what is permitted when taking into account what can be done under the legal framework of the state of alarm.  It would be advisable, therefore, to revise the states of emergency when the pandemic is over in order to improve the legal basis to face up future extraordinary situations. 

The second issue raised is Spain’s decentralized structure. The concerns largely relate to the wide competences attributed to the Health Minister during the coronavirus crisis, since it is the autonomous regions of the country that decide upon healthcare, and not the central government. The measures adopted have arguably not been previously negotiated with the autonomous regions, but instead unilaterally imposed, and thus undermine the regional competence on health matters. However, the autonomous regions have held some scope for action in regard to the crisis in managing, for example, areas such as health supplies. 

The third issue relates to the role of parliament during the pandemic. Art.116.5 SC establishes that: Congress may not be dissolved while any of the states of emergency and if the Houses are not in session, they must automatically be convened. Their functioning (…) may not be interrupted while any of these states are in operation.

Parliaments – the national and the regional ones – are still in session but they have reduced their activity. In Congress it has been limited to voting for the validation of several Decree-Laws passed by the Government which include labour, social and economic measures, and also to authorizing the extensions of the state of the alarm, as well as to the celebration of some of the control sessions of the Health Minister. In this sense, some political parties of the opposition consider that the parliamentary control of the Government should be intensified in relation to the coronavirus crisis demanding, for instance, more discussion in the Houses of Parliament. Apart from that, some regional elections (Galicia and the Basque Country) have been postponed by the decision of the regional Governments involved. 

Jurisdiction and legal standing. 

The final issue raised is that it is important to know which Tribunal is in charge of the judicial review of the decree of state of alarm and its extensions, and whether it is the Constitutional Court (which has the monopoly over all judicial review of laws) or the Supreme Court (which holds ordinary jurisdiction). On this point, useful direction can be taken from what happened when the previous state of alarm was declared. On that occasion, the Spanish Supreme Court approved seven decisions between 2011 and 2012 which all rejected jurisdiction to review the legality of the Government’s decrees. According to the Court, the Government had acted as a constitutional body since it had exercised powers directly regulated by the Constitution, not by administrative law, highlighting also that the decree was accepted by the Congress, which had authorized its extension. The Court considered that, since it was a resolution of the Congress, it should be judicially reviewed by the Constitutional Court because it was not an ‘administrative act’. However, the Supreme Court did not provide judgment on what would have happened if Congress had not voted for the extension. Could it have reviewed the initial decree? Would it have been ‘administrative’ in nature? In my view, the authorization of the extension by the Congress does not change the legal nature of the decree:  it is in any case a norm decided upon the Council of Ministers and, in this sense, its legality should be judicially reviewed by the Supreme Court. 

However, this is not the current opinion of neither the Supreme Court nor of the Constitutional Court. The latter, by a majority decision first in 2012 (Constitutional  Court  Order  7/2012, 13^rd January 2012) and then, in 2016, by an unanimous decision (Constitutional Court 83/2016, 28^th April 2016) has ruled that the Government’s decree declaring the state of alarm is an act with the force of law, expression of the exercise of a competence constitutionally attributed to the Lower House ex Art.116 SC in order to protect, in the corresponding states of emergency, the rights and freedoms of citizens.

The Constitutional Court considered that although it was a norm enacted by the Council of Ministers, the decree had the force of law since it could exception norms with that same force so, along with the Constitution and the Organic Law 4/1981, they were all sources of the law of exception. 

In short, both the decree declaring the state of alarm and the following agreements of the Congress authorizing its extension can only be judicially reviewed by the Constitutional Court. A declaration of unconstitutionality may be issued in response to: (a) an action of unconstitutionality; or (b) a question of unconstitutionality raised by judges or law courts. The following have standing to bring an action of unconstitutionality:  the President of the Government; the Ombudsperson; fifty Deputies; or fifty Senators. The Governments and Parliaments of the Autonomous regions also have standing to bring an action of unconstitutionality against provisions or enactments having the force of law that may affect their own area of autonomy. If a judge or a court, proprio motu or at the request of a party, considers that an enactment having the force of law which is applicable to a case, and upon which the validity of the ruling of the ruling of the depends may be contrary to the Constitution, then the judge or court can raise the question before the Constitutional Court. So far, the 52 deputies of Vox (right-wing party) have brought an action of unconstitutionality against the Government’s decrees, which has already been accepted for judicial review by the Constitutional Court; and a private citizen has also appealed them before the Supreme Court, appeal that has been declared inadmissible.

Tackling the secondary effects. 

The coronavirus pandemic shows with all its harshness not only its devastating effects on the health and life of thousands of people, but also, as Ulrich Beck predicted in 1986 (Risikogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne) the ‘secondary’ effects at a social, economic and political level: more impoverishment and exclusion of the most vulnerable people, loss of hundreds of thousands of jobs, the inability of political institutions to foresee and effectively deal with risks difficult to predict but which they are accountable for. 

Therefore, as soon as a certain ‘state of normality’ returns, there must be an intense political, social and legal reflection on how to effectively respond to the risks inherent to this ‘society of catastrophe’ that we live in. The Law of exception, broadly speaking, should not only be part of it, but must be one of the essential points of a deep discussion that should aim at ‘establishing an advanced democratic society’ as set out in the preamble of the Spanish Constitution. 

Pd. Special thanks to Carlos Closa and Patricia García Majado.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (17): la Decisión del Consejo Constitucional francés de 11 de mayo sobre el Proyecto de ley de prórroga del estado de emergencia sanitaria.

El Proyecto de ley que extendía el estado de emergencia sanitaria hasta el 10 de julio, aprobado el 9 de mayo de 2020, fue remitido al Consejo Constitucional (CC) por el Presidente de la República, el Presidente del Senado y por varios diputados y senadores en aplicación del artículo 61 de la Constitución, que prevé un control de constitucionalidad preventivo, a diferencia, por ejemplo, del español, que es, salvo en materia de tratados internacionales, siempre posterior a la promulgación de la norma sometida a enjuiciamiento constitucional. La legitimación corresponde al Presidente de la República, al Primer Ministro, al Presidente de la Asamblea Nacional, al Presidente del Senado y a sesenta diputados y sesenta senadores. La remisión al Consejo Constitucional suspende el plazo de la promulgación. 

La remisión en este caso fue realizada por los Presidentes de la República y del Senado y por diputados y senadores y se refería a diversos preceptos del proyecto de ley y también a su propio procedimiento de aprobación. El CC ha resuelto, con extrema celeridad, en el plazo de dos días, y ha dicho algunas cosas realmente interesantes. 

En primer lugar, en materia de responsabilidad penal, el CC concluye que las previsiones del párrafo II del artículo 1 relativas a la exigencia de responsabilidad penal a los cargos públicos en presuntos casos de negligencia no son muy diferentes a las que contempla la legalidad ordinaria y se aplicarían de forma similar a cualquier persona que cometa un delito de ese tipo durante la situación que ha justificado el estado de emergencia sanitaria, por lo que no vulneran el principio de igualdad de la ley penal. 

En segundo lugar, el CC recuerda que corresponde al legislador garantizar el equilibrio entre la protección de la salud y el respeto a los derechos y libertades reconocidos en República; entre otros, la libertad de circulación, el derecho al respeto de la vida privada, la libertad de expresión… y, en este contexto, el legislador, en el artículo 2, llevó a cabo una regulación equilibrada al adoptar unas medidas que autorizan al Primer Ministro a regular o prohibir el movimiento de personas y vehículos, regular el acceso a los medios de transporte y las condiciones de su uso, ordenar el cierre temporal y regular la apertura de establecimientos abiertos al público, así como respecto a los lugares de reunión… 

En tercer lugar, y aquí viene una de las claves de la resolución, el CC analiza el régimen de las medidas limitativas de la libertad individual (cuarentena, aislamiento…) previsto en el artículo 3, que es de un período inicial de catorce días, renovable por un plazo máximo de un mes, y que puede implicar la prohibición de «cualquier salida». 

Pues bien, el CC hace un enjuiciamiento de estas medidas que limitan de manera intensa la libertad individual a la luz de los derechos de las personas afectada y del fin legítimo de evitar la propagación de una enfermedad susceptible de causar una catástrofe sanitaria y concluye que el legislador persiguió el fin constitucionalmente lícito de proteger la salud. Así, la medida debe tomarse sobre la base de un certificado médico y solo puede extenderse más allá de un período de catorce días si un nuevo certificado médico avala la necesidad de esa prórroga. En principio, estas condiciones garantizarían que las medidas se aplicarán solo en los casos en que sean apropiadas, necesarias y proporcionadas al estado de las personas afectadas o que puedan verse afectadas por la enfermedad. 

Ahora bien, y respecto al control de la mismas, el CC recuerda que la libertad individual solo puede ser protegida si la autoridad judicial interviene lo antes posible. En este sentido, en el caso de prohibición de toda salida, las medidas de cuarentena, confinamiento y aislamiento constituyen una privación de libertad y por eso se contempla la intervención judicial para su control. Lo mismo tendría que suceder cuando las medidas consistan en que el interesado, que se sospecha podría estar contagiado, permanezca en su casa o lugar de alojamiento durante un período de más de 12 horas al día. Pues bien, el Consejo Constitucional considera que, para que cualquiera de estas previsiones sean compatibles con el artículo 66 de la Constitución, no cabe su prórroga sin la preceptiva autorización judicial. 

En cuarto lugar, el CC se centra en el enjuiciamiento constitucional del sistema de información destinado a permitir el procesamiento de datos destinados al «rastreo» de las personas afectadas por Covid-19 y de aquellas otras que han estado en contacto con ellas. El CC recuerda al respecto que del derecho constitucional al respeto de la vida privada se desprende que la recogida, registro, conservación, consulta y comunicación de datos personales debe justificarse en motivos de interés general y debe articularse de manera proporcionada a este fin, algo especialmente exigible si se trata de datos personales de carácter médico. 

Pues bien, las previsiones legales objeto de examen autorizan el procesamiento y el intercambio, sin el consentimiento de las personas afectadas, de datos personales relacionados con su salud y ello, según el legislador, para reforzar los medios de lucha contra la epidemia mediante la identificación de las cadenas de contagio. 

Para avalar la idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto de las medidas el CC señaló que la recopilación, el procesamiento y el intercambio de los datos personales antes mencionados solo pueden articularse en la medida estrictamente necesaria para cuatro propósitos específicos: la identificación de las personas infectadas; la identificación de las personas que, habiendo estado en contacto con ellas, presentan un riesgo de infección; el sometimiento de las mismas a aislamiento médico profiláctico y su acompañamiento durante y después de la finalización de esas medidas, y la vigilancia epidemiológica nacional y local, así como la investigación del virus y de los medios para combatir su propagación. 

Las medidas de control prevén que se supriman los apellidos y nombres de las personas interesadas, su número de identificación y su dirección. Para el CC, además, la supresión debe extenderse también a los datos de contacto telefónicos o electrónicos de las personas interesadas. En segundo lugar, el desarrollo reglamentario de estas previsiones deberá garantizar la estricta confidencialidad de los datos, especificar quién pueden acceder al sistema de información y asegurar la trazabilidad del acceso a dicho sistema de información. En la misma línea, el eventual acceso a los datos por parte de personal subcontratado estará condicionado a las mismas garantías de necesidad y confidencialidad y si se trata de actuaciones relacionadas con cuestiones de índole social, no relacionadas directamente con la lucha contra la pandemia, no cabe el acceso a los datos de carácter personal mencionados sin el consentimiento de las personas afectadas. 

Finalmente, el CC ha tenido en cuenta que las previsiones legislativas contemplan que este mecanismo de recogida y tratamiento de datos no debe aplicarse más allá del tiempo estrictamente necesario para luchar contra la propagación de la epidemia o, como mucho, más de seis meses después del final del estado de emergencia sanitaria declarado por la ley de 23 de marzo de 2020. Por otra parte, los datos personales almacenados, sean médicos o no, deben ser eliminados tres meses después de su recogida.

En suma, y con las cautelas mencionadas, la reforma legal puede promulgarse. 

Desde el punto de vista del análisis comparado con la situación en España, el caso francés presenta diferencias: por un lado, las medidas que aquí se comentan forman parte de un proyecto de ley; el control de constitucionalidad es, como ya se indicó, previo a la promulgación de la ley; llama la atención que la prórroga del estado de emergencia sanitaria se extiende, en principio, hasta el 10 de julio; en lo que respecta al confinamiento y aislamiento individualizados en España la medida estaría comprendida en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (“(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”). Por último, sí creo que resultan de especial interés para nuestro caso las cautelas adoptadas para el tratamiento de datos médicos: limitación de los datos a recoger, modo de hacerlo, restricciones de acceso a los mismos, trazabilidad, temporalidad…

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (16): la prohibición absoluta de actividades físicas a las personas residentes en los centros sociosanitarios de mayores.

El  Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se acuerda la declaración de estado de alarma ha previsto que los actos, disposiciones y medidas que deban adoptarse deberán prestar atención a las personas vulnerables. Y, en relación con las personas mayores que estén viviendo en residencias y centros sociosanitarios, esta norma ha sido desarrollada por varias órdenes ministeriales; así, la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 menciona, en su preámbulo, que “los mayores, las personas con discapacidad u otros usuarios de residencias y otros centros sociosanitarios se encuentran en situación de vulnerabilidad ante la infección COVID-19 por varios motivos, como son entre otros, que habitualmente presentan edad avanzada; patología de base o comorbilidades; y su estrecho contacto con otras personas, como son sus cuidadores y otros convivientes… Mediante la presente orden, en el marco del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y con el objetivo de proteger a la población más vulnerable de la infección por COVID-19, se establecen medidas organizativas para la atención sanitaria de los residentes afectados por el COVID-19 y de quienes conviven con ellos”. 

Pues bien, esta Orden prevé, en el apartado segundo (Medidas relativas a la ubicación y aislamiento de pacientes COVID-19 en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios), una clasificación de los residentes de acuerdo con los siguientes criterios: “a) Residentes sin síntomas y sin contacto estrecho con caso posible o confirmado de COVID-19. b) Residentes sin síntomas, en aislamiento preventivo por contacto estrecho con caso posible o confirmado de COVID-19. c) Residentes con síntomas compatibles con el COVID-19. d) Casos confirmados de COVID-19”. 

Esta clasificación implica, entre otras cosas, el realojamiento de los residentes en diferentes espacios del establecimiento y el aislamiento cuando proceda. Pero estas medidas no deben olvidar que “los residentes sin síntomas y sin contacto estrecho con caso posible o confirmado de COVID-19” deben poder, en principio y con las necesarias cautelas, llevar a cabo su vida con la mayor normalidad posible. 

En esta línea, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. prevé (artículo 2) que “las personas vulnerables al COVID-19 también podrán hacer uso de las habilitaciones previstas en esta orden, siempre que su condición clínica esté controlada y lo permita, y manteniendo rigurosas medidas de protección”, es decir, podrán salir a la calle en las franjas horarias habilitadas (por ejemplo, en el caso de las personas mayores de 70 años de 10 a 12 y de 19 a 20). 

Sin embargo, parece mantenerse en vigor una prohibición que puede chocar con esta Orden pero, sobre todo, podría ser contraria a las leyes e, incluso, a la Constitución: la Orden SND/380/2020, de 30 de abril, sobre las condiciones en las que se puede realizar actividad física no profesional al aire libre durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dice en su preámbulo que se dicta “para aclarar el modo en el que, respetando las necesarias medidas de prevención e higiene, las personas de 14 años en adelante pueden volver a realizar actividad física al aire libre”, que, aclara, “comprende tanto la realización no profesional de actividades deportivas de carácter individual sin contacto, así como la realización de paseos diarios”. 

Se justifica esta medida afirmando que “la práctica de actividad física y la reducción del sedentarismo son factores que tienen una influencia positiva en la mejora de la salud de las personas, en la prevención de las enfermedades crónicas y, por tanto, en la calidad y la esperanza de vida de la población. Así, la actividad física practicada con regularidad tiene múltiples beneficios, como, por ejemplo, la mejora del bienestar emocional, de la función inmunitaria, la reducción del riesgo de desarrollar ciertas enfermedades como diabetes tipo 2, enfermedades cardiovasculares y en general una mejora de la condición física. Asimismo, la práctica de actividad física al aire libre conlleva beneficios adicionales, como la exposición a la luz natural para la síntesis de vitamina D o beneficios sobre la salud mental”. 

Adicionalmente, continua la Orden en su preámbulo, “para la población adulta mayor, la actividad física es también un factor clave para mantener una adecuada funcionalidad, un menor riesgo de caídas, unas funciones cognitivas mejor conservadas, y para prevenir posibles limitaciones funcionales moderadas y graves”. 

Sin embargo, y sin mayor fundamentación, se dice poco después: “no obstante los beneficios señalados, en el momento actual de la crisis sanitaria, y con el fin de proteger uno de los colectivos más vulnerables, en esta fase no se contempla la práctica de la actividad física prevista en esta orden por parte de los residentes en los centros sociosanitarios de mayores”. 

En el artículo 2 de esta Orden se dispone (apartado 1) que “se habilita a las personas de 14 años en adelante, a circular por las vías o espacios de uso público para la práctica de las actividades físicas permitidas por esta orden,…” pero, más adelante (apartado 5), se prevé que “no podrán hacer uso de la habilitación contenida en el apartado 1 las personas que presenten síntomas o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19, o que se encuentren en período de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto con alguna persona con síntomas o diagnosticado de COVID-19. Asimismo, tampoco podrán hacer uso de dicha habilitación los residentes en centros sociosanitarios de mayores”. En suma, se les aplica a todas las personas residentes en centros sociosanitarios (tengan, o no, autonomía para desplazarse; tengan, o no, diagnosticado COVID-19; presenten, o no, síntomas y estén, o no, en cuarentena) el mismo régimen: la prohibición de disfrutar de unas horas de actividad física. 

Esta prohibición absoluta parece, cuando menos, desproporcionada: como se explica en la misma Orden, la actividad física es especialmente recomendable para las personas mayores en aras a “mantener una adecuada funcionalidad, un menor riesgo de caídas, unas funciones cognitivas mejor conservadas, y para prevenir posibles limitaciones funcionales moderadas y graves”. ¿Por qué no se pueden beneficiar de esta actividad, importante para su salud física y psíquica, ninguna de las  personas que viven en centros sociosanitarios? No se olvide que estamos, por si hubiera alguna duda, hablando del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de circulación y también del derecho a la protección de su salud. Se dice, no obstante, con un claro resabio paternalista, que la prohibición se adopta para “proteger uno de los colectivos más vulnerables”. ¿Se protege, incluso en contra de su voluntad, a personas autónomas y con capacidad de decidir? ¿Y se toma, sin matiz o excepción alguna una medida general e indiscriminada? ¿No pueden hacer esa actividad ni siquiera en las inmediaciones del centro y/o acompañados de familiares, cuidadores o voluntarios en una concreta franja horaria? 

Pues bien, y dado que nos movemos en el ámbito de la salud pública, la propia Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública prevé que “todas las personas tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad sin que pueda producirse discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, enfermedad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social…” Y aquí nos encontramos con una medida que se adopta de manera indiferenciada para todas las personas residentes en centros sociosanitarios, al margen de si su salida a la calle supone algún tipo de riesgo para las demás personas. 

En la Orden no se ofrecen criterios objetivos y razonables para excluir del ejercicio, limitado, de un derecho a todas las personas residentes en los mencionados centros, a pesar de que sí se han previsto normas especiales para otros colectivos (las personas mayores que no vivan en esas residencias, las menores de 14 años…) 

Por su parte,  el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible…”

Ya se ha dicho que desde el 19 de marzo (hace casi dos meses) se adoptaron medidas de separación y de control de residentes en estos centros, aislando a quienes estuvieran contagiados o en contacto con personas contagiadas y, precisamente por eso, parece desproporcionada e, incluso, discriminatoria la prohibición general de actividades físicas para las personas que, viviendo en esos centros, tienen autonomía para desplazarse y en sí mismas no suponen un riesgo para las demás. 

Quizás habría que “darle una vuelta” a la prohibición actual para, sin incrementar de manera significativa riesgos para la salud pública, se favorezca también la protección de la salud física y psíquica de las personas que residen en los centros sociosanitarios para mayores. 

Foto tomada de Twitter (aparentemente sacada en Italia) y de la que no se refleja autoría.

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (15): el derecho a la educación.

La pandemia del coronavirus ha afectado, entre otros derechos fundamentales ya comentados en entradas anteriores, al derecho a la educación en todos los niveles y modalidades, aunque en estas líneas nos centraremos en la educación obligatoria. A fecha 5 de mayo de 2020, según la Unesco, la pandemia originada por el coronavirus ha afectado a casi 1.300.000.000 estudiantes, lo que supone el 72.4% del total de alumnos matriculados, habiéndose producido el cierre de escuelas en 177 países. En España estaríamos hablando de, prácticamente, 8.000.000 de estudiantes. 

Pues bien, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dispuso, en su artículo 9  (Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación) que “1. Se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados. 2. Durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «on line», siempre que resulte posible”. 

Previamente [si alguien tiene alergia a las referencias legales y/o a los párrafos farragosos puede saltarse sin problemas el presente], y conforme al artículo 4.3 de ese Real Decreto, “los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”, al amparo del cual se han aprobado tres órdenes ministeriales con incidencia en el sistema educativo; por orden cronológico, Orden EFP/361/2020, de 21 de abril, por la que se adoptan medidas excepcionales en materia de flexibilización de las enseñanzas de Formación Profesional del Sistema Educativo y de las enseñanzas de Régimen Especial; Orden PCM/362/2020, de 22 de abril, por la que se modifica la Orden PCM/139/2020, de 17 de febrero, por la que se determinan las características, el diseño y el contenido de la evaluación de Bachillerato para el acceso a la Universidad, y las fechas máximas de realización y de resolución de los procedimientos de revisión de las calificaciones obtenidas en el curso 2019-2020 y Orden EFP/365/2020, de 22 de abril, por la que se establecen el marco y las directrices de actuación para el tercer trimestre del curso 2019-2020 y el inicio del curso 2020-2021, ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19. 

Por su parte,  el artículo 10 del Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, determina que en el curso 2019-2020, las Administraciones educativas competentes podrán adaptar el límite mínimo de días lectivos al que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, a las necesidades derivadas de las medidas de contención sanitaria que se adopten, cuando supongan la interrupción de actividades lectivas presenciales y se hubieran sustituido tales actividades por otras modalidades de apoyo educativo al alumnado. 

Sobre el desarrollo de estas y otras medidas es muy recomendable este reciente trabajo del profesor Lorenzo Cotino Hueso. 

Es evidente, y así se reconoce en el preámbulo de la propia Orden EFP/365/2020, de 22 de abril, por la que se establecen el marco y las directrices de actuación para el tercer trimestre del curso 2019-2020 y el inicio del curso 2020-2021, ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, que “esta suspensión de la actividad educativa presencial ha provocado de forma imprevista una brusca alteración del desarrollo del curso escolar 2019-2020, lo que ha obligado a un gran esfuerzo llevado a cabo por todo el conjunto de la comunidad educativa para poder dar continuidad a la actividad lectiva a través de otras modalidades de enseñanza y aprendizaje”. 

A continuación señala que “las Administraciones públicas deben dar respuesta a esta situación con rigor, mesura, responsabilidad y compromiso, siendo preciso desarrollar medidas  excepcionales, y de carácter temporal, durante el tercer trimestre del curso 2019-2020, y el inicio del curso 2020-2021” y en el articulado se concretan una serie de medidas para tratar -la expresión es mía- de salvar la situación lo que resta del curso 2019-2020, que deberán guiarse (artículo 4)  por las siguientes directrices generales de actuación: a) Cuidar a las personas, un principio fundamental. b) Mantener la duración del curso escolar. c) Adaptar la actividad lectiva a las circunstancias.  d) Flexibilizar el currículo y las programaciones didácticas. e) Adaptar la evaluación, promoción y titulación. f) Trabajar de manera coordinada. g) Preparar el próximo curso 2020-2021”. 

Parece existir bastante acuerdo sobre la necesidad de cerrar los centros educativos durante ciertas fases de la pandemia aunque no todos los países han tomado esa medida ni, por supuesto, son idénticas las circunstancias sanitarias ni, claro, las educativas. También serán diferentes los momentos y condiciones de la vuelta a las aulas. 

Lo relevante, desde el punto de vista de la educación y la obvia necesidad de compatibilizar su ejercicio con la protección adecuada de la salud, es la respuesta institucional al desarrollo de este derecho en los momentos actuales y cómo deberán afrontarse los meses e, incluso, años venideros partiendo de la premisa de que cuanto más tiempo dure el cierre de los centros más repercusiones negativas sufrirá la enseñanza. 

En este breve, y reciente, texto del profesor Ismael Sanz  “Efectos de la crisis del coronavirus sobre la educación” se citan varios trabajos que permiten extraer algunas conclusiones:  un artículo de Joshua Goodman (de la Universidad de Harvard), de 2014, muestra que los efectos académicos de la suspensión de clases pueden atenuarse si hay una respuesta coordinada y no se alarga en el tiempo. Este investigador señala que los cierres de centros en Massachusetts por la nieve no han tenido repercusiones académicas significativas porque han sido de corta duración pero sí se advierten consecuencias si el cierre, como ha sucedido en España, se alarga varias semanas: David Jaume (Banco de Mexico) y Alexander Willen (Norwegian School of Economics) publicaron en octubre de 2019 en Journal of Labor Economics un artículo que mostraba los efectos negativos a largo plazo de las huelgas de docentes en Argentina. 

¿Se puede compensar la ausencia de educación presencial con la enseñanza electrónica a distancia? Primero hay que recordar, como ya se dijo en una entrada anterior, que en España había hace bien poco un 21% de menores que viven en casas donde no hay un ordenador y un 6’5 en hogares donde no existe conexión a Internet, lo que ha tratado de salvarse por las administraciones educativas facilitando esos medios a las personas necesitadas. 

¿Pero podemos decir, como prevé el artículo 83 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que el sistema educativo garantiza “la plena inserción del alumnado en la sociedad digital y el aprendizaje de un uso de los medios digitales que sea seguro y respetuoso con la dignidad humana, los valores constitucionales, los derechos fundamentales y, particularmente con el respeto y la garantía de la intimidad personal y familiar y la protección de datos personales”? 

Tengo mis dudas y, como decía José Luis Cuerda, parte de las tuyas también. 

No obstante, incluso en una situación de plena informatización y formación digital, nos encontramos con problemas más complicados; así, el citado Joshua Goodman y las profesoras Amanda Pallais y Julia Melkers  publicaron en 2019 un artículo en Journal of Labor Economics donde se explica algo fácil de intuir: el aprendizaje es mayor con las clases presenciales que en el formato en línea, sobre todo para alumnos que necesitan más refuerzo personal e individualizado. Sobre estas diferencias ya había advertido, como recuerda el profesor Cotino Hueso, el Relator de Educación de Naciones Unidas en el año 2016.  

Pero es que no se trata solo de variaciones en el nivel de aprendizaje, con ser eso mucho: la educación en España, por mandato constitucional, “tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” (artículo 27.2) y esta exigencia es muy relevante para entender el requisito, siempre, claro, que las condiciones lo permitan, de la presencialidad de niños y niñas en las aulas: en la STC 133/2010, de 2 de diciembre, sobre la constitucionalidad de las normas que establecen el deber legal de escolarización en centros oficiales de los hijos de entre seis y dieciséis años, el Tribunal Constitucional señaló que “la educación a la que todos tienen derecho y cuya garantía corresponde a los poderes públicos como tarea propia no se contrae, por tanto, a un proceso de mera transmisión de conocimientos, sino que aspira a posibilitar el libre desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos y comprende la formación de ciudadanos responsables llamados a participar en los procesos que se desarrollan en el marco de una sociedad plural en condiciones de igualdad y tolerancia, y con pleno respeto a los derechos y libertades fundamentales del resto de sus miembros… una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización” (FJ 7 y 8). 

Y ello porque, como ha explicado en diversos trabajos el profesor Gregorio Cámara Villar, el concepto constitucional de enseñanza es más amplio que el de educación. En palabras del profesor Benito Aláez Corral, solo insertándola en el ideario democrático de la Constitución es posible proteger los intereses de las personas menores de edad y garantizar, así, el progresivo ejercicio por ellas mismas de sus derechos fundamentales, idea en la que ha insistido el profesor Leonardo Álvarez para evitar la formación de sociedades paralelas. 

En suma, acudir a las aulas no es algo orientado exclusivamente al conocimiento sino, en relación con él, y como dice el artículo 27.2 CE, al pleno desarrollo de la personalidad. Y lo que se pierde, por tanto, con la falta de presencialidad no es únicamente conocimiento sino también ese entorno propicio a la autodeterminación personal que solo puede ofrecer la escuela como espacio de encuentro y convivencia. 

Decíamos antes que una de las tareas más importantes de las autoridades educativas, en el complicadísimo contexto actual, es preparar el curso 2020-2021 y la mencionada Orden de 22 de abril les encomienda, a ellas, a los centros y al profesorado organizar “planes de recuperación y adaptación del currículo y de las actividades educativas para el próximo curso, con objeto de permitir el avance de todo el alumnado y especialmente de los más rezagados (sic)”; asimismo, el Ministerio y las consejerías responsables de la educación de las Comunidades Autónomas diseñarán planes de contingencia para responder a posibles nuevos periodos de alteración en la actividad lectiva provocada por el COVID-19. Finalmente, el Ministerio constituirá, contando con la colaboración de las Comunidades Autónomas, “un grupo de expertos para analizar la experiencia acumulada en este periodo y emitir recomendaciones para la transición a la escuela digital y para estar en las mejores condiciones ante situaciones similares”. 

Es obvio que corresponde a quien “sabe” y tiene competencias para ello elaborar las políticas públicas en el ámbito educativo pero, desde la ignorancia en la materia, no parece que la respuesta deba centrarse preferentemente en la “transición a la escuela digital” ni que, como se ha esbozado por autoridades de diferentes administraciones, se admita como premisa de actuación que en los próximos meses millones de escolares deberán seguir desde sus casas una parte importante de las horas de enseñanza. 

Todo el mundo conoce la dificilísima situación en la que nos encontramos y las dificultades añadidas que suponen las carencias presupuestarias, algo, por cierto, que precede bastante a la actual pandemia, pero de la misma manera que se están diseñando medidas en otros ámbitos, con cuantiosos desembolsos, no debe olvidarse que, como dijo el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1954 en el histórico caso Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al., la enseñanza es, probablemente, la función más importante de la Administración y en una sociedad democrática es el fundamento básico de una auténtica ciudadanía.

Gráfico tomado de la página de la Unesco en Internet.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (14): comentario al Auto del Tribunal Constitucional sobre la prohibición de una manifestación el 1 de mayo.

El Tribunal Constitucional (TC) se pronunció, el 30 de abril de 2020, por vez primera desde la declaración del estado de alarma, sobre un conflicto -conflicto en sentido amplio-jurídico relacionado con dicha declaración: la eventual lesión del derecho fundamental de reunión (artículo 21 de la Constitución española, CE) a resultas de la prohibición de “una manifestación rodada en coches particulares, en la ciudad de Vigo, el viernes día 1 de mayo de 2020, a las 11:00 horas, que tendría comienzo en la Plaza de España, en sustitución de la anteriormente convocada y comunicada a la Subdelegación del Gobierno el pasado 1 de abril….El motivo de la convocatoria es celebrar el día 1 de mayo, de la clase trabajadora… La manifestación comenzará a las 11:00 en la Plaza de España, indicándose el recorrido, con finalización en Concepción Arenal, delante del edificio de la Xunta a las 12:30 horas”. La Subdelegación del Gobierno en Pontevedra respondió, entre otras cosas, “que, en la actualidad, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, no contempla, entre las actividades excepcionadas de la limitación general para circular, los desplazamientos con el fin expuesto en su comunicación”. 

El posterior recurso de los promotores fue desestimado por Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2020, con, entre otros, los siguientes razonamientos: sólo cabría la impugnación del Real Decreto 463/2020 [el que acordó el estado de alarma] ante el Tribunal Constitucional y, sin su previa declaración de inconstitucionalidad, se puede fundar en la aplicación de dicha norma la prohibición de celebrar la concentración de vehículos con la finalidad de llevar a cabo la manifestación del 1 de mayo, sin que la Sala vea méritos para plantear cuestión de inconstitucionalidad ni observe irregularidad alguna en su aplicación… En la ponderación de bienes jurídicos en presencia, la Sala no puede permanecer ajena a la enorme magnitud de los efectos que ha provocado dicha pandemia, al ser de notoriedad pública y general la gran cantidad de fallecidos, hospitalizados y afectados a que ha dado lugar, por lo que no puede sustraerse a las tragedias que muestran cada día los medios de comunicación, percibiendo de ese modo el monumental golpe que el COVID-19 ha asestado a la salud pública española, al margen de los efectos de todo tipo que se derivarán en el futuro. Ese riesgo para la salud pública, concretado en la constante pérdida de la vida de miles de ciudadanos y la necesaria hospitalización de muchos más a lo largo de más de un mes, y que en el presente todavía no ha sido contenida, ha dado lugar a la declaración del estado de alarma y justifica la restricción en la circulación de personas, incluso a bordo de vehículos, que se contiene en el artículo 7.2. del RD 463/2020, para así evitar la propagación del virus”- 

Más adelante añade que “la protección de la salud pública (art. 43.2 CE) que ha motivado el estado de alarma entrañan una cobertura jurídica suficiente para la restricción que se contiene en la resolución que se impugna…. La Sala considera que esa ponderación de bienes jurídicos en presencia es lo que se le escapa al Ministerio Fiscal en su dictamen, pues, si bien alega que ha de enjuiciarse el caso concreto, a continuación sólo atiende a las circunstancias específicas de la manifestación convocada, orillando la gravedad de la pandemia y consiguiente emergencia sanitaria, lo que exige extremar la protección de la salud pública y alejar cualquier posibilidad de que los contagios puedan tener lugar, siendo así que, si se celebrase la manifestación en las condiciones que se ofrecen, antes de entrar o después de salir de los vehículos no resulta inimaginable que puedan producirse contactos entre los propios manifestantes, o con los miembros de protección civil o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o incluso con otros ciudadanos hasta llegar a sus domicilios…con el riesgo para las personas que todavía se presenta, es indispensable que, al menos mientras el estado de alarma esté vigente, no se produzca una salida masiva de ciudadanos a lugares de tránsito público, y es proporcionada, porque en la ponderación del derecho de manifestación con el de la vida y salud pública, indudablemente ha de otorgarse prevalencia a estos últimos». 

Esta sentencia es la que fue objeto de recurso de amparo ante el TC que se resuelve en el Auto que comentamos y lo primero que llama la atención -lo que implica desvelar el final de la historia, algo que presumo ya conocerá quien lea estas líneas- es que se trata de un Auto de inadmisión que se parece mucho en su extensión (los fundamentos jurídicos ocupan 15 páginas) y, sobre todo, en sus argumentos a lo que podría ser una sentencia desestimatoria de un recurso de amparo previamente admitido a trámite. 

Es llamativo también que se dediquen 4 de las 15 páginas de los fundamentos a analizar si concurre la exigencia prevista en el artículo 50.1.b de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC): que “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional”. Y es llamativo porque, efectivamente, el TC concluye que sí concurre, en concreto, “el supuesto g) de especial trascendencia constitucional del FJ 2 de la STC 155/2009, porque el supuesto planteado en el recurso de amparo trasciende del caso concreto ya que plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica. No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por  mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente. Ante esta situación es importante el pronunciamiento de este Tribunal por la repercusión que la celebración de esta o de otras manifestaciones con ocasión de la señalada fecha del 1 de mayo que se puedan pretender celebrar, puedan tener sobre el conjunto de la sociedad, especialmente sobre la salud de los ciudadanos, llevando a cabo un análisis de los contenidos del real decreto de declaración del estado de alarma y de su alcance desde la perspectiva constitucional, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos fundamentales, ya que puede establecer pautas importantes en la interpretación y aplicación de las distintas previsiones de aquella norma, en tanto que intérprete supremo de la normal fundamental, que resulten provechosas para el conjunto de la sociedad. Lo que también se puede traducir en la enunciación de criterios de actuación que sean importantes en el desarrollo del proceso de desescalada que está iniciando el Gobierno. Es innegable, en suma, la notoria repercusión que este asunto tiene en el conjunto de la sociedad española” (FJ 2). 

Bastaría, en principio, este párrafo para seguir adelante con el recurso y entender que concurre esa especial relevancia constitucional pero la Sala Primera hace previamente una extensa serie de consideraciones que parecen ajenas a lo que está tratando en esa parte del Auto, pues entra a recordar su jurisprudencia no sobre la especial trascendencia constitucional sino “en relación con el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, a través de la cual este Tribunal ha establecido criterios muy claros en cuanto a los presupuestos para el ejercicio de tales derechos, los límites y restricciones que pueden imponerse a los mismos, especialmente cuando colisionan con otros derechos o con la protección de otros valores constitucionales, así como las garantías que deben presidir tanto su ejercicio como la posibilidad de introducir modificaciones o limitaciones al mismo y, especialmente, cuando se trata de impedirlo”. El TC resume a continuación lo dicho en la STC 66/1995, de 8 de mayo, y en las SSTC 301/2006, de 23 de octubre, 170/2008, de 15 de diciembre, y 96/2010, de 15 de noviembre y todo este arsenal jurisprudencial viene a cuento “pues de lo que se trata es de identificar ad casum la noción de “orden público” con peligro para las personas, como elemento que ha servido para prohibir la celebración de la manifestación comunicada”. 

Insisto en que, a mi juicio, toda esta exposición es más bien propia de una sentencia en la que se está analizando si se vulneró un derecho fundamental reclamado en un recurso de amparo admitido a trámite, cosa que, como hemos anticipado, aquí no ocurre. En todo caso, encajaría mejor en el siguiente apartado del Auto donde se analiza la eventual adopción de medidas cautelares y la necesidad de una “respuesta inmediata del Tribunal”, que acude al derecho comparado pero, en parte, para apartarse de él: cita la resolución del Tribunal Constitucional Federal Alemán dictada el 15 de abril de 2020 (1 BvR 828/20) antes de concluir que no cabe adoptar una similar (que la autoridad administrativa adopte una nueva resolución que compatibilice el derecho de reunión y la protección de la salud) “porque la manifestación del 1 de mayo, conmemorativa de una determinada efeméride, no puede ser celebrada en otra fecha, de modo que no existe margen temporal que permita devolver el asunto a la autoridad competente para que adopte una decisión diversa”. 

Sí acoge nuestro TC la doctrina del alemán en otra resolución de 7 de abril para justificar la inviabilidad de adoptar medidas cautelares en este caso, aprovechando para apuntarla con ella su decisión de inadmisibilidad. 

En la última parte del Auto, el TC analiza, en la línea ya dicha de una sentencia desestimatoria, “la eventual lesión del derecho fundamental invocado (derecho de manifestación del art. 21 CE)”. Y comienza recordando que “para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión constitucionalmente garantizado, ya sea restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo incluso, es preciso,…, que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente”. El TC admite que la resolución de la Subdelegación del Gobierno “es abiertamente ambigua y ni siquiera deja totalmente clara la prohibición, [pero] no puede negarse que existe motivación suficiente en la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2020. Cualquier defecto de motivación de la resolución administrativa, por tanto, habría quedado subsanado por la extensa motivación del órgano judicial”. 

A continuación el TC declara que “la discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE, una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo”. Aquí el TC da otra puntada a su hilo argumental y parece esbozar algo parecido a un aviso para navegantes-recurrentes del Decreto de estado de alarma, pues, como prevé el artículo 55.2 de la LOTC, si el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala, la ley [en nuestro caso el Decreto 463/2020 que acordó el estado de alarma] aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes”. 

En suma, el TC deja de lado el Decreto 463/2020, en particular su artículo 7, y pasa a estudiar si la prohibición de la manifestación encaja en el artículo 21 CE.  Y lo hace remitiéndose, textualmente, a “una constante jurisprudencia constitucional, a la que ya hemos hecho referencia extensa en el FJ 2” -¿Se acuerdan?- sobre el carácter limitado de los derechos fundamentales en general y de la libertad de reunión en particular. 

Pero en lugar de seguir con la interpretación del artículo 21, especialmente con la parte que alude a la prohibición de reuniones “cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”, el TC acude a los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física) y 43 CE (derecho a la salud) y nos dice que “en el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981. En todo caso, parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente”. 

El TC, en su juicio de proporcionalidad de la medida prohibitiva sobre el que enseguida volveremos, añade que “no se prevén por los organizadores medidas de control de la transmisión del virus específicas, ni destinadas a compensar la previsible concentración de automóviles que podría producirse si existiera una masiva respuesta a la convocatoria, que “que el itinerario elegido por los convocantes supone ocupar durante varias horas [en teoría hora y media] la vía principal de circulación automovilística en Vigo, dividiendo la ciudad en dos y, eventualmente, limitando el acceso a los hospitales que se encuentran en la zona alta de la ciudad de las personas que viven en la zona más cercana a la costa” y, más abajo, que “el impacto de la infección del COVID-19 en la ciudad de Vigo tampoco es un dato despreciable a la hora de formular el juicio de proporcionalidad que nos planteamos…” 

En relación con estas argumentaciones cabe, sino objetar, sí, cuando menos, precisar lo siguiente: los promotores ofrecen una modalidad de manifestación que puede ser discutible pero, según la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, “si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación” (art. 10), es decir, si la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra considera que las propuestas de los organizadores son insuficientes puede proponer medidas que las complementen: por ejemplo, que la manifestación dure media hora y no hora y media o que el recorrido sea distinto y no limite el acceso a los hospitales; sin embargo, la autoridad administrativa no hace ningún esfuerzo por tratar de hacer efectivo un derecho tan relevante como el de reunión en una fecha tan importante como la del 1 de mayo. Y eso que la entidad convocante se había mostrado abierta a adoptar más medidas; así, en el punto sexto de la convocatoria se decía que, “entendendo a gravidade da situación que vivimos a CUT opta po la manifestación rodada cun manifestante en cada auto e debidamente protexidos e identificados polo sindicato, e atendendo a calquera outra indicación que se nos faga dende esta subdelegacion ou as autoridades sanitarias”. Al respecto, hay que recordar que la prohibición constituye, como es lógico si partimos del principio de efectividad de los derechos fundamentales, el “último recurso”, debiendo antes contemplarse, como prevé la Ley Orgánica 9/1983, la opción de proponer a los promotores modificaciones que puedan hacer compatible el derecho de reunión con otros derechos, en la línea, por ejemplo, de lo resuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que anuló la decisión de la Delegación del Gobierno en Zaragoza que prohibía una manifestación similar a la de Pontevedra, resolviendo que «deberá estar limitada a la participación de 60 ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro stipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta, por la posibilidad de contagio al exterior». 

Pero es que el propio TC en su Auto de inadmisión no hace un auténtico juicio de proporcionalidad sobre la medida adoptada por la Subdelegación del Gobierno y avalada por el TSJ de Galicia tal y como el propio TC lo ha configurado:  “…en primer lugar, que sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella…; en segundo lugar, que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad); y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (por ejemplo, STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10). 

En el caso que nos ocupa el TC parece obviar las dos primeras exigencias de este principio y va directamente a la tercera: sin duda la protección de la vida, de la salud y del funcionamiento del sistema sanitario son más relevantes para el interés general que la prohibición de una concreta manifestación pero ¿es la prohibición de una manifestación que se celebrará a bordo de vehículos, en el contexto de concentraciones de personas en centros de trabajo y en supermercados, la media adecuada para esa finalidad? Y, sobre todo, ¿es la prohibición la medida mínima imprescindible en el sentido de que no haya otra que con un sacrificio menor sea apta para el mismo fin? 

Pd. Sobre esta resolución me constan también los comentarios de Lorenzo Cotino y José Ramón Chaves. De estas cuestiones me ocupé, con carácter más general, en esta entrada anterior. 

Foto de la manifestación celebrada en Zaragoza tras la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (vía El Periódico).