De cómo se puede indultar un delito de torturas o de terrorismo o de corrupción… y no dimitir en el intento

La Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, dispone en su artículo 1  que “Los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, de toda o parte de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido”. En aplicación de esta norma van a ser indultados por segunda vez varios agentes de la policía autonómica catalana condenados por varios delitos de extrema gravedad, lo que ha provocado, entre otras cosas, el rechazo de varios jueces y magistrados.

La figura del indulto es frecuente en otros países y también en la historia constitucional española pero con trascendentales diferencias. La Constitución de 1978 se limita a prohibir los indultos generales y admite –al no excluirlos- los particulares. En procesos constituyentes anteriores, cuando se debatió la incorporación del indulto hubo un intenso debate, al menos en 1812, 1868 y 1931. Asi, la Constitución republicana de 1931 estableció un sistema de decisión judicial, y no gubernamental como la de 1978, sobre estas cuestiones; decía en su art. 102: “Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento. No se concederán indultos generales. El Tribunal Supremo otorgará los individuales a propuesta del sentenciador, del Fiscal, de la Junta de Prisiones o a petición de parte. En los delitos de extrema gravedad podrá indultar el Presidente de la República, previo informe del Tribunal Supremo y a propuesta del Gobierno responsable.

En 1978 el debate no existió. El Anteproyecto de Constitución disponía que “corresponde al Rey: h) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley”. Una enmienda del Grupo Mixto se orientó en la línea de la Constitución de Segunda República:  “Corresponde al Rey, con arreglo a la Constitución y a las leyes: j) Conceder indultos particulares, a propuesta del Presidente del Tribunal Supremo”. La enmienda no prosperó.

Con ocasión del debate parlamentario subsiguiente a una proposición de ley del CDS, en 1988 se reformó la Ley de 1870. En teoría se trataba de agilizar la tramitación de las solicitudes de indulto pero en la tramitación parlamentaria una enmienda del Grupo Socialista no rechazada por los demás Grupos propuso “sustituir los términos Gaceta por Boletín Oficial del Estado, y Decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros por Real Decreto”. Cualquiera que fuera la pretensión originaria, la enmienda se aceptó y con ella se puso fin a 120 años de indultos motivados, pues el artículo 30 dispone: “La concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto que se insertará en el Boletín Oficial del Estado”.

Por tanto, hoy, a diferencia de lo que se exige a cualquier acto administrativo –su motivación o explicación como forma de rendir cuentas a la ciudadanía-, tal cosa no se requiere para un indulto. Esta situación es incompatible con un Estado de derecho democrático. Y si se considera que una pena es excesiva lo que hay que hacer es cambiar el Código Penal, lo que beneficiaría a todos los condenados, a diferencia de lo que ocurre con el indulto.

Entre las cosas pendientes de modificar en la vigente Constitución está la de suprimir la mención al derecho de gracia. Mientras no llegue, urge una reforma de la Ley de Indulto para que deje de ser una decisión gubernamental.

Para conocer la historia de la evolución constitucional y legislativa del indulto véase el estudio de Juan Luis Requejo Pagés: Amnistia e indulto en el constitucionalismo histórico español, Historia Constitucional, n 2 (2001)

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Algunas propuestas -no muy originales- para mitigar la fatiga de nuestro parlamentarismo (I).

El lunes 26 participé en una mesa redonda organizada por la Academia Asturiana de Jurisprudencia en el Club de Prensa de La Nueva España. El motivo era analizar el déficit de representatividad de nuestras instituciones políticas y las reformas que, en su caso, serían necesarias para paliarlo. En mi opinión no se trata únicamente de un problema del sistema electoral que venimos usando desde 1977 -que también- sino que tiene mucho que ver con el modo en el que se ejercen las funciones representativas. No bastaría, por tanto, con cambiar las reglas de elección sino también las normas y las formas de ejercicio de la representación. Aquí se puede descargar la presentación y en esta entrada del blog y en una próxima trato de explicar unas propuestas que podrían servir para mitigar la fatiga del parlamentarismo de la que ya hablaba Hans Kelsen en 1920 (Esencia y valor de la democracia) y a la que hoy se podría entender que alude el ¡No nos representan!

1. Reducir la edad electoral a los 16 años en todo tipo de procesos electorales en la línea apuntada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Esta medida ya existe en las elecciones generales Brasil, Austria y Argentina, además de en algunos Estados alemanes y cantones suizos. Al respecto es necesario recordar que no hace falta tener 18 años para ejercer derechos fundamentales de impronta similar, como los de reunión y manifestación, el derecho de asociación o la elección de representantes sindicales. En segundo lugar, quienes cuestionan que se haya podido alcanzar capacidad de autodeterminación política con 16 años deben admitir que en España se puede contraer matrimonio a partir de 14 años, edad a la que ya se puede otorgar testamento; en el ámbito penal se exige responsabilidad, aunque no el ingreso en prisión, a partir de los 14 años; en el laboral se puede trabajar a partir de los 16, existiendo también la obligación de pagar impuestos, y con 16 años se pueden tomar decisiones vinculadas a la salud, incluido el rechazo de tratamientos que podrían salvar a una persona.

En definitiva, fijar la edad electoral en 16 años sería algo plenamente coherente con las presunciones de madurez que existen ya en numerosos sectores del ordenamiento e implicaría incorporar al conjunto de ciudadanos que pueden actuar como pueblo gobernante a casi 900.000 de personas españolas que hoy, por tener 16 o 17 años, son únicamente pueblo gobernado.

2. La Norma Fundamental de un Estado democrático en el siglo XXI debe fijarse como objetivo, como proclama el Preámbulo de la Constitución española de 1978, “establecer una sociedad democrática avanzada” o, en los términos filosófico-políticos de Avishai Margalit, una “sociedad decente”, entendida como aquella en la que no hay ciudadanos de segunda clase, personas gobernadas en tanto sujetas a la Constitución pero que no pueden actuar como gobernantes pues no les pertenece la Constitución. Por eso hay que adoptar una democracia de afectación y no de identidad, vinculando el derecho de sufragio a la residencia permanente y no a la nacionalidad. Y es que la nación de ciudadanos encuentra su identidad no en rasgos comunes de tipo étnico-cultural, sino en la praxis de ciudadanos que ejercen activamente sus derechos democráticos de participación y comunicación. Este patriotismo habermasiano parte de la consideración de que el Estado nacional había fundado una estrecha conexión entre ethnos y demos, pero sostiene que conceptualmente la ciudadanía fue desde siempre independiente de la identidad nacional.

Habría, pues, que reformar la Constitución para que las personas extranjeras tuvieran derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Congreso de los Diputados, al Senado y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas siempre que hubieran residido legalmente en España al menos 5 años.

3. Reformar el sistema electoral vigente. Para las elecciones a la Cámara Baja, la Constitución española establece una pluralidad de circunscripciones territoriales, fija el tamaño de la Asamblea entre 300 y 400 Diputados, lo que no es mucho si se compara con otras asambleas representativas, e impone la distribución de los mismos entre las provincias y las ciudades de Ceuta y Melilla, “asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población” (art. 68.1 y 2). Estas previsiones han sido desarrolladas por el Legislador (artículo 162.1 y 2 LOREG) sin aprovechar el máximo número de escaños autorizado por la Constitución (lo ha establecido en 350, 50 menos de los permitidos), atribuyendo un mínimo de dos diputados (en lugar de uno) a cada provincia. De esta manera, las circunscripciones en España son en su inmensa mayoría pequeñas (menos de 5 escaños) o medianas (de 6 a 15).

El Legislador trató de justificar esta asignación en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 20/1977, donde se decía que “se ha considerado conveniente asegurar un mínimo inicial de dos Diputados por provincia y dividir el resto de los Diputados en función de la población…. De esta forma se suaviza en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la representación…” La Exposición de Motivos de la LOREG no ofrece estas explicaciones pero tampoco las rechaza; primero, porque mantiene en esencia el mismo modelo asumido por el Real Decreto-Ley 20/1977; segundo, porque admite que la renovación legislativa “no es en modo alguno radical, debido a que el propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral contenidos en el Real Decreto-Ley”.

Estos argumentos no parecen muy sólidos y, sobre todo, son poco coherentes. En primer término, el reparto de los escaños entre las diferentes circunscripciones tiene, por definición, que reflejar “nuestra irregular demografía”, no “suavizarla”; en segundo lugar, el “equilibrio territorial en la representación” tendría que articularse a través del Senado, que es la Cámara que la Constitución califica como de “representación territorial” (art. 69.1), pero no del Congreso de los Diputados. Eso es lo que explica que se asigne el mismo número de Senadores a las diferentes provincias, con independencia de su demografía.

Un cambio en los vigentes mimbres legales ya produciría efectos significativos: bastaría con ampliar el número de escaños al máximo permitido por la Constitución (400) y reducir a uno el mínimo asignado a cada provincia. En cuanto a la fórmula electoral, la LOREG ha optado por la que quizá sea la más conocida y empleada: la “fórmula  d’Hondt”. Como es sabido, consiste en dividir el número de votos válidos obtenidos por cada candidatura entre la sucesión de números naturales del 1 al número que coincide con el de escaños a elegir, asignándose dichos escaños a los mayores cocientes. Similar en apariencia, aunque menos utilizada, es la “fórmula Sainte-Laguë”, que se diferencia en que la división no se hace entre 1, 2, 3, 4, 5,…, como la D’Hondt, sino entre 1, 3, 5, 7, 9,…, y así da un trato mejor a las candidaturas con menos votos, consiguiendo mayor proporcionalidad. Esta es la fórmula vigente ahora en Alemania.

Con estas reformas descendería el número de escaños obtenido por los dos grandes partidos políticos, lo que afectaría más al partido mayoritario, que precisaría más apoyos parlamentarios para gobernar. En segundo lugar, aumentarían los escaños obtenido por los partidos minoritarios de ámbito nacional y también, aunque en menor medida, por los de implantación territorial. Finalmente, obtendrían escaños nuevas formaciones políticas. En suma, habría más fragmentación parlamentaria, aunque seguiría siendo una de los más bajas en países con sistemas proporcionales.

4. Supresión o, al menos, modificación de prerrogativas parlamentarias innecesarias en un Estado democrático.

Como es frecuente en las Normas Fundamentales, en la Constitución española se incluyen una serie de prerrogativas que tienen como finalidad garantizar el ejercicio adecuado de las funciones representativas que corresponden a diputados y senadores. Si a lo largo de los siglos se ha justificado la necesaria protección de las personas que han venido ejerciendo funciones representativas frente a las amenazas que podían provenir de la Corona o del Poder Judicial, su configuración e, incluso, su existencia, han de someterse a debate en un sistema democrático en el que se proclama la subordinación de todos los poderes públicos a normas jurídicas y donde los partidos políticos se han consolidado como un elemento clave del sistema constitucional, al actuar como correa de transmisión entre el Gobierno y el Parlamento y proyectando su organización y funcionamiento en sede representativa a través de los Grupos Parlamentarios, que son hoy, y no los diputados y senadores singularmente considerados, los que desempeñan las funciones más relevantes.

¿Hasta dónde debe llegar la irresponsabilidad de los parlamentarios por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones? ¿Es compatible con un Estado social y democrático de derecho, que proclama como algunos de los valores superiores de su ordenamiento la igualdad y la justicia, que no se pueda  inculpar ni procesar a un diputado o senador sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenece o que no pueda ser detenido más que en caso de flagrante delito?

En España la regulación constitucional de la inmunidad alcanza una extensión difícilmente justificable en una sociedad democrática avanzada: como es sabido, “durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.

En primer lugar, resulta excesivo que los parlamentarios únicamente puedan ser detenidos en caso de flagrante delito, sin atención alguna a la gravedad que pudiera revestir ese delito o a la posible relación que tuviera el acto de la detención con el ejercicio de las funciones representativas, cosa que sí es tenida en cuenta en otros textos constitucionales: así, por ejemplo, el artículo 30 de la Norma Fundamental de Finlandia prevé que “no se podrá detener o privar de su libertad a un Diputado… sin el consentimiento del Parlamento, salvo que existan motivos suficientes para considerarlo culpable de un delito para el que estuviese establecida una pena mínima de seis meses de privación de libertad”; en la misma línea, el artículo 8 de la Constitución de Suecia dispone que si “un miembro del Parlamento es sospechoso de haber cometido un acto criminal, son aplicables las disposiciones de la ley relevantes relativas al arresto, detención o custodia, sólo si se declara culpable o es detenido en el acto, o si la mínima pena por el crimen no es menor a dos años de prisión”; el artículo 13 de la Constitución de Irlanda establece que “los miembros de cada Cámara del Parlamento, salvo en caso de traición, como se define en esta Constitución, felonía o violación de la paz, no serán arrestados en los desplazamientos a una cualquiera de las dos Cámaras o dentro de los límites de las mismas”, y el artículo 69 de la Constitución de Luxemburgo dispone que “la detención de un diputado durante la duración de la sesión está, salvo caso de flagrante delito, sujeta a la autorización previa de la Cámara”.

Y en un contexto más próximo, la Constitución francesa (artículo 26) ha previsto que “en materia criminal o correccional, ningún miembro del Parlamento, podrá ser objeto de arresto o de cualquier otra medida privativa o restrictiva de libertad sin autorización de la Mesa de la Cámara de la que forme parte. Esta autorización no es necesaria en caso de crimen, flagrante delito o condena definitiva. Por su parte, la Constitución de Portugal dice (artículo 157.3) que “ningún Diputado puede ser detenido o encarcelado sin autorización de la Asamblea, excepto por delito al que corresponda la pena de prisión referida en el apartado anterior [límite máximo superior a 3 años] y en flagrante delito.” De manera más directa, la Constitución de los Países Bajos no prevé la inmunidad.

En definitiva, y aunque no han vuelto a producirse episodios como la negativa del Senado a conceder el suplicatorio del senador Carlos Barral, a pesar de que el propio senador había pedido que se concediese, no parece que carezca de justificación la petición de que, como ocurre en otros ordenamientos democráticos, se suprima o, al menos, se restrinja la inmunidad que protege a los parlamentarios y que, como diría Kelsen, es una más de las causas que explican que el parlamentarismo de nuestro tiempo no se haya granjeado las simpatías ciudadanas.

Los ejemplos que se han puesto de derecho comparado sirven para contrarrestar fácilmente las eventuales objeciones que se podrían hacer para evitar la adopción de las medidas que aquí se comentan, que en el plano normativo pasarían por una sencilla –en el procedimiento a seguir (artículo 167 de la Constitución) y en su alcance- reforma del artículo 71 de la Constitución para que o bien se elimine directamente la inmunidad de los diputados y senadores o cuando menos se condicione a que la imposibilidad de su detención se limite a los casos de delitos menores y que tenga alguna conexión posible con el ejercicio de las funciones representativas. También, que se suprima el suplicatorio a semejanza de lo que ocurre en Alemania, Francia, Finlandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Suecia.

La Noria y el olor del dinero.

El historiador Suetonio, en su Vida de los doce Césares, cuenta que en la antigua Roma diversos profesionales utilizaban la orina como blanqueador y que el emperador Vespasiano, apremiado por la grave situación financiera en la que se hallaba el Imperio tras los dispendios de Nerón, decidió imponer un gravamen a los que quisieran depositar recipientes a las entradas de los urinarios públicos para su uso profesional. Tito, futuro emperador, le reprochó a su padre que tomara medida tan indigna, ante lo que Vespasiano, después de mostrarle las monedas recaudadas, contestó Pecunia non olet.

No supone novedad alguna afirmar, 2000 años después, que esa máxima forma parte del ADN catódico y plasmático de, entre otras cadenas televisivas, Telecinco. Lo que sí resulta novedoso es que Mediaset, propietaria de la cadena citada, se querelle por amenazas y coacciones contra Pablo Herreros, el promotor de una campaña para que los anunciantes que patrocinaban el programa La Noria dejaran de hacerlo debido, entre otras razones, a la participación, parece que retribuida, en una de las emisiones de ese programa de la madre de uno condenado por la desaparición y muerte de Marta del Castillo. Pablo Herreros, a través de su blog Comunicación se llama el juego, instó a las empresas que insertaban publicidad en La Noria a que dejaran de hacerlo y “si no se adhirieran a nuestra propuesta, seguiríamos exigiéndoselo en adelante y promoveríamos un boicot de sus productos”. El Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid ha citado a declarar como imputado a Pablo Herreros luego de admitir a trámite la querella.

Resulta sorprendente que una empresa que se sirve del derecho a la libertad de expresión para cobijar en el mercado televisivo programas como el citado o Sálvame, responda con una querella criminal al ejercicio de ese mismo derecho, pues, como dijo en su día el Juez Holmes, las opiniones deben circular libremente dentro del “mercado de las ideas”. Quizá es que Mediaset ha olvidado de qué hablamos cuando hablamos de la libertad de expresión.

1.- Como ha reiterado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, (asunto Handyside c. Reino Unido) y abarca “no sólo la sustancia de las ideas y la información expresadas sino también la forma en la que se transmiten” (asunto De Haels y Gijsels c. Bélgica).  Cualquier idea o información así como la forma y los medios empleados para comunicarlas cuentan con la protección prima facie del derecho. Por tanto, las críticas a las empresas que patrocinan un determinado programa de televisión hechas a través de un blog están, en principio, amparadas por la libertad de expresión.

2.- Esa libertad ampara no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. En consecuencia, tan lícito es, mientras no lesione derechos como el honor o la intimidad, el programa La Noria como un blog que pretende la desaparición de dicho programa.

3.- La cualidad del sujeto determina un mayor grado de protección del derecho. Así sucede con la prensa, y los medios de comunicación en general, a los que les corresponde ejercer la función de “perro guardián” dentro del sistema democrático. Pero dado el innegable poder que tienen los propios medios de comunicación también debe considerarse especialmente protegida la crítica a esos medios, no en vano llamados el “cuarto poder”. Y hoy, como recuerdan Shayne Bowman y Chris Willis (Nosotros, el medio) “los ciudadanos también asumen un rol de vigilantes de los medios”. Son, en palabras de Lorenzo Cotino a propósito de los blogs, “perros guardianes de los perros guardianes”.

4.- Este mayor nivel de protección también se ha aplicado a las personas,  grupos y asociaciones que participan en el foro público: “en una sociedad democrática incluso los grupos pequeños e informales deben ser capaces de llevar a cabo sus actividades de manera efectiva y existe un fuerte interés público en permitir a estos grupos e individuos fuera de la corriente que contribuyen al debate público difundiendo información e ideas sobre materias de interés público como la salud o el medio ambiente” (asunto Steel y Morris c. Reino Unido, relativo a una campaña de Greenpeace denunciando la comida y las prácticas empresariales de McDonald’s).

5.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró (asunto Willem c. Francia) que la justificación del boicot a los productos del Estado de Israel no estaba protegida por la libertad de expresión pero porque la persona que lo hizo, el alcalde de un municipio francés, propugnaba un trato discriminatorio y lo realizó mediante la exposición de un comunicado efectuado en la reunión del Consejo municipal, sin lugar a debate ni a voto, y en la página web del municipio, con lo que no permitió la libre discusión sobre un tema de interés general.

El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 160/2003, amparó a una  agrupación de ganaderos que, entre otras cosas, recomendó a sus asociados que no aceptaran semen de una concreta distribuidora -“Disega”- al considerar que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática. Para el Tribunal Constitucional es determinante el carácter público del sujeto sobre el que se emite la crítica u opinión –el programa La Noria encajaría aquí-, el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre. Este último requisito está bien presente en el caso que nos ocupa.

6.- Si tiene apoyo en algún dato fáctico, una opinión puede ser considerada como “comentario honesto” y, por tanto, gozar de protección. Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es necesario indicar a qué hechos se refiere un juicio crítico si éstos son de conocimiento general por el público (asunto Feldek c. Eslovaquia). El contenido de programas como La Noria es bien conocido y en él se basa para captar una audiencia alta; también lo es que dicha audiencia condiciona las tarifas que se cobran a las empresas anunciantes.

7.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que la libertad de expresión comprende también el posible recurso a cierta dosis de exageración, incluso de provocación y considera que debe tolerarse –e incluso esperarse–cierto grado de hipérbole  en un panfleto militante. Si debe esperarse –e incluso tolerarse- la hipérbole continuada en programas como La Noria, lo mismo cabe decir de un medio de expresión que combate esos programas.

8.- En el caso que nos ocupa, el ejercicio de la crítica se hizo con moderación y ausencia absoluta de violencia pero incluso en el supuesto de que las expresiones empleadas pudieran considerarse “excesivas” el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha construido un criterio claramente desfavorable hacia las sanciones penales por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión fundado en el efecto desaliento que produciría la amenaza de una condena penal (asunto Cumpana y Mazare c. Rumania).

9.- Resulta sorprendente que la querella por amenazas y coacciones la presente Mediaset y no los supuestos amenazados o coaccionados (las empresas anunciantes).

10.- En todo caso no concurren supuestos de hecho susceptibles de ser calificados de amenazas o coacciones. No hay amenazas pues forma parte del discurso propio de una sociedad democrática orientar los criterios de los consumidores en función de criterios éticos –piénsese en el comercio justo- y forma parte también del discurso “político” desaconsejar el consumo de productos que amparan con su publicidad programas como La Noria. En cuanto a las coacciones su ausencia es todavía más clara: el Código Penal (art. 172. 1) exige algún tipo de violencia: “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto,…” Aquí no ha habido violencia alguna.

En suma, parece lo que le huele mal a Mediaset no es el dinero que generan programas como el extinto La Noria, sino que al mercado de las ideas se incorporen opiniones que evidencian que se trata de un gigante, sí, pero con los pies, y quizá algo más, de barro.

Extranjería e inmigración en una sociedad democrática decente.

El pasado viernes, 16 de noviembre, tuve ocasión de participar en la 5ª Semana Intercultural del Ayuntamiento de Parres con una ponencia sobre cómo tendría que ser la situación jurídica de las personas extranjeras, inmigrantes o no, en una sociedad democrática decente. Los argumentos principales fueron los siguientes:

1. Una sociedad democrática es decente si, como sostiene Avishai Margalit, sus instituciones no humillan a las personas. En mi opinión, esa humillación existe cuando hay personas que son, en esencia, objeto del derecho -súbditos- pero no son sujetos del derecho -ciudadadanos-; están sometidos a las normas pero no pueden participar de manera activa en su cambio. Y eso es lo que pasa en nuestra sociedad con las personas extranjeras, en especial con las originarias de países no pertenecientes a la Unión Europea.

2. Una sociedad democrática decente no debe imponer a las personas extranjeras un contrato de integración, al menos en los términos en los que aquí ha sido presentado por algunas opciones políticas. Dicho “contrato” obligaría a los extranjeros a cumplir las leyes españolas,  a respetar las costumbres  españolas,  a aprender el castellano y, si lo desea, otra lengua oficial,  a pagar sus impuestos y cotizaciones,  a trabajar activamente para integrarse y  a retornar a su país si durante un período de tiempo carece de empleo y de medios para sostenerse. Estas condiciones o son meras redundancias que ya se exigen a toda persona, española o extranjera, como la de cumplir las leyes españolas, pagar impuestos o aprender el castellano -otras dos “leyes” españolas, o son de gran vaguedad, como la de “respetar las costumbres españolas”; ¿de qué costumbres hablamos? En una sociedad plural los extranjeros tienen derecho a mantener sus costumbres siempre que a su vez sean respetuosas con los derechos de los demás. Para otras condiciones del contrato su incumplimiento ya está previsto de sobra: la falta de integración puede suponer en el caso de los que carezcan de permiso la imposibilidad de obtenerlo por falta de arraigo social y, en cuanto a la expulsión si carecen o pierden el permiso de residencia, ya está prevista en la Ley de Extranjería. También la posibilidad de que sean expulsados si cometen delitos pero lo sorprendente es que se proponga su expulsión en  todo caso si delinquen pues entonces podría darse la circunstancia de que se tratara mejor al extranjero -se le expulsa- que al español, que tendría que ir a la cárcel.
En suma, no hace falta dicho contrato pues sus cláusulas o ya están previstas en las leyes vigentes o serían incompatibles con la Constitución.
Que se ofrezca como reclamo electoral es un signo o bien de la ignorancia en la materia o bien de que se pretende una sociedad en la que haya personas “de segunda”; que resulten rentables electoralmente tendría que ver con el desconocimiento de la situación real de los inmigrantes y de la normativa española en la materia así como con el asentamiento en nuestra sociedad de prejuicios contra personas que, sin tener el mismo pasaporte, tienen las mismas aspiraciones y deseos que nosotros y la misma legitimidad para perseguirlos.

3.- En una sociedad democrática decente no puede haber “sospechosos habituales”, cosa que sí ha venido existiendo en España con las redadas de personas a las que se traslada a dependencias policiales por su aspecto o su raza. Una reciente Circular de la Policía, de 20 de mayo, ha asumido una Recomendación de la Defensora del Pueblo y ha dispuesto la “improcedencia” de trasladar a dependencias  policiales a extranjeros a los que se haya identificado en la calle, aunque  no tengan los papeles en regla y se constate su estancia irregular en España, si el afectado está documentado y puede justificar un domicilio.

4.- En una sociedad democrática decente el derecho no se puede detener a las puertas de los Centros de Internamiento de Extranjeros, cuyas condiciones son manifiestamente mejorables. En esta materia existen alternativas al propio internamiento previo a la expulsión como las comparecencias periódicas si la persona está localizada. Además la expulsión no debería producirse hasta que exista una resolución judicial en la materia de manera que una actuación administrativa no impida la tutela judicial de los derechos de las personas.

5.- En una sociedad democrática decente no deben equiparse motivos de expulsión tan dispares como haber perdido el permiso de residencia y cometer atentados contra el orden público. Además, el propio procedimiento de expulsión debe asegurar unos derechos mínimos, cosa que no ocurrió, por citar un caso reciente, con las personas que estaban en el Islote de Tierra, y que fueron entregadas de modo fulminante a Marruecos, que, además, no es su país de origen sino de tránsito.

6.- En una sociedad democrática decente no se debe criminalizar la mera supervivencia, castigando a los más vulnerables. Es lo que ha venido sucediendo con las personas que venden discos pirateados, para los que se prevé una condena de hasta 2 años de prisión aunque la autoridad judicial puede fijar una pena inferior si la venta es de escasa entidad. No se trata tanto de que esas conductas no lleven aparejada una sanción como de que en estos casos puede ser meramente administrativa y de que se reserve la sanción penal para quienes se lucran de verdad con esas prácticas.

7.- En una sociedad democrática decente el derecho a la salud no puede condicionarse a tener un permiso administrativo como el de residencia. Por eso no me parece “decente” la retirada de la tarjeta sanitaria a las personas que carezcan de ese permiso, a las que se les ofrece la “alternativa “ de abonar una póliza de 710 o 1.865 euros anuales según sean menores de 65 años o mayores. Esas personas ya contribuyen al sostenimiento de la sanidad cada vez que consumen cualquier producto. Además, carece de racionalidad económica alguna excluirlos del sistema nacional de salud dado que los costes marginales de atenderlas son muy inferiores a los costes medios de tener un sistema que atiende a más de 46 millones de personas.

8.- En una sociedad democrática decente las condiciones de acceso a la nacionalidad deben responder a una lógica de ciudadanía, que está ahora ausente en el artículo 22 del Código Civil. Dicha norma prevé que serán suficientes “dos años [de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición] cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes”, o de un año para “el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles”. Como es sabido, además el interesado deberá justificar, “en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española”. Lo llamativo, en primer lugar, es que tengan la misma consideración los “nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes”. Es difícil de justificar esta equiparación entre personas que entre sí pueden tener importantes diferencias y, desde luego, no parece que en la actualidad se pueda presumir que una persona originaria de Filipinas o Guinea Ecuatorial está más próxima al ethnos español, si es que tal cosa existe, que otra originaria de Marruecos o de Francia. Es la evidencia de que todavía late ahí una visión “colonial” del ethnos si bien matizada por razones políticas, pues en otro caso no se entiende el trato preferente a los sefardíes y la no inclusión de los saharauis, a pesar de que estos últimos fueron hasta hace bien poco tiempo españoles.

En segundo lugar, y puesto que la adquisición de la nacionalidad lleva aparejada la plenitud de derechos de ciudadanía, el otorgamiento de la misma “por carta de naturaleza”, lo que se hace, según el artículo 21 del Código Civil, “discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”, exigiría una mayor concreción legal de las razones que la avalan y, desde luego, una revisión de su aplicación práctica, que está desembocando en la intrascendencia de los factores de arraigo territorial y cultural del sujeto con España; en su concepción como exclusivo instrumento de “premio” abstracto a no se sabe muy bien qué méritos –aunque suelen primar los deportivos si se trata de un deportista de élite- y en la innecesariedad de que el sujeto resida en España en el momento del otorgamiento.

9.- Una sociedad democrática decente debe articularse políticamente a partir del criterio de la afectación y no del de identidad, lo que implicaría, a propósito del derecho de voto, que no pueden existir limitaciones indefinidas y excluyentes al disfrute de ese derecho basadas en la condición de extranjero. El derecho a participar en la toma de las decisiones políticas de la comunidad – calificado en mayo de 1886 por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Yick Wo v. Hopkins como “el derecho político fundamental porque garantiza todos los demás derechos”- es inherente a la dignidad e igualdad de la persona. Sin embargo, seguimos inmersos en una concepción “nacional” de la ciudadanía; en la teoría de los status (nacional/extranjero), que trae causa de la consideración del “pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado” como el pueblo formado por las personas que tienen la nacionalidad española. Pero en términos de coherencia democrática, la disyuntiva no es entre nacional y extranjero, sino entre persona sujeta de forma continuada al ordenamiento –español residente y extranjero residente permanente- y persona sujeta de forma circunstancial –español no residente, extranjero residente temporalmente-.

10.- Si, como sostiene Massimo La Torre, “la ciudadanía no es el punto de llegada de la integración, sino el punto de partida que permite que se lleve a la práctica”, debemos superar de manera definitiva la diferenciación entre ciudadanos activos y pasivos, y asumir que en democracia no puede haber súbditos, ciudadanos de segunda. En palabras de Habermas, la nación de ciudadanos encuentra su identidad no en rasgos comunes de tipo étnico-cultural, sino en la praxis de ciudadanos que ejercen activamente sus derechos democráticos de participación y comunicación.

En una democracia fuerte hay una fuerte contrademocracia.

Es habitual que los estudios y comentarios sobre la salud de la democracia centren el análisis en el sistema de partidos y en los procesos electorales. Si es necesario conocer bien y, en su caso, criticar la organización y el funcionamiento de los partidos y de las elecciones, no lo es menos ocuparse de la vitalidad de los movimientos sociales y políticos no partidistas o desvinculados de los momentos electorales, pues de ellos depende también la decencia de la democracia. Y en ese sentido ha de interpretarse la necesidad de una fuerte contrademocracia, término acuñado por Pierre Rosanvallon en su libro La contre-démocratie (hay versión en castellano, La contrademocracia) para aludir a una forma de democracia de contrapeso, un contrapoder articulado a partir de los movimientos sociales, que debe servir para mantener las exigencias de servicio al interés general por parte de las instituciones.

Como es obvio, Rosanvallon, que promovió y preside el sitio de debate La République des idées, no ignora la delgada línea que separa la contrademocracia del populismo, pero mientras en la primera nos encontramos ante la preocupación activa y positiva de vigilar la acción de los poderes públicos y de someterlos a la crítica, en el segundo se trata de una mera estigmatización compulsiva y permanente de los gobernantes, hasta convertirlos en una potencia enemiga, radicalmente exterior a la sociedad. No deja de ser curioso que en España esa estigmatización de los gobernantes provenga en no pocas ocasiones de su propia esfera política.

Pues bien, una de las concreciones de la contrademocracia es el “poder de vigilancia”, que hunde sus raíces, cuando menos, en la Revolución francesa y que, sin olvidar sus manifestaciones totalitarias bien descritas por Orwell y Foucault, puede aportar no un control antidemocrático del poder sobre la sociedad sino una forma de vigilancia del poder por parte de la sociedad. En este sentido, una entidad tan poco sospechosa de anti-sistema como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya anticipó en 1963 que la vigilancia de los particulares interesados en la protección de  sus derechos constituye un instrumento eficaz de control ( asunto Van Gend & Loos, de 5 de febrero de 1963).

El propio desarrollo tecnológico que hoy hace más creíble que nunca la existencia de un gran hermano orwelliano permite también, y desde la otra perspectiva, concebir una sociedad vigilante que, de forma descentralizada y difusa, pueda desnudar al poder y provocar acontecimientos de indudables consecuencias políticas. Porque otra forma en la que se puede concretar la vigilancia es la denuncia, y hoy tienen capacidad para ejercerla, como en décadas pasadas, los medios de comunicación –recuérdese, por citar un caso obvio, el escándalo del Watergate, que desembocó en la primera renuncia de un Presidente en la historia de Estados Unidos-, bien a título individual o con la colaboración de organizaciones más o menos complejas, pero también los propios ciudadanos disponen cada vez de  más capacidad de supervisión y  denuncia –muchos de los documentos que ha divulgado Wikileaks procedían de personas anónimas-.

Ya en su comparecencia ante la Comisión Parlamentaria de Investigación sobre los atentados del 11 de marzo de 2004, el sociólogo Manuel Castells declaró que “…lo que se demostró esos días es que los ciudadanos pueden construir a partir de Internet, a partir de los móviles, a partir de los SMS y a través del internet móvil, de los WAP, etcétera y de otro tipo de redes alternativas, como las Wi Fi que están desarrollándose en todo el mundo, redes de comunicación, de información que no dependen del control de los gobiernos, ni del control directo o indirecto de los grandes medios de comunicación y, por tanto, pueden circular informaciones distintas, incluso en algunos casos, como el del 13-M, informaciones políticas y de acción política en un día en que no se podía; pero una cosa es un partido, otra cosa es un medio de comunicación legal y otra cosa es la gente montando sus propias redes…”. 

Ocho años después de estas palabras de Castells sobra casi recordar la importancia política y social de herramientas como los periódicos electrónicos, los blogs, facebook o twitter, que no solo sirven como vía de comunicación global y de debate, no pocas veces encendido, sino como un potente mecanismo de denuncia en el sentido al que ahora nos estamos refiriendo: las llevadas a cabo para frenar los procesos de desahucio de personas en situación de especial vulnerabilidad son un buen ejemplo; en la misma línea se podría citar las reacciones sociales ante una hipotética reforma de la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión para establecer condiciones más restrictivas a su ejercicio.

Finalmente, además de la observación atenta y la eventual denuncia existe una tercera forma de vigilancia sobre las instituciones que sería la certificación o evaluación cualificada de los comportamientos públicos. A las bien conocidas –y en no pocos casos ineficientes y politizadas- entidades públicas encargadas de supervisar y certificar las actividades de las instituciones, se unen hoy personas y organizaciones no gubernamentales que, merced a su capacidad profesional e intelectual, pueden ejercer una intensa actividad de vigilancia e influir en la percepción social del funcionamiento de los poderes públicos y, por extensión, en los propios poderes. Un ejemplo bien conocido -y a su vez no libre de críticas- lo constituye en el ámbito político e institucional Transparency International, organización no gubernamental -también promovida por Rosanvallon- dedicada a combatir la corrupción, tanto al interior de los países como en las relaciones económicas, comerciales y políticas internacionales. Para ello impulsa campañas de concienciación sobre los efectos de la corrupción, promueve la adopción de reformas políticas, el establecimiento de acuerdos internacionales sobre la materia,…

En cuanto a actuaciones de evaluación, son bien conocidas las que han venido haciendo un estudio crítico de las políticas económicas y financieras llevadas a cabo por la mayoría de los gobiernos de los países desarrollados para, supuestamente, salir de la crisis.

En definitiva, y siguiendo con la terminología de Rosanvallon, cuando hablamos de la necesidad de una fuerte contrademocracia para que exista una democracia fuerte, hablamos de la importancia de contar con movimientos sociales y políticos que lleven a cabo una interacción intensa entre la ciudadanía y la esfera política, ejerciendo una democracia de expresión, mediante la que se formulen críticas a las actuaciones de los poderes públicos y se expresen reivindicaciones; una democracia de implicación, a través de conjunto de actuaciones mediante las que los integrantes de esos movimientos se relacionan entre ellos para conseguir un entorno común, y una democracia de intervención, relativa al conjunto de actuaciones colectivas imprescindibles para alcanzar un sistema político más transparente y participativo, un control efectivo de los principales actores económicos, un sistema tributario equitativo,…

Como concluía Rosanvallon en una entrevista en el diario La Nación, “el buen ciudadano no es únicamente un elector periódico. También es aquél que vigila en forma permanente, el que interpela a los poderes públicos, los critica y los analiza. Alain repetía que, para estar viva, la democracia debía asumir la forma de poderes activos de control y resistencia”. (Texto publicado el día 9 de noviembre de 2012 en eldiario.es). 

Matrimonio igualitario y Constitución.

Más de siete años después de que se aprobara la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil para que el  matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, el Tribunal Constitucional desestimó ayer, 6 de noviembre, el recurso de inconstitucionalidad presentado contra dicha Ley por diputados del Grupo Popular. Dicho recurso no suspendió la aplicación  de la Ley por lo que se han venido celebrando miles de matrimonios entre personas del mismo sexo.

Lo primero que cabe decir es que el resultado final al que llegado nuestro Alto Tribunal no ha sido muy distinto a lo que han venido concluyendo otros Tribunales Constitucionales o Supremos, aunque en otros países no precisaron de tanto tiempo para ello.

En Canadá, el Tribunal Supremo federal declaró ya en 2004 que una reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales.

Por su parte, en un control preventivo llevado a cabo en el año 2010, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley de matrimonio homosexual y tanto el Tribunal Constitucional italiano, en ese mismo año 2010, como el Consejo Constitucional francés, en el año 2011, han considerado que si bien no existe un “derecho” al matrimonio entre personas del mismo sexo, la decisión corresponde al Legislador; lo que permite pronosticar que su introducción parlamentaria en dichos países -en Francia ha comenzado su tramitación parlamentaria– no sería inconstitucional.

Más allá han llegado el Tribunal Supremo de Sudáfrica y el Supremo Tribunal Federal de Brasil: para el primero, ya en 2005, lo inconstitucional era la concepción exclusivamente heterosexual del matrimonio presente en el Common Law y en la Marriage Act al excluir, en contra de los mandatos constitucionales de igualdad y dignidad, que las parejas del mismo sexo disfrutasen del estatus, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales. En la misma línea, el Supremo Tribunal Federal brasileño concluyó en 2011 que nadie puede ser privado del derecho a convivir, fáctica o jurídicamente, con otra persona en razón a su orientación sexual.

En España el debate jurídico se ha centrado en el enunciado del artículo 32.1 de la Constitución, donde se dispone que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Es bien conocido que la configuración heterosexual del matrimonio era la que había en el momento de aprobar la Norma Fundamental y es la que se ha mantenido hasta 2005. Pero el primer sentido de ese precepto es que, a diferencia de lo que ocurrió en épocas no muy lejanas en nuestro país, no pueden existir en el matrimonio diferencias jurídicas entre hombres y mujeres. La igualdad, que es además un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, se menciona de manera expresa al constitucionalizar la institución matrimonial, lo que revela el mandato de que dicha institución incluya a hombres y mujeres con los mismos derechos y deberes. Por tanto, el artículo 32.1 no contiene una previsión de que el matrimonio tenga que ser una unión heterosexual sino de que debe ser una unión basada en la igualdad. No por casualidad en Estados Unidos las personas contrarias al matrimonio igualitario abogan por incluir en las Constituciones estatales la heterosexualidad como elemento que define esas uniones, como se ha hecho, por ejemplo, en la Constitución de Ecuador.

En segundo lugar, la lectura del artículo 32.1 no avala una interpretación excluyente del matrimonio entre personas del mismo sexo: si la Constitución no ha querido definir el matrimonio como la unión entre una mujer y un hombre no hay motivo para entender que tal precepto diseña un único tipo constitucionalmente posible de matrimonio: el heterosexual. Como dijo en fecha temprana el Tribunal Constitucional, la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que en él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas (Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril). Desde esta perspectiva, la Ley 13/2005 es, cuando menos, un buen ejemplo de concreción política de lo constitucionalmente posible.

En tercer lugar, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han declarado en diversas ocasiones que la orientación sexual es una circunstancia que prohíbe un trato excluyente, de manera que, por ejemplo, no cabe un despido laboral ni denegar la condición de potencial adoptante por dicha orientación. Ni esa circunstancia ni la raza, el sexo o la religión pueden ser motivo de trato discriminatorio. Y es que (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre), el listado de circunstancias incluido en el artículo 14 “pretende una explícita interdicción del mantenimiento de diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona”.

Nuestra Constitución parte, por utilizar palabras de Luigi Ferrajoli, de la igual “valoración jurídica de las diferencias”: al convertir la prohibición de discriminación (artículo 14) en una norma, los diferentes (por razones de raza, género, orientación sexual,…) deben ser tratados como iguales. Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad- y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución.

Decía Groucho Marx que “el matrimonio es una gran institución… suponiendo que te guste vivir en una institución”. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha concluido que si te gusta vivir en esa institución la orientación sexual  no puede ser un motivo que lo impida (texto de opinión publicado en La Nueva España, 7 de noviembre de 2012).

Lecturas jurídicas en legítima defensa (II): Retóricas de la intransigencia, de Albert O. Hirschman.

La segunda “Lectura jurídica en legítima defensa” está dedicada al libro The Rhetoric of Reaction: Perversity, Futility, Jeopardy, de Albert O. Hirschman, publicado en 1991, año en el que también se tradujo al castellano por Tomás Segovia con el título Retóricas de la intransigencia. Hirschman, economista que se ha ocupado también de cuestiones sociológicas y políticas, analiza de manera crítica lo que él llama las tesis reactivo-reaccionarias: la tesis de la perversidad, según la cual toda acción deliberada para mejorar algún rasgo del orden político, social o económico nada más que sirve para exacerbar la condición que se desea remediar; la tesis de la futilidad, que sostiene que las tentativas de transformación social serán inválidas, pues simplemente no lograrán “hacer mella”, y la tesis del riesgo, que apela al coste del cambio o reforma propuestos y concluye que es demasiado alto pues pone en riesgo algún logro previo y valioso.

Pues bien, si analizamos los debates que se suscitan en la actualidad en España a propósito de la conveniencia de llevar a cabo reformas importantes en materia institucional, económica, financiera o política nos encontramos, al menos en mi opinión, con que las tesis reactivo-reaccionarias que describió Hirschman en 1991 siguen gozando de buena salud: así, a propósito de la Constitución y las instituciones políticas, se ha podido constatar el reiterado rechazo de las dos formaciones políticas mayoritarias a discutir tan siquiera cuestiones como la reforma del Senado, de la Jefatura del Estado, de la organización territorial o de nuestra integración en Europa. Y no se ha debatido sobre esos asuntos con el pretexto del “riesgo” para el sistema; la consecuencia ha sido, precisamente, una situación actual de riesgo para ese sistema.

En materia económica y financiera no dejamos de escuchar desde el poder que todo intento de reorientar o reformar el funcionamiento del sistema económico y financiero (políticas de crecimiento y no únicamente de austeridad, atención a las personas y no a los grandes entramados financieros, normas reguladoras que eviten una nueva bancarrota,…) es inútil –tesis de la futilidad- pues no se logrará “hacer mella” o, incluso, si insistimos lo que sucederá es que acabaremos exacerbando los efectos de lo que pretendemos cambiar –tesis de la perversidad-.

En materia política y electoral se puede constatar la vigencia de la tesis de la futilidad, pues todas las críticas -ciudadanas, políticas, académicas, institucionales, sociológicas- que se vienen haciendo desde 1977 al régimen electoral español no han logrado “hacer mella” alguna en él. Es más, lo único que se ha conseguido es la profundización en el déficit de representatividad al dificultar, mediante la reforma de la Ley Electoral, la participación de las formaciones minoritarias; en suma, se ha demostrado la perversidad que conlleva tratar de cambiar las cosas.

En este mismo ámbito, Hirschman alude a la tesis del riesgo a propósito de los alegatos que se formularon en Inglaterra contra las grandes leyes de reforma electoral de 1832; el elemento común era el peligro que suponía “la democracia” para la estabilidad parlamentaria y, en general, las libertades civiles. Pues bien, ejemplos similares los encontramos en la historia constitucional española para oponerse a las propuestas de reducción de la edad electoral y al sufragio femenino; a propósito de este último, el debate que al respecto mantuvieron Victoria Kent y Clara Campoamor el 1 de octubre de 1931 evidencia que las retóricas de la intransigencia pueden venir de las propias filas. Pero sin necesidad de ir tan lejos en el tiempo, en los debates constituyentes de 1978, y a propósito tanto de la iniciativa legislativa popular como respecto al referéndum, estuvieron bien presentes las tesis del riesgo para reducir al mínimo el papel de dichas instituciones de participación directa. Es obvio que hay que situar las reticencias en el contexto de la transición de la dictadura a la democracia pero también parece evidente que se exageraron sus peligros -se habló de “conflictos gravísimos” para el sistema-, se desvirtuó su eficacia en el derecho comparado y, desde luego, no se hizo nada después, y con la democracia ya consolidada, para atribuirles la relevancia que merecen. Más bien, como se refleja en el Preámbulo de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, se consolidaron dichos prejuicios en contra de esta figura y a favor del papel omnipresente de los partidos políticos.

Y en cuanto al ejercicio de derechos políticos fundamentales como las libertades de expresión y manifestación, ya nos han avisado que es mejor no insistir pues las protestas no van a servir para nada –tesis de la futilidad– y si nos empecinamos quizá nos recorten estos derechos –tesis del riesgo– o empeore la situación política, social y económica –tesis de la perversidad-.

Si es evidente que la intransigencia reaccionaria sigue presente transcurridos más de 200 años después de sus primeras formulaciones también lo es que para superarla es necesario conocer su retórica, a lo que presta una extraordinaria ayuda este libro de Hirschman.