Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (23): la serie completa.

En esta entrada se incluye la totalidad de las que han compuesto estos “Apuntes mínimos sobre derechos fundamentales”, que no tienen más pretensión que ofrecer de manera -relativamente- breve una panorámica de la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978.

Que sea una teoría general de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada a la Constitución española informa no sólo del objeto, sino también del método. Participamos de la idea del profesor Böckenförde de que en cada Constitución hay una teoría  general inferida de su texto y que expresa las grandes decisiones que el constituyente ha querido regular en la máxima norma del sistema jurídico (estructura y relación entre los poderes públicos, relación entre el Estado y la sociedad, posición de la persona frente al Estado y ante el resto de la sociedad, etc.). Una parte esencial de esta teoría general es la relativa a los derechos fundamentales que, por esta razón, ha de ser constitucionalmente adecuada a la Constitución española y no a una Constitución en abstracto o ideal. El concepto de derecho fundamental, la delimitación y limitación de su objeto y contenido, su titularidad y eficacia, su suspensión, así como su interpretación y garantías han de tener esta referencia teórica, si no se quiere desvirtuar la fuerza normativa de la concreta Constitución y de sus normas iusfundamentales. A tal propósito se han dedicado los diferentes capítulos, que pueden descargarse en los 22 enlaces siguientes.

Capítulo 1. Concepto de derecho fundamental. 

Presentación.

¿Qué y cuáles son los derechos fundamentales? 

Capítulo 2. La estructura de las normas de derechos fundamentales. 

Reglas y principios.              

La doble dimensión, subjetiva y objetiva, de las normas que garantizan derechos fundamentales

Capítulo 3. La interpretación de los derechos fundamentales. 

La concreción “política” del Parlamento y la interpretación “jurídica” del Tribunal Constitucional

Los principios de interpretación constitucional

Capítulo 4. Los sujetos de los derechos fundamentales. 

Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales

Las personas físicas como titulares de los derechos. ¿Y las jurídicas? 

Los obligados por los derechos fundamentales

Capítulo 5. Objeto y contenido de los derechos fundamentales. 

El objeto de los derechos fundamentales

El contenido de los derechos fundamentales.

Capítulo 6. Los límites a los derechos fundamentales.

Limitación y delimitación de los derechos fundamentales.

Límites internos y externos de los derechos fundamentales.

Capítulo 7. El legislador de los derechos fundamentales.

La reserva de Ley Orgánica.

Derechos fundamentales y tratados internacionales.

Capítulo 8. La eficacia de los derechos fundamentales.

Ámbitos de eficacia de los derechos fundamentales.

La eficacia vertical de los derechos fundamentales.

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Capítulo 9. Las garantías de los derechos fundamentales.

Las garantías no jurisdiccionales.

Las garantías jurisdiccionales.

Capítulo 10. La suspensión de los derechos fundamentales.

La suspensión general de los derechos fundamentales.

La suspensión individual de los derechos fundamentales.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (22): la suspensión individual de los derechos fundamentales (fin de la serie).

El artículo 55.2 de la Constitución española (CE) permite, que no impone, al legislador establecer la forma y los casos en que puede tener lugar la suspensión de una serie de derechos fundamentales -duración máxima de la detención preventiva, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones- con el fin de contribuir a la investigación sobre la actuación de bandas armadas o de elementos terroristas. Esta suspensión, tal y como explicita la STC 25/1981, “sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y, por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático”. 

La aparición de esta regulación en la norma jurídica suprema no contaba con precedente alguno ni en el constitucionalismo español ni en el comparado, aunque la medida en sí misma considerada, su ámbito de aplicación o el objetivo que persigue ya eran conocidos a nivel legislativo en España (Decreto-Ley 10/1975; Decreto-Ley 21/1978; Ley 56/1978) y en otros países de nuestro entorno (Reino Unido, Alemania, Italia). 

1.- Supuesto de suspensión individual.  

La habitual calificación de la suspensión prevista en el artículo 55.2 CE como suspensión individual pone el acento en los sujetos pasivos llamados a sufrir la modificación del régimen jurídico habitual del derecho. Se trata de personas determinadas en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. 

Doctrinalmente se discute el alcance de los términos “banda armada” y “elemento”, así como del adjetivo “terrorista”. Este último debe entenderse referido a los dos sustantivos que lo preceden; por ello, ambos actúan para subvertir el ordenamiento constitucional, lesionando de forma continuada bienes jurídicos fundamentales -vida, integridad física y psíquica, libertad…-. La diferencia estriba en que mientras las bandas armadas lo hacen desde la pertenencia a un grupo estable y jerárquicamente organizado, el elemento terrorista lleva a cabo su actividad a título individual o, al menos, sin conexión con la estructura organizativa de la banda. No obstante, y en contra de esta lectura restrictiva más acorde a la trascendencia de la medida suspensiva, la STC 199/1987 ofrece una definición de terrorismo que, al identificarlo con “el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma como consecuencia del carácter sistemático, reiterado y muy frecuentemente indiscriminado, de esta actividad delictiva”, deja abierta la posibilidad de extender también la suspensión a otros supuestos de actuación de grupos criminales que, al margen del fin que pretendan, regularmente atenten contra la seguridad pública con gran repercusión social. Así mismo propugna la aplicación de la suspensión también a un delito diferente e instantáneo, el de rebelión. A pesar de que su acción típica consiste en el violento y público alzamiento para desobedecer a la autoridad o imponerle un comportamiento no querido a fin de alterar el orden constitucional, sin que sea imprescindible para ello una organización, la pertenencia a banda armada o la comisión de delitos comunes, el Tribunal entiende que, aunque “el art. 55.2 no ha mencionado expresamente a los rebeldes… no cabe duda de que… la rebelión se realiza por un grupo que tiene propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o aversión del orden constitucional… a tales rebeldes, en cuanto integran el concepto de banda armada del art. 55.2 CE, les resulta legítimamente aplicable la suspensión de derechos a que habilita el precepto constitucional”. 

El art. 55.2 CE exige que sea una ley orgánica la norma que determine el procedimiento y los supuestos en los que es posible la suspensión individual de los derechos. Si en un primer momento se optó por fijar la suspensión en normas específicas -como las Leyes Orgánicas “antiterroristas” 11/1980 y 9/1984-, en la actualidad se encargan de esta tarea normas como el Código Penal (CP) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de contenido más amplio y de eficacia potencialmente permanente, confiriendo a lo excepcional una apariencia de normalidad. Aunque lo temporal debe ser la suspensión y no tanto la ley que establezca los casos y la forma en que ha de aplicarse, pudiera parecer que la suspensión está operativa mientras la norma que le sirve de cobertura conserva su vigencia y no tanto mientras se mantienen las circunstancias que constitucionalmente la justifican, puesto que ni siquiera se fija ningún mecanismo que permita realizar su control periódico. Por eso parece más adecuado a la naturaleza de la suspensión entender que no cualquier ley orgánica satisface la reserva del art. 55.2, sino tan sólo una ley específica que circunscriba expresamente su objeto a esta materia.  

2.- Derechos susceptibles de suspensión. 

Los derechos fundamentales susceptibles de suspensión individual se limitan a los previstos en los artículos 17.2, 18.2 y 18.3 CE. 

2.1 Detención preventiva. 

En el art. 17.2 CE se establece un plazo de 72 horas como duración máxima de la detención preventiva. La suspensión de este derecho consiste en la posibilidad de que el detenido excepcionalmente pueda permanecer más tiempo a disposición de la autoridad gubernativa y sus agentes, en caso de ser necesario para realizar las averiguaciones pertinentes de cara al esclarecimiento de los hechos. En las primeras 48 horas a partir de la detención se ha de presentar la solicitud de prórroga y el juez deberá autorizarla o denegarla motivadamente en las 24 horas siguientes. De este modo, antes de que transcurra el plazo normal de 72, ya se conocerá la situación en la que va a quedar el detenido, es decir, si va a seguir en manos de los Cuerpos de Seguridad o si ha de pasar a disposición judicial. El legislador orgánico escoge, porque así lo permite la naturaleza del derecho, la opción menos gravosa y que ofrece mayores garantías, esto es, que el juez intervenga con carácter previo, autorizando la prórroga y no ratificándola o controlando su corrección una vez recibida la comunicación gubernativa de que se ha llevado a cabo. 

Aunque en un principio la prórroga alcanzaba los 7 días, el Tribunal Constitucional en su STC 199/1987 consideró esta duración excesiva, por lo que en la actualidad se ha visto reducido a 2 días (art. 520 bis 1 LECrim). Como resulta evidente, la suspensión sólo permite alterar la duración de la detención preventiva, pero no da respaldo a modificaciones sustanciales en lo que se refiere a las condiciones de la detención o a las garantías y derechos del detenido; de ahí que el juez pueda informarse y conocer cuál es su situación mientras dure la detención. No obstante, lo cierto es que ese régimen normal resulta alterado, en algunos casos con el aval de la jurisprudencia constitucional (SSTC 196/1987; 199/1987 y 46/1988), por ejemplo, admitiéndose la incomunicación gubernativa y provisional del detenido hasta que el juez en 24 horas confirme la procedencia de una actuación que, a pesar del tenor de la ley, él todo lo más puede levantar, pero no decretar (art. 520 bis 2 LECrim). 

2.2 Inviolabilidad del domicilio. 

Uno de los elementos nucleares del derecho a la inviolabilidad del domicilio es la previa y necesaria autorización judicial para que se pueda entrar en el mismo, allí donde no medie consentimiento del titular o flagrante delito. Una lectura de la suspensión de este derecho aparentemente ajustada va a permitir que sólo en casos de excepcional o urgente necesidad sea posible entrar sin mandato judicial previo en cualquier domicilio, incluso en el de alguien ajeno a la actividad terrorista, para detener a presuntos responsables de acciones delictivas cometidas por personas integradas o relacionadas con bandas armadas, individuos terroristas y rebeldes (art. 553 LECrim). Al hilo de la detención se puede registrar el lugar con ocupación de los efectos vinculados al delito perseguido y, aunque nada se dice expresamente, se sobreentiende el respeto a las garantías habituales establecidas por la ley para este tipo de actuaciones. 

La diferente naturaleza de este derecho podría hacer pensar que, al contrario, de lo que ocurría en el art. 17.2 CE, aquí la autorización judicial previa tiene que ser suplida por una orden de la autoridad gubernativa, pues, de no ser así, reproduciríamos el contenido esencial de la inviolabilidad del domicilio, sin que existiera diferencia alguna con su régimen normal. De este modo lo entiende el legislador, que durante la suspensión sólo garantiza la intervención judicial a posteriori, debiendo comunicar inmediatamente al juez las causas y los resultados del registro y las detenciones practicadas, no sólo para que tenga conocimiento de los mismos, sino para que pueda enjuiciar atendiendo al caso concreto lo justificado de una entrada sin autorización judicial y si una vez allí se cometió alguna irregularidad. Pero nada hubiera impedido que la referencia del art. 55.2 a la necesaria intervención judicial se interpretara más que como un recordatorio del control que en todo caso corresponde a los Tribunales, como una habilitación para que se pudieran modificar las exigencias a las que se somete la intervención judicial previa en períodos de normalidad, admitiéndose, por ejemplo, una autorización con una motivación más tardía en atención a la urgencia. Una urgencia que, por otra parte, debiera ser el único supuesto que justificara las modificaciones descritas y no un concepto vago como el de excepcional necesidad que, todo lo más, sería admisible a título de complemento, pero no en los términos disyuntivos en que está formulado en el art. 553 LECrim. 

2.3 Secreto de las comunicaciones. 

El secreto de las comunicaciones es otro de los derechos susceptible de suspensión y también en este caso, como en el de la inviolabilidad del domicilio, es posible que se vean afectados sujetos que, no estando vinculados con las actividades terroristas, resultan decisivos en la investigación, porque se sirvan de sus comunicaciones para realizar hechos delictivos. La necesaria autorización judicial previa para intervenir las comunicaciones forma parte del contenido esencial del derecho, pero cuando está en suspenso es Ministro del Interior, o en su defecto el Secretario de Estado de Seguridad, quiénes ordenan la medida (art. 579 LECrim). 

Con una interpretación de la suspensión que parece favorecer al derecho, la ley establece que esta sustitución de la autorización judicial por la gubernativa sólo tenga lugar si razones de urgencia lo aconsejan. El argumento también aquí resulta endeble, pues igual que se dispone de tiempo suficiente para recabar la orden de la autoridad administrativa, también se podría haber acudido al juez para que, al menos, diera una autorización verbal que luego habría de motivar. Sin embargo, se ha optado por satisfacer la exigencia de necesaria intervención judicial, impuesta por el art. 55.2 CE, con una actuación a posteriori en diferentes momentos. Primero, tras serle comunicada de modo inmediato y motivado la intervención, revocando o ratificando ésta en un plazo de 72 horas desde que se decretó. Segundo, prorrogando la observación por períodos de 3 meses, en tanto la urgencia ya ha desaparecido. Y tercero, aunque no se diga expresamente, controlando que no haya abusos a la hora de efectuar la intervención de las comunicaciones. 

2.4 Otros derechos. 

Si bien el art. 55.2 CE no puede ser más taxativo en la enumeración de los derechos fundamentales susceptibles de suspensión, el legislador no ha dudado en impedir transitoriamente el ejercicio de otros derechos a sujetos vinculados con delitos de rebelión y terrorismo. Aunque desde una perspectiva formal de suspensión, como la que en gran medida se ha manejado, estos supuestos encajarían mejor en la idea de limitación que en la de suspensión en sentido estricto, desde una perspectiva material, lo cierto es que las consecuencias en uno y otro caso son coincidentes, pues se sacrifica temporalmente la realización del derecho por su titular. 

Así, por ejemplo, el artículo 39 del Código penal enumera una serie de penas privativas de derechos, como el acceso y la permanencia en cargos y funciones públicas, el sufragio pasivo o la libertad de residencia, entre las que, sin embargo, ya no se encuentra la privación del sufragio activo; el art. 6.2 LOREG restringe el derecho de sufragio pasivo a aquéllos que han sido condenados por un delito de rebelión o a los integrantes de organizaciones terroristas condenados por delitos contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas, sin necesidad de que haya sentencia firme y el art. 384 bis LECrim contempla la suspensión automática del ejercicio de funciones y cargos públicos al procesado en auto firme y en situación de prisión provisional por delito vinculado con actividades terroristas o rebeldes. Si el artículo 25.2 CE explica la primera de estas restricciones en atención al contenido del fallo condenatorio, la STC 71/1994 considera la última medida mencionada consustancial a la pérdida de libertad que conlleva una prisión provisional decretada por la presunta comisión de una actividad criminal que “puede ser vista como incompatible con la concesión de cualquier permiso de salida de prisión para la eventual realización de actos concretos que supongan ejercicio de tal función o cargo”. Sin embargo, el supuesto previsto en el artículo 6.2 LOREG resulta más dudoso, pues, al no haber tampoco aquí sentencia firme, se adelanta ilícitamente la ejecución de la pena accesoria, cuando la principal de privación de libertad no ha podido ser aún ejecutada (art. 3 CP). No obstante, como ya apuntamos, otras privaciones de derechos también difícilmente justificables han sido eliminadas. Así el vigente Código Penal suprime como pena principal o accesoria la privación del derecho de sufragio activo a los condenados por sentencia firme.

3.- Control de la suspensión individual. 

Junto al control jurisdiccional que puedan efectuar, según proceda, el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios sobre las normas que determinan el alcance de la suspensión y sobre sus actos de aplicación, el art. 55.2 prevé expresamente un mecanismo adicional de fiscalización, al que califica de “adecuado” control parlamentario. Tal instrumento,  en palabras de la STC 71/1994, constituye “una garantía que no preserva tanto la corrección jurídica de los actos singulares de aplicación de la Ley orgánica, cuanto la posibilidad de que el Parlamento conozca y evalúe las medidas adoptadas a este respecto, al igual que aprecie, desde criterios de oportunidad, necesidad y eficacia, la conveniencia de mantener en vigor una ley orgánica que no es de existencia necesaria en el ordenamiento”. 

Esta expresión, si no quiere correr el riesgo de convertirse en un mero recordatorio, ha de significar algo más que el empleo, como ahora ocurre, de los mecanismos ordinarios de control parlamentario -preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación-. Se impone, por tanto, el establecimiento, en la Ley orgánica que adopte las medidas suspensivas o en los propios Reglamentos parlamentarios, de un procedimiento específico a través del cual, más allá de la mera comparecencia informativa del Gobierno, el Pleno, la Comisión de Justicia e Interior o, incluso, una Comisión mixta especial no permanente, pueda efectuar un juicio político “que asegure, en todo momento, el conocimiento y la supervisión parlamentaria de la actuación llevada a cabo a tal efecto por el Gobierno y, bajo su autoridad, por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” (STC 71/1994). 

En resumen, la imprecisión del art. 55.2 introduce algunos interrogantes en torno a la forma, los destinatarios, la finalidad, el alcance, el control o el objeto mismo de la suspensión a los que se han intentado dar respuesta. Según se ha ido comprobando, al hilo del análisis de los distintos elementos que integran la suspensión individual, parece claro que ésta no siempre se articula en la práctica del modo más beneficioso para el derecho y su titular. De ahí que resulte imprescindible un replanteamiento de la misma en favor de una interpretación restrictiva, como la que aquí se ha propuesto, que, sin hacerle perder su finalidad, impida su empleo como coartada para la comisión de abusos que cercenen la propia supremacía de la norma constitucional.

Pd. Esta vigesimosegunda -y última entrada- resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo X –”La suspensión de los derechos fundamentales”-, que redactó Paloma Requejo.

Pd. de la pd. Habrá una posterior entrada en la que se incluyan enlaces a todas las publicadas.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (21): la suspensión general de los derechos fundamentales.

En ocasiones surgen acontecimientos imprevisibles y extraordinarios que pueden poner en riesgo la existencia de la Constitución o de la propia comunidad; nos estamos refiriendo, por ejemplo, a supuestos tales como los estados de excepción y sitio (art. 116 CE) o a la actuación de grupos terroristas (art. 55.2 CE), que nuestro propio ordenamiento contempla. Ante tales circunstancias las respuestas que la Constitución ofrece para situaciones de normalidad resultan ineficaces, por lo que se impone articular otros instrumentos que contribuyan a zanjar la crisis. 

Hay ordenamientos que no prevén este derecho de excepción, trasladando la resolución de la crisis al ámbito de lo fáctico. Así, en el Reino Unido una costumbre constitucional permite que el Gobierno incumpla en caso de necesidad la legislación vigente, siendo exonerado a posteriori de toda responsabilidad mediante la aprobación de una ley de indemnidad por el Parlamento, que también puede intervenir a priori regulando el uso de los poderes extraordinarios en lo que a la suspensión legal de derechos se refiere. Otros ordenamientos con Constitución formalizada, como Bélgica o Luxemburgo, omiten estas situaciones excepcionales, por lo que cualquier acción del Ejecutivo que afectara a los derechos sólo podría ser limitativa y nunca suspensiva, salvo reforma constitucional, dada la explícita prohibición que pesa sobre una medida de este tipo (art. 187 Constitución de Bélgica y art. 113 Constitución de Luxemburgo). 

Pero si en palabras de Carl Schmitt “soberano es quien decide sobre el estado de excepción”, parece conveniente que el constituyente, si quiere continuar siéndolo, no renuncie a juridificar la actuación del poder público en esas especiales circunstancias, debiendo pronunciarse sobre qué debe entenderse por crisis, quién ha de enfrentarse a ella y con qué medios. 

A la hora de afrontar esta tarea, los distintos ordenamientos se decantan por diversas fórmulas. Una de ellas, característica de sistemas  presidencialistas o semipresidencialistas, consiste en concentrar durante la crisis los poderes constitucionales en manos de un Jefe del Estado, que habitualmente ya tiene atribuidas relevantes funciones ejecutivas y de  orientación política, como el art. 16 de la Constitución francesa, que habilita al Jefe del Estado a adoptar en supuestos graves de crisis interna o externa medidas excepcionales que no se precisan. Entre ellas se podría encontrar una suspensión de los derechos fundamentales, cuya razonabilidad y proporcionalidad, en conexión con el restablecimiento de la normalidad perdida, sería controlable por el Consejo Constitucional. 

En otros casos se prefiere detallar los presupuestos y efectos jurídicos de la crisis, así como los mecanismos para su superación. Es lo que ocurre, en diferente grado, en la Ley Fundamental de Bonn (LFB) o en nuestra Constitución. La primera ha optado durante la crisis provocada por un estado de necesidad interno (arts. 35; 87a. 4 y 91 LFB) o externo (arts. 80ª; 115a-115m LFB) por agravar las limitaciones de los derechos fundamentales, aún con mayor intensidad que la que en períodos de normalidad ya propicia la existencia de una reserva general de limitación, pero siempre respetando el contenido esencial de los derechos. 

Sin embargo, la Constitución española, en su art. 55, junto a la Constitución holandesa (art. 103) o la portuguesa (art. 19), dan un paso más ante la insuficiencia de su régimen limitativo de derechos habitual para abordar las exigencias que imponen las nuevas situaciones excepcionales. Nuestra Constitución permite una suspensión, y no una mera limitación, de los derechos fundamentales, es decir, una supresión temporal de la vigencia de la norma constitucional que los acoge. El art. 55 no sólo “desfundamentaliza” los derechos que señala, aceptando que los poderes públicos puedan afectar a esos ámbitos de libertad sin respetar su contenido esencial, también los “desconstitucionaliza”, admitiendo que el poder público pueda regularlos como desee, hasta el extremo de eliminarlos lícitamente por completo, al no contar con la cobertura de una norma iusfundamental que transitoriamente ha perdido su operatividad. Como es obvio la regulación constitucional no es un cheque en blanco en manos de los poderes públicos, pues vincula de manera finalista la adopción de estas medidas a la superación de un Estado de excepción o de sitio válidamente declarado o al desarrollo de investigaciones antiterroristas. Pero indudablemente el legislador orgánico, al que la Constitución remite para concretar el alcance de la suspensión, dispone de un gran margen de maniobra, en tanto no cuenta con más límite que el respeto a un principio de razonabilidad, entendido no en sentido técnico, ni tal y como lo configura la jurisprudencia constitucional, sino como sinónimo de prohibición de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Este respeto se satisface con una mera declaración que manifieste la ligazón entre las medidas suspensivas y los supuestos previstos en el art. 55 CE, sin que el Tribunal Constitucional pueda ir más allá de controlar la existencia de esa mínima argumentación formal. 

No obstante, el legislador se ha decantado en líneas generales por la opción menos gravosa. El nuevo régimen jurídico, al que estarán sometidos durante la suspensión, no tendrá necesariamente que ajustarse a su contenido esencial, pero tampoco podrá prescindir del derecho mismo. La ineludible vigencia del derecho en su doble dimensión, subjetiva y, sobre todo, en lo que aquí nos interesa, objetiva, obligará a someter a un juicio de proporcionalidad clásico (necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto) tanto a las medidas suspensivas que se adopten, como a la propia regulación legal de las situaciones de crisis que pasaremos a analizar a continuación. 

La suspensión general de los derechos fundamentales es una medida prevista por el art. 55.1 CE para salvar la crisis provocada por ciertos estados excepcionales y volver a la normalidad dentro de los cauces establecidos por una Constitución que, como tal, nunca queda en suspenso. Por contraposición a la regulada en el art. 55.2, esta suspensión se suele denominar general, atendiendo a sus destinatarios, pues puede afectar a cualquiera que se encuentre en el ámbito territorial marcado por la declaración del estado de crisis, siempre y cuando ello contribuya a su superación.

1.- Presupuesto necesario: declaración de estado de excepción o de sitio. 

Los arts. 116 y 55 CE realizan una regulación genérica del derecho de excepción, que es desarrollada en profundidad por la LO 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). La existencia de un estado de excepción o de sitio se convierte en el presupuesto constitucionalmente necesario para que la suspensión de los derechos fundamentales pueda ponerse en práctica. 

Los hechos desencadenantes del estado de excepción son situaciones ante las que no valen respuestas ordinarias, como alteraciones graves del orden público, del libre ejercicio de los derechos fundamentales, del normal funcionamiento de las instituciones democráticas o de servicios públicos esenciales (art.13 LOEAES). El estado de excepción es declarado pro forma por el Gobierno mediante decreto, pues previamente el Pleno del Congreso, o su Diputación permanente, si estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato, ha tenido que autorizar no sólo que la declaración se pueda realizar, sino también que se lleve a cabo en los términos que se solicita, pudiendo alterar el ámbito territorial, duración, efectos y medidas propuestas en el sentido que considere oportuno y debiendo dar su visto bueno si en el futuro se quisiera introducir alguna modificación (arts. 13, 14 y 15 LOEAES). 

En el estado de sitio es el Congreso el que, a propuesta del Gobierno, declara por mayoría absoluta este estado de crisis y determina su ámbito territorial, duración y condiciones, cuando hay amenaza o tiene lugar una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía e independencia de España, su integridad territorial o el orden constitucional (art. 32 LOEAES). Si en el primer supuesto se sobreentiende que la agresión vendrá del exterior, en los dos últimos nos encontraríamos ante agresiones internas que se traducen en una secesión de parte del territorio o en atentados contra instituciones básicas del Estado. En el estado de sitio las facultades extraordinarias también recaen en el Gobierno, mientras que la autoridad militar que el mismo designe sólo ejecutará las medidas procedentes, eso sí, con un margen amplio de discrecionalidad (art.33 LOEAES). 

La suspensión de derechos queda constitucionalmente descartada en el supuesto de que el Gobierno declare un estado de alarma ante catástrofes, accidentes de gran magnitud, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4 LOEAES). Pero lo cierto es que si prescindimos de aspectos formales que exigen ubicar la suspensión en los estados de excepción y sitio y atendemos, por el contrario, a un aspecto material, como es el efecto que provoca su adopción, vemos la semejanza que es posible trazar con algunas de las medidas, en principio, limitativas, que puede tomar la autoridad competente durante el estado de alarma, pues en ambos casos suponen una negación transitoria del ejercicio del derecho a su titular. La lícita y justificable limitación del derecho ante las circunstancias descritas se convierte materialmente en una suspensión en toda regla, igual que las que se reservan en exclusiva a los estados de excepción y de sitio. A título de ejemplo baste señalar como la movilización del personal de industrias, empresas o servicios previamente intervenidos y la consiguiente imposición de prestaciones obligatorias parecen dejar en suspenso los derechos de huelga y de adopción de medidas de conflicto colectivo. 

Como principio general, cualquier medida que se tome con ocasión de la declaración de un estado de crisis, incluida la relativa a la suspensión de derechos, deberá ser necesaria, adecuada y proporcional con el fin que se pretende, es decir, la recuperación de la normalidad perdida (art.1.2 LOEAES). Este finalismo también condiciona la temporalidad de la medida que, una vez adquiera vigencia desde su publicación, durará el tiempo que dentro de los márgenes constitucionales la declaración del estado de crisis considere imprescindible para superarla, transcurrido el cuál dejará de aplicarse (art.1.3 LOEAES). A pesar de lo excepcional de la situación y del refuerzo del Ejecutivo, las demás instituciones continúan funcionando (arts. 116.5 y 1.4 LOEAES). Buena prueba de ello es que, mientras esté declarado un estado de crisis, no se podrá disolver el Congreso, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones o, en último término, la Diputación permanente asumiría sus competencias, si el Congreso ya estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato (arts.116.5 CE y 165 RC). Además, las jurisdicciones ordinaria y constitucional están plenamente operativas y se podrá exigir, según proceda, responsabilidades por los daños y perjuicios que la adopción de las medidas descritas y, sobre todo, su puesta en práctica pudieran acarrear (arts.116.6 CE y 3 LOEAES), pues no ha decaído la fuerza normativa de los arts. 9.1 y 103 CE.

2.- Derechos susceptibles de suspensión durante el estado de excepción. 

Pasemos ahora a analizar cuáles son los derechos susceptibles de ser expresamente suspendidos por el Gobierno en la declaración del estado excepción, de entre aquellos que la Constitución señala, y qué medidas concretas materializan tal suspensión. 

2.1 Libertad personal. 

La Constitución admite la suspensión del derecho a la libertad personal (art. 17.1), del plazo máximo de la detención preventiva (art. 17.2), del procedimiento de habeas corpus y de la duración de la prisión provisional (art. 17.4). No obstante, la LOEAES omite toda referencia al habeas corpus, lo que también debería haber hecho el constituyente, pues, si como se ha señalado, la declaración de un estado excepcional no significa ni la desaparición ni la mengua de los instrumentos normales de fiscalización del poder público, la naturaleza de garantía procedimental del habeas corpus frente a privaciones arbitrarias de libertad debiera haber bastado para mantenerla plenamente operativa, sin restricciones que pudieran menoscabar el control dirigido a terminar con las detenciones realizadas durante el estado excepcional contraviniendo el nuevo régimen jurídico o el anterior en lo que aún fuera de aplicación. 

La libertad personal y la detención preventiva son los verdaderos protagonistas de la regulación, al permitir que la detención gubernativa del que se sospeche vaya a alterar el orden público pueda llegar hasta diez días, presumiblemente con el objeto de evitar que se sume a los desórdenes y mantenerlo bajo control (art. 16 LOEAES). 

La suspensión consiste en este caso en la prórroga de la duración de la detención preventiva más allá del plazo máximo de 72 horas establecido en el art. 17.2 CE; en la introducción de un nuevo supuesto de naturaleza preventiva que justifica la detención, distinto al esclarecimiento de los hechos previsto en el art. 17.2 CE y en una intervención judicial devaluada puesto que, en vez de autorizar al menos a priori la prórroga antes de que transcurra el plazo normal de 72 horas, si hay causa que la justifica se limita a recibir durante las primeras 24 horas la comunicación de que la detención se ha producido y en poder requerir información sobre la situación del detenido. 

La mención a la prisión provisional en el art. 30 LOEAES es breve. Se limita a precisar la competencia judicial para decretar esta medida cuando existan hechos contrarios al orden público o a la seguridad ciudadana que puedan ser constitutivos de delito, sin las limitaciones materiales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). También se deja en manos del juez la determinación de su duración, pues podrá mantenerla a su arbitrio en lo que esté vigente el estado de excepción. 

En definitiva, el legislador, de una parte, opta por introducir un nuevo fin constitucionalmente lícito que justifique la adopción de la prisión provisional, a sumar, entre otros, a los de evitar la obstrucción de la justicia, la reiteración delictiva, la alarma social o la sustracción a la acción de la justicia (Arts. 502 y ss. LECrim). Esto sacrifica innecesariamente la reserva a favor de legislador, pues la propia LOEAES podría haber fijado el límite máximo al que el juez debiera atender cuando concrete la duración de la prisión provisional. Con la actual regulación la lesión al derecho a la libertad sólo dependerá de si uno se encuentra en tal situación más tiempo de lo objetivamente razonable según las circunstancias del caso concreto. 

2.2 Inviolabilidad del domicilio. 

Igualmente puede quedar en suspenso el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), permitiéndose la entrada en el mismo, aunque no exista consentimiento del titular ni autorización judicial, cuando sea necesaria para esclarecer hechos delictivos relacionados con el estado de crisis o para el mantenimiento del orden público. La intromisión se rodea de ciertas garantías, como la exigencia de que venga avalada por orden formal y escrita; que el registro se realice ante testigos -el titular, su familia y obligatoriamente dos vecinos-; o que se levante acta del mismo y se comunique a posteriori al juez sus causas y resultados (art.17 LOEAES). Del mismo modo se admite la entrada sin autorización judicial en locales donde se estuvieran celebrando reuniones, pero aquí el requisito de la orden formal y escrita se excepciona en caso de que haya una alteración del orden público, agresiones a las Fuerzas de seguridad u otros supuestos de flagrante delito, lo que en último término supone una vuelta al contenido habitual del derecho, suponiendo que la reunión se desarrolle en un domicilio social o particular (art. 22.4 LOEAS). 

2.3 Secreto de las comunicaciones. 

Con el mismo fin es posible suspender el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sea cual sea el medio escogido para realizarla, siempre que, efectuada la intervención gubernativa, se dé cuenta al juez (art. 18 LOEAES). 

El talante restrictivo que debe presidir todo lo relativo a la suspensión ha llevado a no prescindir por completo de la presencia judicial, pero, en contra de lo que obliga el contenido esencial de estos derechos en situaciones de normalidad, ésta se produce una vez que se ha entrado en el domicilio o se han intervenido las comunicaciones y no a priori, cómo quizás hubiera sido posible tan sólo cambiando las formalidades exigidas o retrasando la motivación. La comunicación al juez no persigue una ratificación de lo actuado, aunque asegura un control jurisdiccional sobre intervenciones que hubieran incurrido en excesos en cuanto a su pertinencia o al modo de realización. 

2.4 Circulación y residencia. 

También cabe suspender la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE). Con carácter general la ley, en su Art. 20, permite delimitar zonas de protección o seguridad, prohibir la circulación en ciertos momentos y lugares o la presencia de personas que puedan dificultar la acción de la fuerza pública y solicitar que acrediten su identidad aquéllos que se trasladen. Además es posible restringir específicamente el ejercicio de estos derechos a determinadas personas peligrosas para el orden público, obligándoles a comunicar con dos días de antelación sus desplazamientos o, incluso, imponiéndoles cambiar su lugar de residencia. 

El Gobierno puede tomar medidas que supongan la intervención y el control del transporte (art. 19 LOEAES) y, sobre todo, puede establecer nuevos criterios de residencia y obligaciones de comparecencia aplicables de modo indiscriminado por el mero hecho de ser extranjero (art. 24 LOEAES). Su incumplimiento se sanciona con la expulsión, eso sí, sumariamente motivada, pero sin tener porqué vincularla directamente con el supuesto que desencadenó la crisis, puesto que no sólo afectará a quien actúe en connivencia con los perturbadores del orden público, sino también a todo aquél que contravenga la nueva normativa. 

2.5 Libertad de expresión, derecho a comunicar y a recibir información, cláusula de conciencia y secreto profesional. 

La libertad de expresión, el derecho a comunicar y a recibir información, la cláusula de conciencia y el secreto profesional (art. 20 CE) también pueden verse afectados. Por eso, la ley admite expresamente la suspensión de publicaciones, emisiones, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, así como su secuestro por la autoridad gubernativa, aunque prohibiéndose en todo caso censuras previas que coarten la elaboración y difusión de una obra al hacerla depender de modo sistemático del examen oficial de su contenido (art. 21 LOEAES). Sobre el secreto profesional y la cláusula de conciencia nada se concreta. Si respecto del primero no es descartable que en circunstancias excepcionales se pueda exigir al profesional que revele sus fuentes, la suspensión de la cláusula de conciencia no parece que pueda tener lugar, al operar exclusivamente en las relaciones entre particulares, en definitiva, entre el periodista y el medio de información. 

2.6 Reunión y manifestación. 

La libertad de reunión y de manifestación (art. 21 CE) ve alterado su contenido esencial ante la posible exigencia de autorización gubernativa previa (art. 22 LOEAES). No se trata, por tanto, de comunicar a la autoridad competente la futura celebración de una manifestación para que adopte las medidas oportunas que aseguren el ejercicio del derecho por sus titulares y la salvaguarda de los derechos y bienes de terceros, tal y como ocurre en el régimen normal del derecho (art. 21 CE). En la suspensión nos encontramos ante una verdadera autorización, cuya denegación impediría en todo caso la celebración de la manifestación, por lo que el principio de proporcionalidad exigiría, al menos, la existencia de un riesgo cierto de que pueda alterar el orden público o pueda dificultar o frustrar la vuelta a la normalidad. 

Excesiva parece la otra opción que el art. 22 LOEAES permite, esto es, la total prohibición del ejercicio de estos derechos con carácter general y la consiguiente disolución de cualquier reunión o manifestación que se celebre en esa tesitura. Sin embargo, nada de lo dicho resulta aplicable a las reuniones que celebren partidos, sindicatos y asociaciones empresariales conforme a sus Estatutos y para el logro de sus fines, ya que, de lo contrario, se estaría incidiendo indirectamente en un derecho fundamental, como el de asociación, no susceptible de restricción alguna. 

2.7 Huelga y adopción de medidas de conflicto colectivo. 

El derecho de huelga y la adopción de medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2 CE) pueden ser suspendidos en el estado de excepción. La consecuencia de la medida suspensiva es su prohibición de raíz (art. 23 LOEAES), por lo que para salvar en lo posible el ejercicio del derecho hubiera resultado más aconsejable someterlo en ambos casos a autorización gubernativa previa.

3.- Derechos susceptibles de suspensión durante el estado de sitio. 

Junto a los derechos analizados en el estado de excepción, en la declaración del estado de sitio también cabe suspender los reconocidos en el art. 17.3 CE. Se entiende, por tanto, que puede contribuir al  restablecimiento de la normalidad el que se prive al detenido de la asistencia letrada, incluso de oficio, el que se le oculten los motivos de su detención y sus derechos o el que se le pueda obligar a declarar, aunque, evidentemente, en tanto el art.15 CE no ha perdido su vigencia, sean cuales sean las circunstancias nunca sería posible practicar torturas ni tratos inhumanos o degradantes que pongan en riesgo la integridad física y psíquica o, incluso, la vida del detenido (art. 32 LOEAES).

Pd. Esta vigesimoprimera entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo X –”La suspensión de los derechos fundamentales”-, que redactó Paloma Requejo. 

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (20): las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales.

1.- La protección en el orden contencioso-administrativo: La Ley 29/1998 

El procedimiento se caracteriza por su especialidad, preferencia y sumariedad (artículo 114 LJCA). Especial, porque, se introducen en el procedimiento ordinario unas especificidades procesales; preferente, porque el juez contencioso ha de conocer este procedimiento antes que cualquier otro, y sumario por la rapidez a la que conduce la simplificación de los trámites y la brevedad de los plazos. El recurrente, cualquiera con interés legítimo, tiene que sopesar si le interesa más acudir directamente al Tribunal que proceda o, por contra, conseguir primero de la Administración una contestación que satisfaga sus expectativas o le ayude a reforzar sus argumentos cuando ponga en marcha un procedimiento judicial que actuará como un mecanismo adicional de garantía. Ante la dificultad práctica de reconocer cuándo estamos ante una cuestión de alcance constitucional o ante una cuestión de mera legalidad, se permite que ambas se aborden a través de este procedimiento siempre que “la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo” (artículo 121 LJCA). 

El órgano judicial, al igual que en el proceso de amparo constitucional, puede acordar en pieza separada la suspensión de la disposición, acto, vía de hecho o inactividad lesiva del derecho, si de seguir vigente el recurso pierde su finalidad al verse afectados derechos e intereses legítimos de modo irreversible; y la denegará, si con la suspensión se lesionan intereses generales o de terceros, sin perjuicio de que la decisión que se adopte pueda ser revisada o revocada a lo largo del proceso por un cambio de las circunstancias que la motivaron. 

Contra la sentencia que ponga fin al procedimiento siempre se puede plantear recurso de apelación, que será en un sólo efecto, esto es, devolutivo, pues el Tribunal competente para resolver la apelación de modo preferente y sumario será el encargado de pronunciarse sobre el fondo (artículo 121 LJCA). 

1.2.- La protección en el orden militar: la Ley 2/1989

No es descartable que la vulneración de los derechos fundamentales pueda producirse con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria por la Administración militar. En este supuesto la sanción puede ser objeto de recurso contencioso-disciplinario militar ante la jurisdicción militar, según dispone la Ley Orgánica 2/1989 procesal militar (LOPM) y confirma la STC 113/1995, dejando sin efecto la atribución que el artículo 53.2 CE realiza a favor de los Tribunales ordinarios a través de una interpretación extensiva del artículo 117.5 CE. Esta vía introduce ciertas especialidades dirigidas, en su mayoría, a reforzar su naturaleza urgente, preferente y sumaria. Entre las más destacables se encuentran la necesaria intervención como parte de la Fiscalía; la posibilidad de no agotar la vía administrativa previa para acceder al cauce jurisdiccional; la prohibición de allanamiento a la demanda y de acumulación de pretensiones, salvo que todas sean objeto de este tipo de procedimiento; la ponderación de la defensa del derecho y de los intereses militares a la hora de acordar la suspensión de la sanción; la continuación del procedimiento, aunque el expediente no haya sido remitido dentro de plazo; la sustitución de la vista por un trámite de conclusiones y de la puesta de manifiesto de las actuaciones por una entrega de una copia cotejada de las mismas y, por último, una considerable reducción en la duración de los plazos que no sobrepasarán los cinco días, a excepción del relativo al periodo de prueba que podrá llegar a los diez (Artículo 518 LOPM). 

1.3.- La protección en el orden penal: la Ley 28/2002

Aunque la tutela de derechos individuales no parece el objeto propio de un proceso penal, normalmente encaminado a sancionar delitos y faltas lesivos de bienes respecto de los que existe un interés público en su protección, también se atribuye al orden jurisdiccional penal el conocimiento de aquellos asuntos en los que un derecho fundamental resulta vulnerado por una acción tipificada como ilícito criminal. La Ley 28/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, deroga el procedimiento preferente y sumario, hasta entonces vigente. La protección de los derechos fundamentales se puede reconducir a un procedimiento especial, el abreviado, no en atención a la coincidencia del bien penalmente protegido con el objeto de un derecho fundamental, sino en atención a la sanción que se pueda imponer por la comisión del ilícito que vulneró el derecho. Por tanto, el procedimiento abreviado se aplicará en todo caso al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años o con otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración, al margen de que con la comisión del delito se lesione o no un derecho fundamental. Por último, dejar constancia de que la LECrim también prevé otros procedimientos especiales que pueden resultar de aplicación cuándo se vulneren ciertos derechos, relacionados con el honor o intimidad de las personas. 

1.4.- La protección en el orden civil: la Ley 1/2000

La presencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares dependerá de la concreta configuración que el legislador realice de los mismos. Esta eficacia horizontal se garantiza atribuyendo su tutela a los tribunales del orden civil. Tal competencia se establece a sensu contrario, pues a ellos les corresponde la resolución de aquellos asuntos en que la lesión del derecho no sea encuadrable en la jurisdicción penal por no ser constitutiva de ilícito criminal, ni en la social por no haberse producido en el seno de una relación laboral, ni en la contencioso-administrativa por haber sido provocada por un particular. 

Como en otros casos se opta por mantener el procedimiento previsto para el juicio ordinario con ciertas especialidades, por ejemplo, la preferencia en su tramitación y la intervención del Ministerio Fiscal siempre como parte (artículo 249 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-). Llama la atención, sin embargo, la ausencia de sumariedad, pues, a diferencia de lo que sucedía en la anterior regulación, en la que se establecían plazos comunes para la contestación de la demanda y se prohibía plazo extraordinario para la práctica de pruebas, en ésta no se omite ninguna fase -presentación de la demanda, admisión a trámite, contestación de la demanda, audiencia previa, juicio con práctica de prueba, conclusiones orales y, por último, sentencia-, discurriendo todas ellas sujetas a sus plazos habituales. Tras la sentencia tampoco se observa ninguna adaptación de las instancias sucesivas -apelación, recurso extraordinario por infracción procesal, casación, revisión- a las exigencias constitucionales en materia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, tal y como ocurría en el pasado con la reducción del período de prueba y de celebración de la vista en el recurso de apelación. De todo ello se desprende que se han querido reforzar los instrumentos de defensa de los derechos en el ámbito civil, acudiendo, en detrimento del juicio verbal, al procedimiento ordinario sin mayores peculiaridades. Sin embargo con ello se sacrifica una de las garantías que el artículo53 CE impone, la sumariedad, dilatándose la resolución del asunto, sin que la introducción de la preferencia actúe como un correctivo suficiente. 

1.5.- La protección en el orden social: la Ley 36/2011

Si la vulneración de un derecho fundamental tiene lugar en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, el procedimiento debido es el previsto en los artículos 177 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. La tramitación de estos procesos tendrá carácter urgente a todos los efectos, siendo preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado o tribunal. Los recursos que se interpongan se resolverán por el Tribunal con igual preferencia. 

No obstante, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva 

1.6.- Otros procedimientos especiales de protección de los derechos fundamentales 

Amparo electoral. Si existe una lesión de los derechos reconocidos en el artículo 23 CE, la  Ley Orgánica del Régimen Electoral General ha establecido un procedimiento preferente y sumario, que se puede calificar en sentido amplio como contencioso-electoral y que habrá de utilizarse en los siguientes casos: para impugnar las resoluciones de las Delegaciones de la Oficina del Censo Electoral en período electoral ante el juez de primera instancia (artículo 40 LOREG). Así todo el procedimiento será el previsto en la LJCA con las especialidades que el propio artículo 40 LOREG establece (plazo de cinco días para interponer el recurso y también para dictar sentencia, que deberá comunicarse al Ayuntamiento, Consulado y Delegación provincial de la oficina del Censo, poniendo fin a la vía judicial), según se desprende de la remisión que el artículo 116.2 LOREG efectúa en su favor y de la propia naturaleza de la controversia. 

En segundo lugar, para atacar los acuerdos de proclamación de candidatos realizados por las Juntas electorales ante el juzgado contencioso-administrativo, de acuerdo con un procedimiento abreviado y sumarísimo en el que el candidato excluido y los representantes de las candidaturas proclamadas, como portadores de un interés legítimo, interpondrán el recurso, presentarán alegaciones y pruebas en dos días desde la publicación de los candidatos. El juez, en el mismo plazo, dictará sentencia, tras haber recibido el expediente y haber dado audiencia a los interesados y al Ministerio fiscal. La decisión, firme e inapelable, agota la vía jurisdiccional previa, por lo que contra ella sólo cabe interponer en dos días un recurso de amparo electoral ante el Tribunal Constitucional, que deberá resolverlo en un plazo reducidísimo de tres días (artículo 49 LOREG). El procedimiento descrito también será de aplicación a la proclamación o exclusión de candidaturas presentadas por agrupaciones de electores que parezcan suceder a un partido ya disuelto. En este supuesto, el recurso se tramitará ante la Sala especial del Tribunal Supremo, encargada igualmente de declarar la disolución de los partidos políticos, y la legitimación para su interposición se amplía a los mismos sujetos que pueden instar esa disolución, esto es, el Gobierno y el Ministerio Fiscal (artículo 49.5 LOREG). 

Y en tercer lugar, para impugnar los acuerdos de proclamación de candidatos electos efectuados por las Juntas electorales ante la Sala contenciosa del Tribunal Supremo, en caso de elecciones generales o europeas, o ante las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, para las elecciones autonómicas o locales, siguiendo un procedimiento preferente, urgente y abreviado, tanto en los plazos como, por ejemplo, en el modo de unificar la interposición del recurso y el planteamiento de demanda, en la imposibilidad de realizar alegaciones previas, en el carácter potestativo de la prueba o en la supresión de la fase de  conclusiones (artículo 109 y ss. LOREG). La legitimación para interponer el recurso recae no sólo en los titulares del derecho afectado -candidatos proclamados o no-, sino también sobre otros sujetos que ostentan un interés legítimo como son los representantes de las candidaturas concurrentes en la circunscripción y los partidos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan presentado candidaturas en la misma (artículo 110 LOREG). La sentencia, dictada en un plazo máximo de cuatro días, podrá inadmitir el recurso al faltar algún presupuesto procesal; declarar la validez de la elección de la proclamación de electos, con expresión de la lista más votada; declarar la nulidad del acuerdo de proclamación de uno o varios electos y proclamar a aquél o aquéllos a quienes corresponda; declarar la nulidad de la elección celebrada en una o varias Mesas afectadas de irregularidades invalidantes, efectuando una nueva convocatoria electoral en las mismas, que podrá circunscribirse al acto de votación, en el plazo de tres meses  a partir de la sentencia, salvo que el resultado de la invalidez de la votación no afecte a la atribución de escaños en la circunscripción (artículo 113 LOREG). La sentencia agota la vía judicial ordinaria, pues contra ella no cabe más recurso contencioso, ordinario o extraordinario, que el de aclaración. Queda abierta, de este modo, la vía del recurso de amparo constitucional, que deberá ser interpuesto en tres días y resuelto en quince (artículo 114 LOREG).

Habeas Corpus. La Ley Orgánica 6/1984 reguladora del Habeas Corpus (LORHC) da respuesta a la urgencia que requiere su obtención para conseguir que toda persona que pueda estar detenida ilegalmente sea puesta a disposición de la autoridad competente o que cese la ilegalidad en las condiciones de la detención (Artículo 1 LORHC). Este procedimiento se inicia de oficio o a instancia de parte por medio de comparecencia o escrito, sin formalidades, realizado por el privado de libertad, sus familiares, representantes, el Ministerio fiscal o el Defensor del Pueblo, en el que indicarán sus datos y los del detenido, dónde se encuentra éste, bajo la custodia de qué autoridad y los motivos por los que solicitan el “Habeas Corpus” (Arts. 3 y 4 LORHC). Una vez que el órgano competente, esto es, el juzgado de instrucción del lugar donde esté el detenido o dónde se haya practicado su detención o se haya tenido noticias suyas por última vez (Artículo 2 LORHC), constate la concurrencia de los requisitos exigidos para su tramitación, dictará un auto de incoación del procedimiento, en el que ordenará que el privado de libertad sea puesto de manifiesto (Arts. 6 y 7 LORHC). En un plazo de veinticuatro horas escuchará a todos los implicados, admitirá las pruebas que estime pertinentes y resolverá en un auto en el que declarará conforme a derecho la privación de libertad o, en caso contrario, ordenará bien la puesta en libertad, bien el mantenimiento de la privación de libertad, pero con respeto al ordenamiento, bien la puesta a disposición judicial, si ya pasó el plazo legal de detención (Artículo 8 LORHC). Dicho auto, como también el que impide incoar el procedimiento, son directamente impugnables ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. 

-Derecho de reunión. Si se vulnera el derecho de reunión en lugar de tránsito público cuando se modifica o prohíbe una manifestación por considerar que altera el orden público con peligro para personas o bienes, el artículo 122 LJCA establece un procedimiento que potencia al máximo su carácter preferente, urgente y oral. En este caso se permite que los promotores de la manifestación puedan interponer un recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente en las 48 horas siguientes a la notificación de la prohibición o de los cambios en los términos de la reunión. Comunicada a la Administración la existencia de recurso en su contra, remitido el expediente y concedida audiencia a las partes y al Ministerio fiscal, respetando las reglas impuestas por el derecho a la tutela judicial efectiva -contradicción, igualdad, no indefensión…-, el Tribunal resolverá si mantiene o revoca la prohibición o los cambios propuestos, sin que quepa otro recurso que no sea el de amparo constitucional. 

-Derecho de rectificación. Para la defensa de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la Ley Orgánica 2/1984 reguladora del derecho de rectificación (LORDR) permite que el aludido por una información inexacta y perjudicial, su representante o sus herederos, si hubiera fallecido, puedan ejercer en un plazo de 7días el derecho de rectificación. Si el director o responsable del medio de comunicación que hubiera difundido la información se negara a hacer lo propio con la rectificación o la divulgara sin respetar los términos de la ley, es posible activar un procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del perjudicado o del lugar donde radique la dirección del medio). Constatada la corrección de la acción y realizada la convocatoria urgente de los interesados, se celebrará en 7 días un juicio verbal conforme el procedimiento previsto en la LEC, aunque con ciertas modificaciones dirigidas a abreviarlo. Así, la sentencia que deniegue la rectificación u ordene su divulgación será dictada en el mismo juicio o al día siguiente, siendo susceptible de recurso de apelación en un sólo efecto.

2. Las garantías ante la jurisdicción constitucional: el recurso de amparo. 

Este recurso se configura como el único cauce ante el TC de protección específica de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 30 CE frente a disposiciones, actos y vías de hecho de cualquier poder público (artículo 161 y ss. CE; artículo 41 y ss. LOTC). Veamos a continuación cuáles son los elementos caracterizadores de este mecanismo excepcional y subsidiario de protección adicional de los derechos fundamentales. 

2.1 Derechos amparables. El procedimiento de amparo constitucional tiene un ámbito de protección limitado, pues, según los artículos 53.2 CE y 41.1 LOTC, sólo permite salvaguardar los derechos reconocidos en la Sección primera del Capítulo II del Título I CE (artículos 15 a 29 CE), más el principio de igualdad previsto en el artículo 14 CE y el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30 CE. Excepcionalmente el Tribunal ha extendido el amparo a otros contenidos constitucionales vinculados con los derechos amparables. Así sucede, por ejemplo, cuando hace derivar el derecho a crear partidos políticos del derecho de asociación (STC 10/1983 y 85/1986), aunque en otros supuestos la extensión pretendida por el recurrente se ha visto rechazada. 

2.2 El objeto del recurso. El recurso de amparo se interpone frente a las violaciones de los derechos fundamentales provocadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos, (legislativo, ejecutivo o judicial), de sus funcionarios o agentes, independientemente de su incardinación en el Estado, las Comunidades Autónomas o en cualquier otro ente público de carácter territorial, corporativo o institucional (Artículo 41.2 LOTC). Dependiendo del sujeto concreto del que emanen habrá que precisar su alcance y someter al recurso de amparo a unos requisitos específicos. 

-Decisiones o actos sin valor de ley de los órganos legislativos. Cuando la lesión tenga su origen en las Cortes, las Asambleas legislativas autonómicas o sus órganos respectivos, el objeto del recurso habrá de ser decisiones o actos sin valor de ley. Entre ellos cabe incluir los de mero trámite, los interlocutorios y los interna corporis acta. Basta con que no hayan transcurrido 3 meses desde que sea firme conforme a las reglas internas de las Cámaras; firmeza en muchos casos adquirida con la mera denegación de la solicitud de reconsideración del acto. Se introduce así una excepción a la regla general de subsidiariedad del amparo, respecto de los procedimientos ante la jurisdicción ordinaria ya descritos, como un residuo muy minorado de la tradicional autonomía de las Asambleas legislativas frente al Poder Judicial (artículo 42 LOTC). 

Disposiciones, actos o vías de hecho de las Administraciones Públicas. La infracción de los derechos amparables también puede llevarse a cabo a través de disposiciones, actos o vías de hecho del Gobierno, del Ejecutivo autonómico o de cualquier otro ente territorial, corporativo o institucional, así como de sus autoridades, funcionarios y agentes. El término disposiciones alude a aquellos reglamentos a los que quepa imputar directamente la lesión y sólo de modo excepcional a normas con rango de ley en todo caso autoaplicativas (ATC 291/1997). Los actos, por su parte, se entienden en sentido amplio, englobando tanto a los definitivos, como a los de trámite, a los de gobierno, a los presuntos, tácitos u omisivos…. Y, por último, las vías de hecho se refieren a cualquier actuación sin cobertura jurídica. Una vez interpuestos en tiempo y forma los recursos  claramente ejercitables y agotada esta vía jurisdiccional previa sin ver satisfecha la pretensión, es posible acudir al TC en un plazo de 20 días a partir de la notificación de la resolución que puso fin al proceso judicial. De ahí el carácter subsidiario y extraordinario de este recurso (artículo 43 LOTC). 

-Actos y omisiones de órganos judiciales. Cualquier resolución, u omisión de un órgano judicial también puede violar algún derecho amparable. A la hora de su impugnación ante el TC, en el plazo de 30 días, la naturaleza subsidiaria del amparo de nuevo hace imprescindible agotar la vía jurisdiccional previa. Además, se debe invocar el derecho supuestamente vulnerado, aunque sea de modo implícito, nada más producida la violación y siempre que haya lugar, sin perjuicio de que luego se pueda reiterar en los sucesivos recursos. Y, por último, la lesión debe atribuirse directa e inmediatamente a un órgano judicial independientemente de los hechos que dieron lugar al proceso y no al recurrente o a otros sujetos que intervengan en el mismo. Este último requisito se excepciona en el supuesto de que la vulneración del derecho sea provocada por un particular, admitiéndose el recurso de amparo contra la decisión judicial que no ha restablecido al lesionado en su derecho. 

2.3 Legitimación. La iniciación del procedimiento corresponde a toda persona física, nacional o extranjera; a las personas jurídico-privadas en defensa de intereses propios que afecten a los de sus miembros y también a las personas jurídico-públicas, en tanto se les atribuye la titularidad de ciertos derechos, eminentemente procesales. En cualquier caso la reparación del derecho lesionado ha de reportarles algún beneficio, de modo que ostenten un interés legítimo, concreto y cualificado en su preservación (artículo 162.1.b CE). Esto ocurre cuando han sido directamente afectados por el acto parlamentario que recurren o cuando han sido parte, o debieran haberlo sido, en la vía jurisdiccional previa activada contra el acto administrativo o judicial sin que hayan visto satisfecha su pretensión. También están legitimados, en atención a la función que constitucionalmente se les confiere como garantes de los derechos fundamentales, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. La presencia de este último está asegurada, aunque no sea parte, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público. 

2.4 Procedimiento. El recurso de amparo corresponde a las Salas o, en su caso, Secciones del TC, salvo que el Pleno lo recabe para sí (arts. 48 y 10 LOTC), El demandante actuará asistido por Abogado y Procurador, salvo que sea licenciado en Derecho, en cuyo caso podrá recurrir por sí mismo (art. 81.1 LOTC). El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad, acordará la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del TC en razón de su especial trascendencia constitucional, algo que, según el propio TC, concurre en los siguientes supuestos: cuando se plantee un problema o una faceta del derecho fundamental o libertad pública sobre el que no haya doctrina del TC; cuando se dé ocasión al TC para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España; cuando la vulneración que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; cuando la vulneración traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el TC considere lesiva del derecho fundamental y considere necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; cuando la doctrina del TC sobre el derecho fundamental o libertad pública que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea Interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; cuando la vulneración que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; cuando un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional; cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales. 

Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado para efectuarlas, la Sala podrá deferir la resolución del recurso, cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a una de sus Secciones o señalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación. 

2.5 Sentencia: Contenido y efectos. Si se desestima la pretensión, declarando la constitucionalidad de la disposición o acto recurrido por no vulnerar el derecho fundamental invocado, dicha resolución tendrá efectos de cosa juzgada y erga omnes. En el supuesto de que la sentencia sea estimatoria, podrá contener todos o alguno de los pronunciamientos siguientes: a) declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; b) reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; c) restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación. En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia. Más información sobre este recurso en la propia página del TC.

3.- Las garantías ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es una jurisdicción internacional con sede en Estrasburgo. Está compuesto por un número de jueces igual al de los Estados miembros del Consejo de Europa que han ratificado el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Actualmente, su número asciende a 47 y actúan en el Tribunal a título individual y no representan los intereses de su Estado. 

No es necesario que la persona, física o jurídico-privada, que acude al TEDH sea nacional de uno de los países miembros del Consejo de Europa, bastas que la violación que se invoque haya sido cometida por uno de los Estados sometidos a su jurisdicción, que se corresponde, en general, con su territorio. 

Antes de acudir al Tribunal deben haberse utilizado, en el Estado en cuestión, todos los recursos que hubiesen podido remediar la situación denunciada y se hayan denunciado las supuestas vulneraciones. A partir de la fecha de la notificación de la decisión interna definitiva (en general, la decisión o sentencia de la más alta jurisdicción), hay un plazo de seis meses (que se reducirá a 4 tras la entrada en vigor del Protocolo 15) para presentar la demanda ante el Tribunal. Una vez expirado este plazo, el TEDH no admitirá la demanda, que, en todo caso, se presentará contra uno o varios de los Estados parte en el Convenio por actos emanados de una autoridad pública de ese o esos Estados. 

El TEDH no es una instancia de apelación respecto a los tribunales nacionales: no juzga nuevamente los asuntos ni es competente para anular, modificar o revisar sus sentencias. En circunstancias excepcionales, puede acordar la aplicación de medidas provisionales, especialmente si existe un riesgo serio de daño físico para el demandante. 

El Tribunal examina en primer lugar si la demanda es admisible y si no lo es esta decisión es firme. Si la demanda o alguna de sus quejas se declara admisible, el TEDH mediará entonces para que las partes lleguen a un acuerdo amistoso. De no ser posible dicho acuerdo, el Tribunal procederá al examen “de fondo” de la demanda, es decir, decidirá si ha existido o no una violación del Convenio. 

Si se constatase una violación, el TEDH podría acordar una “satisfacción equitativa”, que consiste en una compensación económica de ciertos perjuicios. El Tribunal puede también exigir al Estado demandado el reembolse los gastos en los que la parte demandante haya podido incurrir para hacer valer sus derechos. Si el Tribunal determinara que no ha habido violación, la parte demandante no será condenada al pago de ningún gasto adicional. 

El TEDH no es competente para anular las decisiones o las leyes nacionales y la ejecución de sus sentencias pasa a ser responsabilidad del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que es el encargado de controlar su aplicación y de velar por el pago de las eventuales reparaciones económicas. Más información.

Pd. Esta vigésima entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo IX –”Las garantías de los derechos fundamentales”-, que redactó Paloma Requejo. 

 

Sobre la vacunación del personal sociosanitario en Italia y España.

Se informa en los medios de comunicación (aquí en El País) que en Italia, desde ayer y durante los próximos diez días, “las autoridades sanitarias regionales preguntarán a los sanitarios que no estén vacunados cuál es el motivo, ya que hay quien no puede inmunizarse por razones de salud y otros no requieren la inyección porque han pasado recientemente la infección. Al resto los invitarán a ponerse la vacuna y los que la rechacen voluntariamente entrarán en la rueda de sanciones. Primero se les relegará a otras funciones —incluso de menor rango—, para que no trabajen en contacto con los pacientes. Si esto no es posible, se les suspenderá de empleo y sueldo, hasta el 31 de diciembre de este año”.

Con carácter general, en dicho país se llevó a cabo un cambio legislativo a través del Decreto-legge nº 73, de 7 de junio de 2017 en virtud del cual las vacunas  obligatorias y gratuitas pasaron de cuatro a doce: anti-poliomelitica; anti-difterica; anti-tetanica; anti-epatite B; anti-pertosse; anti Haemophilusinfluenzae tipo B; anti-meningococcica B; anti-meningococcica C; anti-morbillo; anti-rosolia; anti-parotite; anti-varicella. 

Estas vacunas son un requisito para el acceso a guarderías y escuelas infantiles (de 0 a 6 años) y el incumplimiento de estas obligaciones comporta importantes sanciones económicas. Y al respecto la Corte Costituzionale italiana resolvió en dos sentencias relativamente recientes, la 268/2017 y la  5/2018, que las leyes que imponen un tratamiento médico o la vacunación no son incompatibles con el artículo 32 de la Constitución (La República protege la salud como derecho fundamental de la persona e interés básico de la colectividad y garantiza asistencia gratuita a los indigentes. Nadie podrá ser obligado a someterse a un tratamiento médico, a menos que así lo establezca la Ley. La Ley no podrá en ningún caso violar los límites que impone el respeto a la persona humana) si el tratamiento está destinado no sólo a mejorar o preservar el estado de salud de la persona sometida a él, sino también a preservar el estado de salud de los demás; si se prevé que no afecte negativamente al estado de salud de la persona que está obligada a someterse a él, salvo únicamente en lo que respecta a las consecuencias que parecen normales y, por lo tanto, tolerables y si, en caso de que se produzcan nuevos daños, se prevé el pago de una justa indemnización a favor del perjudicado por la medida de prevención. 

La conciliación de los múltiples intereses en presencia deja espacio a la discrecionalidad del legislador en la elección de las modalidades a través de las cuales garantizar una prevención eficaz de las enfermedades infecciosas, ya que puede elegir la técnica de la recomendación, a veces la de la obligación y, en el segundo caso, calibrar de diversas maneras las medidas, incluidas las sanciones, destinadas a garantizar la eficacia de la obligación. Esta discrecionalidad debe ejercerse a la luz de las distintas condiciones sanitarias y epidemiológicas, constatadas por las autoridades competentes (sentencia nº  268 de 2017), y de los hallazgos en constante evolución de la investigación médica, que deben guiar al legislador en el ejercicio de sus opciones en la materia. 

En suma, a partir de lo previsto en la Constitución y de lo dicho por la Corte Costituzionale, el Gobierno italiano aprobó el Decreto-Legge 1 aprile 2021, n. 44, que prevé, entre otras cosas, “In considerazione della situazione di emergenza epidemiológica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute publica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati

Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita. 

Decorsi i termini di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà imediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato. 

La sospensione di cui al comma 6 mantiene eficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021″.

En España, en el ámbito laboralista está consolidada una línea interpretativa que rechaza, en términos generales, la vacunación obligatoria de los trabajadores, al menos mientras no se cambie la legislación vigente, que se ha modificado recientemente para incluir a los coronavirus en los agentes biológicos frente a los que se debe proteger a los trabajadores. 

A este respecto, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo prevé (artículo 8) que “1. El empresario garantizará una vigilancia adecuada y específica de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a agentes biológicos, realizada por personal sanitario competente, según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren… 3. Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación. Cuando los empresarios ofrezcan las vacunas deberán tener en cuenta las recomendaciones prácticas contenidas en el anexo VI de este Real Decreto… El ofrecimiento al trabajador de la medida correspondiente, y su aceptación de la misma, deberán constar por escrito”. 

Parece claro, pues, que vacunación frente al COVID-19 es, pues, y con carácter general, una opción para los trabajadores y no una obligación. 

En esta línea cabe recordar que, de acuerdo con la Ley General de Salud Pública (artículo 19.2), “Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias… c) Impulsarán otras acciones de prevención primaria, como la vacunación, que se complementarán con acciones de prevención secundaria como son los programas de detección precoz de la enfermedad”. Y el artículo 54 dispone que, “sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley…” y entre esas medidas no se contempla expresamente la vacunación, culminando el precepto con la prevención de que “las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”. 

Hay, no obstante, una remisión a la Ley Orgánica 3/1986 y eso ha sido interpretado por algunos autores como una cláusula habilitante para la vacunación obligatoria de determinados colectivos; así, para Juan Luis Beltrán Aguirre, “las vacunas obligatorias solo para determinadas personas en atención al tipo de trabajo o profesión que ejerciten o a la situación en la que se encuentren, estarían legitimadas cuando existe un riesgo real y cierto para la salud de terceras personas (son los casos paradigmáticos de los escolares y de los profesionales sanitarios), no con carácter meramente preventivo, es decir, sin mediar una situación de riesgo real, o cuando el riesgo es solo para la propia salud”. 

En la misma línea, pero apelando a una legislación específica en la materia, Alba Nogueira López (en un trabajo pendiente de publicación) apunta que “con una previsión legal habilitante y si motivadamente se aprecia que el puesto de trabajo desempeñado implica unas necesidades específicas de inmunización por capacidad de contagio a terceros, las leyes autonómicas de empleo público o sanitarias podrían contemplar la exigencia de vacunación obligatoria para el personal que está en esas circunstancias. Esta vacunación obligatoria, de interpretación restrictiva en cuanto a los puestos de trabajo que la requieran, ya que puede afectar a derechos fundamentales, por lo que a nuestro juicio un eventual rechazo podría implicar la exigencia de medidas disciplinarias si así estuvieran reguladas en la legislación autonómica por afectar a la buena marcha de los servicios o a la seguridad de terceros, pero consideramos más complejo que puedan llevar aparejada la ejecución forzosa de la vacunación”. 

Por su parte, Luis Pomed argumenta, ante las vacunas contra la COVID-19, que “su administración se nos anuncia universal, pero no obligatoria, de modo que no sufre el derecho al consentimiento informado. Ahora bien, este mismo derecho y la libertad personal deben ponderarse en no pocos casos con los derechos de terceros. Parece prudente que quienes atienden o conviven con colectivos vulnerables, y a estas alturas todos sabemos cuáles son, dejen de hacerlo si optan por no administrarse la vacuna. El derecho a rechazar un tratamiento médico se limita a la disponibilidad de la propia salud, no de la salud de terceros, transformándose en un propagador de una enfermedad letal”. Antes había precisado que “si se trata de una obligación debe existir siempre una autoridad que ordene su cumplimiento de manera coactiva incluso contra la voluntad del moroso. Al tratarse de una carga, la no inoculación de determinadas vacunas puede conllevar la pérdida de ventajas pero nunca su administración coactiva”. 

En este ámbito, hay que recordar que el Anteproyecto de Ley General de Salud Pública contemplaba de forma expresa el carácter voluntario de la vacunación del personal sanitario pero lo cierto es que en el texto vigente de la LGSP no se acogió dicha mención. 

No obstante, y desde la óptica laboralista, se ponen serios reparos jurídicos, atendiendo a la normativa hasta ahora vigente, a la posible imposición de una vacunación obligatoria a quienes lleven a cabo tareas sociosanitarias, pues dado que no está asegurado que la vacunación impida el contagio a otras personas no se daría el supuesto de hecho que justificaría el establecimiento de esa medida: la protección de otros trabajadores, usuarios, terceras personas… (agradezco los comentarios de mis colegas laboralistas de la Universidad de Oviedo Carolina Martínez Moreno, Diego Alonso Álvarez e Iván Rodríguez Cardo, así como del profesor Joaquín García Murcia, de la Universidad Complutense; cualquier error al respecto es, obviamente, responsabilidad mía; aquí pueden verse los comentarios de José María Goerlich y Belén Conthe Alonso-Olea y aquí un texto de Lorenzo Cotino Hueso de hoy mismo sobre estas cuestiones. 

GAZZETTA

 

Sobre el uso de imágenes de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: la STC 172/2020.

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC en lo sucesivo) fue objeto del recurso de inconstitucionalidad 2896-2015 promovido por 97 diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Socialista, 11 del Grupo Parlamentario La Izquierda Plural [Izquierda Unida (IU), Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Unida i Alternativa (ICV-EUiA) y Chunta Aragonesista (CHA)], 4 del Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia y 2 del Grupo Parlamentario Mixto del Congreso de los Diputados. Se impugnaron los arts. 19.2, 20.2, 36.2 y 23, 37.1 en relación con los arts. 30.3, 37.3 y 7, así como la disposición final primera. 

El TC dio respuesta al recurso en la sentencia 172/2020, de 19 de noviembre, en cuyo fallo se declaró, en primer lugar, la inconstitucionalidad y la nulidad del inciso “no autorizado” del artículo 36.23 de la LOPSC; en segundo término, que los artículos 36.23, 37.3 y 37.7 no son inconstitucionales siempre que se interpreten en el sentido establecido, respectivamente, en el FJ 7 C) el artículo 36.23; en el FJ 6 E) el artículo 37.3 y en el FJ 6 F) el artículo 37.7; en tercer lugar, que la disposición final primera por la que se introduce la disposición adicional décima en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es conforme a la Constitución, siempre que se interprete tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico 8 C), concretado en los siguientes puntos: 1. Aplicación a las entradas individualizadas. 2. Pleno control judicial.3. Cumplimiento de las obligaciones internacionales; se acordó desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás. Fue ponente de la sentencia el magistrado Juan José González Rivas, Presidente del Tribunal, y votaron a favor otros nueve magistrados, mientras que la magistrada María Luisa Balaguer Callejón formuló un voto particular discrepante. 

En estas líneas nos centraremos exclusivamente en el comentario del artículo 36.23 de la LOPSC a la luz de los precedentes y de lo argumentado por el TC en la sentencia que nos ocupa. Tal y como fue aprobado el contenido de ese precepto era el siguiente: “Son infracciones graves… el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”. 

Como es bien conocido, las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad  (FFCCSS) ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, de lo que cabría anticipar que, con carácter general, la regla debería ser la contraria a lo que contemplaba la LOPSC: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 8.2.a dispone que, “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”. 

En esta línea se habían manifestado tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como el TC; el primero, en el caso Sürek c. Turquía (número 2) de 8 julio 1999, en relación con la condena al accionista mayoritario de una sociedad de responsabilidad limitada propietaria de una revista por haber publicado un reportaje revelando la identidad de ciertos funcionarios junto con informaciones que daban a entender que los mismos habían cometido faltas graves, concluyó que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en presencia, formaba parte del interés legítimo del público conocer no solo la naturaleza del comportamiento de los funcionarios sino también su identidad, añadiendo que el objetivo del Estado turco consistente en proteger a los integrantes de cuerpos de seguridad de posibles atentados no basta para justificar las restricciones a la libertad de expresión e información; en suma, concluye el TEDH, condenas como la enjuiciada disuaden a los medios de comunicación [en ese caso a la prensa] de contribuir al debate abierto sobre cuestiones de interés público. 

Por su parte, el TC (STC 72/2007, de 16 de abril) resolvió, a propósito de la publicación de una foto en la que se identificó a una agente de la policía local que participó en un desahucio, que (FJ 5): “… el examen de la fotografía y del texto que la acompaña pone de manifiesto que estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir… que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública. Además, la fotografía en cuestión… tiene carácter accesorio respecto de la información publicada y no refleja a la demandante realizando cosa distinta que no sea el estricto cumplimiento de su deber…” 

Esta “prohibición de prohibir” el uso de imágenes y datos de las autoridades y miembros de las FFCCSS ampara no solo a los profesionales de la información sino al conjunto de la ciudadanía; en palabras del Tribunal Constitucional (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2): “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros». 

Además, y en relación con la existencia de una suerte de censura previa en el citado artículo 36.23, el TC ya había dicho (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5) que “la censura previa,…, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5º, 190/1996, fundamento jurídico 3º), aun cuando la ley, única norma que puede establecerlas, pretendiera justificar su existencia en la protección de aquellos derechos, bienes y valores que también conforme al art. 20.4 C.E. constitucionalmente se configuran como límites a las libertades de expresión e información en nuestro orden constitucional, limitando así al legislador que pudiera sentir tal tentación o veleidad al amparo de las reservas de ley previstas en los arts. 53.1 y 81.1 C.E”. 

Pues bien, el TC analizó la impugnación del artículo 36.23 LOPSC en el Fundamento Jurídico 7 y, en primer lugar, entendió que había que “examinar la colisión entre la necesidad de asegurar el normal desenvolvimiento y eficacia de la acción policial, como medio para garantizar la seguridad ciudadana, y el derecho de los ciudadanos a difundir imágenes o datos que, afectando a las autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, consideren relevantes para el interés general; cuestión que adquiere mayor trascendencia, si cabe, en una sociedad en la que se han multiplicado las posibilidades de captación –vía telefonía móvil– y difusión –redes sociales– de información –imágenes y datos– de todo clase”. 

A continuación, el TC llevó a cabo “algunas consideraciones sobre el canon de la libertad de información, definido sólidamente en nuestra doctrina constitucional –en clara sintonía, una vez más, con la jurisprudencia del TEDH–, recordando aquellos aspectos de mayor relevancia para el presente caso”. Resumiendo lo dicho, el TC señaló que el objeto de protección del artículo 10.1 CEDH abarca no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten, protección que alcanza a Internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a las noticias y la difusión de información en general”; los sujetos de este derecho “son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, la colectividad y cada uno de sus miembros… si bien, la protección constitucional del derecho alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa entendida en su más amplia acepción”. 

En cuanto al requisito de la relevancia pública de la información, cuestión de mayor interés en el presente caso, el TC reiteró que una información reúne esta condición “porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos”. 

Por último, el artículo 20.2 CE “prohíbe que el ejercicio de la libertad de información se pueda restringir mediante ningún tipo de censura previa y,…, por tal debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario; y su interdicción debe extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades”. 

Entrando en la impugnación del artículo 36.23, el TC concluyó que sujetar “a la obtención de autorización administrativa previa la actividad consistente en usar imágenes o datos de las autoridades o miembros de las FFCCSS, resulta contrario a la interdicción de censura previa ex art. 20.2 CE, de modo que procede declarar la inconstitucionalidad del inciso “no autorizado” de dicho precepto”. 

A continuación, el TC enjuició “si la tipificación como infracción del uso – ya no sujeto a permiso o autorización administrativa previa – de imágenes o datos de las autoridades o miembros de las FFCCSS incurre en alguna de las inconstitucionalidades alegadas por los recurrentes” y aprecia que el precepto “no incurre en ninguna de las causas de inconstitucionalidad alegadas siempre que se interpreten los términos (a) “uso”, (b) “poner en peligro […] o en riesgo” y (c) “con respeto al derecho fundamental a la información” en el sentido siguiente:

i) El “uso” como conducta típica, dado que debe “poner en peligro … o en riesgo” alguno de los bienes jurídicos reseñados en el precepto, no se realiza con la mera captación o tenencia de “imágenes o datos personales y profesionales”. Solo será sancionable, por tanto, el acto de publicar o difundir de algún modo, sea por medios tradicionales o a través de los cauces que ofrecen las tecnologías de la información y comunicación, como redes sociales u otras plataformas análogas, de tal manera que no bastará la mera captación no seguida de publicación o difusión de tales imágenes o datos. Además, poniendo en relación el tipo infractor con bienes jurídicos de gran calado constitucional como la protección de la vida privada y familiar (arts. 10.1, 18.1 y 39 CE), cabe concluir que el “uso” a que alude el art. 36.23 CE es aquel que no cuenta con el consentimiento de los titulares de las imágenes o datos difundidos.

ii) El elemento del tipo consistente en “poner en peligro […] o en riesgo” alguno de los bienes jurídicos que indica el precepto no cabe entenderlo por si solo y de un modo aislado. Su sentido propio deriva de su integración en el sistema constituido por la normativa de protección de la seguridad ciudadana, debiendo tener presente que uno de sus principios rectores consiste en que la intervención administrativa solo “se justifica por la existencia de una amenaza concreta […] que razonablemente sea susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana” (art. 4.3 LOPSC). Si la actividad de intervención únicamente juega en estos supuestos, con más razón el “riesgo” o “peligro” que configura el tipo infractor ex art. 36.23 LOPSC es el que se presenta como próximo o concreto, descartando que pueda juzgarse realizada la conducta infractora cuando el “riesgo” o “peligro” es meramente abstracto o remoto. 

iii) La expresión “con respeto del derecho fundamental a la información” tiene el sentido de exigir que en el momento aplicativo se tenga presente el principio de proporcionalidad, en especial a la hora de constatar si se ha realizado el presupuesto de hecho previsto en el art. 36.23 LOPSC. El aplicador deberá afrontar un juicio de ponderación de tal modo que únicamente sean merecedores de sanción quienes realicen este tipo de conductas que supongan un peligro para los bienes jurídicos tutelados como pueden ser la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o pongan en riesgo el éxito de una operación, como señala el texto del precepto y que sopese expresamente los elementos de cada caso singular, tanto los que agraven como los que reduzcan la necesidad de protección del derecho a la información. Esta ponderación abordará, al menos, (a) la comprobación de si las imágenes o los datos difundidos pertenecen a la vida privada o se relacionan con la actividad oficial de las autoridades o agentes; (b) el examen de qué relevancia pública tiene la difusión de esas imágenes o datos, atendiendo a las circunstancias fácticas y en particular a la presencia o no de un suficiente interés general en conocer esas imágenes o datos”. En suma, el TC declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “no autorizado” del artículo 36.23 LOPSC y acuerda que el resto del precepto no incurre en ninguna de las inconstitucionalidades alegadas siempre que se entienda en el sentido indicado. Añade el TC, que “ello excluye la aplicación del artículo 19.2 LOPSC que los recurrentes vinculaban al entender que podría posibilitar la aprehensión de los aparatos o instrumentos utilizados para la toma o captación de las imágenes o datos”. Por esta razón, concluye, no resulta necesario realizar un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. 

Se podría decir, a la vista de los antecedentes, en forma de abundante y explícita jurisprudencia del TC y del TEDH, que estábamos ante la crónica de una inconstitucionalidad anunciada, algo que, efectivamente, se produjo pero con matices. 

Desde luego, queda claro que no cabe imponer una prohibición general del uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las FFCCSS, ni siquiera aunque sea haga con el objetivo de tutelar la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, y dicho uso sea ejercicio del derecho fundamental a la libertad de  información. 

No obstante, sigue siendo infracción grave de la seguridad ciudadana el uso de datos o imágenes que suponga una suerte -aunque el TC no llega a usar esta expresión- de “peligro claro e inminente” para alguno de los bienes protegidos con esa tipificación: dice el TC, como ya hemos visto, que el “riesgo” o “peligro” que configura el tipo infractor ex artículo 36.23 LOPSC es el que se presenta como próximo o concreto, descartando que pueda juzgarse realizada la conducta infractora cuando el “riesgo” o “peligro” es meramente abstracto o remoto. 

Se deja, además, en manos de la autoridad administrativa “ponderar”, al menos, “(a) la comprobación de si las imágenes o los datos difundidos pertenecen a la vida privada o se relacionan con la actividad oficial de las autoridades o agentes; (b) el examen de qué relevancia pública tiene la difusión de esas imágenes o datos, atendiendo a las circunstancias fácticas y en particular a la presencia o no de un suficiente interés general en conocer esas imágenes o datos”. 

Y al respecto no nos parece trivial recordar que la LOPSC prevé (artículo 52), en un sentido idéntico al derogado artículo 37 de la L. O. 1/1992, que “en los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de la presente ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles” por lo que es fundamental que la Administración, denunciante primero y, en su caso, sancionadora después, haga un esfuerzo para que el Derecho administrativo no acabe siendo más aflictivo que el Derecho penal. 

Por otra parte, el incentivo económico que supone la reducción de la sanción al 50% a cambio de la renuncia a presentar alegaciones (artículo 54) puede generar un auténtico efecto desaliento para, primero, presentar alegaciones y, luego, acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a pesar de que la persona sancionada lo haya sido sin una “debida ponderación” de los elementos en presencia. Si hay inocentes que se conforman en el ámbito penal no parece exagerado pensar que algo similar ocurrirá con un Derecho administrativo sancionador en constante expansión.

 

 

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (19): las garantías no jurisdiccionales de los derechos fundamentales.

Un derecho no tiene la consideración de fundamental por contar con unas garantías específicas, pero lo cierto es que este refuerzo en su protección, si se compara con la que se dispensa a otras normas constitucionales, se convierte en uno de sus elementos más característicos. En la actualidad algunas de estas garantías pueden deducirse del enunciado de cada derecho, recibiendo por ello el calificativo de internas. Pero también existen otros preceptos constitucionales, diferentes a los que acogen singularmente a los distintos derechos, que contemplan mecanismos de protección, denominados por este motivo externos, cuyos beneficiarios son todos o gran parte de los derechos. Aquí nos centraremos en las llamadas garantías orgánicas, esto es, las dispensadas por instituciones, jurisdiccionales o no, a las que se les encomienda la salvaguarda de los derechos. En esta entrada analizaremos las garantías no jurisdiccionales y en la siguiente las jurisdiccionales. 

1.- El Defensor del Pueblo y sus figuras afines en las Comunidades Autónomas. 

Ante la insuficiencia demostrada por los mecanismos clásicos de fiscalización de los poderes públicos, los ordenamientos establecen nuevos instrumentos de control buscando una mayor eficacia. En esta línea, son muchos los sistemas jurídicos que, tanto en la órbita continental como en la del common law, acogen la figura escandinava del ombudsman, en unos casos respetando las notas que lo caracterizan (órgano auxiliar del Parlamento que realiza, de oficio o a instancia ciudadana, un control autónomo de la actuación administrativa, sin que pueda por sí solo revocarla) y en otros, por ejemplo, Francia y Gran Bretaña, desvirtuando sus elementos esenciales (órgano del Gobierno que actúa sólo a instancia parlamentaria), aunque no su tradicional objetivo de garantizar el buen funcionamiento de la Administración. 

La Constitución española (CE) no es ajena a la tendencia señalada y en su artículo 54 acoge la figura del Defensor del Pueblo. Se trata, pues, de un órgano constitucionalizado; de un órgano auxiliar, en tanto desarrolla funciones técnicas que, sin incidir en la creación normativa, contribuyen a una correcta actuación estatal; y, por último, de un órgano funcionalmente autónomo de las Cortes Generales, como asegura y prueba la mayoría de 3/5 exigida para su nombramiento y cese, su régimen de incompatibilidades, el disfrute de unas prerrogativas similares a las parlamentarias, una duración del mandato superior a la de la legislatura, la posibilidad de actuar cuando las Cortes no están operativas o de recurrir sus disposiciones ante el Tribunal Constitucional (artículo 1 Ley orgánica 3/1981 del Defensor del Pueblo -LODP-). 

Pero más allá del breve recordatorio de estas cuestiones, lo que aquí interesa son las funciones que se confieren a la institución, pues es su consideración como garantía orgánica de los derechos fundamentales, lo que justifica esta referencia al Defensor del Pueblo. El artículo 54 CE construye esta figura en torno a la protección de los derechos reconocidos en el Título I. Al Defensor del Pueblo le corresponde controlar la actuación de cualquier Administración Pública y sus agentes, empleando como parámetro principal los derechos fundamentales. Ello no empece para que la LODP, que desarrolla el artículo. 54 CE, ligue en el artículo 9 su actuación a la salvaguarda del artículo 103 CE; pero la vulneración de los principios de servicio objetivo a los intereses generales, jerarquía, eficacia, descentralización, desconcentración, coordinación y legalidad, que en él se mencionan, deben ser únicamente relevantes para el Defensor del Pueblo en la medida en que afecten a algún derecho fundamental. También hay que tener presente que, tal y como se ha apuntado, el control que realiza el Defensor del Pueblo en ningún caso es directamente sancionador. Las competencias que se le confieren tienen una doble naturaleza: inquisitiva y requirente. 

La fiscalización se inicia de oficio o a instancia de algún miembro u órgano de las Cortes o de cualquier persona, natural o jurídica con interés legítimo, que le haga llegar su queja (artículos 9 y 10 LODP). La presentación de esta queja, en el plazo de un año desde que se tiene conocimiento de los hechos que son su objeto, no requiere ningún tipo de formalidades, más que la identificación del interesado, sin que sea preceptiva asistencia letrada ni de procurador (artículo 15 LODP). El Defensor, una vez que registra y acusa recibo de la queja, podrá rechazarla, si se trata de quejas anónimas, con mala fe, sin fundamento, sin pretensión o perjudiciales para los derechos de un tercero. El rechazo se realizará en escrito motivado, contra el que no cabe recurso, informando de las vías pertinentes, si las hubiera, para canalizar la acción (artículo 17 LODP).  Tampoco entrará en el examen individual de aquellas quejas sobre las que esté pendiente resolución judicial y lo suspenderá si, iniciada su actuación, los interesados interpusieran demanda o recurso ante los Tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional (artículo 17 LODP). Si, por el contrario, tramita la queja, se inicia una investigación tendente al esclarecimiento de los hechos. Una vez recibidos los informes que el jefe del organismo afectado o el superior jerárquico del funcionario implicado deben proporcionarle a riesgo de incurrir en delito de desobediencia, oído el presunto causante de la lesión y practicadas una serie de pesquisas sumarias e informales en las que todos deben colaborar, el Defensor del Pueblo puede constatar lo fundado de la queja. De ser así, lo comunicará a los implicados, realizando las advertencias y sugerencias que estime adecuadas, por ejemplo, la revocación o modificación de la disposición o acto lesivo del derecho (artículo 18 y sigs. LODP). 

Cuando injustificadamente tales recomendaciones no encuentran acogida, el Defensor del Pueblo, al carecer por sí mismo de potestad sancionadora, ejercerá su competencia requirente, esto es, transmitirá la existencia de la lesión a quiénes puedan adoptar las medidas oportunas para el restablecimiento del derecho –órganos administrativos correspondientes, Fiscal General del Estado, Parlamento, Tribunal Constitucional, según el caso- (artículos 29 y 30 LODP). Quizás sean estos dos últimos supuestos los que revistan una mayor importancia. De un lado, el Parlamento, como órgano fiscalizador de la actuación gubernativa, ofrecerá a la labor del Defensor una mayor publicidad cuando presente su informe anual ordinario en el que dará cuenta del número de quejas, del resultado de las investigaciones, del contenido de sus recomendaciones y de los obstáculos que haya encontrado en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la elaboración de otros informes extraordinarios al hilo de asuntos que requieran una respuesta inmediata (artículo 32 LODP). 

De otro lado, la legitimación del Defensor del Pueblo ante el Tribunal Constitucional (artículo 162 CE) puede servir, en el recurso de inconstitucionalidad, como una vía que permita a los ciudadanos impulsar indirectamente este procedimiento con el fin de expulsar del ordenamiento a aquellas normas con rango de ley que lesionen cualquier derecho del Título I o cualquier otro precepto constitucional. En el recurso de amparo, sin embargo, el papel del Defensor del Pueblo se restringe en cuanto al objeto de protección, sólo los derechos contenidos en los artículos 14 a 30 CE, y al ámbito de su actuación, sólo si el afectado se inhibe, no así en cuanto al objeto del recurso que se amplía a toda disposición infralegal, acto o vía de hecho de los poderes públicos. 

La relevancia de la institución, como garante del sometimiento de la actuación administrativa a los derechos fundamentales, y su calado entre los ciudadanos, llevó a algunas Comunidades Autónomas a introducir, mayoritariamente a través de sus respectivos Estatutos de Autonomía, una figura equivalente, que reproduce en gran medida el modelo estatal, en tanto persigue la defensa de los Derechos del Título I CE y el control de la Administración autonómica e, incluso, en ciertos casos, de la local. La Ley 36/1985 por la que se regulan las relaciones entre la institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades Autónomas, las leyes reguladoras de las instituciones autonómicas y las SSTC 142/1988 y 157/1988 intentaron sin mucha fortuna articular instrumentos de colaboración. 

2.- El Ministerio Fiscal. 

El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (artículo 124 CE y artículo 1 Ley 50/1981, por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal –LEOMF-). 

Para el cumplimiento de su función de garante de los derechos de los ciudadanos se le encomiendan una serie de competencias específicas como la de vigilar que se respeten las instituciones constitucionales y los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa; intervenir en los procesos judiciales de amparo así como en las cuestiones de inconstitucionalidad; interponer recurso de amparo constitucional así como intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Constitucional en defensa de la legalidad… 

En otros supuestos también desarrollará indirectamente el mismo papel, asegurando que los órganos jurisdiccionales puedan dispensar una protección a los derechos fundamentales con todas las garantías. Ello se desprende del encargo de adoptar las medidas oportunas en defensa de la independencia de los jueces y tribunales o de velar por un ejercicio eficaz de la función jurisdiccional conforme a las leyes y por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social. 

También el Ministerio Fiscal podrá ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos u oponerse a las ejercitadas por otros; recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial; intervenir en el proceso penal instando la adopción de medidas cautelares o la práctica de diligencias; instruir el procedimiento de responsabilidad penal de menores; asumir o promover la representación y defensa en juicio y fuera de él de quienes no puedan actuar por sí mismos y fomentar el auxilio judicial internacional… (artículos 3 a 5 LEOMF). 

En definitiva es la especial posición institucional que la Constitución confiere al Ministerio Fiscal la que permite, tal y como pone de relieve la STC 86/1985 refiriéndose al amparo, que este órgano sea una pieza fundamental en la defensa de los derechos fundamentales “no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos”. 

3.- Las funciones no jurisdiccionales de los órganos judiciales. 

El artículo 117.4 CE amplia las funciones de los Juzgados y Tribunales, admitiendo que fuera del ejercicio de la potestad jurisdiccional, puedan asumir otras que la ley les confiera en garantía de cualquier derecho. Este precepto alude entonces al papel que los Jueces juegan no cuando tutelan, sino cuando salvaguardan los derechos fundamentales, lo que, por ejemplo, podría suceder, dependiendo del concepto de jurisdicción que se maneje, en aquellos supuestos en los que la intervención judicial resulta obligada para que operen ciertas limitaciones sobre los mismos. 

A esta finalidad responde, de una parte, la necesaria puesta a disposición judicial del detenido tan pronto se hayan realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y,  en todo caso, nunca más tarde de setenta y dos horas (artículo 17.2 CE) y, de otra, el que sólo por resolución judicial se pueda ordenar la entrada en un domicilio sin que medie consentimiento del titular o se esté cometiendo un delito flagrante (artículo 18.2 CE); intervenir comunicaciones (artículo 18.3 CE); secuestrar publicaciones, grabaciones y otros medios de información (artículo 20.5 CE) y suspender o disolver asociaciones (artículo 22.4 CE). 

Pero el artículo 117.4 CE sirve especialmente de cobertura a otros casos en los que en atención al estatuto de los miembros Poder Judicial, especialmente a su independencia, se cuenta con su intervención en procesos no jurisdiccionales para ofrecer una mejor garantía de ciertos derechos fundamentales. Es lo que sucede, por ejemplo, respecto del derecho de sufragio (artículo 23 CE) en las Juntas Electorales, que, cumpliendo también funciones de índole administrativa. 

4.- Otras garantías orgánicas especiales. 

Más allá de la tutela que ofrece el Defensor del Pueblo y sus equivalentes autonómicos a cualquier derecho del Título I y del papel que desempeña el Ministerio Fiscal, existen derechos que cuentan con una garantía orgánica específica. Pueden destacarse, a título de ejemplo, la Agencias de protección de datos, estatal y autonómicas (catalana, vasca, andaluza), y la ya citada Administración electoral.

Pd. Esta decimonovena entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo IX –”Las garantías de los derechos fundamentales”-, que redactó Paloma Requejo. 

 

Sobre la protección constitucional del domicilio.

La Constitución española dispone en su artículo 18.2 que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. 

Esta protección constitucional del domicilio se orienta a garantizar un espacio en el que las personas puedan vivir sin estar sujetas a los usos y convenciones sociales; el Tribunal Constitucional (TC) ha venido diciendo que el domicilio constituye un ámbito de privacidad “dentro del espacio limitado que la propia persona elige” (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5), inmune a la injerencia de otras personas o de la autoridad pública. 

De este modo el contenido del derecho fundamental es esencialmente negativo: lo que garantiza es, ante todo, la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, impidiendo la entrada o la permanencia de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro (STC 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 3). 

No obstante, desde la STC 119/2001, de 24 de mayo, se acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos López Ostra contra España, de 9 de diciembre de 1994, y Guerra y otros contra Italia, de 19 de febrero de 1998) según la cual este derecho incluye también una dimensión positiva relacionada con el libre desarrollo de la personalidad y orientada a la plena efectividad del derecho, que impone no solo un deber de abstención a los poderes públicos sino también uno de intervención evitando intromisiones que supongan una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones a los que sea imputable la lesión producida (FJ 6). 

El concepto constitucional de domicilio es más amplio que el civil, el penal o el administrativo, pues “el derecho fundamental no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligaciones relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros” (STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2). 

Para el TC no es presupuesto de la protección constitucional la habitualidad si, “a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo” (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5). De este modo, y como se recuerda en este comentario al artículo 18.2 CE que realizó el profesor Rafael Alcácer, el TC ha otorgado el carácter de domicilio a, por ejemplo, una vivienda no habitada en el momento del registro (STC 94/1999, FJ 5), a los garajes y trasteros anexos a una vivienda (STC 171/1999, FJ 9), a una habitación de hotel (STC 10/2002, FJ 8) o a las habitaciones de una residencia militar (STC 189/2004, FJ 2). 

La propia Constitución menciona en el artículo 18.2 tres supuestos en los que es legítima la entrada en un domicilio: cuando hay consentimiento del titular, si existe autorización judicial o en los casos de delito flagrante. 

El consentimiento del titular puede ser expreso o tácito pero no se equipara al mismo la mera falta de oposición. Y, en todo caso, es preciso que haya existido una información expresa y previa sobre lo que se pretende con la entrada por parte de quien quiere llevarla a cabo. 

La autorización judicial no puede ser genérica para cualquier domicilio o momento sino que debe individualizar el domicilio, el objeto de la entrada, cuándo se llevará a cabo así como argumentar la proporcionalidad de la medida para la consecución del fin perseguido. 

Por lo que respecta al delito flagrante, es bien conocida la STC 341/1993, de 18 de noviembre, que enjuició la entonces vigente Ley Orgánica 1/1992, de seguridad ciudadana: ahí se dice, entre otras cosas, que “la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la que, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” y que “estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervención policial) están presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 de la Norma fundamental, precepto que, al servirse de esta noción tradicional, ha delimitado un derecho fundamental y, correlativamente, la intervención sobre el mismo del poder público”.  En la posterior STC 94/1996, de 28 de mayo se explica que “la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito” (FJ 4). 

Finalmente, además de las excepciones anteriores y aunque no aparece mencionada expresamente en la CE, se podría considerar justificada la entrada en un domicilio en una situación de estado de necesidad, como lo sería salvar la vida o la integridad física de una persona o preservar la integridad del inmueble (por ejemplo, en un supuesto de incendio).

 

“Educación en/para la libertad y la igualdad: un diálogo necesario” (Sesión de apertura del XVIII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España)

Los pasados 11 y 12 de febrero de 2021 se celebró, de forma telemática, el XVIII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España organizado por las Áreas de Derecho Constitucional de las Universidades de Oviedo y de la UNED y que versó sobre “Educación y Libertades en la democracia constitucional”. La coordinación académica corrió a cargo de los profesores Francisco J. Bastida Freijedo y Benito Aláez Corral, ambos catedráticos de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, y la parte técnica la asumieron los profesores Fernando Reviriego Picón, profesor Titular de Derecho Constitucional de la UNED, y Pablo J. Guerrero Vázquez, profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza.

La ponencia general fue coordinada por la profesora Yolanda Gómez Sánchez, catedrática de Derecho constitucional de la UNED y Directora del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y en ella intervinieron el profesor Benito Aláez y Amaya Úbeda Torres, Letrada del Consejo de Europa y docente de Derecho Internacional y de derechos humanos en varias universidades,  excusando su asistencia por motivos sobrevenidos el profesor Alfonso Fernández Miranda. Dicha ponencia general adoptó la fórmula de un debate ágil y dinámico respondiendo así, en la práctica, al propio título asignado: “Educación en/para la libertad y la igualdad: un diálogo necesario”. 

La coordinadora empezó presentando la sesión aludiendo al marco constitucional y europeo del derecho a la educación, incidiendo en su relevancia para la construcción de una democracia avanzada pero también llamó la atención sobre los frecuentes cambios legales experimentados por las normas de desarrollo del artículo 27 de la Constitución española (CE). 

La primera cuestión suscitada por la profesora Yolanda Gómez fue la relativa a la conceptualización del propio derecho fundamental a la educación; para el profesor Aláez, y una vez descartado el uso de la teoría de la ponderación a efectos dogmáticos, no cabe duda de que nos encontramos ante un derecho “complejo”, cuya interpretación unitaria ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional y europea, y que debe ser objeto de delimitación para conocer el alcance de los fines del derecho, las prestaciones que implica y las facultades correspondientes a los poderes públicos con competencias en la materia. Insistió Benito Aláez en que se trata de un derecho que incluye facultades, mandatos y habilitaciones guiados por el objetivo común que marca el artículo 27.2: el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 

Por su parte, Amaya Úbeda coincidió en el carácter complejo del derecho a la educación, clave para el sistema europeo, que desde el punto de vista de la Carta Social Europea (CSE) opera como un derecho puente o “facilitador” para otros derechos. Adicionalmente, Úbeda Torres aludió a la libertad de configuración que corresponde a los Estados y destacó que, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con los derechos reconocidos en los artículos 8 a 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), no hay una lista exhaustiva de los motivos que justifican una restricción en el caso del artículo 2 del Protocolo Adicional al CEDH. Por lo que al CEDH respecta, el derecho se centra en el acceso individual a las instituciones educativas, mientras que en la CSE predomina una visión más global y atenta a las reclamaciones colectivas. 

En segundo lugar, la profesora Yolanda Gómez planteó la cuestión de si la diversa terminología jurídica empleada (educación, enseñanza, instrucción) es relevante, a lo que el profesor Aláez respondió que educación y enseñanza deben entenderse como sinónimos pero que lo importante es tener claro quién tiene la competencia para llevar a cabo la interrelación entre el derecho nacional y el internacional -el Tribunal Constitucional- y es preciso prevenirse frente a la tentación de trasladar respuestas propias de un sistema constitucional confesional a uno laico o no confesional. 

Amaya Úbeda apuntó que, a este respecto, el TEDH tiene articulada la llamada “teoría de las nociones autónomas” con un valor pedagógico y que no es trivial señalar que la mayoría de los asuntos sobre educación que han llegado al Tribunal tienen como Estados demandados a dos con bien conocidas regulaciones de las relaciones Iglesia-Estado: Francia y Turquía. 

El tercer punto sometido a debate por la profesora Yolanda Gómez fue el relativo al alcance de la libertad y la igualdad en los ámbitos educativos. Benito Aláez recordó al profesor Tomás y Valiente a propósito del “ideario educativo de la Constitución” y el consenso existente sobre el hilo conductor que supone el ya citado artículo 27.2, que muestra que, al menos aquí, la CE no es absolutamente neutral, sino que estamos, como se deriva de la jurisprudencia constitucional, ante una “neutralidad relativa”, lo que incidirá en la respuesta que cabe dar a cuestiones como la educación diferenciada, la enseñanza de la religión, la educación “en casa”,…partiendo de que en el caso de los poderes públicos la CE es al mismo tiempo un límite pero también una guía positiva de actuación mientras que para los particulares es solo límite. 

Amaya Úbeda explicó que desde el punto de vista del Derecho internacional la dialéctica gira a propósito de la relación entre la razón esgrimida por los Estados y las libertades reclamadas por los particulares y que la jurisprudencia europea, especialmente a partir de los casos de homeschooling, ha puesto en el primer plano la protección del interés superior del menor y que en no pocas ocasiones los casos de discriminación no son del todo evidentes sino más bien de discriminación indirecta, como se evidenció en las condenas a varios países por la escolarización de niños y niñas de etnia gitana en colegios de educación especial (caso D.H. y otros c. República Checa, de 13 de noviembre de 2007). 

En cuarto lugar, a lo largo de la sesión fueron también objeto de debate cuatro cuestiones habitualmente presentes cuando se discute sobre el derecho fundamental a la educación y que fueron, asimismo, apuntadas por algunas de las personas asistentes a la sesión inaugural: la educación en valores o educación para la ciudadanía, la enseñanza de la religión, la educación diferenciada por sexos y la educación en casa. 

Respecto a la primera, el profesor Aláez señaló que la educación en valores no es sino una concreción del objetivo que debe tener ese derecho y que, como se ha dicho, está contenido en el artículo 27.2 CE, el llamado ideario educativo constitucional. Su impartición puede hacerse a través de una asignatura específica, de forma transversal o combinando ambos modelos. Y siempre que esta materia se imparta de forma plural y con objetividad no será admisible objeción de conciencia alguna, como ya han resuelto tanto el Tribunal Supremo (sentencias de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2009) como el TEDH (asunto  Appel-Irrgang y otros c. Alemania, de 6 de octubre de 2009). A este respecto, Amaya Úbeda explicó que la relevancia social del derecho a la educación justifica límites a la libertades de los progenitores, entre ellos la existencia de la educación sexual. El Comité de Derechos Sociales va un poco más allá que el TEDH al exigir a los Estados que aseguren políticas educativas inclusivas. 

Sobre la enseñanza de la religión en la escuela pública y la relación entre los artículos 27.2 y 27.3, Benito Aláez apuntó que es una posibilidad pero no una obligación para el Estado, que puede articularse como una forma de cooperación con las confesiones religiosas en el sentido previsto en el artículo 16.3 CE y, también, como una opción, aunque no una necesidad, de satisfacer el derecho de los progenitores previsto en el artículo 27.3 CE, que no impone un contenido prestacional (“Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”). En todo caso, consideró correcto que esta materia no sea objeto de evaluación porque tal cosa vulneraría el principio de no confesionalidad del Estado. Amaya Úbeda añadió que en este ámbito los Estados tienen gran capacidad de decisión pero con los necesarios matices dependiendo de las concretas mayorías y minorías religiosas y el deber de evitar el abuso de una posición dominante. 

En lo que a la enseñanza diferenciada por sexos se refiere, para Benito Aláez, analizando de forma crítica las SSTC 31/2018, de 10 de abril, y 74/2018, de 5 de julio, hay que diferenciar entre, por una parte, su constitucionalidad -no hay una evidencia científica que avale su prohibición- y, por otra, su financiación, algo que no cabe derivar de la Constitución y sobre lo que puede decidir el legislador, apuntando que podría justificarse el rechazo a esa financiación pública por la conveniencia de tener en cuenta la promoción de la igualdad de género. 

Finalmente, Amaya Úbeda comentó varios de los pronunciamientos del TEDH en materia de educación en casa y apuntó como argumentos contrarios a la misma la necesidad de preservar el superior interés del menor, que podría quedar desvirtuado si se deja únicamente en manos de los progenitores, y la eventual necesidad de evaluar los conocimientos. 

En este asunto, Benito Aláez diferenció, de manera gráfica, entre tres posibles tipos de educación eh casa: la motivada por cuestiones ideológico-religiosas, la de tipo elitista-intelectual y la no intencional, como la que precisan, por ejemplo, menores deportistas, artistas… En su opinión, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional (STC 133/2010, de 2 de diciembre), las dos primeras no encontraría cobertura en nuestro ordenamiento mientras que la tercera sí como una forma de garantizar, con adaptaciones, el acceso a la educación. 

Como reflexión conclusiva, y antes de que la profesora Yolanda Gómez clausurara la sesión inaugural del Congreso, Benito Aláez comentó que, aunque sería deseable una reforma del artículo 27.2 CE para, entre otras cosas, acoger cuestiones como la digitalización y la inclusividad, no parece que exista el necesario acuerdo político para reformar lo que es un buen precepto constitucional, tanto en su dimensión de derecho fundamental subjetivo como en lo que permite de desarrollo a los legisladores estatal y autonómico. 

Texto publicado en el Blog del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (muchas gracias a Emilio Pajares y Julia Ortega).

Derecho educación

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (18): la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

A diferencia de los poderes públicos, los particulares se encuentran vinculados de forma “negativa” a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico: están también sujetos al respeto de los derechos fundamentales aunque no deben maximizar el ámbito de libertad protegido ni son los destinatarios de un deber de protección de los mismos, derivado de su dimensión objetiva. 

La posición de quienes se han opuesto a que los derechos fundamentales posean algún tipo de eficacia sobre los sujetos particulares o a que, en su caso, dicha eficacia sea directa e inmediata, se apoyan en que la libertad e igualdad garantizadas por el Estado constitucional democrático sirven al disfrute de una autonomía individual de la voluntad que se vería seriamente comprometida con la eficacia horizontal de aquéllos. Se parte de que los individuos ocupan una posición de libertad e igualdad natural por lo que sus relaciones sociales, presididas por la autonomía privada, deben ser ajenas a la regulación jurídico-pública que conllevaría la eficacia de los derechos fundamentales con el fin de evitar la quiebra de esta paridad consustancial a la sociedad. 

Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que profundas transformaciones sociales y económicas han conducido a una superación del individuo físico como unidad a la que referir la autonomía privada. Los procesos de concentración y monopolización del poder social, económico o informativo esconden la privilegiada posición de ciertos individuos u organizaciones cuyo predominio anula o compromete gravemente ese mínimo de libertad e igualdad que constituye el presupuesto de la autonomía privada. Una desnaturalización de los presupuestos de la autonomía privada que, además, amenaza con degradar el Estado liberal democrático, sustituyendo la soberanía de las generaciones vivas (libres e iguales) por una soberanía de esos poderes sociales hegemónicos. 

Precisamente por ello el texto constitucional español ha concebido al Estado, además de como Estado democrático de derecho, como Estado social, y ha encomendado a su aparato la remoción de los obstáculos que hacen que dicha libertad e igualdad individual o colectiva no sean reales y efectivas (art. 9.2 CE), con el fin de evitar la desnaturalización de las otras dos características estructurales del mismo. Un primer elemento al servicio de esta tarea es sin duda la extensión de la obligatoriedad de los derechos fundamentales a las relaciones jurídico-privadas. De ahí que, aunque el texto constitucional continúe viendo en la autonomía privada una de las expresiones de la libertad e igualdad garantizadas a los individuos, e incluso dé amparo constitucional a la formación de algunas de estas situaciones de predominio socioeconómico (como en la garantía de la libertad de empresa del art. 38 CE o en la garantía del derecho de propiedad y de herencia del art. 33 CE), no es menos cierto que en dichas situaciones deben cobrar también vigencia los derechos fundamentales en tanto principios objetivos que sirven de fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE) y de instrumento de alteración y configuración de las relaciones sociales. 

A la hora de atribuir eficacia a los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, la doctrina y la jurisprudencia constitucional, sobre todo la alemana, han barajado dos opciones. La primera, consistente en reconocer a los derechos fundamentales eficacia directa o inmediata, permitiría a los individuos invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales encargados de su garantía la lesión por parte de otro particular de los derechos y libertades constitucionalmente garantizados, haciéndolos valer como auténticos derechos subjetivos sin necesidad de la mediación del legislador.

La segunda opción, nacida como reacción ante las severísimas limitaciones que la primera impondría a la autonomía privada, confiere a los derechos fundamentales únicamente eficacia indirecta o mediata, por lo que los particulares sólo obtendrían su tutela a través de las posiciones jurídico-subjetivas que el legislador les haya atribuido al regular las relaciones privadas, esto es, sólo como consecuencia del desarrollo por parte de los poderes públicos de la dimensión objetiva de los derechos. 

Ahora bien, mientras la eficacia directa plantea en muchas ocasiones la dificultad de delimitar el contenido de los derechos fundamentales esgrimibles por los sujetos intervinientes en la relación jurídico-privada, la indirecta resulta difícilmente justiciable en caso de omisión legislativa o de una defectuosa transposición por el legislador, al considerar las posiciones jurídico-subjetivas de un particular frente a otro como huérfanas de iusfundamentalidad. 

Darle una solución a este problema no resulta fácil. Sin embargo, de lo expuesto anteriormente se desprende que la CE de 1978 ha querido atribuir a los derechos fundamentales una eficacia directa matizada. Desde esta posición no cabe concluir que los mismos sólo poseen eficacia de carácter legal en los términos establecidos por el legislador, aunque tampoco que todo el contenido de cualquier derecho fundamental es directamente oponible a los particulares. Es preciso delimitar correctamente el contenido del derecho fundamental que se esgrime en cada concreta relación jurídico-privada en función de la naturaleza del propio derecho y de la relación de que se trate, pues ambos pueden hacer variar la posición en la que se encuentra el particular y, con ello, la eficacia del derecho fundamental frente a los particulares. 

Para clarificar el significado de esta eficacia matizada veamos algunos de los argumentos utilizados por los defensores de la eficacia directa e indirecta respectivamente. Del lado de la eficacia indirecta se parte de considerar en su origen a los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, por lo que su eficacia entre particulares sería un efecto posterior que ha de ser derivado de su dimensión objetiva. Esto es parcialmente incierto, puesto que existen derechos fundamentales cuyo objeto es la garantía de un ámbito de libertad precisamente en las relaciones entre particulares, por lo que están concebidos para ser oponibles primordialmente frente a los particulares y sólo secundariamente frente al Estado (como el derecho de huelga del art. 28.1 CE, la libertad sindical del art. 28.2 CE, o el derecho a la negociación colectiva del art. 37 CE). Al mismo tiempo existen otros derechos cuyo objeto, al ser derechos de contenido básicamente participativo, les hace oponibles casi exclusivamente ante los poderes públicos (como el derecho de sufragio y el de acceso a cargos y funciones públicas del art. 23 CE, o el derecho a la legalidad penal del art. 25 CE). En muchos otros derechos está presente una eficacia pluridireccional, lo que les hace oponibles, en principio, con igual intensidad frente al Estado y frente a los particulares (piénsese en la libertad ideológica del art. 16 CE, en la libertad de expresión del art. 20 CE, en el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, etc…). 

Y del lado de la eficacia directa, se parte de que su concreción judicial pasa siempre por la técnica de la ponderación entre derechos, dada la igual posición que, en lo relativo a la posesión de derechos fundamentales, ocupan los sujetos de una relación jurídico-privada.  Y aunque existen relaciones privadas en las que ambos sujetos ejercen un derecho fundamental, como en las relaciones laborales por ejemplo, donde los poderes de dirección del empresario se amparan en su libertad de empresa del art. 38 CE, mientras que la libertad sindical o de expresión del trabajador lo hacen en el art. 28.2 CE y en el art. 20.1.a CE respectivamente, son posibles otras relaciones privadas en las que un sujeto ejerza derechos fundamentales y el otro, por el contrario, no (como, por ejemplo, en las relaciones paterno-filiales, donde los padres cumplen en virtud del art. 39.2 CE un mandato de protección del menor y no son titulares de derechos fundamentales frente a éstos, mientras que los hijos sí pueden recabar de sus padres el respeto de sus derechos durante el ejercicio de la patria potestad).

Esta última comprobación de la desigual posición jurídica iusfundamental en la  que se pueden encontrar los partícipes en una relación jurídico–privada viene a desmontar también otro presupuesto en el que se asientan los partidarios de una eficacia mediata de los derechos fundamentales, concretamente el relativo a su presunta igualdad (lo que explica la calificación de eficacia horizontal). La aparición de situaciones de predominio de unos sujetos sociales (empresarios, comerciantes, progenitores…) sobre otros (trabajadores, consumidores, hijos, etc…), termina por desmentir el mito de la libertad e igualdad naturales en el que se asienta el dogma de la autonomía privada y convierte muchas de las relaciones jurídico-privadas en relaciones análogas a la del poder público. Estas relaciones sociales desiguales pueden servir para desconocer la vigencia de las libertades constitucionalmente reconocidas, por lo que para prevenir dicha situación en un Estado social y democrático de derecho como el nuestro sólo queda, ante la posible insuficiencia de la acción legislativa, el reconocimiento de una eficacia directa de los derechos fundamentales. 

Por ello, la capacidad de penetración de estos derechos en las relaciones privadas deberá ser tanto mayor cuanto mayor sea la asimetría de aquéllas, de forma análoga a lo que sucede con una relación de poder público. Tal es el caso de relaciones como la laboral, la paterno-filial o la de consumo en las que una de las partes ostenta una posición de clara superioridad fáctica frente a la otra y el objeto de la relación privada es un bien constitucionalmente garantizado por su escasez (trabajo) o por su importancia para el desarrollo social (patria potestad o consumo). La concreta eficacia que desplieguen los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares dependerá, sin embargo, de cada derecho y de cada relación.

Pd. Esta decimoctava entrada resume en muy pocas palabras la tercera parte del Capítulo VIII –”La eficacia de los derechos fundamentales”-, que redactó Benito Aláez.