Del odio como discurso al odio como delito, pasando por el “discurso del odio”.

En la “Jornada sobre libertad de expresión en el Estado constitucional” organizada por la Academia Interamericana de Derechos Humanos y la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla (16 y 17 de octubre de 2018) tendré la oportunidad, que agradezco enormemente a los profesores Irene Spigno y Víctor Vázquez, de presentar la ponencia “Del odio como discurso al odio como delito, pasando por el discurso del odio”, que resumiré en las siguientes líneas.

En primer lugar, y aunque resulte obvio, conviene recordar que cualquier consideración al respecto debe articularse teniendo en cuenta un concreto marco jurídico-constitucional -en este caso el español-, incluida la repercusión que puedan tener la normativa y la jurisprudencia internacional a la que remite el propio texto constitucional (aquí el Convenio Europeo de Derechos Humanos -CEDH- y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH-).

Pues bien, desde el asunto Handyside c. Reino Unido, de 1976, el TEDH sostiene que la libertad de expresión ampara “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática”. Así pues, la libertad de expresión protege el discurso que exterioriza de forma pacífica aversión u hostilidad –odio- hacia el sistema constitucional, el Estado, sus instituciones y, en principio, contra una “fracción de la población”, siempre que no haya incitación, directa o indirecta, a la violencia (Karakoyun y Taran c Turquía, de 2007).  En esta línea, el Tribunal Constitucional español declaró que la libertad de expresión no puede verse restringida “por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución” y que la sanción penal de la extereorización de ideas que justifiquen el genocidio solo resulta posible “siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión” (STC 235/2007), aunque esta jurisprudencia se iría difuminando después.

Y esta tutela jurídica del “odio como discurso” resulta reforzada en el contexto del debate político o sobre asuntos de interés general, lo que ampararía actos expresivos de hostilidad a los símbolos del Estado, altos cargos institucionales, colectivos de empleados públicos,… Son, pues, ejercicio de la libertad de expresión discursos que manifiesten aversión, hostilidad, odio… a la bandera de un Estado (STEDH Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia, 2010), a próceres o a un alto cargo institucional (Murat Vural c Turquía, 2014; Stern Taulats y Roura Capellera c. España, 2018), a los cuerpos de seguridad (Savva Terentyev c. Rusia, 2018)…

No estaríamos, pues, muy lejos, al menos en este punto, de lo que sostuvo el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Watts v. United States, de 1969, donde consideró libertad de expresión decir “si tuviera un rifle la primera persona que querría tener en el punto de mira sería Lindon B. Johnson”. Pero, en general, en Estados Unidos el umbral de protección del “discurso odioso” es más alto que en Europa: “el discurso que degrada en base a la raza, la etnia, el género, la religión, la edad, la discapacidad o cualquier otro terreno similar es odioso, pero el mayor orgullo de nuestra jurisprudencia es que protegemos la libertad de expresar el pensamiento que odiamos” (Matal v. Tam, de 2017).

En Europa, el TEDH ha articulado, al menos en parte, el llamado “discurso del odio” -diferente en teoría al odio como discurso- tomando en cuenta la obligatoriedad que tienen los poderes públicos de combatir expresiones que incidan en la estigmatización que ya padecen los grupos vulnerables. Según el propio TEDH la vulnerabilidad es un concepto relacional (depende de factores históricos, institucionales y sociales), particular (las personas que pertenecen a estos grupos son más vulnerables que otras) e implica un daño o estigmatización, especialmente en un contexto de discriminación. Así, en un pronuncimiento reciente ya citado (Savva Terentyev c. Rusia), se entiende por vulnerable “una minoría o grupo desprotegido que padece un historial de opresión o desigualdad, o que se enfrenta a prejuicios arraigados, hostilidad y discriminación, o que es vulnerable por alguna otra razón, y por lo tanto puede, en principio, necesitar una mayor protección contra los ataques cometidos a través del insulto, la ridiculización o la calumnia (así, en Soulas y otros v. Francia, de 10 de julio de 2008, y Féret c. Bélgica, de 16 de julio de 2009, donde las declaraciones controvertidas se dirigieron contra las comunidades de inmigrantes no europeos en Francia y Bélgica respectivamente; Balsytė-Lideikienė c. Lituania, de 4 de noviembre de 2008, donde dichas declaraciones se referían a minorías nacionales en Lituania poco después del restablecimiento de su independencia en 1990, o Vejdeland y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012, donde la declaración impugnada había sido dirigida contra los homosexuales). En definitiva, tanto el “discurso del odio” como la vulnerabilidad son  contextuales.

La Constitución española no menciona la vulnerabilidad pero prevé la protección pública de grupos que hoy consideramos vulnerables: extranjeros y demandantes de asilo (art. 13), prohíbe la discriminación por nacimiento, raza, sexo,  religión, opinión u otra circunstancia personal o social (art. 14), manda a los poderes públicos desarrollar “una política de previsión, tratamiento,  rehabilitación e integración de disminuidos [sic] físicos, sensoriales y psíquicos (art. 49),… Y, según el art. 9.2 CE, los poderes públicos deben promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social.

Así pues, la protección jurídica de los grupos vulnerables justificaría excluir de la garantía constitucional expresiones de odio dirigidas contra ellos aunque no implicaran incitación a la violencia. Y eso podría articularse de diferentes formas (penales, civiles,  administrativas) y, en su caso, a través de distintas sanciones. A título de ejemplo, el Código penal ya incluye el discurso del odio (sin citarlo expresamente) como agravante de un delito básico cometido por aversión discriminatoria (art. 22.4), como tipo específico de hostilidad discriminatoria criminógena (art. 510.1.a) y como subtipo agravado de aversión discriminatoria lesiva por atentar contra la paz pública y generar un clima de hostilidad  o inseguridad (art. 510.4).

En suma, en Europa, en general, no hace falta que concurra incitación a la violencia en las expresiones de odio hacia grupos vulnerables (minoría gitana, personas con enfermedades mentales, portadoras de VIH, demandantes de asilo, menores de edad,…). En estos casos o bien se entiende que ha habido abuso del derecho ex artículo 17 CEDH o que, directamente, se trata de conductas expresivas no amparadas por el articulo 10 CEDH.

Fuera de las expresiones de hostilidad a los grupos vulnerables, la represión de “discurso del odio” exigiría una incitación a la violencia motivada por la aversión hacia las personas contra las que se dirige. Conforme a la citada STC 235/2007, “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado ‘discurso del odio’, esto es, a aquel desarrollado en términos que supongan una incitación a la violencia contra ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”.

El problema surge con el fenómeno de creciente expansión/banalización del “discurso del odio”, a cuyo amparo se sancionan conductas expresivas aunque no se proyecten sobre grupos vulnerables ni se haya incitado a la violencia. En su fase más exacerbada se castiga el quebrantamiento de la moral social producido al exteriorizar alegría por un mal ajeno, descalificar a determinados colectivos…; incluso, al llevar a cabo actos de mera provocación a las instituciones o a una parte de la sociedad.

Un buen/mal ejemplo de la conversión del “odio -hostilidad/aversión- como discurso” en “odio como delito” lo tenemos con el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, resuelto por el TEDH el 18 de marzo de 2018 y que trae causa de la condena a los demandantes por haber quemado una foto del anterior Jefe del Estado y su esposa, hecho por el que se les consideró reos de un delito de injurias a la Corona y se les impuso una pena de 15 meses de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo. Dadas las circunstancias personales de los condenados, que no lo habían sido antes a una pena por delito o falta, junto con sus edades y profesiones, el juez les impuso finalmente una multa de 2.700 euros sustitutiva de la pena de prisión.

El TEDH concluyó, en primer término, que es legítimo que las instituciones del Estado sean protegidas en su condición de garantes del orden público institucional, pero la posición dominante que ocupan estas instituciones exige a las autoridades muestras de contención en la utilización de la vía penal (asunto Jiménez Losantos c. España, 2016).

La quema de la foto del Rey no supuso incitación a la violencia: “un acto de este tipo debe ser interpretado como expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta. La puesta en escena, aunque haya llevado a quemar una imagen, es una forma de expresión de una opinión en el marco de un debate sobre una cuestión de interés público; a saber, la institución de la monarquía…”

Tampoco hubo discurso del odio: entender como tal “un acto que es manifestación simbólica del rechazo y de la crítica política de una institución conllevaría una interpretación demasiado amplia de la excepción admitida por la jurisprudencia del TEDH –lo que probablemente perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática-”.

Se trató, más bien, de una provocación: “el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcaba en el ámbito de una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión”.

No generan tanto ruido como una condena penal por la quema de una foto pero no son menos preocupantes las recientes previsiones legales que incluyen importantes sanciones administrativas por realizar compartimientos expresivos que, pudiendo ser ofensivos, despreciables, insensibles,…, para una parte o para la mayoría de la sociedad, no dejan de ser una forma de discurso pacífico que ni incide en la estigmatización de grupos vulnerables ni supone incitación a la violencia. Así, por ejemplo, la reciente reforma de la Ley andaluza para la promoción de la igualdad de género prevé como infracción grave, sancionable con multa de 6.001 a 60.000 euros, “organizar o desarrollar actos culturales, artísticos o lúdicos que, por su carácter sexista o discriminatorio por razón de sexo, vulneren los derechos previstos en esta ley…” No estoy diciendo, como es obvio, que las administraciones no deban luchar por múltiples cauces -la educación, la publicidad institucional, la no financiación de actos sexistas,…- contra el machismo y la discriminación de la mujer pero exteriorizar estos prejuicios no puede ser el motivo que justifique una sanción administrativa; como dijo el juez Frankfurter, el mejor Derecho se hace a veces con las personas más indeseables. 

A modo de conclusiones se podría decir 1) que el tratamiento jurídico del discurso del odio no puede aislarse del contexto constitucional de que se trate, incluidos compromisos internacionales; 2) hay que diferenciar “el odio como discurso” del “discurso del odio” y del “odio como delito”; 3) no es fácil definir el “discurso del odio”, que si se vincula a la protección de los grupos vulnerables puede ser combatido de diferentes maneras, no necesaria o exclusivamente penales; 4) el “discurso del odio” es contextual; 5) la expansión/banalización del “discurso del odio” desemboca en la sanción de conductas expresivas aunque no se proyecten sobre grupos vulnerables ni si incite a la violencia; 6) con esta deriva se llega a castigar, especialmente en el ámbito administrativo, el mero quebrantamiento de la moral social; 7) a la vista de lo dicho por el TEDH y de lo que resulta de una interpretación constitucionalmente adecuada de la libertad de expresión, incluidas las expresiones que molestan o ofenden como muestras de odio u hostilidad, habría que derogar varios delitos (injurias a la Corona, ofensas a los símbolos del Estado, de las Comunidades Autónomas…) y frenar la expansión sancionadora administrativa en la materia-

Grafiti de Banksy. 


Un Tribunal Supremo más republicano (con Brett Kavanaugh).

En un texto de 1 de julio comentamos que, tras la renuncia, el pasado 27 de junio, del juez Anthony Kennedy, que llevaba en el cargo desde 1987, cuando fue propuesto por Ronald Reagan, se le presentaba de nuevo al presidente Trump la oportunidad de presentar un candidato al Tribunal Supremo, algo que ya pudo hacer con éxito con Neil M. Gorsuch, que tomó posesión el 10 de abril de 2017.

En el segundo caso, Trump eligió como candidato a Brett M. Kavanaugh, de 53 años, juez federal del Tribunal de Apelación del Circuito del Distrito de Columbia, que, finalmente, ha sido aceptado por el Senado de Estados Unidos por 50 votos contra 48, con lo que, a partir de ahora, habrá cinco jueces propuestos por presidentes republicanos (John Roberts, Chief Justice -presidente- y Samuel Alito, por George W. Bush; Clarence Thomas, por George H. Bush y los ya citados Gorsuch y Kavanaugh por Trump) y cuatro por presidentes demócratas (Ruth Bader Ginsburg y Stephen Breyer, por Clinton, y Sonia Sotomayor y Elena Kagan, por Obama).

Y este perfil “ideológico” no es trivial si tenemos en cuenta, como se explica en un artículo publicado el 9 de julio en The New York Times por Lee Epstein y Eric Posner –If the Supreme Court Is Nakedly Political, Can It Be Just?– que en las últimas décadas el Tribunal Supremo ha acentuado su condición de órgano jurisdiccional “partidista”, al menos en los casos que tienen un perfil más claramente político: si se observan las decisiones en las que la votación de la sentencia ha sido muy apretada (5 a 4 o 5 a 3) se constata que el porcentaje de votos emitidos en la dirección “liberal” por jueces que fueron presentados por presidentes demócratas se ha disparado y lo mismo se puede decir con los votos “conservadores” de jueces propuestos por presidentes republicanos.

 

Como en casos precedentes (aquí puede verse lo que ha ocurrido desde la nominación del que fuera Chief Justice entre 1986 y 2004, William H. Rehnquist, en 1971), y en un proceso que comenzó el 4 de septiembre, la candidatura de Kavanaugh fue objeto de un intenso escrutinio público previo en el Comité Judicial del Senado, compuesto por 11 senadores republicanos y 10 demócratas, donde, además de comparecer oralmente el candidato en varias sesiones, se pudieron escuchar numerosos testimonios a favor y en contra.

Inicialmente, y al margen de las obvias consideraciones políticas siempre más o menos presentes en estas situaciones -estamos ante una persona que trabajó cinco años en la Casa Blanca para George W. Bush y que fue propuesto por este presidente para el cargo judicial que hasta ahora venía desempeñando-, la candidatura de Kavanaugh no fue objeto de especial cuestionamiento técnico; más bien al contrario: en su comparecencia ante el Comité del Senado, el reputado constitucionalista, profesor de la Universidad de Yale y declarado simpatizante demócrata, Akhil Reed Amar manifestó: “Brett Kavanaugh is the best candidate on the horizon… Kavanaugh has studied the Constitution with more care, consistency, range, scholarliness, and thoughtfulness than any other sitting Republican federal judge under age 60. He is the best choice from the long list of 25 potential nominees publicly circulated by President Trump. I say this as a constitutional scholar who voted for Hillary Clinton and strongly supported every Supreme Court nomination by Democratic Presidents in my adult lifetime”. No obstante, y también en un plano técnico, hubo quien cuestionó la interpretación que el juez Kavanaugh viene haciendo en materia de derechos reproductivos de las mujeres, derechos de los trabajadores, control de armas o protección ambiental; así lo hizo, por ejemplo, Melissa Murray, profesora de la Universidad de Nueva York; por su parte, Lisa Heinzerling, profesora de la Universidad de Georgetown, criticó con dureza las opiniones jurídicas del candidato sobre los poderes constitucionales del Presidente y el alcance de la separación de poderes.

En todo caso, el verdadero cuestionamiento de Kavanaugh se suscitó tras las denuncias públicas de varias mujeres: destacaron especialmente los testimonios de Christine Blasey Ford, que lo acusó ante el Comité Judicial del Senado, de haber intentado violarla en 1982, cuando ella tenía 15 años, y de Deborah Ramírez, que le atribuyó abusos sexuales. Y, en ese contexto, hay que añadir las críticas que recibió Kavanaugh por el fondo y la forma que empleó, también en el Comité Judicial, al responder a las acusaciones de Ford y que, a juicio de más de 2400 profesores de Derecho de todo Estados Unidos (algunos tan conocidos como Bruce Ackerman, Owen Fiss o Laurence Tribe) evidenciaron que no tiene la templanza e imparcialidad necesarias para formar parte del órgano jurisdiccional más importante del país, recordando las famosas palabras de Alexander Hamilton en The Federalist sobre la necesidad de que los jueces, como guardianes de la Constitución, ejerzan su función con integridad y moderación. No en vano, Kavanaugh publicó poco después un artículo en The Wall Street Journal defendiendo su neutralidad e independencia.

Que Kavanaugh haya sido, finalmente, nombrado no quiere decir que se haya “salvado” de forma definitiva: aunque el cargo es vitalicio cabría su destitución a través de un proceso de impeachment; en su día la eventualidad de que tal cosa sucediera provocó la renuncia del juez Abe Fortas.

Creo que tampoco cabe concluir  que sea trivial el “juicio público” que rodea estos nombramientos institucionales: Robert Bork, candidato de Reagan, fue rechazado en 1987 después de un intenso y áspero debate político, social y académico, dando paso a la mucho más “moderada” propuesta de Anthony Kennedy; George W. Bush aceptó en 2005 la retirada de la candidata Harriet Miers antes de su comparecencia en el Senado por las valoraciones especialmente críticas, también de parlamentarios republicanos, que había recibido su escaso bagaje técnico-jurídico.

Sí parece evidente la importancia que tienen tanto el perfil ideológico de la persona que aspira a ser juez del Tribunal Supremo como la circunstancia de que sea propuesto en un contexto político de “gobierno unificado” -el mismo partido está en la Casa Blanca y tiene mayoría en el Congreso o, al menos, en el Senado-: desde mediados del siglo XIX la gran mayoría de los nombrados han sido personas próximas al mismo partido que el Presidente que los proponía y el Senado ha confirmado el 90% de los candidatos cuando el partido del Presidente controlaba esa Cámara pero menos del 60% cuando la mayoría correspondía al otro partido. Todo ello es una muestra de que las designaciones judiciales, en especial para el Tribunal Supremo, se han convertido en una batalla política con grandes similitudes con las campañas para las elecciones parlamentarias y presidenciales. Pero llegados a este punto, cabe preguntarse, como hacían Epstein y Posner en el texto arriba citado, If the Supreme Court Is Nakedly Political, Can It Be Just?

Sobre los casos en los que ha participado como juez Kavanaugh puede verse este enlace de Scotusblog

Texto publicado en Agenda Pública el 6 de octubre de 2018.

La soportable levedad, en democracia, de las ofensas a los sentimientos religiosos.

Los medios de comunicación nos informaron que un juez ha acordado el procesamiento de Willy Toledo por haber escrito en su página de Facebook “Yo me cago en dios y me sobra mierda para cagarme en el dogma de la santidad y la virginidad de la Vírgen María” y “Me cago en la Vírgen del Pilar y me cago en tó lo que se menea”. Estas expresiones las publicó en el contexto de una opinión crítica sobre la apertura de juicio oral contra tres mujeres por la llamada “procesión del coño insumiso” pero el juez considera que pueden ser constitutivas del delito de ofensa a los sentimientos religiosos previsto en el artículo 525 del Código Penal español: “incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican. 2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna”.

Este artículo no incluye la blasfemia como una de las conductas típicas, pues no se castiga la ofensa al corpus doctrinal de una o varias confesiones pero, como señala el profesor Víctor Vázquez, sí puede afirmarse que, en gran medida, el precepto constituye un sucedáneo del viejo tipo penal de escarnio de la religión, cargado de subjetivismo, en el que es complicado determinar la existencia real de un daño y con la exigencia de probar un ánimo específico muy difícil de constatar en la práctica.

No obstante, y suponiendo que se pudiera constatar que una o varias personas se sintieron ofendidas y que la expresión se realizó con el propósito manifiesto de producir ese resultado, ¿es posible fundamentar constitucionalmente esa garantía penal de los sentimientos religiosos?

Salvando todas las distancias jurídicas, en un país con especial arraigo de las religiones como es Estados Unidos un texto como el artículo 525 del Código Penal sería considerado inconstitucional por vulnerar la Primera Enmienda. Así, ya en el asunto Cantwell v. Connecticut, de 20 de mayo de 1940, el Tribunal Supremo consideró vinculante para los Estados, a través de la Cláusula de Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda, la protección del libre ejercicio de la religión y, en consecuencia, amparó a un Testigo de Jehová que había atacado verbalmente a la Iglesia Católica. Se argumenta, entre otras cosas, que en el ámbito de la fe religiosa, y en el de las creencias políticas, las diferencias entre unas y otras personas son profundas y lo que son principios para una persona pueden ser graves errores para su vecino. Más tarde, en el asunto Joseph Burstyn, Inc. V. Wilson, de 26 de mayo de 1952, el Tribunal Supremo, a consecuencia del enjuiciamiento de la prohibición de exhibir en el Estado de Nueva York la película “El milagro”, de Roberto Rossellini, concluyó que es contrario a la Primera Enmienda que los poderes públicos impongan restricciones a la libertad de expresión con la finalidad de proteger las religiones.

Como contraste, y como es sabido, en Europa existen diferentes tratamientos jurídicos de esta cuestión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha mostrado una gran deferencia hacia las legislaciones estatales con el argumento del necesario margen de apreciación nacional. Así, en el caso Otto-Preminger-Institut c. Austria, de 20 de septiembre de 1994, concluyó que con la retirada de la película Das Liebeskonzil (El Concilio de amor), de Werner Schroeter, las autoridades austriacas habían “intentado proteger la paz religiosa en esta región e impedir que ciertas personas se sintiesen atacadas en sus sentimientos religiosos de manera injustificada y ofensiva. Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, mejor situadas que el juez internacional, evaluar la necesidad de tales medidas a la luz de la situación que existe a nivel nacional en una época determinada. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el Tribunal no considera que las autoridades austriacas puedan ser acusadas de haberse excedido en su margen de apreciación a este respecto”.

En el posterior asunto Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996, el TEDH argumenta que, seguramente, “el artículo 10.2 del Convenio (CEDH) no deja apenas lugar para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso político o de cuestiones de interés general… Sin embargo, generalmente se deja una mayor margen de apreciación a los Estados contratantes cuando regulan la libertad de expresión sobre cuestiones susceptibles de ofender las convicciones íntimas, en el ámbito moral y, especialmente, de la religión. Por lo demás, al igual que en el ámbito de la moral, y probablemente en un grado aún mayor, los países europeos no tienen una concepción uniforme de las exigencias correspondientes a «la protección de los derechos ajenos» cuando se trata de ataques contra las convicciones religiosas. Aquello que ofende gravemente a personas de cierta creencia religiosa varía mucho en el tiempo y en el espacio, especialmente en nuestra época, caracterizada por una multiplicidad creciente de creencias y confesiones. Gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus países, las autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que el Juez internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias en relación tanto con los derechos ajenos como sobre la «necesidad» de una «restricción» destinada a proteger contra este tipo de publicaciones a las personas cuyos sentimientos y convicciones más profundas serían gravemente ofendidos”.

Esta orientación restrictiva de la libertad de expresión se corrigió en algunos casos posteriores y, así, en el asunto Klein v. Eslovaquia, de 31 de octubre de 2006, se amparó la libertad para pedir a los católicos que abandonen su iglesia si quieren considerarse decentes y es que, a mi juicio, resulta mucho más coherente con el propio CEDH la opinión disidente de tres jueces -Palm, Pekkanen y Makarczyk- en el caso Otto-Preminger: “…El Convenio no garantiza explícitamente el derecho a la protección de los sentimientos religiosos. Mas, exactamente, tal derecho no puede derivarse del derecho a la libertad religiosa, que, en realidad, incluye un derecho a expresar puntos de vista que critiquen las opiniones religiosas ajenas”.

En suma, no hay en el CEDH ni tampoco en la Constitución española (artículo 16) un derecho a sentirse ofendido en las propias convicciones, sean políticas, filosóficas o religiosas, pues, precisamente, uno y otro texto jurídico adoptan como premisas el pluralismo y la libertad, y de la misma manera que en aras a la expresión del pluralismo se permiten expresiones que suponen la caricatura, la ridiculización o el menosprecio de concretas ideologías políticas o tendencias filosóficas no parece que quepa sustraer de la ofensa, la mofa o el escarnio las creencias religiosas, incluida la posibilidad de que una persona oriente su vida a la denuncia y el combate de una concreta fe en unos términos que puedan inquietar, ofender o molestar a quienes creen en esa confesión.

Como explica con detalle en su cuenta de Twitter el profesor Jacobo Dopico, la propia Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha recomendado a los Estados miembros que no sancionen la blasfemia ni el mero insulto a la religión (Recommendation 1805/ 2007, Blasphemy, religious insults and hate speech against persons on grounds of their religión). En mi opinión, un final perfecto para esta Recomendación hubiera sido añadir, parafraseando a los Monty Python, la conveniencia de mirar el lado alegre de la vida, máxime en una sociedad como la española donde “cagarse en todo el santoral” no deja de ser, en muchísimos casos, una mera muletilla con la que se reacciona frente a cualquier pequeño contratiempo. 

Pd. Sobre el alcance de la libertad artística en relación con los sentimientos religiosos es de cita obligada el trabajo de la profesora María Paz García Rubio: “Arte, religión y derechos fundamentalesla libertad de expresión artística ante la religión y los sentimientos religiosos (algunos apuntes al hilo del caso Javier Krahe)“; Anuario de derecho civil, Vol. 67, Nº 2, 2014, págs. 397-453

Una sentencia casi perfecta: la del Tribunal Constitucional sobre el alcance de la libertad de expresión de un representante sindical que denuncia la corrupción en un contexto de interés público.

En una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (STC), que todavía no está disponible en su página, se enjuició el recurso de amparo presentado por un trabajador miembro del comité de empresa de la mercantil Seguridad Integral Canaria, S.A., que fue despedido disciplinariamente por infracción de la buena fe contractual, falsedad, deslealtad y por ofensas verbales al empresario por haber asistido a un Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria vistiendo una camiseta con el lema “Donde hay corrupto hay un corruptor. Tanto o más importante que el nombre del político corrupto, es conocer el de la empresa de seguridad corruptora” y portando una careta del “pequeño Nicolás”; así como por su participación en una rueda de prensa en la que se anunció la convocatoria de huelga.

Esta resolución que, todo hay que decirlo, presenta una extensión razonable y está escrita con claridad meridiana, es relevante por varias razones: en primer lugar, “la demanda plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)], consistente en el alcance del contenido de la libertad de expresión en relación con el derecho a la libertad sindical cuando ésta opera, además, como instrumento de participación política mediante la crítica a la actuación de determinados cargos o instituciones públicas” (FJ 2 i.). En segundo término, “se deduce con claridad que la lesión que se estima producida no es la del genérico derecho a la libertad de expresión del que es titular todo ciudadano, sino la del relativo a la libre expresión sobre materias de interés laboral y sindical, como instrumento del ejercicio de la función que, en su condición de representante sindical, corresponde realizar al recurrente y a través de la cual se ejerce la acción sindical que integra el contenido normal del derecho fundamental de libertad sindical” (FJ 2 ii).

Pues bien, tras reiterar la conocida doctrina del TC sobre libertad de expresión “en general”, luego se precisa “que los derechos y obligaciones recíprocos generados por la relación contractual laboral, cuando se residencian en representantes de los trabajadores, también delimitan el ejercicio de los derechos fundamentales. De manera que manifestaciones de los mismos que en otro ámbito pudieran ser ilegítimas no tienen por qué serlo cuando su actuación se concreta en el ejercicio de las facultades que específicamente se asigna a estos cuando actúan en la defensa de los derechos de los trabajadores a quienes representan. En tales casos, el logro de la efectividad de los derechos del trabajador en el interior de las organizaciones productivas conlleva necesariamente el reconocimiento de un mayor ámbito de libertad y protección en la actuación de los representantes de los trabajadores…El derecho a la libertad sindical queda así menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, lo que no sólo repercute en el representante que soporta dicho menoscabo sino que, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, se proyecta asimismo sobre la organización correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos” (FJ 3B con cita de la STC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5).

A continuación se menciona la importancia del contexto en el que se produjo la actuación expresiva del representante sindical, recordando que “el máximo nivel de protección se produce cuando dicho derecho se ejerce en relación con personas que ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos resulten afectados por opiniones” (FJ 3C).

Y entrando en el detalle lo ocurrido, el TC reprocha a la Sala de lo Social del TSJ de Canarias que no ha tenido en cuenta “la condición del demandante; el contenido del mensaje; la necesidad y finalidad del mismo; la proyección o notoriedad pública de los destinatarios a los que iba dirigido; el modo en que quedó en su caso afectado su honor o su prestigio profesional o empresarial; la forma, medio o lugar en que se proyectó; su difusión y el grado de conexión con actividades de interés público; el daño sufrido por la empresa, así como el contexto en que se realizaron” (FJ 6). Si lo hubiera hecho tendría que haber reparado en que el representante sindical “expresaba sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación [art. 68 d) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre] y en el ejercicio de la acción sindical. Su objetivo y finalidad era el de reivindicar una actuación más enérgica de la Administración frente a los incumplimientos empresariales en materia salarial, denunciando la pasividad del Ayuntamiento por abstenerse de exigir el respeto de los derechos salariales de los trabajadores de la contrata. Dicha especial protección se recoge en el art. 1 del Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, cuando indica que “los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos”. Para que dicha protección resulte eficaz deberá compensar necesariamente el riesgo que origina la asunción de la defensa de los derechos laborales” (FJ 6A).

Por otra parte, la crítica del representante sindical se “dirige a la actuación de la Corporación Municipal, lo que supone, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal: (i) que “los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública”; (ii) y además, que difícilmente se podría justificar la resolución unilateral del contrato de trabajo de carácter disciplinario por las críticas dirigidas a la actuación de la Corporación Municipal, al encontrarse dicho Ente Local al margen del vínculo contractual que liga al empresario y al trabajador” (FJ 6B).

El demandante en amparo no identificó claramente en el mensaje como “político corrupto” a ningún miembro del Ayuntamiento ni usó la denominación de la empleadora al aludir a la “empresa de seguridad corruptora”, ni señaló a los responsable de la misma. “La indeterminación de la “empresa de seguridad corruptora” dificultó que la misma fuera identificada por aquéllos que no tuvieran implicación alguna en el conflicto. Debe tomarse en consideración además, que la protesta se realizó sin altercado alguno y sin que tan siquiera conste que el Pleno del Ayuntamiento sufriera interrupción. Los miembros del comité de empresa se limitaron a colocarse las máscaras y a exhibir el referido mensaje en las camisetas durante un breve lapso de tiempo, saliendo del local en el que se celebraba el Pleno sin necesidad de ser desalojados, exteriorizando con su proceder, ante la entidad municipal adjudicataria del servicio de seguridad, y por tanto a la que corresponsabilizaban de los incumplimientos laborales, la disputa laboral por el impago de los salarios fijados en el convenio colectivo. Esta actuación se integra sin dificultad en un contexto de grave conflictividad laboral, en una acción más de protesta que derivó en una convocatoria de huelga unos meses después” (FJ 6B).

Finalmente, adentrándose en el enjuiciamiento de la expresión utilizada por el recurrente –“empresa de seguridad corruptora”- en si misma considerada y en relación con las circunstancias relevantes del caso, el TC comparte la opinión del Ministerio Fiscal según la cual “no puede ser considerada gravemente ofensiva o vejatoria, ni innecesaria o gratuita, ni desconectada del conflicto laboral existente entre las partes. Tampoco dicha expresión puede considerarse lesiva de otro derecho fundamental o interés constitucionalmente relevante, únicos límites que pueden ser opuestos a quien ejercitaba un derecho fundamental. Especialmente, cuando quien emitía dicha manifestación actuaba en representación y defensa de los derechos de los trabajadores, con la amplia protección que ello suponía, y, singularmente, se expresaba de este modo en el marco de la crítica a la actuación de cargos públicos, lo que convertía el ejercicio del derecho en prácticamente inmune a restricciones que en otros ámbitos serían admisibles constitucionalmente”.

El TC concluye recordando que “ya se ha pronunciado sobre si existe una intromisión ilegítima en el derecho al honor por el empleo del termino corrupción o por manifestar que alguna persona pudiera tener algún tipo de relación con actividades de ese carácter, indicando que dependiendo del contexto y finalidad en que dicha palabra fuera empleada su utilización quedaba amparada por el ejercicio de la libertad de expresión” (FJ 6C con cita de la STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 6).

En suma, “la conducta del recurrente se desarrolló dentro de los márgenes que delimitan el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales de libertad sindical (art. 28.1 CE) en relación con el derecho a la libertad de expresión [(art. 20.1 a)]. Siendo esto así, la sanción de despido impuesta por la empresa resultó constitucionalmente ilegítima, y no habiéndolo reconocido ninguna de las resoluciones judiciales recurridas, procede estimar la demanda de amparo, anular las citadas resoluciones judiciales y calificar el despido como nulo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración” (FJ 7).

En mi opinión se trata de una sentencia clara, escueta y rigurosa, tres adjetivos que no siempre cabe atribuir a las resoluciones del TC; si además hubiera obviado el uso de la teoría de la ponderación y se hubiera ocupado de delimitar, interpretándolos, el alcance de los derechos fundamentales en presencia, estaríamos ante una sentencia casi perfecta. Otra vez será ¿o no?

¿Indultos? En todo caso motivados.

El Presidente del Partido Popular, Pablo Casado, anunció en su cuenta de Twitter que “El lunes [24]  registramos una Proposición de Ley para prohibir los indultos a condenados por sedición y rebelión”. En realidad esta iniciativa podría considerarse, al menos en el plano jurídico, como innecesaria porque el Grupo Parlamentario Popular ya tiene registrada una enmienda a la Proposición de Ley de reforma de la Ley de 18 de junio de 1870 de reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en la que, textualmente, se dice que quedan excluidos del indulto: “: a) El homicidio doloso, … b) Los de violencia de género y doméstica,… c) El delito de trata de seres humanos,… d) Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales,… e) Los delitos de financiación ilegal de partidos políticos,… f) Los delitos de corrupción política,…, cometidos por cargos públicos electos o altos cargos de las Administraciones Públicas o del sector público institucional en el ejercicio de su función pública o prevaliéndose de la misma, con la finalidad de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero. g) Los delitos de rebelión,…; los delitos contra la Corona,…; y el delito de sedición,… h) Los delitos de terrorismo,… i) El delito de traición,… j) Los delitos contra el Derecho de gentes,… k) Los delitos de genocidio,… I) Los delitos de lesa humanidad…”

Estas y otras enmiendas, así como la propia Proposición de Ley del Grupo Socialista, presentada en 2016 y que fue tomada en consideración por 343 votos a favor y 1 en contra, ofrecen una buena ocasión para un debate parlamentario serio y profundo sobre el alcance que debe tener en un Estado democrático moderno el indulto y quién y cómo tendría que concederlo.

En este breve comentario únicamente queremos recordar algunas cuestiones:

Primera.- La Constitución de 1978 es muy parca en sus previsiones sobre el particular: se limita a prohibir los indultos generales (art. 62.1), admitiendo -a contrario- los particulares.

Segunda.- En nuestra historia constitucional la figura del indulto generó un intenso debate en los procesos constituyentes de 1812, 1868 y 1931, no así en 1978. La Constitución de 1931 decía en su artículo 102: “Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento. No se concederán indultos generales. El Tribunal Supremo otorgará los individuales a propuesta del sentenciador, del Fiscal, de la Junta de Prisiones o a petición de parte. En los delitos de extrema gravedad podrá indultar el Presidente de la República, previo informe del Tribunal Supremo y a propuesta del Gobierno responsable”.

En 1978 el debate no existió: el Anteproyecto disponía que “corresponde al Rey: h) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley”. Una enmienda del Grupo Mixto se orientó en la línea de la Constitución de Segunda República:  “Corresponde al Rey, con arreglo a la Constitución y a las leyes: j) Conceder indultos particulares, a propuesta del Presidente del Tribunal Supremo”. La enmienda no prosperó.

Tercera.- Sigue vigente en España la Ley de 18 de junio de 1870, estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero. Con ocasión del debate parlamentario subsiguiente a una proposición de ley del CDS, en 1988 se reformó esta Ley de 1870 introduciéndose, finalmente, una enmienda socialista que propuso “sustituir los términos Gaceta por Boletín Oficial del Estado, y Decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros por Real Decreto”; de esta manera desapareció la obligación de “motivar” la concesión del indulto.

Cuarta.- De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la decisión gubernamental en materia de indulto es un acto controlable en vía jurisdiccional, pero exclusivamente en lo que a los aspectos formales de su elaboración y tramitación se refiere; en particular, si se solicitaron los informes preceptivos, pero no vinculantes, previstos por la Ley. Pero, como se recuerda en la Proposición de Ley del Grupo Socialista, se ha excluido todo control sobre la motivación de la decisión de indulto al tratarse de un acto radicalmente graciable.

Quinto.- Por todo lo dicho, además de debatir si algunos delitos deben quedar excluidos del indulto y cuáles, en su caso, deberían ser, es importante que se reforme la normativa vigente para que sea obligatorio hacer públicas, como se postula en la Proposición de Ley, “las razones de justicia, equidad, utilidad pública o debida reinserción social del penado que concurren en la concesión del indulto a juicio del Gobierno”.

Y todo ello en aras a que el indulto no devenga en insulto a la sociedad y, en particular, a los que no lleguen a beneficiarse de esa medida de gracia.

Imagen de la Fundición Príncipe de Astucias.

 

Fueros, reformas constitucionales y otras cosas del querer.

La Constitución española (CE) prevé que “en las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo…” (art. 71.3) y que “la responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” (art. 102.1). De esta manera, la Norma Fundamental constitucionaliza el aforamiento, es decir, la exigencia de que los miembros de las Cortes Generales y los integrantes del Gobierno que no sean parlamentarios sean enjuiciados, en vía penal, por el Tribunal Supremo y no por el órgano que conocería normalmente de esos hechos (por ejemplo, la Audiencia Provincial del lugar donde se cometió un concreto delito).

Esta sustracción constitucional al tribunal “natural”, que no existe en países como Alemania, Gran Bretaña o Estados Unidos, se ha expandido en España por vía legal: así, en primer lugar, los Estatutos de Autonomía han extendido, de manera paralela a lo que hace la Constitución, el fuero a los parlamentarios autonómicos y a quienes integran el Gobierno de la Comunidad, atribuyendo la competencia al respectivo Tribunal Superior de Justicia si se trata de actos cometidos en el territorio de dicha Comunidad o, si han tenido lugar fuera de éste, a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En segundo lugar, una vía legal todavía más expansiva en términos cuantitativos la han supuesto la Ley Orgánica del Poder Judicial y, de manera más limitada, la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; así, y a modo de ejemplo, conforme a la primera, “la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá (art. 57. 2 y 3): “2. de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, Vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como de las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía. 3.º De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia”. Previamente, el art. 55 bis, introducido por una oportuna Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio, complementaria de la Ley de racionalización del sector público establece que las Salas de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Supremo “conocerán de la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales, respectivamente, dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte”.

Esta amplísima nómina de aforados –según el Presidente del Consejo General del Poder Judicial se aproximaría a las 250.000 personas– podría verse reducida, mínimamente en términos cuantitativos, si prospera la reforma “exprés” de la Constitución por la que dijo apostar el Presidente del Gobierno, que se limitaría a los miembros de las Cortes y del Ejecutivo. Pero si estamos de acuerdo con la bondad de la propuesta, cabría preguntarse si no debería ir acompañada de una iniciativa legislativa del Gobierno para, en su caso, modular la extensión de los aforamientos previstos en disposiciones legales y si este impulso no debería extenderse, al menos en lo que dependa de los grupos parlamentarios que defienden estos cambios, a los Estatutos de Autonomía, que han extendido el aforamiento a cientos de diputados autonómicos.

A falta de conocer el texto del proyecto gubernamental cabe avanzar algunas consideraciones, primero sobre la forma y luego sobre el eventual contenido. En cuanto a los aspectos formales, en puridad democrática parece que uno de los grandes actos de nuestra ya menguada soberanía, como es el de la reforma de la Constitución, no debe llevarse a cabo de manera apresurada ni acudiendo al “procedimiento de lectura única” –no tenemos, además, un mecanismo para la revisión urgente como sí ocurre, por ejemplo, en las Constituciones de Estonia y Finlandia-, que, por definición, excluye una previa deliberación sostenida en las Cortes Generales. Y la propia necesidad de un cierto sosiego, no equiparable a la parálisis reformista que seguimos padeciendo después de 40 años de democracia, deriva del alcance que se pretende dar a dicha reforma, pues, según lo que ha trascendido de la iniciativa gubernamental, no se trata de suprimir el aforamiento en su totalidad, lo que técnicamente sería muy sencillo, sino de acotarlo: si se trata del enjuiciamiento de delitos “claramente vinculados al ejercicio del cargo, seguirán siendo juzgados por el Supremo, pero si no, por ejemplo con un enriquecimiento ilícito o un lavado de dinero, se podrá seguir adelante en el tribunal ordinario”. Pues bien, fijar el alcance del futuro aforamiento resulta más complejo que suprimirlo y es algo menos proclive a una aprobación urgente. Adicionalmente, y como algo que haría imposible aprobar la reforma en “menos de 60 días”, hay que recordar que no es descartable que, como prevé el art. 167.3 CE, una décima parte de diputados o senadores pida la celebración de un referéndum de ratificación y, si eso es así, la convocatoria del mismo tendría lugar dentro del plazo de 30 días siguientes a la comunicación de la aprobación de la reforma por las Cortes Generales y se celebraría en los 60 días siguientes (art. 7 de la Ley Orgánica 2/1980 sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum).

En lo que respecta al fondo de la propuesta, si lo que se pretende es introducir medidas de regeneración democrática y aproximar el ejercicio de representación política al sentir de la ciudadanía se podría haber sido algo más ambicioso y, sin ir mucho más lejos, abordar, por ejemplo, una reforma de otra prerrogativa parlamentaria como es la inmunidad: conforme al art. 71.2 CE  “durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.

En primer lugar, nos parece excesivo que los parlamentarios únicamente puedan ser detenidos en caso de flagrante delito, sin atención alguna a la gravedad que pudiera revestir ese delito o a la posible relación que tuviera el acto de la detención con el ejercicio de las funciones representativas, cosa que sí es tenida en cuenta en otras constituciones, como las de Finlandia, Suecia, Irlanda o Luxemburgo. También las constituciones francesa y portuguesa modulan el alcance de inmunidad si se trata de delitos graves y la holandesa directamente no la contempla. En segundo término, en cuanto a la exigencia del suplicatorio, aunque es verdad que las Cámaras son muy proclives a concederlo, no alcanzo a ver qué justifica su mantenimiento, como tampoco parecen verlo en Alemania, Francia, Finlandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Suecia, donde no existe.

En suma, bienvenidas sean las propuestas de cambio constitucional que modifiquen instituciones poco compatibles con una democracia avanzada pero después 40 años de pereza reformista y, simultáneamente, de extraordinarios cambios sociales, económicos, políticos, tecnológicos y culturales es necesario plantear fórmulas más ambiciosas o, sin ir más lejos, aprovechar alguna ya presentada: por ejemplo, en 2014 el Parlamento asturiano remitió al Congreso de los Diputados una iniciativa para modificar los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución con el objetivo de facilitar la iniciativa legislativa popular, la convocatoria de referendos consultivos y hacer posible propuestas ciudadanas de cambio constitucional; cuatro años después ni se ha empezado a debatir en la Cámara Baja.

Texto publicado en Agenda Pública el 18 de septiembre de 2018.

Comentario sobre este asunto en Hoy por hoy el 18 de septiembre de 2018.

 

Memoria del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables (Curso 2017-2018).

Como en los dos anteriores cursos académicos (2015-2016 y 2016-2017), publicamos esta Memoria puede descargarse en formato pdf) para rendir cuentas social y académicamente y para mostrar nuestro agradecimiento.

1.- A modo de resumen, durante el Curso 2017/2018 hemos tenido 21 estudiantes (2 menos que el curso anterior).

2.- A final de curso se defendieron 13 trabajos fin de máster: cuatro con nota de aprobado, dos con notable, seis con sobresaliente y uno con matrícula de honor.

3.- Como cada cuatro años, el Máster fue evaluado por la Aneca en el mes de mayo y estamos en estos momentos pendientes de conocer su calificación.

4.- Hemos elaborado 40 boletines semanales con ofertas de trabajo, becas y servicios de voluntariado para nuestros estudiantes en el ámbito local, nacional, europeo e internacional, con una media de 20 ofertas por boletín, lo que viene a suponer un total de unas 800 oportunidades. 

5.- La Clínica Jurídica del Máster cumplió su tercer año de funcionamiento como herramienta docente de información y sensibilización en materia de derechos de las personas y los grupos vulnerables. En este curso se realizaron actividades sobre violencia de género, pobreza y exclusión social (ambas en el IES Fernández Vallín, de Gijón) y sobre asilo, extranjería e inmigración (IES Alfonso II, de Oviedo).

6.- También el marco de la Clínica Jurídica del Máster desarrollamos  diversas actividades extracurriculares de formación y sensibilización:

a.- El 18 de septiembre de 2017 la conferencia, organizada en colaboración con la Facultad de Derecho, “Accesibilidad universal y derechos fundamentales” impartida por el doctor Javier Miranda Erro, abogado y experto en accesibilidad y discapacidad;

b.- El 6 de octubre, en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, la mesa redonda “¿Está Juana en mi casa? Sustracción de menores y violencia de género” en la que intervinieron la profesora Pilar Jiménez Blanco, el magistrado Julio Juan Martínez Zahonero y la abogada Elena Ocejo, siendo la profesora María Valvidares la moderadora;

c.- El 21 de noviembre, impartido por la ONG Asociación para la Prevención, Reinserción y Atención a la Mujer Prostituida (APRAMP), un taller sobre trata de seres humanos con fines de explotación sexual;

d.- El 30 de noviembre presentamos el Informe de Save the Children sobre abusos sexuales a menores titulado “Ojos que no quieren ver” con la intervención de Carmela del Moral (analista jurídica de Save The Children), María Martín, diputada de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo y el profesor y docente del Máster Benito Aláez.

e.- El 15 de diciembre la profesora María Valvidares participó, en representación de la Clínica del Máster, en el 6 Encuentro de las Clínicas Jurídicas de las Universidades Españolas celebrado en la Universidad de Alcalá de Henares.

f.- El 15 de enero de 2018 llevamos a cabo una sesión formativa a cargo de Mayca G. Collado, del equipo técnico de la entidad Plena Inclusión Asturias, que trabaja en el ámbito de las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo y sus familias: “El acceso a la justicia de las personas con discapacidad intelectual. Programa de inclusión social”.

g.- El 20 de febrero los profesores Miguel Presno y María Valvidares participaron en la V Jornada universitaria sobre los derechos de la infancia dirigida por el profesor Benito Aláez y promovida por Unicef y el Observatorio de la Infancia de Asturias.

h.- El 27 de febrero el profesor Miguel Presno participó, explicando la experiencia de la Clínica del Máster en los institutos asturianos, en las “Jornadas sobre inclusión educativa y competencias para el siglo XXI” organizadas en Gijón por la Universidad de Oviedo, la Consejería de Educación del Principado de Asturias y la Fundación Santillana.

i.- Los días 17 y 18 de abril, promovidas por la Clínica del Máster y con la colaboración del Decanato de la Facultad de Derecho, se desarrollaron, dirigidas por las profesoras Leonor Suárez y María Valvidares, las Jornadas “Prostitución, derechos y vulnerabilidad: ¿regular? ¿evitar? ¿prohibir?”.

j.- El 5 de mayo Miguel Presno participó, en representación de la Clínica del Máster, en la Jornada Acoger Ye Natural celebrada en Gijón y organizada por Acción en Red Asturies. Previamente (el 8 de marzo) se había remitido a esa ONG el ya citado informe sobre posibles acciones en relación con la situación de las personas demandantes de asilo y refugio.

7.- El profesor Ángel Espiniella promovió y obtuvo el reconocimiento por la Universidad del proyecto de innovación docente PINN-17-A-041 titulado “Estrategias de orientación laboral y de empleabilidad en el Máster de Protección Jurídica de Personas y Grupos Vulnerables”. Como una de las actividades de este proyecto se organizó el 7 de mayo, dirigida por la profesora Ángeles Ceínos, una Jornada sobre estrategias de empleabilidad en la que participaron Enrique Covián, Director de Área de cooperación con la empresa y empleabilidad de la Universidad de Oviedo; María José Fernández, asesora jurídica del Centro asesor de la Mujer de Cangas de Narcea; Candela Herrera, secretaría general y coordinadora de actividades de la Asociación Luar; María Riega, trabajadora social y Sonia García, Coordinadora del Área de formación y empleo de Aspaym.

7.- Hemos continuado con el programa de mentores, por el que antiguos alumnos han asistido y orientado a los alumnos de nuevo ingreso. Para ello, se analizó el perfil de los nuevos estudiantes y se buscaron mentores con un perfil similar, quienes estuvieron en contacto durante todo el año con los estudiantes para ver su progresión. Nuestro objetivo es mantener esta red de antiguos alumnos y que sigan recibiendo noticias e informaciones en esta materia, potenciando, así, la idea de una formación permanente.

8.- Como herramienta docente y de comunicación dentro del Máster mantenemos un grupo en Facebook integrado por docentes y nuevos y antiguos estudiantes. De cara al exterior contamos, además de la página web de la Clínica, y de la página de la Clínica en Facebook, con una cuenta en Twitter: https://twitter.com/MasterGrVulnera .  

9- Al igual que en los pasados Cursos, pensamos que el balance anual es favorable pero también que se puede y se debe seguir mejorando. Desde luego  eso no sería posible sin la entusiasta colaboración de profesores internos y externos a la Universidad, y sin el personal de las numerosas entidades, públicas (el Servicio de infancia, familias y adolescencia del Principado de Asturias, el Observatorio de la Infancia y la Adolescencia del Principado de Asturias, el Instituto de la Mujer del Principado de Asturias, el Juzgado de Violencia de Género de Oviedo, la Fiscalía de Violencia de Género de Oviedo, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, el Juzgado de Menores de Oviedo, la Fiscalía de Menores, el Letrado del anciano, el Servicio de Prestaciones y programas de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, el Centro de Responsabilidad Penal de Menores de la Consejería de Presidencia, el Colegio de Abogados de Oviedo, los servicios sociales de los Ayuntamientos de Oviedo, Avilés, el Consejo de la Juventud del Principado de Asturias, Agencia Asturiana de Cooperación, Ayuntamiento de Cangas de Narcea) y privadas (Cáritas, Luar, Aspaym, Médicos del Mundo, Amnistía Internacional, Apramp, Cruz Roja de Oviedo, Gijón y Avilés, Accem, Sos Racismo Galicia, Once, Afesa, Codopa, Fasad, Fundación Secretariado Gitano, Prisión y sociedad, Fundación Mujeres, Plena Inclusión Asturias, Asociación de emigrantes españoles y retornados de Asturias, Caritas, Fundación Vinjoy, Hierbabuena, Médicos del Mundo) con las que tenemos acuerdos de colaboración para las prácticas.

10.- Como objetivos para el curso que ahora se inicia nos marcamos la graduación de todos los estudiantes matriculados, ampliar destinos para las prácticas, fomentar la internacionalización, publicar un libro con las ponencias presentadas en las  jornadas sobre prostitución, participar en el 7º encuentro Red Clínicas Jurídicas de España y mantener las actividades de la Clínica y del Proyecto de orientación laboral y empleabilidad.

Nuestro agradecimiento a todos por vuestra dedicación, apoyo y comprensión para con los errores cometidos. Queremos mencionar especialmente a las profesoras María Valvidares y Ángeles Ceinos, que han dedicado mucho tiempo y grandes esfuerzos a la coordinación de los trabajos fin de máster y al desarrollo de las prácticas.

También estamos en deuda con los estudiantes de este Curso, con referencia especial a Noelia Fernández Avello, representante de sus compañeros en el Comité Académico; con los antiguos alumnos, por su implicación con el programa de mentores y la clínica jurídica;  con el equipo decanal de la Facultad de Derecho, con la Directora de Área de Postgrado y Títulos Propios, así como con el Personal de Administración y Servicios de la Facultad de Derecho y del Centro Internacional de Postgrado por su constante colaboración.

Ángel Espiniella y Miguel Presno, coordinadores del Máster.


¿Es constitucional la prisión permanente revisable?

He tenido la oportunidad de presentar una ponencia en “Congreso Nacional de Penología: Un sistema de sanciones penales para el siglo XXI” que se está celebrando en Oviedo del 10 al 14 de septiembre y quiero agradecer muy sinceramente la invitación al director del Congreso, el profesor Luis Roca, y a las coordinadoras del mismo, las profesoras Marta Tascón y Sonia Villa y la investigadora Cristina López.

En mi presentación ¿Es constitucional la prisión permanente revisable (PPR)?, que puede descargarse en formato pdf, y luego de una breve introducción, apunto, en primer lugar, algunas cuestiones metodológicas; a modo de resumen: el legislador penal viene constreñido por la Constitución pues ni puede, en principio, ampararse en cualquier bien jurídico para justificar una limitación de derechos fundamentales con la intensidad propia de las normas penales, ni puede, tampoco asociar la protección de un derecho fundamental o libertad pública a la imposición de una sanción que ha quedado excluida por la Norma Fundamental, que, por ejemplo, impide al legislador especular con determinadas expectativas claramente relacionadas con la potestad sancionadora estatal, prohibiendo la pena de muerte en relación con el derecho a la vida, y las torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes en relación con el derecho a la integridad física y moral. Además del legislador, la dogmática penal debe estar al tanto no solo de las normas constitucionales que expresamente inciden en la pena (arts. 15 y 25), sino también de las demás normas de derechos fundamentales, de los valores superiores del ordenamiento, de los fundamentos del orden político y de la paz social, de los tratados sobre derechos ratificados por España y de las resoluciones de sus tribunales y comités… Todo este entramado normativo ha de servir para aclarar, entre otras cosas, qué finalidades debe cumplir la sanción penal, en qué medida el mandato de resocialización es compatible con las prevenciones general y especial, el alcance del principio de proporcionalidad,… Y ese entramado se emplea en la exposición para tratar de dilucidar si la PPR se ajusta a nuestra Norma Fundamental; dicho juicio puede hacerse, como es bien sabido, a partir de cualquier precepto constitucional pero aquí nos centraremos en analizar si la PPR es compatible con la prohibición de penas inhumanas (art. 15 CE) y si respeta las exigencias derivados de los apartados 1 (predeterminación legal de las sanciones) y 2 (penas orientadas a la reinserción y la resocialización) del artículo 25.

Primero: ¿Vulnera la PPR la prohibición de penas inhumanas del artículo 15 CE?

Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) ha dicho que la calificación como inhumana de una pena no viene determinada exclusivamente por su duración, sino que exige un contenido material: “depende de la ejecución y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza no acarree sufrimientos de una especial intensidad” (STC 5/2002). También que la imposición de una pena de cadena perpetua puede vulnerar la prohibición del art. 15 CE, aunque para el TC “resulta suficiente garantía… que, en caso de imponerse dicha pena, su ejecución no sea indefectiblemente de por vida” (STC 181/2004).

En principio, no es inevitable o indefectible que la PPR dure toda la vida del penado pero sí es posible que el condenado esté en la cárcel de por vida -prisión perpetua- pues no hay un límite máximo de años a cumplir ni la finalización de la PPR  depende del comportamiento del recluso. Si la suspensión de la PPR dependiera, en esencia, de la conducta del reo, éste conservaría cierta “esperanza”, como diría el TC alemán (BVerfGE 45 187, de 1977), de que, merced a su comportamiento, pueda ser excarcelado después de una larga reclusión -25 años como mínimo-. Y según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (casos Vinter c. Reino Unido, Bodein c. Francia y T.P. c. Turquía) cualquier revisión en los casos de PPR tendría que llevarse a cabo, como muy tarde, en el entorno de los 25 años de cumplimiento; en otro caso se vulnera el art. 3 CEDH y habría que entender que, en España, el 15 CE: los arts. 78.bis 2.b y 78.3 CP prevén 28, 30 y 35 años antes de la primera revisión. 

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la ejecución de la PPR se llevará a cabo en términos de especial dureza: los permisos no se concederán antes de los 8 años en el mejor de los casos y se retrasarán en los demás a los 12; la progresión al tercer grado exigirá, como mínimo, haber cumplido 15 años de prisión efectiva pero, dependiendo de los delitos, se retrasará, indefectiblemente, a los 18, 20, 22, 24 y hasta 32 años de cumplimiento.

Segundo: ¿respeta la PPR la exigencia constitucional de predeterminación legal de las penas (art. 25.1 CE?

Al respecto, el TC ha dicho que “…las razones por las que una norma sancionadora puede vulnerar el mandato de taxatividad en relación con la sanción que contiene residen… en que el límite máximo de la misma quede… indeterminado en la norma” (STC 129/2006, FJ 4) y que “el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos deban conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones” (SSTC 185/2014, FJ 8, y 146/2015, FJ 2). 

Pues bien, la eventual suspensión de la ejecución de la PPR depende de un conjunto de factores muy heterogéneo, en los que no pesa especialmente la conducta del reo: a) algunos de esos criterios ya se habrán tenido en cuenta en el momento de la condena (las circunstancias del delito cometido), b) otros son ajenos a la voluntad y conducta del reo una vez condenado (sus antecedentes y que se mantengan sus lazos familiares y sociales tras haber sido condenado por los delitos para los que se prevé esta pena y, sobre todo, tras permanecer, como mínimo, 25 años en prisión); c) unos terceros se basan en meras predicciones del tribunal (la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el delito, el pronóstico favorable de reinserción social), siendo así que la conclusión más consolidada entre los especialistas (por ejemplo, la profesora Lucía Martínez Garay) es que la confianza en que el riesgo de reincidencia, especialmente el de reincidencia violenta grave, pueda ser estimado con suficiente seguridad resulta como mínimo cuestionable.

En suma, la PPR es una sanción cuya fin está condicionado a un pronóstico de cuya fiabilidad se puede dudar y, en última instancia, estamos ante una pena aplicable sin un límite máximo de tiempo y que, por tanto, puede durar toda la vida del condenado.

Tercero: ¿Cumple la PPR el mandato constitucional de resocialización (art. 25.2 CE)?

Desde luego es ajustado a nuestra Norma Fundamental que una disposición penal persiga fines de prevención general y/o especial pero, en todo caso, no puede, al mismo tiempo, estar ausente toda pretensión resocializadoraY si la finalidad resocializadora debe estar, como regla, presente en las normas penales, dicha presencia es especialmente exigible en las penas de larga duración. En todo caso, tal y como ha venido interpretando el TC el mandato del artículo 25.2, solo resultarían prima facie inconstitucionales las normas que suponen un evidente obstáculo para la resocialización, es decir las que eternizan la prisión, y no ya teóricamente sino en la práctica.

Y, en la práctica, la PPR puede “eternizar” la prisión y para su suspensión no es determinante, como prevé la jurisprudencia del TEDH, “… la conducta del recluso en prisión,… su excepcional progreso en cuanto a su rehabilitación,…” Además, la ejecución de la PPR no es proclive a la resocializaciónlos permisos penitenciarios en ningún caso se concederán antes de los 8 años de cumplimiento en el mejor de los casos y se retrasarán en los demás a los 12 años; la progresión al tercer grado exigirá, como mínimo, haber cumplido 15 años de prisión efectiva pero, dependiendo de los delitos cometidos, se retrasará, indefectiblemente, a los 18, 20, 22, 24 y hasta 32 años de cumplimiento. 

Y en este ámbito, instituciones como Naciones Unidas o el Comité para la Prevención de la Tortura han declarado que periodos tan prolongados de reclusión generan un efecto de prisionización, cuyas consecuencias directas son un profundo deterioro psicológico y una intensa desocializaciónSegún las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre penas de prisión de larga duración los Estados deben “asegurarse de que se examinan los casos de los reclusos lo más rápidamente posible para determinar si se puede otorgar la libertad condicional…  asegurar que la revisión de la pena a cadena perpetua,…, tenga lugar, si no antes, entre los 8 y los 14 años de cumplimiento de la pena y que se lleve a cabo de manera periódica”.

Han fijado plazos inferiores a los previstos en España la mayoría de países de la Unión Europea:  Austria (15), Bélgica (15), Bulgaria (20), Chipre (12), República Checa (20), Dinamarca  (12), Finlandia (12), Francia (normalmente 18 años pero se extiende a 30 años en caso de ciertos supuestos de asesinato), Alemania (15), Grecia (20), Hungría (20 a no ser que el tribunal determine otro periodo), Irlanda (se prevé una revisión inicial después de cumplir 7 años de prisión, excepto en ciertos supuestos de asesinato), Luxemburgo (15), Rumanía (20) y Suecia (10). Y estos datos son especialmente significativos porque muchos de esos Estados no contienen previsiones constitucionales similares al artículo 25.2 CE.

En conclusión, la PPR parece “inhumana” (contraria art. 15 CE): puede ser vitalicia, no genera “esperanza”, se ejecuta en condiciones de especial dureza; las formas más agravadas contradicen claramente la jurisprudencia del TEDH. 

La PPR está poco determinada (contraria art. 25.1 CE): no hay límite máximo, la suspensión no depende apenas del reo e influyen pronósticos de dudosa fiabilidad.

La PPR parece ajena al mandato de resocialización (art. 25.2 CE): se puede eternizar, restricción permisos y tercer grado, muy dura en términos comparados.

A mi juicio, la PPR no es una no es una buena opción para un sistema de penas del siglo XXI.

He entregado a los organizadores del Congreso un texto que se publicará con las demás aportaciones pero para quiera conocer ya, y en profundidad, algunos de los argumentos aquí manejados recomiendo el libro colectivo Contra la pena de muerte editado por los profesores Luis Arroyo, Juan Antonio Lascuraín y Mercedes Pérez, y coordinado por la profesora Cristina Rodríguez Yagüe. A la profesora Rodríguez Yagüe y a los profesores Jacobo Dopico y María del Mar Martín quiero agradecerles su generosa ayuda en materia bibliográfica.

Fotografía de Ricardo Moreno Martínez

 

La libertad de expresión en Internet y los delitos de odio: importancia del contexto y el lenguaje metafórico, definición de grupo vulnerable, peligro claro e inminente… todo ello, y más, en el caso Savva Terentyev c. Rusia.

En una reciente sentencia de 28 de agosto de 2018 -asunto Savva Terentyev v. Rusia– el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha concluido que el Estado demandado vulneró el derecho a la libertad de expresión del recurrente amparado por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta resolución tiene especial relevancia por varias razones: insiste en la importancia del contexto para valorar expresiones que pueden ser ofensivas o insultantes; recuerda que ciertas instituciones, como la policía, están sujetas a un nivel de crítica especial, incluida la que pueda molestar u ofender; reitera la especial tutela de la libertad de expresión durante los procesos electorales; declara que la incitación al odio sancionable debe recaer sobre colectivos tradicionalmente discriminados y que estén en situación de vulnerabilidad, en los que, como es obvio, no se incluyen las fuerzas policiales; finalmente, no quedó acreditado que las expresiones del demandante hubieran expuesto a los agentes de la policía a un riesgo real e inminente de violencia física.

Según los hechos probados, el demandante, un joven bloguero, fue condenado a un año de cárcel por haber incitado al odio a través de comentarios insultantes sobre agentes de policía que fueron publicados en un blog en el contexto de la actuación de las fuerzas de seguridad durante un proceso electoral en la provincia de Komi; sus palabras textuales fueron: “I disagree with the idea that ‘police officers still have the mentality of a repressive hard stick in the hands of those who have the power’. Firstly, they are not police officers but cops; secondly, their mentality is incurable. A pig always remains a pig. Who becomes a cop? Only lowbrows and hoodlums – the dumbest and least educated representatives of the animal world. It would be great if in the centre of every Russian city, on the main square … there was an oven, like at Auschwitz, in which ceremonially every day, and better yet, twice a day (say, at noon and midnight) infidel cops would be burnt. The people would be burning them. This would be the first step to cleansing society of this cop-hoodlum filth.”

Para el TEDH el demandante empleó palabras muy gruesas y expresiones vulgares e insultantes pero lo hizo, en primer lugar, en el contexto de un debate sobre sobre un asunto de interés público y de alcance general como la presunta implicación de las fuerzas policiales en actividades para silenciar y amedrentar a la oposición durante una campaña electoral. “The Court reaffirms that it is particularly important in the period preceding an election that opinions and information of all kinds are permitted to circulate freely”.

En segundo lugar, parece claro que algunas de esas expresiones, como las referencias a Auschwitz, tienen un claro sentido metafórico y con ellas no se pretendía ofender a quienes realmente fueron víctimas de ese campo de exterminio. “… the text in question does not reveal – and it has never been held otherwise by the domestic courts, nor has it been argued by the Government – any intention to praise or justify the Nazis’ practices used at Auschwitz. The Court has previously held that a reference to the Auschwitz concentration camps and the Holocaust alone is insufficient to justify an interference with a freedom of expression, and that its impact on the rights of others should be assessed with due regard to the historical and social context in which that statement was made… More generally, recourse to the notion of annihilation by fire, in itself, cannot be regarded as incitement to any unlawful action, including violence, either. The Court has previously accepted that symbolic acts of this kind can be understood as an expression of dissatisfaction and protest rather than a call to violence (see Christian Democratic People’s Party v. Moldova (no. 2), 2 February 2010, in which a flag and a picture of a State leader were burnt, and Stern Taulats and Roura Capellera v. Spain, 13 March 2018, concerning the burning of a photograph of the Spanish royal couple). The Court has observed in paragraph 72 above that in the present case the applicant’s reference to “[ceremonial]” incineration of “infidel cops” can be regarded as a provocative metaphor, a symbol of “cleansing” of the police of corrupt officers, rather than an actual call to violence. As noted in paragraph 68 above, Article 10 protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed”.

En tercer lugar, las ofensas no se dirigieron contra concretos policías sino contra la institución en general, que, como dice el TEDH, difícilmente se puede considerar un grupo que necesite una protección especial sino que, al contrario, se trata de una entidad pública, que como otras de su especie, debe tener mayor grado de tolerancia ante las palabras ofensivas. Finamente, no quedó acreditado que las expresiones del demandante hubieran expuesto a los agentes de la policía a un riesgo real e inminente de violencia física.

En palabras del TEDH, “the Court further considers that the police, a law-enforcement public agency, can hardly be described as an unprotected minority or group that has a history of oppression or inequality, or that faces deep-rooted prejudices, hostility and discrimination, or that is vulnerable for some other reason, and thus may, in principle, need a heightened protection from attacks committed by insult, holding up to ridicule or slander… In the Court’s view, being a part of the security forces of the State, the police should display a particularly high degree of tolerance to offensive speech, unless such inflammatory speech is likely to provoke imminent unlawful actions in respect of their personnel and to expose them to a real risk of physical violence. It has only been in a very sensitive context of tension, armed conflict and the fight against terrorism or deadly prison riots that the Court has found that the relevant statements were likely to encourage violence capable of putting members of security forces at risk and thus accepted that the interference with such statements was justified… is furthermore of relevance that the applicant’s remarks did not attack personally any identifiable police officers but rather concerned the police as a public institution. The Court reiterates that civil servants acting in an official capacity are subject to wider limits of acceptable criticism than ordinary citizens (see Mamère v. France), even more so when such criticism concerns a whole public institution. A certain degree of immoderation may fall within those limits, particularly where it involves a reaction to what is perceived as unjustified or unlawful conduct of civil servants”.

El TEDH, sin usar, claro, esta frase, alude al efecto “Barbra Streisand” para valorar el impacto de las expresiones juzgadas, que tuvieron una amplia difusión desde el momento en el que fueron objeto de persecución criminal mientras que previamente habían tenido una escasa repercusión.

En suma, nos encontramos ante una condena desproporcionada e innecesaria en una sociedad democrática y la sentencia del TEDH nos recuerda el especial valor de la libertad de expresión en contextos electorales, máxime si se ejerce de forma metafórica en el seno de un debate público sobre la actuación de las fuerzas de seguridad.

Me he ocupado de estas cuestiones, con el profesor Germán Teruel, en el libro La libertad de expresión en América y Europa (Juruá, 2017); respecto al discurso del odio puede verse, entre otros, el libro coordinado por los profesores Lucía Alonso y Víctor Vázquez Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio: Textos críticos (Athenaica, 2017).

 

Fútbol y proceso penal.

En su conocido libro ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena, el profesor Winfried Hassemer explica que “con el Derecho penal pasa un poco como con el fútbol. Para muchos de nosotros, aunque apenas reflexionemos sobre ello, ambas cosas pertenecen a nuestra vida cotidiana. Casi todos tenemos una cierta idea de qué van, cuáles son sus reglas y qué es lo que importa… Tanto cuando se trata de fútbol, como cuando se trata del castigo, la mayoría tenemos una firme opinión sobre qué es lo que debe ser penalizado, sea por el árbitro del partido, sea por el juez de un proceso… Tanto en el fútbol, como en el Derecho penal, nos mostramos inclinados a emitir juicios rápidos y contundentes, y a menudo nuestros sentimientos son fuertes y claros…”

Ni el texto de Hassemer ni, por supuesto, estas líneas pretenden frivolizar o banalizar los tremendos episodios personales, familiares y sociales a los que en no pocas ocasiones se acaba aplicando el Derecho penal; tampoco se trata de sobrevalorar la importancia, por otra parte bien conocida, que tienen los deportes de masas, y el fútbol en particular, en la sociedad globalizada del siglo XXI. Si hablamos conjuntamente de Derecho penal y fútbol es porque, como bien explica Hassemer, ambos fenómenos “han conseguido un gran éxito: los partidos de fútbol han dado lugar al poder de la televisión y las crónicas judiciales se han convertido en un medio configurador de la opinión pública”; además en los dos casos se produce una mezcla de conocimiento experto y de emotividad y ello puede suponer, “tanto para el árbitro de fútbol, como para el juez penal, una carga, incluso muy pesada”.

Para aliviar dicha carga tanto en el fútbol como en el Derecho se acude cada vez más a la tecnología: así, en el ámbito judicial se emplean herramientas audiovisuales, tanto en forma de pruebas (grabaciones telefónicas, de videocámaras,…), como para facilitar la revisión de los juicios en los casos en los que se presenten recursos. Podría, pues, pensarse que en un futuro próximo se reducirán los errores en el ámbito judicial o, cuando menos, será más fácil detectarlos y, en su caso, corregirlos.

Por lo que respecta al fútbol, es mucho más reciente la aplicación en el mejor escenario posible -la Copa del Mundo celebrada en Rusia del 15 de junio al 15 de julio de 2018- del VAR (video assistant referee), dispositivo aprobado por la FIFA en 2016 y que pretende evitar los errores humanos que pueden condicionar el resultado de un partido de fútbol. No se aspira a eliminar todas las equivocaciones posibles sino, al menos de momento, a solventar los equívocos que se pueden producir en cuatro concretas acciones: goles, penaltis, expulsiones directas y confusión en la identidad de jugadores amonestados. A la espera de análisis más especializados y profundos, parece indiscutible que esta tecnología contribuye a que el resultado sea “más justo”, incluso a que el enjuiciamiento de ciertos lances, como el fuera de juego, sea poco menos que perfecto.

Pero no parece que, ni siquiera con toda esta tecnología, vaya a desaparecer del todo la polémica ni en el mundo del fútbol ni, por supuesto, en el muchísimo más complejo ámbito de los procesos penales. Entre los diferentes motivos cabe señalar, en el primer caso, la dificultad que plantea dilucidar si ha habido intencionalidad, o no, en una determinada acción o lance del juego; en el segundo, además de la obvia ausencia de grabaciones orales o visuales en la gran mayoría de los casos, cabe apuntar, a modo de meros ejemplos, la difícilmente evitable “imprecisión” que acompaña la redacción de un buen número de normas y que plantea, por tanto, la necesidad de interpretar su alcance y si una determinada acción se corresponde con lo allí descrito; incluso si la norma está escrita con gran rigor y precisión habrá que valorar si “realmente” nos encontramos ante un hecho “típico”; si, en su caso, existe alguna causa de exclusión o atenuación de la responsabilidad…

Por estos y otros motivos, en la recién inaugurada temporada futbolística y en el curso judicial a punto de comenzar seguirá habiendo mucha polémica, con abundancia de juicios precipitados, cuando no de prejuicios, tanto en los medios de comunicación tradicionales como en las cada vez más presentes redes sociales. Y por eso es importante que quienes arbitran partidos y quienes dirimen procesos penales no se dejen impresionar ni, mucho menos, presionar por comentarios, editoriales, reportajes, corrientes de opinión, hastags, bulos,… También es muy relevante que dichos juzgadores sepan aceptar con deportividad las críticas, incluidas las que les puedan molestar u ofender, pues, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’” (asunto Handyside c. Reino Unido, de 29 de abril de 1976, párrafo 49) y si quienes juzgan un proceso penal se sienten especialmente incomprendidos que piensen en los que, incluso con la reciente ayuda del VAR, se someten cada fin de semana al escrutinio inmediato e implacable de millones de personas que se consideran igual de expertas y no menos capacitadas para desempeñar una compleja y, aparentemente, ingrata tarea. Como decía Eduardo Galeano en El fútbol a sol y sombra, “a veces, raras veces, alguna decisión del árbitro coincide con la voluntad del hincha, pero ni así consigue probar su inocencia. Los derrotados pierden por él y los victoriosos ganan a pesar de él. Coartada de todos los errores, explicación de todas las desgracias. Durante más de un siglo, el árbitro vistió de luto. ¿Por quién? Por él. Ahora disimula con colores”.

Postdata: en el próximo número de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho se publicará un texto en el que se desarrollan las consideraciones precedentes en relación con la polémica social y jurídica que suscitó el fallo de la Audiencia Provincial de Navarra en el caso “la manada! y  ello para abordar dos cuestiones: la legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional, especialmente en los procesos penales, cuando se pronuncia un fallo que provoca rechazo social y, en segundo término, la carga que suponen para los órganos judiciales que deben dictar una sentencia en un determinado asunto las opiniones, expertas y/o emotivas, vertidas en los medios de comunicación convencionales y en las redes sociales y, relacionado con ello, el nivel de crítica que cabe ejercer sobre una resolución judicial de la que se discrepa.