¿Pueden brotar frutos sanos del árbol envenenado? Sí, tras la poda, casi definitiva, realizada por la STC 97/2019, de 16 de julio. ¡Viva la ponderación! (quinta entrada).

Como se recordará, en el caso “lista Falciani” los datos sustraídos a la entidad bancaria HSBC Private Bank Suisse -filial de Ginebra- englobaban aspectos económico-financieros de clientes que fueron obtenidos en el extranjero por el informático Hervé Falciani, con violación, conforme al ordenamiento jurídico suizo, del derecho a la intimidad de los clientes. Esos hechos no se produjeron en un contexto de investigación de eventuales delitos fiscales sino que acabaron siendo revelados posteriormente a la tentativa de venta de estos datos por el señor Falciani, a través de un registro llevado a cabo en su domicilio en Francia. Más adelante, los mencionados datos fueron trasladados a España mediante el convenio de colaboración en materia tributaria existente entre ambos países. Tales circunstancias nos permiten una visualización de tres momentos distintos: a) la producción de la prueba (sustracción de los datos bancarios en Suiza); b) la obtención de la prueba (registro domiciliario en Francia); c) la disponibilidad para la utilización de la prueba (traslado de información por el cauce administrativo de Francia a España). 

Pues bien, esta sentencia del Pleno del TC, con ponencia del magistrado Alfredo Montoya Melgar, desestimó el recurso de amparo presentado por el demandante  contra la sentencia número 116/2017, de 23 de febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, a su vez, desestimó el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia número 280/2016, de 29 de abril, por la que la Audiencia Provincial de Madrid le condenó como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública a partir de la consideración ´de la “lista Falciani” como prueba lícita de cargo. Como se expone en el FJ 1, “la condena declaró probado que, en los ejercicios fiscales de los años 2005 y 2006, el demandante de amparo no declaró ser titular de diversas cuentas bancarias y activos financieros de los que disponía en Suiza en la entidad bancaria HSBC Private Bank Suisse. Tal juicio fáctico se apoyó, de forma determinante, en la información económica de la que un trabajador de la entidad bancaria se había apoderado sin autorización, la cual fue hallada en el registro de su domicilio francés realizado a instancias de la fiscalía de Niza, y fue después entregada por las autoridades fiscales francesas, a petición de la Agencia estatal de administración tributaria, a la autoridad financiera española.

Recurrida en casación la decisión inicial de condena por entender que dicha información económica había sido obtenida ilegítimamente y de forma no autorizada por el trabajador —vulnerando así la intimidad del demandante—, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declaró su validez, rechazando la pretendida exclusión probatoria… dicho rechazo se fundamentó en considerar, como punto de partida, que la norma legal invocada para justificar la exclusión probatoria pretendida —art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ— no puede ser interpretada de forma rígida o estereotipada, sino acomodada a las circunstancias e intereses en juego en cada caso. Añade que la acción de un particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría no puede equipararse, en cuanto a sus consecuencias jurídicas, con la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales. Considera el Tribunal Supremo que, a partir del tenor literal de la norma, su origen histórico y su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión y sus excepciones adquieren sentido como elementos de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito; por tanto, lo que proscribe el art. 11 LOPJ es la obtención de pruebas, de manera que solo se verían afectadas por la regla de exclusión aquellas vulneraciones que se hubieran producido en el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal. 

El tribunal de casación destaca que con esta solución no pretende establecerse una regla de validez general, por cuanto la conducta de un particular dirigida a hacer acopio de fuentes de prueba que van a ser posteriormente utilizadas en un proceso penal no queda exceptuada per se de la regla de exclusión probatoria. Junto a esta circunstancia, se destaca también la necesidad de acomodar la regla de exclusión al alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental sustantivo menoscabado. En aplicación de tales parámetros, valorando que en este caso no ha sido acreditado que el particular actuara en conexión o como resultado de una colaboración con los servicios policiales o fiscales nacionales o extranjeros, concluye desestimando la pretensión de exclusión probatoria que sustenta la impugnación…” 

En el FJ 2 el TC expone los que llama “principios generales de la doctrina constitucional sobre la prueba ilícita”, remontándose a la STC 9/1984, la primera resolución en la que se planteó esta problemática, y pasando, con cierta rapidez, a la STC 114/1984, donde, se dice textualmente, se formuló “por primera vez una doctrina general sobre la relevancia constitucional de la prueba ilícita que puede sintetizarse en tres ideas que constituyen, desde entonces, los principios rectores de nuestra doctrina sobre la materia… a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado… b) la pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo (art. 24.2 CE)… c) la violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo”. 

Llama la atención en la STC 97/2019 la relevancia que se da al “juicio ponderativo”, sobre el que se volverá enseguida, y, sobre todo, que se apele a la STC 114/1984 como origen de este criterio pues, si bien, en dicha sentencia se menciona la necesidad de ponderar “en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales)” (FJ 2), eso se dice antes de que en esa misma STC se concluya que “el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso” (FJ 4). 

En otras palabras, no se trataría, a nuestro juicio, de “ponderar” en cada caso qué interés, valga el juego de palabras, es el preponderante sino que de averiguar si “la recepción procesal de pruebas obtenidas con la violación ´de derechos fundamentales implica una ignorancia de las garantías propias al proceso, implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad de las partes en el juicio… desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de «medios de prueba pertinentes» que aparece en el mismo art. 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse «pertinente» un instrumento probatorio así obtenido” (FJ 5). 

Para esta técnica de delimitación y no de ponderación resulta innecesario jerarquizar los bienes constitucionales en presencia según el caso concreto y conforme a un orden de valores o intereses preferentes en cada situación; lo que procede es examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección. 

Sin embargo, en la STC 97/2019 se hace omnipresente el recurso a la técnica de la ponderación (FJ 3 a 6) aunque admitiendo que esta construcción no se remonta, como antes dice la propia sentencia, a la STC 114/1984, sino que se ha desarrollado en dos fases, la primera de las cuales empezó, según el propio TC, diez años más tarde: “a) En una primera fase de desarrollo, el Tribunal resolvió un amplio grupo de casos que pueden considerarse como imagen o modelo general del nexo o ligamen entre la violación antecedente de un derecho sustantivo y la prohibición de valoración de prueba ilícita. Se trata de supuestos de ausencia o insuficiencia de la motivación de la resolución judicial autorizadora de una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 86/1995, de 6 de junio, FJ 3; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 6; 49/1996, de 26 de marzo, FJ 2; 54/1996, de 26 de marzo, FJ 8, y 127/1996, de 9 de julio, FJ 3) o en el derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC 126/1995, de 25 de julio, FJ 5), injerencias todas ellas directamente consumadas por las autoridades públicas con fines de investigación criminal y de obtención de pruebas de cargo, normalmente en procesos relativos a delitos contra la salud pública (aunque no siempre…) y cuya incorporación al acervo probatorio comprometía, según constató el Tribunal en las citadas resoluciones, la integridad del proceso penal como proceso equitativo y justo (art. 24.2 CE). 

En esta primera fase, la tendencia del Tribunal fue, asimismo, extender la aplicación de la regla de exclusión a la prueba llamada derivada, esto es, aquella respecto de la cual la vulneración del derecho fundamental sustantivo constituye mera fuente de conocimiento indirecto, y ello en virtud de una simple conexión causal (SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FFJ 3 y 4; 86/1995, de 6 de junio, FJ 3, y 49/1996, de 26 de marzo, FJ 2), aunque en otros casos afirmó la independencia de la prueba derivada y, con ello, la compatibilidad de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con la indemnidad del derecho a la presunción de inocencia, al restar dentro del acervo probatorio, una vez excluida la prueba ilícitamente obtenida, prueba de cargo válida suficiente, para fundar la condena (STC 54/1996, de 26 de marzo, FJ 9).

Una segunda fase de definición más precisa del juicio ponderativo sobre el nexo o ligamen del derecho fundamental sustantivo, sus necesidades de tutela y el equilibrio e igualdad de las partes en el seno del proceso se inicia, en la doctrina de este Tribunal, con la STC 81/1998, de 2 de abril, que centra la esencia del conflicto de intereses en la evaluación de las necesidades de tutela que la violación originaria del derecho sustantivo proyecta sobre el proceso en el que se plantea la admisibilidad de la prueba así obtenida. Como condensa la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 12, “[e]n definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos…” (FJ 3). 

Así pues, para esta STC la tutela de los derechos fundamentales no opera con carácter general excluyendo las pruebas obtenidas vulnerándolos sino “en ocasiones” y teniendo en cuenta “dos parámetros fundamentales para evaluar el nexo determinante de una necesidad específica de tutela dentro del ámbito procesal: (i) El parámetro de control llamado “interno” exige valorar la proyección que sobre el proceso correspondiente tiene la “índole, características e intensidad” de la violación del derecho fundamental sustantivo previamente consumada… y  conducirá, en todo caso, a excluir la aportación de pruebas vulneradoras de derechos solo si existe “una prohibición constitucional singular, como es la de la tortura o tratos inhumanos o degradantes, supuesto en el cual, aun cuando la vulneración del art. 15 CE carezca de relación de medio-fin con el proceso, no puede admitirse la recepción probatoria de los materiales resultantes” (FJ 3B b i). “Hay, adicionalmente, un parámetro de control “externo” que exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal. En palabras de la STC 81/1998, de 2 de abril, se trata de dilucidar si “de algún modo” la falta de tutela específica en el proceso penal supone “incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones [el entonces controvertido] y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad” (FJ 6)” (FJ 3B b ii). 

Como resultado de toda esta argumentación ponderativa el TC acaba reduciendo drásticamente el alcance de la regla establecida por ese mismo tribunal en 1984 pues, incluso cuando la violación del derecho fundamental es la fuente inmediata de conocimiento de los elementos de convicción que pretenden incorporarse al acervo probatorio, eso no impide “apreciar excepcionalmente que tales necesidades de tutela no concurren por ausencia de conexión jurídica suficiente entre la violación del derecho fundamental sustantivo y la integridad y equidad del proceso correspondiente” (FJ 3). 

Más adelante, el TC avala la interpretación restrictiva del alcance del artículo 11 LOPJ llevada a cabo por el Tribunal Supremo “según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales” (FJ 5), conclusión muy discutible a nuestro juicio si atendemos al tenor literal de esa disposición legal: “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Nuevamente el TC acude a la teoría de la ponderación y concluye que “la interpretación del artículo 11.1 LOPJ efectuada por el Tribunal Supremo, que le ha llevado a considerar que esta norma legal es compatible con un juicio ponderativo, no merece, por tanto, ninguna censura desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE)” (FJ 5). 

Pero, quizá, una de las cosas más llamativas de esta STC es que parece servirse de un pretexto -la “lista Falciani”- para dar una nueva e intensa vuelta de tuerca al reduccionismo que ya venía aplicando desde, al menos, 1995 a la doctrina articulada en la STC 119/1984 y es que, en su caso, podría haber inadmitido el recurso de amparo sin más si se entiende, como se hace en el FJ 6.c), que “los datos que son utilizados por la hacienda pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada “intimidad económica”. No se han introducido dentro del proceso penal datos, como podrían ser los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado (SSTC 142/1993, de 22 de abril, FJ 7, y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Los datos controvertidos son, exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal, habida cuenta que, como ya se ha dicho, éste no tiene conexión instrumental alguna con el acto de injerencia verificado entre particulares. Debe además recordarse que la intromisión en la intimidad se ha producido fuera del territorio donde rige la soberanía española, por lo que a la menor intensidad de la injerencia se une que “sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona [podría] alcanzar proyección universal” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 8)”. 

Adicionalmente (FJ 6d), “España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados”. 

No se nos ocurren palabras mejores para resumir la situación a la que se ha llegado que las pronunciadas por el profesor Gómez Colomer, ya en 2015, viendo lo que se avecinaba: “… Las restricciones actuales en la aplicación de las doctrinas iniciales en materia de prueba prohibida son tan importantes que en el fondo de lo que se está hablando no es de prueba, sino de impunidad, es decir, que no importa tanto que la prueba sea lícita o no, cuanto que se castigue al verdadero culpable… Esas excepciones, además de evitar la impunidad, pretenden proteger también a la autoridad pública de investigación frente a posibles fallos que implicarían, de mantenerse las teorías iniciales sobre prueba prohibida, ineludiblemente la absolución del acusado… Es por ello por lo que se puede decir sin ambages que hemos pasado de asumir la prohibición probatoria por sus efectos de disuadir a la policía de actuar contra la ley, y de proteger constitucionalmente los derechos de los ciudadanos imputados o acusados frente al poder intervencionista del Estado en la esfera individual, a puras consideraciones utilitaristas de castigar como sea a quien “evidentemente” es culpable de un crimen horrendo”. 

Pd. Sobre esta STC pueden verse los estudios de Alcácer Guirao, R., “Retos para el Compliance penal: «Barbulescu», Falciani y el reforzamiento de garantías en el proceso penal”, Libro homenaje al profesor Dr. Agustín Jorge Barreiro, vol. 1, 2019, pp. 33-46; Asencio Mellado, J. M., “La STC 97/2019, de 16 de julio: descanse en paz la prueba ilícita”, Diario La Ley, nº 9499, 2019; del mismo autor, “La prueba ilícita y su triste destino”, La administración de justicia en España y en América: José Martín Ostos (Liber amicorum), Editorial Astigi, Sevilla, 2021, pp. 175-195; Zaragoza Tejada, J. I./Gutiérrez Azanza, D. A., “La exclusión de la prueba ilícita tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019 sobre la «Lista Falciani», Revista de derecho y proceso penal, n 56, 2019, pp. 209-222; Fonseca Fortes-Furtado, R. H., “¿Pueden brotar frutos sanos del árbol envenenado?: La admisibilidad como prueba de la lista Falciani”, Revista de derecho constitucional europeo, nº 33, 2020, https://www.ugr.es/~redce/REDCE33/articulos/09_FONSECA.htm (a 15 de abril de 2023); Gómez Amigo, L., “Tratamiento procesal de la prueba ilícita en el proceso penal: Del régimen actual al anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020”, Revista de la asociación de profesores de derecho procesal de las universidades españolas, nº 4, 2021, pp. 201-232. Véase también esta entrada, ya en 2017, de Leopoldo Gandarias Cebrián. 

Pd. de la pd. Primera, segunda, tercera y cuarta entradas de la serie.

 

Las “pautas interpretativas” de la STC sobre la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo

Casi trece años después de la presentación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por 71 diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados contra los artículos 5.1 e), 8 in limine y letras a) y b), 12, 13.4, 14, 15 a) b) y c), 17.2 y 5, 19.2 y disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, se ha conocido la STC sobre dicho recurso, que, por una mayoría de 7 votos a 4, ha resuelto desestimarlo en su totalidad. Ha sido ponente la magistrada Inmaculada Montalbán.

Aunque la propia STC y los votos discrepantes y concurrente se ocupan de más cuestiones -entre ellas, la pervivencia del objeto del recurso- en las líneas siguientes me ocuparé exclusivamente de lo que la sentencia denomina “pautas interpretativas” (FJ 2.B y 3) aunque antes de entrar en ellas creo oportuno recordar lo que se dice justo antes y que, aunque sea obvio, no debe desdeñarse: “la función del Tribunal al realizar el juicio de constitucionalidad consiste en fijar los límites dentro de los cuales puede moverse libremente el legislador y convertir en ley sus opciones políticas, plasmar sus preferencias ideológicas y sus juicios de oportunidad” (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3); en otras palabras, la tarea del TC se mueve en un proceso de concreción jurídica del marco constitucional, hace una concreción en positivo de éste, de ahí que su función sea interpretar estos lindes y debe hacerlo con las herramientas interpretativas que le facilita la propia Constitución Española (CE). 

Pues bien, creo, con todo el respeto -faltaría más-, que la STC empieza mal: dice en la letra a) de ese FJ 2.B que “en el desarrollo de su labor de control el Tribunal debe interpretar la Constitución atendiendo al concreto contexto histórico” y se remite al respecto a la STC 198/2012 (la que resolvió el recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley del matrimonio entre personas del mismo sexo) y a una sentencia del Tribunal Supremo de Canadá, de 9 de diciembre de 2004, según la cual «la Constitución es un ‘árbol vivo’ que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad…” De ningún precepto de la CE cabe concluir que se haya acogido en ella un criterio de interpretación histórico-evolutivo, cosa que sí ocurre, como es bien conocido, en el Código Civil, cuyo artículo 3.1 dispone que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas…”

La CE no es una ley ni debe interpretarse con criterios propios de la hermenéutica legislativa y los precedentes del recurso por el TC al enfoque “dinámico y evolutivo” (lucha contra la violencia de género, no discriminación por razón de sexo, alcance de la libertad de expresión en el contexto de las redes sociales…) muestran que se podrían haber utilizado con el mismo resultado criterios que sí son propios de nuestra dogmática constitucional, como el de unidad de la Constitución, el de concordancia práctica, el de maximización de la eficacia de los derechos fundamentales o el de la doctrina emanada de Tribunales, como el Europeo de Derechos Humanos, que aplican tratados sobre derechos que son parte del Derecho español; precisamente esta STC acude al TEDH para justificar el uso del enfoque evolutivo aunque el recurso a su jurisprudencia procede para interpretar nuestros derechos fundamentales, no para importar sus criterios interpretativos. 

A este respecto, la STC de manera inmediata sí apela a alguno de estos criterios que forman parte de nuestra dogmática constitucionalmente adecuada: “… este tribunal, al realizar sus juicios de constitucionalidad, está obligado a interpretar los derechos, principios y valores concernidos tomando en consideración el principio de unidad de la Constitución…” 

La STC prosigue, a mi juicio con buen criterio, descartando que la anterior STC que se ocupó de la constitucionalidad de una reforma legal relativa a la interrupción voluntaria del embarazo, la 53/1985, sea una suerte de parámetro de control de la ley que ahora se enjuicia; si tal cosa fuera así no cabría que el TC pudiera mudar su jurisprudencia y ello sin olvidar que esa STC es, técnicamente, una sentencia muy cuestionable, pues, como dijo entonces en su voto particular el magistrado Rubio Llorente, en ella “el TC impone a las Cortes sus propias preferencias de política legislativa y esta imposición, que no encuentra base alguna en la CE o en la Ley, es arbitraria”. Se trató, siguiendo la terminología italiana, de una sentencia “manipulativa”, es decir, una sentencia estimatoria parcial que declara la inconstitucionalidad por lo que la norma no dice, permitiéndose la licencia de apuntarle al legislador lo que tiene que hacer para que la ley sea constitucional; en suma, el legislador “negativo” se convierte en legislador “alternativo”. 

No me parecen correctas, sin embargo, las subsiguientes apelaciones que la STC hace a una serie de declaraciones de “organismos internacionales y europeos” sobre la interrupción voluntaria del embarazo, que no son criterios interpretativos para el Tribunal. Sí lo es el principio de concordancia práctica entre los distintos derechos y bienes constitucionalmente protegidos que se menciona en la letra d), aunque no se hable expresamente en esos términos. 

En el FJ 3 se analizan los “derechos y bienes constitucionales concernidos por la interrupción voluntaria del embarazo” y se dice que “la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo se encuentra amparada en el art. 10.1 CE, que consagra «la dignidad de persona» y el «libre desarrollo de la personalidad», y en el art. 15, que garantiza el derecho fundamental a la integridad física y moral”; un poco más abajo se apela a la “correcta ponderación entre los derechos constitucionales de la mujer embarazada y el deber del Estado de proteger la vida prenatal” y, a continuación, apartado A), se desarrolla la línea argumental que sitúa “la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del derecho de la mujer a la autodeterminación respecto de la interrupción del embarazo (art. 1 . 1 y 10.1 CE)”; finalmente, en el apartado B), se menciona la “interrupción voluntaria del embarazo (IVE) como parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE). 

En mi opinión, el entramado argumental debería articularse de manera diferente: el anclaje iusfundamental de la IVE está en el artículo 15 CE como una de las facultades amparadas por el derecho a la integridad física y moral, a la integridad personal, y se llega a esta conclusión teniendo en cuenta los principios de la dignidad humana y, sobre todo, del libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 pero sin partir del artículo 10.1 y luego pasar al artículo 15. Y es que el libre desarrollo de la personalidad es un principio o mandato de optimización de la fundamentalidad presente en el artículo 15: por una parte,  refuerza la dimensión subjetiva del derecho en favor de quien ostente su titularidad y lo hace frente al legislador y los demás poderes públicos, imponiendo una protección preferente de los comportamientos descritos de manera más o menos genérica y abstracta en los enunciados jurídicos constitucionales; por otra parte, orienta la labor de desarrollo del legislador que, en cumplimiento de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, actúa como un elemento de fortalecimiento de la garantía de la libertad jurídico-subjetiva. En este sentido, coincido con la STC cuando, en el mencionado apartado B), alude a las dimensiones “negativa” y “positiva” del derecho a la integridad física y moral. 

En definitiva, sostengo que el derecho al aborto se deriva del artículo 15 interpretándolo a la luz del principio al libre desarrollo de la personalidad de la mujer y tiene, como casi cualquier facultad iusfundamental, un alcance limitado, como resulta de los principios de unidad de la Constitución, que también ampara la vida en formación; de concordancia práctica, combinando el derecho fundamental de la mujer con la protección del feto; con el principio de efectividad de los derechos fundamentales y el de interpretación con arreglo a los criterios fijados, en su caso, en la jurisprudencia del TEDH. Y la concreción política de las opciones constitucionales, convertida por el legislador en concreción jurídica de la Constitución a través de Ley Orgánica 2/2010, es constitucional en cuanto no excede, a juicio del TC, juicio que me parece correcto, los límites impuestos en la CE. 

Para llegar a esta conclusión creo que no hay que introducir argumentos ponderativos, como hace la STC, sino llevar a cabo una delimitación de hasta dónde puede llegar la facultad de decidir sobre la continuidad del embarazo por parte de la mujer titular del derecho a la integridad física y moral y dónde comienza la protección constitucional del feto. 

Unos segundos finales para la publicidad: sobre algunas de estas cuestiones me ocupé en Libre desarrollo de la personalidad y derechos fundamentales y en Una crítica al uso de la teoría de la ponderación en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales.

 

¿Pueden brotar frutos sanos del árbol envenenado? Sí, según la STC 81/1998, de 2 de abril, si no hay conexión de antijudicidad (cuarta entrada).

En la línea de la STC 86/1995, de 6 de junio, comentada en la entrada anterior, la STC 81/1998, de 2 de abril, llevó a cabo una nueva poda de la doctrina de los frutos del árbol envenenado. En esta última resolución, con ponencia del magistrado Tomás Vives Antón, el TC apeló a que “tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en último término, resulta ficticia la contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el interés público que, en ciertos supuestos, aconseja su restricción. Antes al contrario, tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el artículo 10.1 de la Constitución como «fundamento del orden político y de la paz social»». Especial relevancia adquiere, en este orden de cosas, el interés, constitucionalmente legítimo, en la averiguación y castigo de los delitos graves, cuya defensa encomienda específicamente el artículo 124.1 C.E. al Ministerio Público” (FJ 2).

Aparece, pues, la “necesidad” de atender, además de a los derechos de defensa, a la tutela del interés público vinculado a la represión de los delitos. Y se apela a la jurisprudencia anterior al señalar que «en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia” (FJ 4). 

Así pues, tales pruebas “reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran” el derecho fundamental (FJ 4). 

En otras palabras, precisamente las del ponente en una publicación académica algo posterior, “no es suficiente [para generar la nulidad de la prueba] la existencia de una relación o conexión causal, sino que también debe darse una conexión de antijuridicidad”. 

Esta doctrina ha encontrado continuidad en varias SSTC, como la 167/2002, de 18 de septiembre, y la 26/2006, de 30 de enero; en la primera de ellas se dice que “el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo puedan ser valoradas y cuándo no se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad… la existencia de una conexión causal entre la ilícita intervención telefónica y las declaraciones prestadas con las debidas garantías por los demandantes de amparo ante la policía, y ratificadas ante el Juez de Instrucción, no impide reconocer la inexistencia de una conexión de antijuridicidad entre ambos medios de prueba, pues tales declaraciones son jurídicamente independientes… del acto lesivo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas” (FJ 8). En la misma línea se ha orientado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya STS 1203/2002, de 18 de julio (RJ 2002,7997), es bien gráfica al respecto. 

No pocos autores sostienen que la doctrina articulada a partir de esa excepción “significa prácticamente la desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita en el proceso penal” y Gómez Colomer advierte que a partir de esta nueva doctrina se han fijado ulteriormente dos supuestos en los que se da un rompimiento de la conexión de antijuridicidad si se producen: 1) la excepción de confesión voluntaria del inculpado y 2) la excepción de buena fe. Como ejemplo de la primera destaca la STC 161/1999, de 27 de septiembre), en un caso por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), en el que se hallaron la droga y los utensilios para su preparación para venta como consecuencia de un registro domiciliario declarado ilegal, pero en el que el condenado admitió expresamente la tenencia de la droga. El TC sentenció que la admisión de los hechos criminales voluntaria del inculpado enerva la presunción de inocencia, al no existir conexión de antijuridicidad con el registro ilegal. 

Como muestra de la segunda menciona la STC 22/2003, de 10 de febrero, en un caso en el que el piso de una persona es registrado con consentimiento de la esposa, hallándose un arma de fuego propiedad del acusado, decretándose la inconstitucionalidad del allanamiento, pero la validez del hallazgo del arma por la policía, porque ésta actuó sin dolo o culpa

Pd. Sobre esta STC pueden consultarse, entre otros, los estudios del propio ponente en “Consideraciones constitucionales sobe la exclusión de los frutos del árbol emponzoñado”, Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, nº 4, 2002, pp. 12 y ss.; véanse, en un sentido crítico, los trabajos de DÍAZ CABIALE, J. A./MARTÍN MORALES, R., “La teoría de la conexión de antijuridicidad”, Jueces para la democracia, nº 43, 2002, pp. 39-49; GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2003; PLANCHADELL GARGALLO, A., La prueba prohibida: Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2014, pp. 15 y ss.; y GÓMEZ COLOMER, J. L., “Prueba admisible y prueba prohibida: Cambios en el garantismo judicial motivados por la lucha contra el crimen organizado en la realidad jurisprudencial española actual”, Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 22, pp. 3-48, 2015.  

Pd. de la pd. Primera, segunda y tercera entradas de la serie.

 

¿Pueden brotar frutos sanos del árbol envenenado? Sí, según la STC 86/1995, de 6 de junio, si existen pruebas válidas e independientes de las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (tercera entrada).

Hemos visto en la entrada anterior que desde la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, existe un mandato legal conforme al cual, y de manera rotunda,   “en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales” (artículo 11.1). La invalidez de este tipo de pruebas se aplicaria a cualquier procedimiento, no exclusivamente a los penales, y sería irrelevante, al menos conforme a la LOPJ, que la prueba en cuestión se hubiera conseguido de manera directa o refleja (los ya bien conocidos “frutos del árbol envenenado”).

Esta aparente firmeza empezó a sufrir podas a partir de la STC 86/1995, de 6 de junio. En ella se sostiene, con toda lógica iusfuntamental, que si se lleva a cabo una intervención telefónica vulneradora del secreto de las comunicaciones no cabrá utilizar procesalmente lo conocido por esa vía ni los indicios conseguidos a partir de ella; en palabras del TC: “la ausencia de autorización judicial o la falta de motivación determinan, irremediablemente, la lesión del derecho constitucional y, por lo tanto, la prohibición de valoración de cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas, no solo del resultado mismo de la intervención, sino de cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios” (FJ 3). 

Tampoco tiene validez probatoria la confesión de la participación en el hecho delictivo, “sin que exista constancia de que, previamente, los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto su detención le informasen [a la persona investigada] de sus derechos constitucionales, realizando las oportunas advertencias legales. A ello se añade en el caso de autos que las primeras declaraciones autoinculpatorias, las realizadas en la sede policial, se produjeron sin que el detenido contase con la asistencia de un Abogado encargado de su defensa” (FJ 4). 

No obstante, en este caso la confesión del acusado se reiteró posteriormente, “primero en el Juzgado de Instrucción, asistido por un Abogado, y después ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento, en el acto del juicio oral. Además, en sus declaraciones… no sólo reconoció su participación en los hechos por los que ha sido condenado, sino que implicó claramente al coencausado por cuenta de quien había actuado. Tales declaraciones, efectuadas en un sentido claramente incriminatorio, constituyen un medio racional y legítimo de prueba, cuya apreciación por los órganos judiciales en absoluto determina la vulneración del derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia” (FJ 4). 

En definitiva, para que la vulneración del derecho fundamental determine la prohibición del uso de las pruebas obtenidas es “necesario constatar la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna, porque toda la practicada se hubiese obtenido sin respetar las garantías procesales, hubiese sido obtenida o se hubiere derivado de alguna prueba practicada con vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes” (FJ 4). En otras palabras, es conforme a Derecho, de acuerdo con esta nueva doctrina del TC, la condena cuando se fundamentó en una prueba válida e independiente de otras que sí fueron obtenidas vulnerando derechos fundamentales. 

Como recuerda la profesora Planchadell Gargallo, el origen de esta excepción se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Wong Sun v. United States, de 14 de enero de 1963, donde se concluyó que es inadmisible la presentación de testimonios y la incautación de estupefacientes cuando ambas fueron fruto de una entrada ilegal en un domicilio, salvo que se produzca una ruptura en la cadena de pruebas y haya una posterior confesión obtenida válidamente.

Por su parte, el profesor Gómez Colomer señala, creo que acertadamente, que la principal crítica a esta posición es que no siempre sabremos si la prueba lícita se ha obtenido realmente de forma independiente de la que no lo era; en este sentido, en el caso objeto de controversia, el propio TC reconoce que “el coimputado… en el momento mismo de la detención, ante la realidad innegable de la ocupación de la sustancia estupefaciente, confesó su participación en el hecho delictivo, sin que exista constancia de que, previamente, los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto su detención le informasen de sus derechos constitucionales, realizando las oportunas advertencias legales. A ello se añade en el caso de autos que las primeras declaraciones autoinculpatorias, las realizadas en la sede policial, se produjeron sin que el detenido contase con la asistencia de un Abogado encargado de su defensa. En principio, tales irregularidades habrían sido suficientes para privar de eficacia probatoria a la confesión del acusado, de no haberse reiterado, posteriormente, primero en el Juzgado de Instrucción, asistido por un Abogado, y después ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento, en el acto del juicio oral…” (FJ 4).

La cuestión clave es ¿se hubiera producido la autoinculpación´válida y «voluntariamente» de no haber sido vulnerados con anterioridad los derechos fundamentales al secreto de sus comunicaciones y al derecho de defensa de la persona que se autoinculpó y que inculpó al coimputado? Parafraseando al gran José Luis Cuerda, yo tengo mis dudas y, quizá, parte de las vuestras.

Pd. Sobre esta STC pueden consultarse, entre otros, los trabajos de GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2003; PLANCHADELL GARGALLO, A., La prueba prohibida: Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2014, pp. 15 y ss.; y GÓMEZ COLOMER, J. L., “Prueba admisible y prueba prohibida: Cambios en el garantismo judicial motivados por la lucha contra el crimen organizado en la realidad jurisprudencial española actual”, Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 22, pp. 3-48, 2015.  

Pd. de la pd. Primera y segunda entrada de la serie.

¿Pueden brotar frutos sanos del árbol envenenado? Según la STC 114/1984, de 29 de noviembre, no (segunda entrada).

En la primera entrada de esta serie hicimos una breve presentación de la «doctrina jurisprudencial de los frutos del árbol envenenado», según la cual no cabría utilizar medios probatorios -los frutos- que tuvieran su origen en la vulneración de un derecho o libertad fundamental -el árbol envenenado- . En este ámbito, en España, fue la STC 114/1984, de 29 de noviembre, la que introdujo una innovadora y muy garantista jurisprudencia sobre la regla de exclusión de la prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales. En esta resolución, de la que fue ponente el magistrado Luis Díez-Picazo, se desestimó un recurso de amparo cuya fundamentación radicaba en que las instancias judiciales -Magistratura de Trabajo de Alicante y Sala Sexta del Tribunal Supremo- habían incurrido en violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la C. E.) y esta alegada vulneración se concretaba en el escrito de interposición del recurso afirmándose que se habría producido por obra de la admisión como prueba de un instrumento ilegítimamente adquirido y a causa, también, de lo que llama una «interpretación errónea» del artículo 18.3 de la Constitución. 

En un contexto en el que no había previsión legislativa al respecto, el TC concluyó, en primer lugar (FJ 2), que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica de forma necesaria la lesión de un derecho fundamental. “Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse-, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso (artículo 24.2 de la Constitución)”.

A continuación, el TC argumentó (FJ 4) que, “aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de «inviolables» (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Para nosotros, en este caso, no se trata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más limitadamente, de constatar la «resistencia» frente a la misma de los derechos fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica…» (STC 25/1981, de 14 de julio, FJ 5). 

El TC anticipó aquí que de la significación y finalidades de los derechos fundamentales dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte de una persona.

Volviendo al caso que nos ocupa, “la garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto -público o, en su caso, privado- violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos). Estamos, así, ante una garantía objetiva del orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales, aunque no -según se dijo- ante un principio del ordenamiento que puede concretarse en el reconocimiento a la parte del correspondiente derecho subjetivo con la condición de derecho fundamental”. 

El TC concluyó que, en realidad, “el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso” (FJ 4). 

Así pues, “constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso (artículo 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (artículo 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de «medios de prueba pertinentes» que aparece en el mismo art. 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse «pertinente» un instrumento probatorio así obtenido” (FJ 5). 

En suma, en esta primera construcción jurisprudencial se conecta la exclusión de las pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales con, a su vez, dos derechos de ese tipo: el que tutela un juicio con todas las garantías y el que prohíbe la discriminación que se derivaría de una desigualdad en el uso de las «armas procesales».

Además, posteriormente a la citada STC se incorporó, en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la previsión legislativa que no existía en 1984: el mandato legal conforme al cual, y de manera rotunda, se dispone que  “en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales” (artículo 11.1).

Así pues, la invalidez de este tipo de pruebas se aplicaría a cualquier procedimiento, no exclusivamente a los penales, y sería irrelevante, al menos conforme a la LOPJ, que la prueba en cuestión se hubiera conseguido de manera directa o refleja (los famosos “frutos» siempre estarían «envenenados”). 

Podría pensarse que con el sólido respaldo jurisprudencial derivado de la STC 114/1984 y la posterior asunción legal de esa doctrina por parte de la LOPJ no habría mucho suspense al respecto pero las cosas no siempre son lo que parecen (como tendremos ocasión de comprobar en próximas entregas). 

Pd. Sobre esta STC pueden consultarse, entre otros, los trabajos de ASENCIO MELLADO, J.M., “La prueba prohibida en la Jurisprudencia Constitucional (STC 114/84, de 29 de noviembre)”, Revista Valenciana de Estudios Autonómicos, 1985, nº 1, pp. 289 y ss.; GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2003; PLANCHADELL GARGALLO, A., La prueba prohibida: Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2014, pp. 15 y ss.; y GÓMEZ COLOMER, J. L., “Prueba admisible y prueba prohibida: Cambios en el garantismo judicial motivados por la lucha contra el crimen organizado en la realidad jurisprudencial española actual”, Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 22, pp. 3-48, 2015. 

 

¿Pueden brotar frutos sanos del árbol envenenado? (Primera entrada).

Iniciamos con este texto una miniserie de seis breves capítulos/entradas del blog sobre cómo la “jardinería jurisprudencial” ha conseguido, a través de un minucioso proceso de sucesivas podas y no pocos injertos, que, a efectos de su utilización en todo tipo de procesos, broten frutos sanos del famoso, y perverso, “árbol envenenado” o «arbol venenoso», que es el título de un conocido poema de William Blake publicado en 1794. 

En el plano jurídico la doctrina de “los frutos del árbol envenenado” tiene su origen en la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Silverthorne Lumber Co. v. United States, de 26 de enero de 1920, y la primera vez que se utilizó esa expresión fue por parte del juez Felix Frankfurter en el caso Nardone v. United States, de 11 de diciembre de 1939: “… the trial judge must give opportunity, however closely confined, to the accused to prove that a substantial portion of the case against him was a fruit of the poisonous tree. This leaves ample opportunity to the Government to convince the trial court that its proof had an independent origin. Dispatch in the trial of criminal causes is essential in bringing crime to book. Therefore, timely steps must be taken to secure judicial determination of claims of illegality on the part of agents of the Government in obtaining…” 

En la jurisprudencia española, y como recuerda el profesor Gómez Colomer (p. 14), esa expresión tan plástica fue empleada por vez primera de manera expresa en la jurisprudencia constitucional en el Auto 155/1999, de 6 de junio, cuyo FJ 5 dice: “… carece de fundamento la alegación de nulidad de las declaraciones realizadas ante el Juez de instrucción en cuanto derivadas de las realizadas en situación de incomunicación, no sólo porque,…, las declaraciones realizadas ante la policía no adolecen de la ilicitud constitucional que se les atribuye, sino porque la aplicación de la doctrina del «árbol envenado», que este Tribunal ha admitido para los casos de pruebas obtenidas a través de intervenciones de las comunicaciones vulnerando el derecho al secreto de las mismas, no supondría la automática consideración de la prueba derivada como constitucionalmente ilícita, sino que habría que analizar si las pruebas posteriores a las iniciales, valoradas como vulneradoras de garantías constitucionales, son jurídicamente independientes de aquéllas, pues ello permitiría su ponderación como pruebas de cargo…” La expresión se encuentra también en jurisprudencia posterior pero más en palabras de los recurrentes que del propio Tribunal; así, por ejemplo, en las SSTC 123/2002, de 20 de mayo, y 239/2006, de 17 de julio. 

Por su parte, el Tribunal Supremo ya la había usado con anterioridad; así, en la STS 448/1997, de 4 de marzo, donde, de manera rotunda, dijo: “…El art. 11.1 de la LOPJ dispone que ‘En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales’. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal (‘Deterrence effect’). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior (‘directa o indirectamente’), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (art. 11.1 de la LO PJ), jurídicamente contaminados…” 

¿Siguen estando contaminados esos frutos? Lo veremos en los próximos episodios… 

Pd. Puede leerse un resumen de la evolución jurisprudencial en este ámbito en el reciente estudio de SÁNCHEZ MELGAR, J. “Prueba prohibida y sanción por comportamientos ilícitos”, en ROCA MARTÍNEZ, J. M. (Director), Procesos y prueba prohibida, Dykinson, 2022, pp. 249-268; sobre el tratamiento constitucional de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, si bien únicamente hasta 2001, DÍAZ CABIALE, J.A./MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional de la admisión de la prueba lícitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001; abarcan un lapso temporal más largo, GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2003; PLANCHADELL GARGALLO, A., La prueba prohibida: Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2014, pp. 15 y ss.; y GÓMEZ COLOMER, J. L., “Prueba admisible y prueba prohibida: Cambios en el garantismo judicial motivados por la lucha contra el crimen organizado en la realidad jurisprudencial española actual”, Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 22, pp. 3-48, 2015. Sobre la influencia de la jurisprudencia norteamericana, FIDALGO GALLARDO, C., Las “pruebas ilegales”: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, CEPC, Madrid, 2003. 

A su vez, esta “miniserie” de entradas resume una ponencia y un texto elaborados por Regina Fonseca y yo mismo para un congreso  (5 de mayo de 2023) y un libro (pendiente de publicación), coordinados ambos por Pere Simón Castellanos y María Victoria Álvarez Buján, profesores de la Universidad Internacional de La Rioja, a quienes queremos agradecer su generosa invitación.

La sentencia del Tribunal Constitucional 17/2023, de 22 de marzo, sobre la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 19/2023, de 22 de marzo, desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por cincuenta diputados del Grupo parlamentario Vox en el Congreso de los Diputados contra la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia (LORE). Ha sido ponente el magistrado Ramón Sáez Valcárcel. 

En estas líneas se realizará un breve análisis de conjunto, lo que impide profundizar en los detalles de la resolución. Lo primero que hay que destacar es que el TC ha resuelto este recurso con relativa rapidez para los plazos a los que nos tiene acostumbrados, máxime cuando se trata de asuntos de este calado (la STC sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo se demoró más de siete años y la resolución del recurso contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo sigue pendiente trece años después), pues si bien se presentó hace ya casi dos años -el 16 de junio de 2021-, ese período ha coincidido con una época turbulenta en el Tribunal y con otros asuntos pendientes de gran relevancia. 

En segundo lugar, el fallo desestimatorio del recurso concitó el apoyo de nueve de los once magistrados que hoy componen el TC (está pendiente la renovación de una plaza), aunque en el caso de la magistrada María Luisa Balaguer con discrepancias sobre la fundamentación jurídica de la mayoría. 

En tercer lugar, ese fallo desestimatorio lo es en su totalidad, de manera que la mayoría del TC no encuentra motivo alguno de inconstitucionalidad en la LORE y eso que los recurrentes impugnaron la totalidad de la Ley, algo muy poco frecuente. 

El TC examina en primer término (FJ 3) la censura de inconstitucionalidad basada en supuestos vicios del procedimiento de aprobación de la LORE y la despacha con prontitud, pues no cabe reproche alguno a que se trate de una proposición de ley y, por tanto, no vaya acompañada de los dictámenes que, en su caso, exigiría un proyecto de ley. 

A continuación, la STC se ocupa de la impugnación del conjunto de la LORE por motivos sustantivos (FJ 6) y destaca que, a diferencia de lo que sucede con la mayoría de los casos en relación con la eutanasia activa directa hasta ahora examinados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), así como por los tribunales constitucionales de nuestro entorno, “este tribunal se ve ahora llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidad, no de normas penales prohibitivas, sino de una regulación legal que habilita su práctica”. 

Pues bien, a este respecto se recuerda el respaldo del TC, “con base en el derecho fundamental a la integridad personal, proclamado en el propio art. 15 Constitución Española (CE), [a] las decisiones libres e informadas de rechazo de tratamientos médicos aun cuando puedan conducir a un resultado fatal (STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5)… ). En suma, la autodeterminación sobre el propio sustrato corporal impide que pueda activarse una protección de la vida a través de terapias salvadoras contra la voluntad del paciente…” 

Y si las cosas son así parece poco coherente admitir “dejar morir” pero no “ayudar a morir”; en palabras del TC, no se “aprecia una diferencia valorativa que, desde la estricta perspectiva del alegado carácter absoluto de la protección de la vida, explique la admisibilidad constitucional —aceptada por los recurrentes— de la facultad de autodeterminación de un paciente que rechaza tratamientos salvadores, solicita la retirada del soporte vital o requiere cuidados paliativos terminales, con el consiguiente adelantamiento de la muerte que esas decisiones implican, pero no de los supuestos de eutanasia ahora examinados”. 

Desde luego, no falta en la CE fundamento para la eutanasia activa directa “en contextos de sufrimiento extremo como los cubiertos por la Ley Orgánica impugnada… tal fundamento se encuentra en los derechos fundamentales a la integridad física y moral —integridad personal, en definitiva— del art. 15 CE que, en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, amparan el derecho de la persona a la autodeterminación respecto de su propia muerte en contextos eutanásicos, derecho que delimita externamente el ámbito de aplicación del derecho fundamental a la vida y que resulta amparado en la Constitución”. 

Coincido con esta conclusión del TC, pues, en mi opinión y como expuse aquí, el derecho fundamental a la integridad física y moral garantizado en el artículo 15 CE comprende no solo la facultad de exigir el deber de abstención por parte de los poderes públicos o de terceros en relación con una persona que no quiere que le ayuden a seguir viviendo, sino también la exigencia de comportamientos  positivos cuando dichas intervenciones, prestaciones, cambios normativos, etc. sean necesarios para asegurar la efectividad de derechos y libertades con una alta carga de autodeterminación personal como el derecho a la integridad personal. En suma, del artículo 15 CE cabe derivar un derecho complejo que, primero, habilita para rechazar un tratamiento no deseado mediante la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas, salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, segundo, faculta a la persona para reclamar a los poderes públicos una prestación en forma de ayuda médica para morir cuando su integridad esté siendo gravemente menoscaba por sufrimientos intolerables. 

Parafraseando  al  Tribunal  Supremo  de  Canadá -asunto Carter v. Canada (Attorney General)-,  la  respuesta  individual  ante  una  situación  médica  irremediable  es  una  cuestión  que  afecta  a  la  autonomía  personal  y,  en  consecuencia, la ley debe permitir reclamar cuidados paliativos, rechazar alimentos e hidratación,  así  como  el  mantenimiento  artificial  de  la  vida,  pero  también  el  derecho  a  la  asistencia para morir. 

Como es obvio, y como ocurre con la gran mayoría de los derechos, el que nos ocupa no carece de límites: la CE no contempla una reserva específica de limitación en el enunciado del artículo 15, es decir, no prevé habilitación alguna para fijar límites externos a los derechos garantizados en ese precepto, por lo que el legislador, ahora la LORE, solo puede concretar los límites internos y hacerlo respetando el contenido abstracto del derecho, sin imponer restricciones que lo hagan impracticable, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección. En este sentido cabe hablar de la existencia de límites a los límites, de manera que el Estado “no puede… eludir su responsabilidad en esta materia, como sucedería si pretendiese permanecer ajeno —mediante la prohibición o la ausencia de regulación— a la específica problemática de quien precisa la ayuda de terceros para ejercer de modo efectivo su derecho en este tipo de situaciones, pues ello podría abocar a la persona a una muerte degradante, y en todo caso haría depender a cada sujeto, a la hora de decidir sobre su propia muerte y llevarla a cabo, de sus específicos y personales condicionantes físicos, sociales, económicos y familiares, resultados ambos incompatibles con los arts. 10.1 y 15 CE”. En este mismo sentido se pronunció hace poco el TEDH (asunto Mortier c. Bélgica, de 4 de octubre de 2022), cuya jurisprudencia debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar nuestros derechos fundamentales. 

Entre los límites exigibles está el de “adoptar medidas de protección suficientemente eficaces para evitar que una regulación de este tipo, y su consiguiente aplicación en la práctica, puedan llegar a afectar de modo constitucionalmente inadmisible a la vida del sujeto”. Dicha regulación debe ser clara y precisa y ha de presidir cualquier práctica eutanásica. 

A este respecto, y en primer lugar, “no cabe… que la ayuda para morir sea prestada sin consentimiento del sujeto, ni por un sujeto que no sea capaz, ni mediante el consentimiento de un representante (arts. 5.2, 6.4 y 9) ni con un consentimiento que no sea informado, libre, voluntario y consciente”. En segundo término, se delimitan unos contextos eutanásicos “caracterizados por una situación de sufrimiento personal extremo por causas médicas graves, irreversibles y objetivamente contrastables”. Además, se han previsto cautelas procedimentales, organizativas y relativas a la materialización de la prestación y, finalmente, garantías de reclamación administrativa y judicial. 

Al responder al reproche de los recurrentes a la definición legal de la situación de “padecimiento grave, crónico e imposibilitante”, el TC concluye que carecen de fundamento las prevenciones ante la expresión “padecimiento”, noción legal que en contra de lo que se aduce no es, atendido el contexto, distinta en cualidad a la de “enfermedad”. 

A continuación, la STC parece ir más allá de lo que dice el articulado de la LORE, restringiendo su alcance, pues sostiene algo que no está así enunciado en el artículo 3.b, aunque se apunte en el Preámbulo: que “el padecimiento ha de presentarse siempre como una dolencia o enfermedad somática en su origen, aunque los sufrimientos constantes e intolerables que la LORE requiere puedan ser de orden psíquico… Esta distinción entre la patología o dolencia física [“sin posibilidad de curación o mejoría apreciable” o “incurable”, apartados b) y c), respectivamente, del art. 3], de un lado, y los sufrimientos físicos o psíquicos asociados a ella, del otro, excluye de raíz que la LORE, frente a lo que los recurrentes dicen, pretenda o permita incluir entre tales “padecimientos” la “enfermedad psicológica” o, incluso, la “depresión”. 

No obstante esta rotunda conclusión de la STC, en la Medicina hace tiempo que no se parte de una separación tajante entre lo físico y lo mental en la medida que se ha demostrado que, por ejemplo, la demencia tiene una anatomía patológica definida y ha pasado a ser una enfermedad neurológica, es decir, no ya mental o psíquica, sino somática. Como explicó ya en 1995 Antonio Damasio en su conocido libro El error de Descartes, “el cerebro humano y el resto del cuerpo constituyen un organismo indisociable, integrado mediante circuitos reguladores bioquímicos y neurales mutuamente interactivos… El organismo interactúa con el ambiente como un conjunto: la interacción no es nunca del cuerpo por sí solo ni del cerebro por sí solo… Las operaciones fisiológicas que podemos denominar mente derivan del conjunto estructural y funcional y no sólo del cerebro: los fenómenos mentales sólo pueden comprenderse cabalmente en el contexto de la interacción de un organismo con su ambiente…” (pp. 27 y 28). 

Más adelante la sentencia concluye que “circunscribir a los cuidados paliativos las posibilidades médicas de la persona inmersa en una situación extrema de sufrimiento supondría una limitación tal del derecho de autodeterminación que no resulta compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad ni con el derecho a la integridad personal. Cuidados paliativos integrales y eutanasia activa directa son mecanismos que desde una perspectiva constitucional y en contextos eutanásicos presentan entre sí una relación no de subsidiariedad, sino de complementariedad o alternatividad”. 

En cuanto al carácter prestacional del derecho, no hay, a juicio del TC, impedimento jurídico alguno para configurar de esa manera una actividad constitucionalmente lícita ni con ello se deja desprotegida la vida de las personas. 

Por lo que respecta a las personas que se encuentren en una situación de incapacidad de hecho, ello no llevaría a prescindir, como se aduce en la demanda, del “consentimiento” del afectado, sino a constatar la imposibilidad de prestarlo por una vía que no sea la del documento previo que el paciente, en su día, hubiera podido suscribir. “Si este documento no existiera, el paciente que no fuera “capaz y consciente” nunca podría recibir, fuesen cuales fuesen sus circunstancias, la prestación de ayuda para morir que la LORE ha instituido. En sentido correlativo, lo dispuesto en ese documento en ningún caso podría suplir la voluntad actual del paciente capaz que no manifestara, en los términos que la LORE exige, su solicitud de recabar tal ayuda”. 

Finalmente, y a propósito de la regulación de la objeción de conciencia, la STC precisa que no existe un derecho general o indeterminado a la objeción de conciencia, “pero son concebibles casos en que proceda la defensa jurisdiccional de la libertad de conciencia ante la plena ignorancia por la ley de una objeción que debió haberse considerado por el legislador o frente a quien aplicó la legalidad sin respetar sus disposiciones en garantía de quien pudiera llegar a declarase objetor”. 

En definitiva, la LORE es plenamente constitucional y, cabría decir, necesaria, al margen de que exista margen de configuración legislativa, y ello como expresión del derecho fundamental a la integridad física y moral —a la integridad personal, en definitiva— del artículo 15 CE que, en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, ampara el derecho de la persona a la autodeterminación respecto de su propia muerte en contextos eutanásicos. 

Pd. Agradezco al neurólogo Sergio Calleja y a los profesores Roger Campione y Gregorio Cámara sus comentarios y sugerencias en relación a si cabe una distinción tajante entre los padecimientos de origen físico y mental.

La reciente reforma del ejercicio del voto por las personas residentes en el exterior.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2011, de reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, únicamente existía el voto rogado en las elecciones municipales y los debates parlamentarios de su elaboración coincidieron en la necesidad de la generalización del voto rogado a todos los procesos electorales para evitar prácticas fraudulentas. También la opción de que los electores pudieran entregar personalmente la documentación electoral con su papeleta en las Oficinas o Secciones Consulares en las que estén inscritos o los lugares establecidos al efecto. Junto a ello, y de manera alternativa, el envío por correo postal a dichas dependencias. La reforma produjo una bajada drástica en los datos de participación electoral correspondientes al Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA), cuyo volumen ha ido, además, creciendo continuadamente en los últimos años, hasta alcanzar los 2.309.359 electores a 1 de febrero de 2023. 

Estos electores están distribuidos de manera irregular en los diferentes lugares; así, si tenemos en cuenta algunos países europeos, en Alemania residían, en 2022, 138.289; en Francia 231.047, en Gran Bretaña 128.777, en Suiza 104.729 y en Bélgica 53.495; por su parte, en Portugal eran 12.007, en Italia 21.013, en Países Bajos 25.424 y, por no citar más, en Andorra 24.128. En América, por mencionar los países con mayor número de electores, había 435.445 en Argentina, 153.778 en Estados Unidos, 153.029 en Cuba, 129.133 en México, 119.760 en Venezuela y 117.783 en Brasil. 

Pues bien, este elevado número de potenciales votantes, la mayoría residente en Estados situados a miles de kilómetros de distancia de España, no se ha venido correspondiendo con el de quienes han votado en los últimos comicios de ámbito general, en los que nos centraremos aquí: así, en las elecciones a las Cortes Generales de 10 de noviembre de 2019, según la información que facilita el Ministerio del Interior, el CERA lo formaban 2.130.754 personas, fueron aceptadas 226.050 solicitudes de voto y se computaron 145.908 sufragios (el 6,85 %); en los comicios de  abril de ese mismo año había en el CERA 2.099.463 y votaron 118.357 (5,64 %). En las elecciones generales de junio de 2016 el censo CERA llegaba a 1.924.021 personas, se aceptaron 169.658 solicitudes de voto y se emitieron 121.277 (6,3 %). El porcentaje más bajo de votantes tuvo lugar en las elecciones de 2011: con un censo CERA de 1.482.786 personas hubo 138.037 solitudes de voto y, finalmente, 73.361 votantes (4,95 %). Por contraste, en las elecciones generales de marzo de 2008, anteriores a la reforma de 2011 y con un censo CERA de 1.205.329 personas, votaron 382.568 (31,74 %) y en las de marzo de 2004, con un censo de 1.113.754 personas, hubo 304.685 sufragios (27,36 %). 

Todo indicaba, pues, la necesidad de una reforma que, garantizando la autenticidad del voto, asegurara la recepción del voto emitido a tiempo de poder ser escrutado en los términos de las normas citadas. Quienes residían en el extranjero de forma permanente (art. 75 LOREG), debían solicitar ante la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral (OCE) el ejercicio del voto no más tarde del vigésimo quinto día posterior a la convocatoria mediante un formulario disponible en papel y telemáticamente. Dicho impreso se remitía a los españoles inscritos en el mencionado Censo, sin perjuicio de encontrarse disponible desde el día siguiente al de la convocatoria electoral en las dependencias consulares y de poder obtenerse por vía telemática. Al impreso de solicitud se acompañaba fotocopia del pasaporte o del Documento Nacional de Identidad, expedidos por las autoridades españolas o, en su defecto, certificación de nacionalidad o de inscripción en el Registro de Matrícula Consular expedidas por el Consulado de España en el país de residencia. Recibida la solicitud, las Delegaciones Provinciales de la Oficina del Censo Electoral remitían a la dirección de la inscripción del elector las papeletas y el sobre o sobres de votación, dos certificados idénticos de estar inscrito en el Censo de Residentes Ausentes, así como un sobre en el que debía figurar la dirección de la Junta Electoral competente y otro con la dirección de la Oficina Consular de Carrera o Sección Consular de la Misión Diplomática en la que estaban inscritos. Por su parte, el elector, si optaba por ejercer por correo su derecho de voto debía hacerlo en sobre dirigido a la Oficina Consular de Carrera o Sección Consular de la Misión Diplomática a la que estuviera adscrito, por correo certificado no más tarde del quinto día anterior al día de la elección y si optaba por depositarlo en urna lo haría entre el cuarto y segundo día, ambos inclusive, anteriores al día de la elección entregando personalmente los sobres en aquellas Oficinas o Secciones Consulares (arts. 73.4 y 5). 

En el siguiente cuadro, de elaboración propia a partir del calendario publicado por la Junta Electoral Central, podemos ver de manera gráfica cómo fue el proceso de tramitación del voto CERA en las últimas elecciones celebradas a las Cortes Generales (10 de noviembre de 2019) y, sobre todo por lo que aquí importa, cómo el plazo para la emisión del sufragio se comprime de manera muy relevante: si no hubiera habido impugnación contra la proclamación de las candidaturas la documentación tendría que haberse remitido hasta el día 21 de octubre pero en las circunscripciones donde hubiera habido tal impugnación el plazo se retrasaba hasta el día 29 del mismo mes. Y si el elector optaba por la remisión del voto por correo tenía que hacerlo hasta el 5 de noviembre mientas que si se decantaba por el depósito en la urna el plazo se ampliaba hasta el día 8 de noviembre; en otras palabras, en el caso del voto por correo todo ese proceso tenía que llevarse a cabo en un tiempo máximo de quince días en el mejor de los casos y de siete días en el más apurado, teniendo en cuenta el tiempo que puede demorarse la entrega en el país de destino de la documentación remitida al elector desde España. Para el voto en urna el plazo se extendía tres días más. 

 

Pues bien, las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 12/2022, de 30 de septiembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, para la regulación del ejercicio del voto por los españoles que viven en el extranjero, consisten, en pocas palabras, en la  supresión del voto rogado, la ampliación de los plazos para que llegue a los electores la documentación que debe acompañar al sufragio, la disponibilidad electrónica de las papeletas, el incremento del número de días para la entrega física de la documentación en las dependencias habilitadas para ello así como del plazo para que los votos lleguen a España al preverse que el escrutinio general se realice dos días más tarde de lo hasta ahora previsto. Por lo que respecta a la identificación de quienes remiten el sufragio, algo que parece haber funcionado bien durante la vigencia del sistema de voto rogado, se mantienen las previsiones antes existentes. 

Tomando como referencia el calendario electoral para los comicios generales del 10 de noviembre de 2019 las cosas quedarían así:

Postdata asturiana: Asturias es la quinta provincia en número absoluto de electores residentes en el extranjero y la tercera, tras A Coruña y Pontevedra, en términos porcentuales y ya en una elección autonómica anterior, con menor número de componentes del CERA y mayor de residentes en España, el voto de los primeros fue decisivo para la asignación de un escaño y, en última instancia, para la formación del gobierno. Aquí un breve reportaje al respecto emitido en la televisión pública asturiana el 5 de marzo de 2023. 

Postdata general: puede leerse más información sobre esta reforma en el libro coordinado por los profesores Ricardo Chueca y Luis Gálvez El voto de los españoles en el exterior, CEPC, 2022.

El Gobierno ante los retos de la nueva modernidad: la globalización y la inteligencia artificial.

La Fundación Manuel Giménez Abad acaba de publicar el libro colectivo Derecho constitucional para el siglo XXI: desafíos y oportunidades, coordinado por Manuel Aragón, Diego Valadés y José Tudela (pueden descargarse los capítulos). En dicho libro tuve la oportunidad de colaborar con el capítulo titulado «El Gobierno ante los retos de la nueva modernidad: la globalización y la inteligencia artificial» (puede descargarse en formato pdf).

En este trabajo me centro en algunos de los retos que se le presentan en particular al Gobierno, al llamado tradicionalmente poder ejecutivo, que si bien ha conseguido alcanzar una posición de preeminencia en el conjunto de los poderes de los Estados democráticos contemporáneos –algo que parecía poco previsible en los momentos fundacionales de dichos Estados– ese mismo liderazgo le obliga a asumir la necesidad de dar respuestas a situaciones que ni originó ni, difícilmente, pueden ser solventadas desde el interior de las fronteras de cada país. Dos ejemplos de máxima actualidad pueden servir para explicar esta incapacidad de los Gobiernos para controlar problemas económicos, políticos y sociales que “vienen de fuera” y que ellos, en principio, no han generado, pero de los que deben responder antes sus respectivas sociedades: la pandemia de COVID-19 y la guerra en Ucrania como consecuencia de la invasión rusa.

Llegados a este punto, el reto democrático pasa, en primer lugar, por admitir, como dice Daniel Innerarity (Una teoría de la democracia compleja. Gobernar en el siglo XXI, pp. 167-168), que “el sistema no puede ser controlado pero el gobierno es fundamental para el sistema y su evolución… esta paradoja del acto de gobernar caracteriza también a otros tipos de intervención en sistemas complejos, en todos los cuales una forma de autoridad se asoma a un ámbito donde las cosas tienden a ordenarse sin contar con esa autoridad… Gobernar implica aceptar las propias limitaciones de la intervención…” Y, en segundo lugar, habría entonces que tratar de articular un modelo de gobierno “abierto” e “inteligente”, merced, entre otras cosas, al desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación y de la inteligencia artificial.

¿Es el aborto un derecho fundamental?

Alberto Núñez Feijóo ha declarado que el aborto es un derecho pero “no fundamental”. Más allá del alcance político, dentro y fuera de su partido, de estas palabras, si eso fuera así en términos jurídicos -los que aquí interesan- el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) dependería de la mayoría parlamentaria de cada momento, dado que no gozaría de amparo constitucional. Es indudable que la Constitución española (CE), como las de nuestro entorno, no incluye una mención expresa a la IVE pero eso no basta para concluir que no protege, como parte de concretos enunciados iusfundamentales, la facultad de las mujeres para decidir, con determinados límites, sobre la continuidad de un embarazo.  

Como explica en su Preámbulo la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, “el desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad”, fundamentos del orden político y de la paz social según el artículo 10.1 CE, y son objeto de protección a través de derechos fundamentales, como los que garantizan la integridad física y moral (art. 15.1 CE) y la intimidad personal y familiar (art. 18.1). 

El reconocimiento legislativo de la libertad de la mujer durante cierto tiempo de embarazo -14 semanas en España-, otorga prioridad a esa decisión respecto a la protección del feto pero éste, que también cuenta con amparo constitucional, no queda totalmente desprotegido, pues, como es obvio, la mujer puede optar por continuar con la gestación; además, pasadas esas 14 primeras semanas, y hasta la semana 22, la IVE está condicionada a “que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “riesgo de graves anomalías en el feto”. Tras la semana 22 la Ley admite dos supuestos excepcionales: anomalías fetales incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico.

En suma, la legislación vigente tutela de forma adecuada tanto la vida en formación como los derechos de la mujer y el Tribunal Constitucional ya ha anticipado que así lo declarará en breve. Aunque no será un fallo unánime por discrepancias de la minoría sobre cómo debería ser la información que se facilita a la mujer, parece que sí habría unanimidad en avalar el sistema de plazos. 

Pero lo que querría destacar aquí no es que el vigente sistema de plazos sea constitucional, algo que parecía bastante claro, sino que lo que sería inconstitucional es que no encontraran desarrollo legal, en relación con la salud sexual y reproductiva, los principios de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad de las mujeres que están presentes en los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad y que les garantizan, con límites, una libertad de decisión en la línea de lo recomendado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y, en ese contexto, a que la decisión de recurrir a un aborto les corresponda a ellas. Así pues, la IVE sí es en España una facultad iusfundamental de las mujeres en la que los poderes públicos no solo no deben interferir durante el tiempo legalmente previsto sino que, además, deben establecer las condiciones para que la decisión se adopte de forma libre y responsable, disponiendo al efecto los oportunos servicios de información y atención sanitarias.

Texto publicado en El País el 17 de febrero de 2023.