Resumen del blog El derecho y el revés durante 2018.

Como en años anteriores, el último día de 2018 hago un resumen de la actividad de este blog a lo largo del año y, sobre todo, agradezco sus visitas y comentarios a todas las personas que se han pasado por estas páginas en estos 365 días.

Las visitas han sido 102.500 (en el momento de cerrar esta entrada) procedentes de 121 países; como es obvio, todas tienen para mí el mismo e inmenso valor pero quiero recordar, por su singularidad, a las procedentes de Sri Lanka, Laos, Mali, Bangladesh, Camerún, Barbados e Irak.

De las 72 entradas publicadas en 2018 las tres más vistas fueron:

Ejercicio del cargo representativo vs. “derecho procesal penal del enemigo” (5.437),

¿Ofensa de los sentimientos religiosos o libertad de expresión? (3.361) y

Algunos apuntes sobre la constitucionalidad de la prisión permanente revisable (2.547).

Mucho ánimo para 2018 y que tengáis la mejor entrada posible en el nuevo año.

Foto de Sebastião Salgado de su proyecto Génesis.

Constitución de 1978, instituciones y sistema político: ¿apocalipsis o integración?

En estos días de fastos constitucionales se suceden análisis y balances que quizá Umberto Eco calificaría de más o menos apocalípticos, más o menos integrados, sobre la Constitución de 1978. En pocas líneas, más o menos apocalípticas, más o menos integradas, se intentará deslindar qué luces y qué sombras corresponden a esa norma, y cuáles deberían asignarse más bien a las instituciones y al sistema político que traen causa de ella. 

Es bien conocido que quienes redactaron el texto de 1978 se inspiraron en varias constituciones europeas (las de Alemania, Italia, Francia, Portugal…) y en la española de 1931; por ello, el resultado no es especialmente original ni, desde luego, desentona con los vigentes en el momento de su aprobación. Entre sus aciertos cabe mencionar la enumeración de los valores superiores del ordenamiento -libertad, igualdad, justicia y pluralismo- del nuevo Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1), la previsión de cooficialidad de las distintas lenguas españolas (art. 3.2), la imposición a los poderes públicos del deber de remover los obstáculos que impiden la igualdad real y efectiva de las personas y de los grupos en los que se integran (art. 9.2), la inclusión de un amplio catálogo de derechos fundamentales (integridad física y moral, derecho a la intimidad y limitación del uso de la informática, libertad de expresión, libertad de reunión, tutela judicial, huelga, libertad sindical, derecho de petición… arts. 15 a 29), el reconocimiento de la función social de la propiedad (art. 33) y de la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128), una fórmula para hacer posible la integración en Europa (arts. 93 y sigs.), la previsión de un sistema de distribución territorial del poder (Título VIII)… 

Entre sus defectos, que hay que situar en el contexto de finales de los años setenta en España y lo que eso significaba, un Senado llamado al fracaso por su subordinación al Congreso y por su insuficiente articulación como cámara de representación territorial (art. 69), unas Cortes Generales con poca capacidad para actuar como instancias de control sobre un Gobierno muy fortalecido (Títulos III y IV), una postergación absoluta de los instrumentos de participación ciudadana al margen de los partidos y de los procesos electorales, una Fiscalía General del Estado vinculada al Gobierno (art. 124), un confuso sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (arts. 148-150), un mecanismo de reforma constitucional extraordinariamente rígido y sobremanera protector de la Jefatura del Estado (Título X),… 

Hay, pues, motivos para criticar el resultado final de la Constitución pero, seguramente, no muchos más -quizá menos- de los que había en 1787 para censurar la Constitución de Estados Unidos, en 1947 para formular reproches a la italiana, en 1949 para cuestionar a la alemana…, textos, en especial, el último que han venido siendo actualizados con frecuencia, lo que ha permitido su adaptación a los nuevos tiempos. Que tal cosa no se haya hecho en España se debe, en parte, a la citada rigidez del procedimiento de reforma pero también, en buena medida, a la pasividad institucional (ni el Gobierno, ni las Cortes ni, con contadísimas excepciones, los Parlamentos autonómicos han planteado iniciativas de cambio) y a la desidia, cuando no cerrazón, de las principales formaciones políticas, que, incluso, han llegado a presumir de ello. 

En segundo lugar, los órganos constitucionales creados por el texto de 1978 han tenido aciertos indudables, tanto los de extracción política como los de impronta institucional: los primeros (Gobiernos y Parlamentos estatales y autonómicos) desarrollaron legalmente los derechos y libertades, impulsaron la integración en Europa y el consiguiente desarrollo económico, llevaron a cabo políticas sociales y de modernización del país, pusieron en marcha la distribución territorial del poder político,…; los segundos (Poder Judicial, Defensor del Pueblo, Tribunal Constitucional,…) contribuyeron, especialmente en los años ochenta y noventa del siglo pasado, a poner en práctica un nuevo ordenamiento, a dotar de efectividad a los derechos constitucionales, ejercieron como instrumentos de control del poder político,… Pero unos y otros son también responsables de algunos de los errores que genéricamente se achacan a la “Constitución” pero que se deben a algunas malas prácticas de concretas instituciones; por citar alguna, el enconamiento de las cuestiones territoriales tiene mucho que ver con la inercia y la falta de diálogo institucional entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la desvirtuación y el abuso del Decreto-ley por parte de los sucesivos ejecutivos ha de imputarse a la pretensión gubernamental de obviar los debates parlamentarios, a la inoperancia del Congreso y a la complicidad del Tribunal Constitucional; la progresiva irrelevancia del Alto Tribunal a una jurisprudencia insoportablemente lenta, a veces confusa y no siempre ceñida a criterios técnicos; la politización, cuando no degradación, de la Administración de Justicia, a la dejación de funciones por parte del Consejo General del Poder Judicial… 

En tercer lugar, el sistema de partidos, que ha recibido un tratamiento privilegiado en términos constitucionales, legales y financieros, ha servido sin duda para la expresión del pluralismo político e ideológico, para propiciar la participación ciudadana y para actuar como correa de transmisión entre los órganos constitucionales de cariz político. Pero entre sus indudables deméritos están sus resistencias a la democratización interna y a la transparencia, su escaso contacto con la ciudadanía más allá de las campañas electorales, su voracidad recaudatoria y, por no agotar, su pretensión de hacerse presentes o, cuando menos, influyentes en instituciones del Estado no llamadas a expresar el pluralismo político (Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional) ni mucho menos a ser altavoces propagandísticos de la mayoría de gobierno (medios de comunicación de titularidad pública). 

Pero no se trata de responsabilizar exclusivamente a las instituciones o a quienes habitan en ellas; la mayoría de quienes integramos la sociedad hemos asistido a este «espectáculo» en silencio, cuando no aplaudiendo y pidiendo más madera, y ello cuando no había nada que perder y sí mucho que ganar asumiendo una postura crítica y activa.

En todo caso, y llegados a este punto, si se quiere poner algún tipo de remedio a los males que nos aquejan es preciso aclarar primero dónde están los problemas -¿en la Constitución? ¿en el funcionamiento de las instituciones? ¿en el de los partidos? ¿en la sociedad? ¿en todos?- y luego ver si hay que actuar sobre las normas, sobre las formas o sobre ambas. Y todo ello porque, parafraseando a Groucho, ya llevamos mucho tiempo buscando problemas, encontrándolos, haciendo un diagnóstico falso y aplicando remedios equivocados.

Presos en huelga de hambre.

Según informa El País, Jordi Sànchez y Jordi Turull, diputados de Junts per Catalunya y en prisión preventiva en la cárcel de Lledoners (Barcelona) por la causa del procés, comunicaron el viernes 30 de noviembre a la dirección de la cárcel que el sábado 1 de diciembre iniciarían una huelga de hambre indefinida como forma de denunciar que el Tribunal Constitucional ha bloqueado de forma sistemática todos los recursos de amparo que han presentado para impedir su posterior recurso a los tribunales europeos. Días después, Josep Rull y Joaquim Forn se han sumado a esta huelga. En las líneas siguientes se analizará cuál debe ser, a nuestro juicio, la conducta de las autoridades penitenciarias si esa huelga se prolongase en el tiempo y llegara a estar en peligro la vida de los internos. 

Y hay que empezar mencionando que en la STC 120/1990, de 27 de junio, el Tribunal Constitucional analizó la “compatibilidad con los artículos 1.1, 9,2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la Constitución de la resolución judicial que, ante la negativa a ingerir alimentos, manifestada por los internos recurrentes en reivindicación de la concentración en un mismo establecimiento penitenciario de los reclusos pertenecientes a los GRAPO, autoriza y obliga a la Administración penitenciaria a prestar asistencia médica, en cuanto ello implique la alimentación de los internos en contra de su voluntad”. Lo que aquí nos interesa, por la similitud que podría tener con la huelga de hambre de los señores Sànchez y Turrull, es la cuestión de los derechos a la integridad física y moral garantizados por el artículo 15 de la Constitución, que es, también, junto con la protección de la vida, a lo que dedica el Tribunal la mayor parte su fundamentación jurídica. 

Sostuvo en 1990 el Tribunal Constitucional (FJ 8) que “siendo indudable que el ayuno voluntario llevado hasta sus últimas consecuencias genera necesariamente, en un momento determinado, peligro de muerte, la asistencia médica obligatoria para evitar ese peligro se manifiesta como un medio imprescindiblemente necesario para evitar la pérdida del bien de la vida de los internos, que el Estado tiene obligación legal de proteger acudiendo, en último término, a dicho medio coactivo, al menos si se trata de presos declarados en huelga de hambre reivindicativa cuya finalidad no es la pérdida de la vida. Con el cumplimiento de ese deber del Estado no se degrada el derecho a la integridad física y moral de los reclusos, pues la restricción que al mismo constituye la asistencia médica obligatoria se conecta causalmente con la preservación de bienes tutelados por la Constitución y, entre ellos, el de la vida que, en su dimensión objetiva, es «un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional» y «supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible» (STC 53/1985). Por otro lado, la necesidad de cohonestar el derecho a la integridad física y moral de los internos en un Centro penitenciario y la obligación de la Administración de defender su vida y salud, como bienes también constitucionalmente protegidos, encuentra en la resolución judicial recurrida una realización equilibrada y proporcionada que no merece el más mínimo reproche, puesto que se limita a autorizar la intervención médica mínima indispensable para conseguir el fin constitucional que la justifica, permitiéndola tan sólo en el momento en que, según la ciencia médica, corra «riesgo serio» la vida del recluso y en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria determine, prohibiendo que se suministre alimentación bucal en contra de la voluntad consciente del interno”. 

Como explicaron en sus votos particulares los Magistrado Miguel Rodríguez-Piñero  y Jesús Leguina Villa, la mayoría del Tribunal se acogió a la relación de sujeción especial en la que se encontraban los reclusos demandantes de amparo para justificar la imposición, que habría de calificar también como especial, de una limitación a derechos fundamentales como la que suponía la alimentación forzosa, limitación que se reconoce no sería lícita “si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas”. 

La incidencia de estas relaciones de sujeción especial -en la que también están, por citar otro caso, los militares- sobre los derechos de las personas se ha visto en el pasado desde la perspectiva de una más intensa limitación de esos derechos, pero lo cierto es que generan un entramado de derechos y deberes recíprocos entre la Administración y el individuo que se encuentra en ellas que puede conducir no solo a restringir sino también a ampliar el contenido del derecho, como sucede con los especiales deberes de protección de la vida o la integridad física que asume la administración respecto de los reclusos. Lo que sucede es que tal deber de protección adicional hay que entenderlo frente a terceros que pudieran poner en peligro la vida o integridad física del recluso; incluso frente al propio interno si padece una enfermedad que le impide gobernarse por sí mismo. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos Paul y Audrey Edwards v. Reino Unido, de 14 de marzo de 2002; Yilmaz v. Turquía, de 17 de junio de 2008; Kilavuz v. Turquía, de 21 de octubre de 2008,…). Pero, en ningún caso, ese deber de la Administración penitenciaria justifica una restricción del derecho a la integridad moral del recluso que actúa de manera libre, pues ese derecho debe tener el mismo alcance para todas las personas (el artículo 15 habla de “Todos tienen….”), estén, o no, en una relación de sujeción especial. 

Presuponiendo que los presos sean plenamente conscientes de que la prolongación de la huelga de hambre puede ocasionarles graves consecuencias, incluida la muerte, hay que recordar que la autonomía en el ámbito de la salud es parte del contenido del derecho a la integridad moral y lo que se debe garantizar es, como sostuvo el propio TC dos décadas después (STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5), aunque en otro contexto, la facultad de “impedir toda intervención no consentida en el propio cuerpo”. En esta línea, parece de especial interés que en el asunto Horoz v. Turquía, de 31 de marzo de 2009, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no apreciara lesión del derecho a la vida reconocido en el artículo 2 del Convenio en un caso en el que un interno en un centro penitenciario falleció tras una huelga de hambre en la que había rechazado de forma consciente y reiterada el tratamiento médico ofrecido por las autoridades. 

En realidad, el Tribunal Constitucional ya admitió en la misma STC 120/1990 que ante “la decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta,… podría sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad”; lo que sucedió entonces es que el Alto Tribunal concluyó que el fin perseguido por esos concretos huelguistas no era legítimo -estaban presionando a la Administración penitenciaria para que los reagrupara- y, en consecuencia, no les amparaba esa plena libertad que, en otro caso, tendrían. 

La cuestión es que, al menos a nuestro juicio, ni el Tribunal Constitucional ni los tribunales ordinarios, ni tampoco la Administración penitenciaria, tienen que entrar en ese tipo de consideraciones no jurídicas -legitimidad, o no, de los fines perseguidos por una huelga de hambre- sino que deben limitarse a constatar si quienes están en esa relación de sujeción especial actúan de manera libre y consciente y no están siendo presionados por otras personas para que participen en ese tipo de protesta. Y el propio Tribunal Constitucional concluyó en 1996, también en un caso que afectaba a un preso, que “el derecho a la integridad física y moral no consiente que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa…. La decisión de permitir una agresión de esa envergadura aunque con finalidad curativa es personalísima y libérrima, formando parte inescindible de la protección de la salud como expresión del derecho a la vida” (STC 48/1996, de 25 de marzo, FJ 3).

Texto publicado en Agenda Pública el 4 de diciembre de 2018.