A brief comment on the Spanish Constitutional Court Judgment concerning the first Covid-19 state of alarm (by Patricia García Majado and Miguel Á. Presno Linera).

On 14 July 2021, the Spanish Constitutional Court (SCC) issued its long-awaited ruling on the constitutionality of several provisions (namely Articles 7, 9, 10 and 11) of Royal Decree 463/2020, of 14 March 2020, which declared the first nation-wide state of alarm for the management of the Covid-19 crisis, as well as of its subsequent amendments and extensions. 

The judgment, adopted by 6 votes to 5, was given in the context of an appeal of unconstitutionality lodged by more than fifty deputies of the ‘Vox’ parliamentary group. The appeal had put forward the violation of Articles 55(1) and 116 of the Spanish Constitution (SC) which regulate, respectively, the suspension of some fundamental rights and the states of alarm, exception and siege. The appellants had further alleged the infringement of certain provisions of Organic Law 4/1981, of 1 June 1982, on the states of alarm, exception and siege (LOAES). In addition, the appellants had alleged the breach of certain constitutional rights. According to them, Article 7 of Royal Decree 463/2020 would be contrary to the freedom of movement (Article 19 SC), the right to personal freedom (Article 17 SC), the rights of assembly and demonstration (Article 21 SC) and the principle of sanctioning legality (Article 25 SC), in conjunction with the principle of human dignity (Article 10(1) SC); Article 9 of Royal Decree 463/2020 would breach the right to education (Article 27 SC); Article 10 of the challenged Royal Decree would infringe the right to work (Article 35 SC) and the freedom to conduct a business (Article 38 SC); and Articles 7 and 11 of the Royal Decree would breach the right to religious freedom (Article 16 SC) in connection with Article 10(1) SC. 

The essence of the dispute revolves around the constitutional differences between the so-called ‘state of alarm’ and the ‘state of exception’. As explained in the the Oxford Compendium Country Report for Spain, Article 116 SC distinguish among three types of states of emergency: the state of alarm (for catastrophes and other crises such as epidemics); the state of exception (for severe and extraordinary alterations of public order); and the state of siege (for attacks against Spanish sovereignty). The distinction has become problematic in the context of the Covid-19 pandemic for two reasons. The first one is that, according to Article 55(1) SC, suspensions of fundamental rights are possible only under a state of exception or a state of siege, but not under a state of alarm (which just allows for ‘restrictions’, but not for ‘suspensions’ of fundamental rights). The second reason is that, in accordance with its lower degree of intrusiveness, the state of alarm is linked with broader margin of manoeuvre for the Government than the states of exception and siege. Indeed, the power to declare a state of alarm vests solely in the Spanish Government (while an ex ante authorization by the Congress of Deputies is needed for a state of exception, and the declaration can be made only by the Congress of Deputies for the state of siege). The declaration of a state of alarm can have a maximum duration of 15 days. Congress shall be informed of the declaration and must meet immediately for this purpose. Congress’s powers are exclusive when it comes to the authorization of an extension of a state of alarm beyond the period of the initial declaration, when it can also set the effects and scope of the declaration, therefore not being restricted to simply casting a yes or no vote. 

The Court’s assessment. 

As regards the admissibility of the appeal, the SCC noted that the fact that the challenged health measures had expired months ago due to the end of the state of alarm does not constitute an obstacle to rule on the appeal. According to the Court, it cannot be held that such an expiration deprives the appeal of its purpose, because such an interpretation would create a space of immunity from judicial review. Moreover, the SCC recalled that governmental Royal Decrees declaring or extending a state of alarm must be considered to have the nature of an Act of Government; therefore, they cannot be scrutinized by the judiciary, but only by the SCC (on this, see the Oxford Compendium Country Report for Spain). 

As for the merits, it is important to note at the outset that the appellants had not discussed the concurrence of the enabling clause of the state of alarm nor, therefore, its declaration by Royal Decree 463/2020. Since what they had called into question was just the constitutionality of some of the restrictive measures adopted under that state of alarm (but not the decision to declare it as such), the SCC’s scrutiny should be limited to examining the constitutionality of the challenged restrictive measures, taking into account the provisions of the SC and the LOEAES. 

In this regard, the judgment began by recalling that a state of alarm cannot be invoked to justify the suspension of fundamental rights, because such a suspension can only take place under the states of exception and siege (Articles 55(1) and 116(3) and (4) SC). What the state of alarm allows is the imposition of restrictions to the exercise of fundamental rights. On this basis, the SCC then tried to differentiate the concepts of ‘limitation’ and ‘suspension’ of fundamental rights, on the explicit assumption that the former is the genus and the latter the species, and that therefore a suspension is a qualified limitation. According to the SCC, a ‘suspension’ amounts to a cessation, even if temporary, of the exercise of the fundamental rights and its safeguards. Consequently, the SCC opted for a material concept of suspension instead (rather than for a formal one), concluding that it entails a very intense limitation of a fundamental right (and not a provisional repeal of the constitutional norm that recognizes that right). In our opinion, however, ‘limitation’ and ‘suspension’ are not species of the same gender but different legal concepts. 

Assessing the constitutionality of the specific legal provisions under appeal, the SCC concluded, in the first place, that Article 7 of Royal Decree 463/2020, which imposed a ban on the freedom of movement except in certain justified cases (lockdown), did not infringe Articles 17 and 25 SC, because it did affect neither the right to liberty nor the rights and guarantees in matter of sanctions. The SCC further dismissed the allegations of breach of the freedoms of assembly and demonstration (Article 21 SC) and of the freedoms which guarantee the functioning of political parties and trade unions or the fundamental right of political participation (Article 23 SC). 

A different conclusion was reached, however, regarding the freedom of movement protected by Article 19 SC. According to the SCC, the state of alarm turned free movement into an exception; an exception doubly conditioned by its purpose (only for the performance of certain activities) and by its circumstances (‘individually’, again with exceptions). The SCC noted that this involved a restriction of the freedom of movement which is general in terms of its addressees and extraordinarily intense in terms of its content. According to the SCC, such restriction surpassed what the LOAES allows the Government to do under a state of alarm, namely ‘to limit the circulation or permanence … at specified times and places’ (Article 11 LOEAES). This led the SCC to rule that a norm that prohibits the movement of all people, anywhere and at any time, except in cases expressly considered as justified, implies a suspension of the right to freedom of movement, something not allowed under the state of alarm according to Article 55(1) SC. From the same perspective, the SCC concluded that also the freedom of residence had been breached, because it was restricted to the place that had that character at the time of entry into force of the state of alarm. 

Secondly, the SCC assessed the constitutionality of Article 9 of Royal Decree 463/2020, which imposed ‘containment measures in the field of education and training’, declaring that it was constitutional. According to the judgment, the suspension of students’ personal attendance at educational establishments had found a sufficient legal base on the LOAES and was not disproportionate. 

Thirdly, the SCC examined Article 10 of Royal Decree 463/2020, regarding certain ‘containment measures in the field of commercial activity, cultural facilities, establishments and recreational activities, hotel and restaurant activities, and other additional activities’. The appellants claimed that this provision had infringed the rights to work and to conduct a business (Articles 35 and 38 SC). The SCC immediately ruled out that the right to work was affected, since Article 35 SC does not guarantee the performance of any activity but rather the free choice of profession or trade. As for Article 38 SC, the SCC noted that the provision under scrutiny had posed very intense and temporary restrictions on the free maintenance of business activity in some of the sectors directly concerned, but concluded that such restrictions were based on the LOAES and were not disproportionate. However, the SCC declared the unconstitutionality of section 6 of Article 10 of Royal Decree 463/2020 (introduced by Royal Decree 465/2020, of 17 March 2020), which had empowered the head of a ministerial department to reduce the previously fixed margins in which that freedom was maintained. According to the SCC, this provision had allowed to restrict the freedom to conduct a business beyond what was provided for in paragraphs 1, 3 and 4 of Article 10 of Royal Decree 463/2020 without the constitutionally required accounting to the Congress of Deputies. 

Finally, the SCC assessed the constitutionality of Article 11 of Royal Decree 463/2020, regarding ‘containment measures in relation to places of worship and civil and religious ceremonies’. It concluded that there was no violation of the freedom of religion by conditioning the attendance at places of worship and religious ceremonies on the adoption of measures consisting of avoiding crowds and making it possible to distance attendees. 

The last part of the judgement addresses the effects of the declaration of unconstitutionality. Nonetheless, before getting into the issue itself, the SCC makes a sort of digression, alluding to different things that may seem irrelevant for the question at stake such as the discussion on the state alarm in the constituent process. These heterogeneous considerations finally lead the SCC to make an argumentative leap to finally conclude that the pandemic ‘would have made it possible to justify the declaration of a state of exception on the basis of the circumstances that actually existed, rather than on the cause of them; thus legitimizing even the adoption of measures that imply a radical or extreme limitation (suspension) of the rights considered herein’. These considerations are paradoxical because, as the SCC itself had stated at the beginning of the judgment, its task consists of nothing more than on analyzing the constitutionality of the measures under appeal, and not of giving opinions on what the Government should or could have done. 

Concerning the effects of the declaration of unconstitutionality, the SCC clarified that it can give rise to the review of the criminal or administrative sanctions stemming from the breach of the rules declared void, where those rules had been the sole basis of the sanction and the review can lead to a reduction of the penalty or to an exclusion of the responsibility (for example, fines imposed for breaking the lockdown). The declaration of unconstitutionality, however, will not allow to raise claims of liability against the Administration. 

Dissenting opinions. 

The judgment includes five dissenting opinions. They all agree to consider that all of the health measures assessed by the SCC should have been declared constitutional since they are not suspensions but limitations of fundamental rights, and that therefore they were rightly adopted under the state of alarm. 

The dissenting opinion of Judge Balaguer Callejón argues that once the concurrence of the enabling clause of the state of alarm has been accepted (health crisis) and being possible to incardinate the limitation of the freedom of movement in those typical measures of the state of alarm (arr.11 LOEAES), it should have been the proportionality test the correct tool to assess the constitutionality of the lockdown. 

For Judge Ollero Tassara, while the state of exception refers to public order problems with notorious political connotations, the state of alarm alludes to catastrophes and situations such as the current pandemic. The key, in his view, is that when a state of exception is declared, it is decided, a priori, to affect the essential content of fundamental rights. On the contrary, the state of alarm only becomes unconstitutional when limitations of fundamental rights are disproportionate thus affecting its essential content, which is detected a posteriori. 

Judge Conde-Pumpido concludes that the judgement creates a serious political and health problem by disarming the State against pandemics, depriving it of the instrument that the law expressly provides for to deal with health crises, which is the state of alarm. In this view, the ruling does not respond to legal criteria since it rather uses a shortcut of argument (to identify as suspension an intense restriction of a fundamental right) to declare the unconstitutionality of the lockdown. 

Judge González Rivas, President of the Court, considers that paragraphs 1, 3 and 5 of article 7 of Royal Decree 463/2020 should have been declared constitutional as restrictions validly adopted under the state of alarm. He argues that no fundamental rights were suspended -following a formal and not substantive concept of suspension-. This being so, the task of the SCC should have been to analyze the limits of the restrictions imposed to the freedom of movement from the perspective of the principle of proportionality. 

Finally, Judge Xiol Ríos argues that the difference between the state of alarm and the state of exception does not have to do with the severity of the crisis but with its own nature: political or not. That is why the state of alarm was well declared. In addition, he considers that a fundamental right is suspended not when it is very intensely restricted (as it happened during lockdown with the freedom of movement) but when the constitutional norm that recognizes it loses (provisionally) its efficacy so the fundamental right ceases to exist as such. This did not occur in the case at stake since the freedom of movement was not formally repealed: it remained in force. 

To sum up, the SCC, almost a year and a half later and in an extreme close vote, has declared partially unconstitutional the first decree of the state of alarm declared due to the Covid-19 pandemic, whose leading measure was the general lockdown of the population. Nonetheless, there are at least another ruling to come in this field, since the appeal of unconstitutionality of the third state of alarm declared (October 2020) is still pending before the SCC which, inter alia, calls into question its six months extension and the delegation of powers from the central Government to the regional authorities to adopt different health measures.

This text was published in Lex-Atlas: COVID-19 on 28 July.




Breve aproximación a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma (texto escrito con Patricia García Majado).

El 14 de julio se hizo público el largo tiempo esperado fallo del Tribunal Constitucional español (TC) sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del grupo parlamentario Vox contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (arts. 7, 9, 10 y 11), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y varias normas que modificaron ese Decreto o lo prorrogaron. La decisión del TC fue adoptada por 6 votos contra 5. Como explica la sentencia (en adelante STC), el recurso de inconstitucionalidad se fundamenta en la supuesta vulneración de los artículos 55.1 y 116 de la Constitución Española (CE) donde se regulan la suspensión de algunos derechos fundamentales (art. 55) y los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116); también se apoya el recurso en lo previsto por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES, en lo sucesivo). Se denuncian, además, otras infracciones singulares en relación con determinados preceptos constitucionales: (i) los artículos 19 (libertad de circulación), 17 (libertad personal), 21 (derecho de reunión y manifestación) y 25 (principio de legalidad sancionadora), en conexión con el art. 10.1 CE (reconocimiento de la dignidad humana), por el art. 7; (ii) vulneración del artículo 27 CE (derecho a la educación), imputable al art. 9; (iii) vulneración de los arts. 35 (derecho al trabajo) y 38 (derecho a la libertad de empresa) CE, cuya conculcación se reprocha al artículo 10; y (iv) vulneración del art. 16 CE (derecho a la libertad religiosa) en conexión con el artículo 10.1 CE, que se atribuye a los artículos 7 y 11 del mismo Real Decreto. 

El TC aclara, en primer lugar, que no supone un obstáculo para dar respuesta al recurso que las medidas hayan perdido su vigencia hace meses por haber finalizado el estado de alarma. La sola circunstancia del transcurso del periodo durante el que aquéllas rigieron no hace que el recurso de inconstitucionalidad pierda su objeto, pues dicha solución implicaría abrir un inadmisible ámbito de inmunidad del poder frente a la Constitución. 

En segundo lugar, el TC recuerda que los reales decretos del Gobierno por los que se declara o se prorroga el estado de alarma son actos con rango o valor de ley; por este motivo, su impugnación solo es posible ante el propio TC y no, por ejemplo, ante el Tribunal Supremo. En consecuencia, el TC inadmite el recurso en la parte que se refiere a una norma reglamentaria del Ministerio de Sanidad que impuso medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres. 

Es llamativo, en tercer lugar, que los recurrentes no discutan la concurrencia del presupuesto que permite declarar el estado de alarma ni, por tanto, la procedencia de la declaración efectuada por el Real Decreto 463/2020. Aunque consideren inconstitucionales algunas de las medidas acordadas, no está en cuestión esta decisión, a la que no se atribuye tacha alguna de inconstitucionalidad; en palabras del TC, la procedencia de la declaración del estado de alarma no se ha cuestionado sino solo la validez de algunas medidas acordadas al amparo del mismo, de forma que su análisis se limitará a examinar la constitucionalidad de éstas, teniendo en cuenta lo previsto en la CE y en la LOEAES. 

El TC comienza explicando que la declaración de un estado de alarma no permite la suspensión de derechos fundamentales, algo que podría hacerse bajo los estados de excepción y sitio (arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE). Sí permite “la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones” a su ejercicio. A continuación, trata de diferenciar los conceptos “limitación” y “suspensión” de los derechos fundamentales, señalando que el primero es el género y el segundo la especie, de forma que toda suspensión es una limitación, pero no toda limitación implica una suspensión. Más adelante añade que la suspensión parece configurarse como una cesación, aunque sea temporal, del ejercicio del derecho y de las garantías que protegen los derechos (constitucional o convencionalmente) reconocidos. En consecuencia, el TC adopta una concepción material de suspensión, al entenderla como una limitación muy intensa de un derecho fundamental, y no una concepción formal conforme a la cual sería una derogación (provisional) de la norma iusfundamental (desconstitucionalización). En nuestra opinión, limitación y suspensión no guardan una relación de género y especie sino que son conceptos distintos. 

A continuación el TC va analizando la constitucionalidad de los concretos preceptos recurridos. En primer lugar, establece que el artículo 7, que impuso la prohibición de circular salvo en ciertos casos justificados (confinamiento), no vulneró los artículos 17 y 25 CE, pues no afectó a la libertad personal ni a los derechos y garantías en materia sancionadora. A diferente conclusión llegó, sin embargo, respecto del derecho a la libertad de circulación (art.19 CE): el estado de alarma -entiende el TC- planteó la posibilidad de circular no como regla, sino como excepción doblemente condicionada por su finalidad (“únicamente… para la realización” de ciertas actividades más o menos tasadas) y sus circunstancias (“individualmente”, de nuevo salvo excepciones). Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido y eso excede, a juicio del Tribunal, lo que la LOAES permite hacer: “limitar la circulación o permanencia… en horas y lugares determinados”: art. 11, letra a)]. Y siguiendo ese concepto material de suspensión previamente ofrecido considera que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone una suspensión del derecho a la libertad de circulación, algo no permitido bajo el estado de alarma. 

Pero no solo la libertad de circulación resultó vulnerada, sino también la libertad de residencia, pues resultó constreñida al lugar que tuviera dicho carácter en el momento de entrada en vigor del estad de alarma (FJ 5). Finalmente, descarta el TC que se haya vulnerado la libertad de reunión y manifestación del artículo 21 CE; tampoco se lesionaron las libertades que garantizar el funcionamiento de partidos políticos y sindicatos ni el derecho fundamental al ejercicio de los cargos políticos representativos (art. 23 CE). 

A continuación (FJ 8), la STC se ocupa del artículo 9 del Decreto, que impuso “medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación” y concluye que la suspensión de la asistencia personal de los estudiantes a los centros educativos contó con fundamento suficiente en la LOAES y no resultó desproporcionada, por lo que tal decisión no fue inconstitucional. 

En el FJ 9 el TC responde a la petición de inconstitucionalidad del artículo 10, que contempla “Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”. Los recurrentes entendieron que vulneraba los derechos al trabajo y a la libertad de empresa (artículos 35 y 38 CE) aunque el TC descarta de inmediato que resultara afectado el derecho al trabajo, pues no garantiza la realización de cualquier actividad sino elegir libremente profesión u oficio. 

Para el TC no hay duda de que algunas de las reglas del art. 10 limitaron de forma muy intensa y carácter temporal el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos pero contaron  con fundamento en la LOAES y no resultaron desproporcionadas. Sin embargo, la introducción de un apartado 6 de este artículo 10 por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, que modificó el 463/2020, que apoderaba al titular de un departamento ministerial para reducir los márgenes previamente fijados en los que esa libertad se mantenía, resulta inconstitucional. Dicha habilitación permitió, en definitiva, que la libertad de empresa fuera limitada más allá de lo previsto en los apartados 1, 3 y 4 del Real Decreto sin la correspondiente dación de cuentas al Congreso de los Diputados, garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir. 

Finalmente (FJ 11), el TC estudia la constitucionalidad del art. 11 (“Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas”) y concluye que no se produjo vulneración del derecho a la libertad religiosa por condicionar la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas “a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones” y en posibilitar determinada distancia entre asistentes. 

La última parte de la STC es la relativa a los efectos que se derivan de las declaraciones de inconstitucionalidad aunque el TC la inicia con una extensa consideración sobre cosas que no parecen proceder en ese momento: el debate sobre el debate de alarma en el proceso constituyente, la aceptación por los recurrentes de que procedía el estado de alarma, incluso una apelación encubierta a reformas normativas y, finalmente, lo que parece un salto argumental para concluir que la situación pandémica “hubiera permitido justificar la declaración de un estado de excepción atendiendo a las circunstancias realmente existentes, más que a la causa primera de las mismas; legitimando, con ello, incluso la adopción de medidas que impliquen una limitación radical o extrema (suspensión, en los términos razonados en el FJ 5) de los derechos aquí considerados”. Como el propio TC había sostenido al inicio de la sentencia, su labor consistía nada más que en analizar la constitucionalidad de las medidas impugnadas no, como parece hacer al final, en decir lo que el Gobierno debería o podría haber hecho. 

Por lo que a los efectos en sentido estricto se refiere, se permiten revisar  los procesos penales o contencioso-administrativos sancionadores derivados de la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales si dichas normas fueron el fundamento único de la sanción y la revisión supone una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad (por ejemplo, las multas impuestas por quebrantar el confinamiento). La inconstitucionalidad declarada, sin embargo, no servirá por sí misma para plantear reclamaciones de responsabilidad patrimonial a las administraciones públicas. 

A la decisión de la mayoría del Tribunal (seis magistrados) se formularon cinco votos particulares discrepantes, que coinciden en considerar constitucionales las medidas adoptadas al entender que no se ha producido una auténtica suspensión de derechos fundamentales y no cabía, en consecuencia, declarar un estado de excepción. 

Los resumimos de forma muy concisa: el de la magistrada Balaguer Callejón sostiene que una vez aceptada la concurrencia del presupuesto habilitante para adoptar el estado de alarma y no pudiendo identificarse plenamente las medidas cuestionadas con las previstas en los arts. 11 (estado de alarma) o 20 (estado de excepción) LOEAES, a pesar de ofrecer cualquiera de los dos preceptos cobertura legal suficiente para adoptarlas, el juicio de proporcionalidad habría llevado a valorar la idoneidad, necesidad y razonabilidad de la medida de confinamiento. 

Para el magistrado Ollero Tassara mientras que el estado de excepción tiene claros precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas, el de alarma remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia. La clave, a su juicio, radica en que al declarar el estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales. Por el contrario, el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori -puede que incluso de modo cautelar- que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial. 

El magistrado Conde-Pumpido concluye que la STC crea un grave problema político y sanitario al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, que es el estado de alarma. Y no responde a criterios propiamente jurídicos, pues dichos criterios deben proporcionar certeza y seguridad jurídica mientras que en el caso actual se utiliza un atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria. 

El magistrado González Rivas, Presidente del Tribunal, considera que debería haberse mantenido la constitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 del R.D. 463/2020 y su inclusión en el estado de alarma, situación en la que los derechos no quedan suspendidos en su ejercicio durante la aplicación de la normativa establecida por tal declaración, que habilita al Gobierno para la limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas, en función de la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 4 LOAES. 

Finalmente, el magistrado Xiol Ríos sostiene en su extenso voto que la diferencia entre el estado de alarma y el de excepción no tiene que ver con la gravedad de la crisis sino con su propia naturaleza, política o no. Además, considera que un derecho fundamental queda suspendido cuando la norma constitucional que lo reconoce pierde su eficacia (queda “desconstitucionalizado») y eso solo existirá en los términos fijados por la Ley Orgánica 4/1981, algo que no ocurrió en este caso. Concluye que el confinamiento, en tanto limitación proporcionada de la libertad de circulación, fue una medida constitucional y procedía la declaración del estado de alarma.

Texto publicado originalmente el 26 de julio en el blog de la Revista Internacional de Derecho Constitucional en español.




Brevísimas consideraciones a propósito del fallo de la sentencia -no publicada todavía- del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma

Primera.- Sobre el momento en el que se ha dado a conocer el fallo: el fallo se hizo público a través de una nota de prensa del Tribunal Constitucional (TC) el día 14 de julio de 2021, es decir, transcurridos 16 meses desde la entrada en vigor del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que ahora ha sido declarado parcialmente inconstitucional. Ese Decreto fue recurrido por 52 diputados del Grupo Parlamentario Vox y fue admitido a trámite por el TC el 6 de mayo de 2020, con lo que han trascurrido más de 14 meses entre la fecha de la admisión a trámite y la fecha de la notificación de la resolución. En mi opinión, está demora carece de cualquier justificación y supone, como mínimo, un incumplimiento de los plazos que el TC tiene para dictar sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de su Ley Orgánica (LOTC): “Uno. Admitida a trámite la demanda, el Tribunal Constitucional dará traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposición con fuerza de Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas. Dos. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo  que, mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá exceder de treinta días”.

No es que el TC se caracterice por respetar este plazo pero, precisamente, por la relevancia de la norma aprobada, por su incidencia en los derechos fundamentales en juego y por el propio contexto pandémico en el que se insertó el Decreto era de todo punto necesario que el fallo del recurso, incumpliendo incluso el mandato de la LOTC, se conociera en pocas semanas, no transcurridos 16 meses y otros dos estados de alarma, uno de ellos (el aprobado por el Decreto 926, de 25 de octubre) también recurrido al TC y pendiente de resolución. 

Segunda.- Sobre la mayoría que ha votado a favor de la declaración de inconstitucionalidad: en la antedicha nota de prensa se nos informa que la decisión ha sido tomado por mayoría y que han formulado votos particulares el Presidente Juan José González Rivas y los magistrados Andrés Ollero, Juan Antonio Xiol, Cándido Conde-Pumpido y María Luisa Balaguer. 

La decisión, por tanto, se adoptó por 6 votos contra 5, dado que en la actualidad el Pleno del TC se compone de 11 magistrados. A los efectos que aquí interesan -la conformidad de la decisión con las previsiones legales- el carácter tan ajustado de la votación es irrelevante jurídicamente y no produce efectos distintos a los que se derivarían de una sentencia unánime. Otra cosa es que esa votación refleje, como mínimo, la existencia de dos puntos de vista muy diferentes sobre la constitucionalidad de la norma recurrida y que el resultado podría haber sido otro con una composición diferente -algo nada extraño en el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales- o si el fallo se hubiera emitido hace un año, incluso a primeros de octubre de 2020, cuando el Pleno lo formaban 12 magistrados. 

Y, de momento, tercera.- Sobre los efectos de la sentencia: la mencionada nota de prensa nos informa que el TC acordó “declarar inconstitucionales y nulos, con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d); y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11: a) Los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7. b) Los términos “modificar, ampliar o” del apartado 6 del artículo 10, en la redacción resultante del artículo único, 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.  3º Desestimar, en todo lo demás, el recurso de inconstitucionalidad”. Como todavía no se conocen esos dos fundamentos jurídicos tampoco sabemos el alcance concreto del fallo pero, de acuerdo con la LOTC (artículo 40.1), “las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.



La imposición de prestaciones personales obligatorias y otras previsiones constitucionales y legales que, quizás, le sorprendan. 

En los últimos días se ha conocido que el Gobierno prepara un proyecto de reforma de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional;  conforme al mismo, y según las informaciones publicadas, toda persona mayor de edad estará obligada a la realización de las “prestaciones personales” que exijan las autoridades competentes, siguiendo las directrices del Consejo de Seguridad Nacional, cuando se declare en España un estado de crisis. En este supuesto, todos los ciudadanos sin excepción deberán cumplir las órdenes e instrucciones que impartan las autoridades. 

Como es obvio, habrá que esperar a conocer el contenido concreto del proyecto pero, en principio, la imposición de prestaciones personales no es algo insólito en la legislación vigente ni, lo que ahora resulta de más interés, carece de fundamento constitucional. Así, el artículo 30, primero de la Sección Segunda -De los derechos y deberes de los ciudadanos- del Capítulo II -Derechos y libertades- del Título I de la Constitución española (CE) -De los derechos y deberes fundamentales- dispone que [todas las cursivas son mías] “1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. 3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general. 4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública”. Algo similar ya se contempló de manera más sintética en la Constitución de 1931, cuyo artículo 31 establecía que «El Estado podrá exigir de todo ciudadano su prestación personal para servicios civiles o militares, con arreglo a las leyes». 

En la vigente, y en la anterior Constitución, la concreción de estas obligaciones y su mera existencia dependen, en gran medida, de lo que resuelva el legislador -la concreta mayoría parlamentaria- en cada momento, como se deduce de las expresas y continuadas remisiones a la ley o las leyes, que también encontramos, por ejemplo, en el artículo 31.3 de la CE de 1978: “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”. 

Y, quizás, el precedente legislativo más conocido y, por no pocos, vivido de “prestación personal obligatoria” fue el incluido en la Ley 19/1984, de 8 de junio, del servicio militar, reformulada con la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, que redujo el tiempo de prestación, prestación que dejó de existir, mientras no se cambie la normativa vigente, con la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, conforme a la cual queda suspendida la prestación obligatoria del servicio militar

Pero la imposición de prestaciones personales obligatorias sigue estando prevista, por citar algunos ejemplos de la normativa estatal, que se podrían extender las leyes autonómicas, en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, cuyo artículo 11.b permite, dentro del estado de alarma, “practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias” y, en el concreto ámbito de la protección civil, en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, cuyo artículo 7.bis, titulado Deber de colaboración, dispone que “Los ciudadanos y las personas jurídicas están sujetos al deber de colaborar, personal o materialmente, en la protección civil, en caso de requerimiento de la autoridad competente de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.4 de la Constitución y en los términos de esta ley. 2. En los casos de emergencia, cualquier persona, a partir de la mayoría de edad, estará obligada a la realización de las prestaciones personales que exijan las autoridades competentes en materia de protección civil, sin derecho a indemnización por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes e instrucciones, generales o particulares, que aquellas establezcan…” En lo que respecta a la salud pública, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública prevé (artículo 54), entre otras medidas, “la intervención de medios materiales o personales”, añadiendo algo que cabe exigir, con carácter general, para cualquiera de las prestaciones personales obligatorias -además de su imposición en una ley previa-: “las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”, es decir, deben ser idóneas para el fin previsto, ser lo menos restrictivas posibles y suponer más beneficios que restricciones. En los términos de la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil, “las medidas restrictivas de derechos que sean adoptadas o las que impongan prestaciones personales o materiales tendrán una vigencia limitada al tiempo estrictamente necesario para hacer frente a las emergencias y deberán ser adecuadas a la entidad de la misma” (artículo 7.bis. 5). 

Esta intervención en el ámbito de las libertades personales, limitándolas en aras al beneficio de la sociedad, ni es de ahora ni se limita a lo dicho y tiene mucho que ver con la propia dimensión del “Estado social y democrático de Derecho” que proclama el artículo 1.1 de la CE y que “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. En el propio Preámbulo de la CE se proclama de la voluntad de, entre otras cosas, “garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo… Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida y establecer una sociedad democrática avanzada. 

En otros preceptos de la CE encontramos, en relación con la propiedad privada y la herencia (artículo 33), que “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes” y que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes; respecto a la protección de la salud (artículo 43) que “la Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”, por no hablar de las amplias previsiones de intervención estatal previstas en los artículos 128 y siguientes. 

Y si lo anterior suscita honda preocupación y ganas de “exiliarse” cabe también recordar, a modo de ejemplo, que la Constitución alemana prevé que “nadie puede ser obligado a un trabajo determinado salvo en el marco de un deber público de prestación que sea habitual, general y igual para todos” (artículo 12) y que “en el caso de defensa, las personas sujetas al servicio militar y que no fueran llamadas a prestar uno de los servicios mencionados en los apartados 1 y 2 pueden ser obligadas por ley o en virtud de una ley, dentro del marco de una relación laboral, a prestar servicios civiles con fines de defensa, incluyendo la protección de la población civil…” (artículo 12.A.3); por su parte, la Constitución italiana dispone que “ninguna prestación personal o patrimonial puede imponerse si no es con fundamento en la Ley” (artículo 23, véase la similitud que presenta nuestro artículo 31.3 antes citado) y contempla un servicio militar obligatorio en el artículo 52 y la Constitución portuguesa deja en manos del legislador la regulación de los servicios militar y cívico (artículo 276), que podrán tener carácter obligatorio. 

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos declara (artículo 4.3) que no se considera trabajo “forzado u obligatorio” b) todo servicio de carácter militar o, en el caso de objetores de conciencia en los países en que la objeción de conciencia sea reconocida como legítima, cualquier otro servicio sustitutivo del servicio militar obligatorio; c) todo servicio exigido cuando alguna emergencia o calamidad amenacen la vida o el bienestar de la comunidad; d) todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales” y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea garantiza (artículo 52.1) que “cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.


La eutanasia como «derecho fundamental complejo».

Acaba de publicarse el último número de la revista «Teoría & Derecho«, el número 29, de junio de 2021 (puede descargarse en formato pdf), que incluye un apartado monográfico sobre la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia

Mi contribución se titula «La eutanasia como derecho fundamental» y, a modo de breve conclusión, sostengo que la prohibición absoluta, avalada incluso con una sanción penal, de prestar ayuda a morir a una persona que padece sufrimientos graves, crónicos e imposibilitantes o una enfermedad grave e incurable es difícilmente compatible con una comprensión del derecho a la vida y a la integridad física y moral que tenga en cuenta la dimensión de libre desarrollo de la personalidad que acoge la Constitución en su artículo 10.1 y que se proyecta en el artículo 15. Parafraseando al Tribunal Supremo de Canadá, la respuesta individual ante una situación médica irremediable es una cuestión que afecta a la autonomía personal y, en consecuencia, la ley debe permitir reclamar cuidados paliativos, rechazar alimentos e hidratación, así como el mantenimiento artificial de la vida, pero también el derecho a la asistencia para morir. 

Y es que el derecho fundamental a la integridad física y moral garantizado en el artículo 15 de la Constitución española comprende no solo la facultad de exigir el deber de abstención por parte de los poderes públicos o de terceros en relación con una persona que no quiere que le ayuden a seguir viviendo, sino también la exigencia de comportamientos positivos por parte de los poderes públicos y, dependiendo del alcance de la eficacia de los concretos derechos fundamentales entre particulares, de sujetos privados cuando dichas intervenciones, prestaciones, cambios normativos, etc. sean necesarios para asegurar la efectividad de esos derechos y libertades con una alta carga de autodeterminación personal, como es el derecho a la integridad personal. 

En suma, del artículo 15 CE cabe derivar, en relación con el proceso de fin de la vida, un derecho complejo que, primero, habilita para rechazar un tratamiento no deseado mediante la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas, salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, segundo, faculta a la persona para requerir de los poderes públicos una prestación en forma de ayuda médica para morir cuando su integridad esté siendo gravemente menoscaba por sufrimientos intolerables o por una enfermedad grave e incurable. 

Para concretar en qué supuestos cabe exigir esa prestación, qué personas la pueden reclamar y cómo se garantiza el derecho, es decir, para regular el objeto, la titularidad y la garantía del citado derecho se precisa la aprobación de una Ley orgánica de eutanasia, dado que las «reglas deben, en todo caso, estar claras». La recién aprobada Ley Orgánica de regulación de la eutanasia ha venido a dar respuesta a esas preguntas y lo ha hecho en unos términos que nos parecen, en términos generales, satisfactorios, con la única salvedad de la exclusión terminante de las personas menores de edad. 

La eutanasia como derecho fundamental