Algunos apuntes (urgentes y provisionales) sobre la moción de censura.

Como es sabido, la moción de censura tiene en España, por mandato constitucional (CE), carácter “constructivo”: la Cámara que otorgó su confianza al Presidente del Gobierno en ejercicio puede dársela a otra persona sin pasar previamente por unas elecciones. Esta figura, no muy extendida (Alemania, Bélgica…) en el Derecho comparado, resulta inoperante en un contexto bipartidista donde el sistema electoral favorece la existencia de mayorías absolutas (4 en España desde 1982), que hacen inviable, salvo descomposición del partido gobernante, que la oposición consiga nombrar otro presidente, para lo que debe contar con el respaldo de la mayoría absoluta de la Cámara Baja. Las cosas cambian cuando existe mayor fragmentación parlamentaria y el Gobierno no cuenta con el respaldo de, al menos, la mitad más uno de los diputados, algo no necesario para dirigir la política del país -las mayorías absolutas son, en realidad, una anomalía- pero que, en un momento dado, permite que prospere un Ejecutivo de otro color político.

Si la moción de censura sale adelante, el nuevo Presidente lo es con plenitud de poderes y, al margen de los compromisos políticos o parlamentarios contraídos durante el debate de la moción, puede decidir, con total libertad jurídica y con obvio respeto a los límites constitucionales, si convoca elecciones generales anticipadas y, en su caso, la fecha de las mismas.

En esa línea, el debate de la moción y el eventual nombramiento de nuevo presidente no altera jurídicamente la tramitación del proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado, ya aprobado en el Congreso de los Diputados y pendiente de debate en el Senado. Si en la Cámara Alta, a resultas del triunfo de la moción o por cualquier otro motivo, se interpone un veto al proyecto de ley o se introducen enmiendas, el texto tendría que volver al Congreso, que podría levantar el veto o rechazar las enmiendas.

Se ha especulado, y nada está descartado en el momento de escribir estas líneas, sobre una eventual dimisión del Presidente del Gobierno ante la tesitura de que la moción de censura pudiera prosperar. Hay opiniones fundadas que descartan constitucionalmente esta posibilidad; yo creo que nuestra Norma Fundamental no prohíbe tal cosa y se podría producir algo similar a lo que ocurrió en la Comunidad de Madrid hace pocas semanas: la dimisión de Cifuentes desactivó la moción de censura ya registrada. Esa eventual decisión presidencial podrá parecer más o menos oportuna o elegante políticamente, pero creo, salvo mejor opinión, que es viable en términos jurídicos. De producirse tal dimisión no habría elecciones inmediatas: se acudiría al procedimiento previsto en el artículo 99 CE para intentar la investidura de nuevo Presidente, es decir,  consultas del Rey con los Grupos Parlamentarios y propuesta, en su caso, de una candidatura, que si consigue la confianza de la Cámara, originaría un nuevo Presidente y si fracasa pondría en marcha el reloj de 2 meses para que, si no prosperan otros intentos, tengamos elecciones generales.

Tanto si dimite el Presidente del Gobierno como si prospera la moción de censura estaríamos, durante un tiempo, con un «Gobierno en funciones» hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, lo que justifica la imposición legal de unas limitaciones al poder de decisión de quien está a punto de ser reemplazado: no puede, entre otras cosas, proponer la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales ni plantear la cuestión de confianza. Tampoco podría el Gobierno en funciones presentar proyectos de ley al Congreso o al Senado.

Finalmente, si se produjera la dimisión del Presidente no dejaría vacante su cargo para que lo ocupase «en funciones» la Vicepresidenta; seguiría siendo Presidente hasta la toma de posesión del sucesor pero, como se dijo antes, con sus poderes limitados.

Para más detalles pueden verse, entre otros, los textos de los profesores Eduard Roig y Fernando Simón publicados en Agenda Pública.

La cuenta del presidente Trump en Twitter como foro público habilitado.

Acaba de hacerse pública la sentencia en la que la juez federal Naomi Reice Buchwald declara que es contraria a la Constitución la práctica de bloquear el acceso a la cuenta en Twitter del presidente Donald Trump, @realDonaldTrump, que tiene (a 25 de mayo) 52,2 millones de seguidores y donde se incluyen 37.600 tuits. Presentaron la demanda contra el presidente Knight First Amendment Institute at Columbia University, Rebecca Buckwalter, Philip Cohen, Holly Figueroa, Eugene Gu, Brandon Neely, Joseph Papp y Nicholas Pappas.

En la sentencia se analiza si las características que tiene la cuenta presidencial. así como el uso que se ha venido haciendo de ella, la convierten en lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense ha denominado un foro público habilitado.

El concepto de foro público surgió a finales de la década de los treinta del pasado siglo a raíz del asunto Hague v. Committee for Industrial Organization, de 5 de junio de 1939, resolución en la que el Tribunal Supremo, con ponencia del juez Stone, reconoció de manera expresa el derecho de los ciudadanos a ejercer su libertad de expresión en determinados espacios públicos. No obstante, el Tribunal Supremo no artículo el concepto jurídico de foro público hasta el año 1972 con ocasión del asunto Police Department of Chicago v. Mosley, de 26 de junio, donde, con ponencia del juez Thurgood Marshall, se anuló una ordenanza que prohibía las concentraciones sindicales en vías públicas a menos de 150 pies de las escuelas. El Supremo sentenció que no caben exclusiones selectivas “del foro público” basadas en el contenido de las expresiones. Pues bien, a partir de esta jurisprudencia se ha entendido que el foro público comprende las plazas, parques y aceras; en otras palabras, es una parte de las propiedades públicas o controladas por el Gobierno en las que tradicionalmente se han venido celebrando reuniones y debates públicos. Y, siendo así, en dichos espacios públicos no cabe restringir el libre ejercicio de los derechos de reunión y expresión salvo que tales limitaciones puedan justificarse en aras a la tutela de intereses públicos apremiantes.

En segundo lugar, se ha admitido la existencia de foros públicos que deben su condición al hecho de haber sido calificados como tales por los poderes públicos (designated public forum). En estos espacios de titularidad pública rigen las mismas reglas que en el “foro público tradicional” y, por tanto, las restricciones gubernamentales a la libertad de expresión están sujetas al mismo escrutinio estricto. Una diferencia clave entre un foro público tradicional y un foro público habilitado es que los poderes públicos no pueden privar al primero de esa condición sin una justificación muy convincente, mientras que no están obligados a mantener indefinidamente el carácter abierto del segundo.

Entrando en el fondo del asunto, la magistrada recuerda en su resolución las características de Twitter, sus posibilidades como instrumento de comunicación y la extraordinaria relevancia social de esta red, que tiene más 70 millones de usuarios en Estados Unidos. También explica en qué consiste la acción de bloqueo que se ha llevado a cabo en la cuenta presidencial y que, de acuerdo con las reglas de Twitter, implica que los usuarios que se bloquean ya no pueden continuar siguiendo la cuenta ni reciben una notificación que les informe que han sido bloqueadas. Sin embargo, si una cuenta bloqueada visita el perfil de la que la ha bloqueado, verá que ha sido bloqueada. En suma, las cuentas bloqueadas no pueden hacer lo siguiente: seguirte, ver tus tuits si tienen una sesión abierta en Twitter (a menos que te denuncien y tus tuits las mencionen), encontrar tus tuits en las búsquedas si tienen una sesión abierta en Twitter, enviarte mensajes directos…. Cosa distinta es silenciar una cuenta, función que, también según las reglas de Twitter, te permite quitar los tuits de una cuenta de tu cronología sin dejar de seguir ni bloquear esa cuenta. Las cuentas silenciadas no sabrán que las has silenciado y te continuarán siguiendo; tú tampoco dejarás de seguirlas.

La cuenta de Trump se abrió en 2009 y se constata que desde su toma de posesión en 2017 lleva la rúbrica “45th President of the United States of America, Washington, D.C.” y se ha venido usando como un canal de comunicación e interación institucional con la ciudadanía, si bien no ha dejado de usarse, en ocasiones, para mensajes no relacionados directamente con el asuntos gubernamentales. Los mensajes son visibles para cualquier usuario y no hay restricciones parar convertirse en seguidor. También se sabe que la cuenta ha sido gestionada con frecuencia por Daniel Scavino, “the White House Social Media Director and Assistant to the President”, y ambos lo usan, a veces varias ocasiones en el mismo día, para anunciar, explicar y defender sus medidas políticas, para promover la agenda legislativa del Gobierno, para anunciar decisiones oficiales, publicitar visitas de Estado, comentar las relaciones internacionales, comunicar nombramientos y remociones de cargos públicos… Muchos de estos tuits han sido retuiteados cientos de miles de veces y han recibido otros tantos “me gusta”.

Pues bien, el bloqueo al que se somete a los demandantes les impide, entre otras cosas, ver directamente los mensajes del Presidente y responder a dichos mensajes, lo que les ocasiona un perjuicio efectivo al limitar sus posibilidades de comunicación. Y esos daños son directamente imputables a la gestión de la cuenta presidencial que llevan a cabo Trump y Scavino.

Constatado lo anterior, la sentencia analiza si esa cuenta pueden considerarse como un foro público habilitado por la presidencia Trump y concluye que sí: aunque estamos ante un red social privada la cuenta está bajo el control del gobierno federal; en segundo lugar, hay que diferenciar entre la relación de tuits emitidos, que formarían parte del government speech y no cabría someterla al escrutinio estricto propio de una limitación a la libertad de expresión, y el espacio interactivo de respuestas y retuits vinculados con cada mensaje de la cuenta @realDonaldTrump, que sí entraría en aquella categoría, en concreto en la de foro público habilitado por el poder público que, mientras se mantenga abierto, estará sometido a las mismas reglas que el foro público tradicional: no se puede impedir el acceso al mismo si eso supone una discriminación por el contenido del mensaje, algo contrario a la Primera Enmienda, cosa que no hubiera ocurrido si en lugar de bloquear a esos usuarios se les hubiera simplemente “silenciado”.

Esta sentencia podrá ser recurrida y, en consecuencia, no cabe considerar sus conclusiones como definitivas pero es importante recordar que la resolución ahora conocida se apoya en abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha venido reconociendo la capacidad comunicativa de las redes sociales; así, en la reciente sentencia del caso Packingham v. North Carolina, de 19 de junio de 2017, redactada por el juez Kennedy y adoptada por unanimidad, aunque con votos concurrentes, se dice, primero, que un principio fundamental de la Primera Enmienda es que todas las personas tienen garantizado el acceso a sitios donde pueden “hablar y escuchar, y luego, después de reflexionar, hablar y escuchar de nuevo”; en segundo lugar, que los espacios virtuales son para muchas personas las principales fuentes de conocimiento de noticias, de lectura de anuncios de empleo, “sitios donde se habla y escucha en la moderna plaza pública y que permiten explorar los vastos campos del pensamiento y del conocimiento humanos”. De manera gráfica, el ponente recuerda que, por poner un ejemplo, los usuarios de Facebook suponen el triple de la población de Norteamérica. También que medios sociales como Facebook, Twitter y LinkedIn sirven para que los usuarios intercambien opiniones y sociales e, incluso, realicen peticiones a sus representantes políticos a través de Twitter. A modo de colofón, explica que la era cibernética puede ser una revolución de proporciones históricas, que en ese ámbito el Tribunal debe proceder con cautela y que, como regla general, el Gobierno “no puede prohibir el discurso legal como un recurso para suprimir el discurso ilícito”.

Me ocupé de estas cuestiones en el libro escrito con Germán Teruel La libertad de expresión en América y Europa, Jurúa, 2017; el government speech y la doctrina del foro público han sido estudiados en España por el profesor Víctor Vázquez en «La neutralidad del Estado y el problema del government speech«; en Estados Unidos por Lyrissa Lidsky «Public Forum 2.0«; sobre el bloqueo de usuarios por cuentas institucionales en España véase el comentario de Sergio Carrasco ¿Puede una Administración Pública bloquearme en Twitter? Otra entrada de este blog vinculada a estas cuestiones es El lenguaje (jurídico) de las estatuas.

Algunos apuntes jurídicos sobre el nombramiento del Govern

El 19 de mayo el Gobierno remitió una carta al secretario del Govern catalán en la que le comunica que el decreto 1/2018 de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los departamentos de la Administración de la Generalitat de Cataluña no plantea problemas de viabilidad y puede publicarse en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. Respecto al decreto 2/2018, “se va a proceder a analizar la viabilidad de su publicación, dado que se contempla el nombramiento como consejeros de Don Jordi Turull i Negre, como Consejero de Presidencia, Don Josep Rull i Andreu, como Consejero de Territorio y Sostenibilidad, Don Antoni Comín i Oliveres, como Consejero de Salud y Don Lluís Puig i Gordi, como Consejero de Cultura. Todo ello, atendiendo a las circunstancias que concurren en las personas citadas y las competencias a ellas atribuidas. Finalmente, le recuerda que “la publicación del citado Acuerdo requiere la autorización por parte del Gobierno de la Nación, sin la cual el acto o disposición carecería de validez y efectos».

No entraremos aquí a valorar políticamente la configuración del Govern que ha hecho Quim Torra; sí nos parece oportuno preguntarse, en términos jurídicos, si, con esa composición, debe publicarse, o no, el Decreto 2/2018 en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC).

Lo primero que hay que recordar es que se trata de publicar el nombramiento del vicepresidente y de los consejeros del Gobierno y que la facultad para llevar a cabo tales nombramientos está conferida al President de la Generalitat, tal y como prevé el artículo 17 de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno: “1. Corresponde al presidente o presidenta de la Generalidad acordar el nombramiento y el cese de los miembros del Gobierno. El correspondiente decreto debe publicarse en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. 2. El nombramiento de los miembros del Gobierno surte efecto a partir de la toma de posesión. El Gobierno queda constituido tras haber tomado posesión del cargo todos sus miembros”.

En otras palabras, los nombramientos son competencia del actual President (cuyo nombramiento fue publicado a su vez el 16 de mayo en el DOGC y en el BOE), deben revestir la forma de decreto y su publicación oficial es condición necesaria para que tomen posesión los nombrados y para que quede constituido el Gobierno, momento en el que habría un ejecutivo “efectivo” y se pondría fin a la aplicación del artículo 155 de la Constitución.

La citada Ley de 2008 concreta que el lugar de la publicación es el citado DOGC, a su vez regulado por la Ley 2/2007, de 5 de junio, del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, cuyo artículo 7 prevé que “la entidad gestora del DOGC tiene la obligación de publicar en el DOGC las normas, disposiciones y actos que se especifican en el artículo 2.2”, que, a su vez, dispone que “se publican en el DOGC las leyes de Cataluña y las normas, disposiciones de carácter general, acuerdos, resoluciones, edictos, notificaciones, anuncios y demás actos del Parlamento, del Gobierno, de la Administración de la Generalidad, de la Administración de justicia y de otras administraciones, entes y organismos públicos,…”

Como es propio de una entidad autónoma de naturaleza administrativa, las funciones que le corresponden al DOGC se articulan como actos debidos –“tiene la obligación de publicar…”- conforme a lo que se establezca en la norma que regula su actuación, que en el caso de las disposiciones y actos administrativos es el Decreto 129/2010, de 21 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, cuya entidad gestora  puede, de acuerdo con lo previsto en su artículo 10.2, “requerir a quien ordena la inserción de un documento que justifique la procedencia de publicarlo”. Posteriormente, el artículo 13 concreta el contenido de las órdenes de inserción, que deben incluir: “a) El texto íntegro que se publicará en las lenguas que corresponda. b) La declaración de la persona facultada para enviar la orden de inserción según la cual el documento que se envía para publicar está firmado por el órgano competente. c) La identificación de si el texto que se publicará contiene datos de carácter personal”.

En definitiva, la entidad gestora del DOGC debe asegurarse, antes de la inserción, que procede publicar los documentos -así es con los decretos de nombramiento de consejeros- y que el órgano que los remite tiene competencia para ello. 

Constatado el cumplimiento de estas exigencias, no le cabe al DOCG cuestionar la idoneidad para el cargo de las personas designadas por el President catalán, máxime cuando “las circunstancias que concurren” en algunos de ellos (prisión provisional en dos casos y fuga en el exterior en otros dos) no impiden jurídicamente su nombramiento. Y todas estas premisas jurídicas no cambian por el hecho de que esté en vigor el artículo 155 de la Constitución, que no ha suspendido la aplicación de la normativa catalana en la materia.

Otra cosa es que dicha publicación y la consiguiente constitución del Gobierno catalán no impedirían una posterior suspensión o inhabilitación para el ejercicio del cargo de algunos de los nombrados si, concurriendo las exigencias legales oportunas, se adoptan las preceptivas resoluciones judiciales. Así, por ejemplo, y como recuerda en este comentario el profesor Jordi Nieva, el artículo 384bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que “firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”. En otras palabras, algunos de los consejeros ahora propuestos podrían tener que ser sustituidos tras la suspensión derivada de un eventual auto de procesamiento firme

Texto publicado en Agenda Pública el 22 de mayo de 2018; una opinión diferente es la del profesor José Antonio Montilla, también en Agenda Pública este mismo día.

«No sin mujeres»: normas, datos y compromisos.

Esta semana se hizo pública la iniciativa No sin mujeres por la cual los firmantes (502 en el momento de redactar estas líneas) nos comprometemos “públicamente a no participar como ponentes en ningún evento académico (Conferencia, Congreso, Jornadas o similar) o mesa redonda de más de dos ponentes donde no haya al menos una mujer en calidad de experta. Asimismo, instamos al cumplimiento de lo establecido en la LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.

Como es obvio, se trata de un compromiso que no vincula más que a los firmantes y en la medida en que seamos coherentes con el mismo. No obstante, se promueve en un contexto normativo y en presencia de unos datos que conviene tener presentes.

En primer lugar, la propia Constitución ya prevé (artículo 9.2) que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

En el ámbito académico la concreción de este mandato constitucional se puede encontrar, si nos limitamos a las normas legales de alcance general, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación; la primera de estas normas dispone  (art. 13) que los estatutos de la Universidades “establecerán las normas electorales aplicables, las cuales deberán propiciar en los órganos colegiados la presencia equilibrada entre mujeres y hombre” y que (art. 62) “regularán la composición de las comisiones de selección de las plazas convocadas y garantizarán, en todo caso, la necesaria aptitud científica y docente de sus componentes. Dicha composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, procurando una composición equilibrada entre mujeres y hombres, salvo que no sea posible por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas”

Por su parte, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación establece, como uno de sus objetivos generales (art. 2), promover “una presencia equilibrada de mujeres y hombres en todos los ámbitos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. Asimismo incluye como uno de los derechos del personal investigador que preste servicios en Universidades públicas, en Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado o en Organismos de investigación de otras Administraciones Públicas el “respeto al principio de igualdad de género en el desempeño de sus funciones investigadoras, en la contratación de personal y en el desarrollo de su carrera profesional” (art. 14) y encomienda  a “los agentes de financiación del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación [la adopción de] “medidas para la inclusión de la perspectiva de género como categoría transversal en la ciencia, la tecnología y la innovación, y para impulsar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en todos los ámbitos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. 

Y por mencionar una iniciativa de la Unión Europea cabe referirse a la Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de septiembre de 2015, sobre las carreras profesionales de las mujeres en los ámbitos científico y académico y los techos de cristal existentes, donde se “reitera que la igualdad de género es uno de los principios en los que se fundamenta la Unión Europea y ha de ser respetado también en el ámbito académico y de la investigación” y “observa que, para alcanzar la igualdad de género, además de hacer cumplir las disposiciones legales, es preciso eliminar los obstáculos culturales e institucionales que generan discriminación directa o indirecta hacia las mujeres en las carreras y la toma de decisiones en el ámbito científico; considera que estos tipos de prejuicios y estereotipos conscientes o inconscientes son consecuencia de actitudes y normas que se reproducen constantemente, y que los cambios institucionales pueden ayudar a superarlos; pide a la Comisión que emprenda y apoye campañas de sensibilización, así como programas e iniciativas tendentes a reducir estos obstáculos, tanto en el mundo universitario como en la sociedad en general” y “reitera la importancia de velar por que las mujeres participen en mayor medida en la toma de decisiones, así como de garantizar el equilibrio de género en los grupos de evaluación, tribunales de selección y todos los demás comités pertinentes, así como en los paneles con miembros designados y los comités que adopten decisiones relacionadas con la contratación, la financiación, los programas de investigación y las publicaciones”. 

Mencionemos ahora algunos datos que evidencian la presencia de las mujeres en el ámbito académico e investigador: según las informaciones que ofrece el Ministerio de Educación relativas al curso 2014-2015 las mujeres representaban entonces el 40,5% de ese personal pero más del 60% en la franja de edad de menos de 30 años y casi el 50% entre 30 y 39. Pero es que en el ámbito de las ciencias jurídico-sociales -al que se refiere el compromiso “No sin mujeres”- el porcentaje total en todas las franjas de edad llegaba entonces casi al 45%.

 

Esta creciente presencia de las mujeres en el ámbito académico e investigador es una tendencia tanto más evidente cuanto más baja es la franja de edad, lo que es una muestra clara de cómo será en el futuro el perfil por género en la universidad y en los centros de investigación. Los últimos datos que ofrece el Ministerio -curso 2016/2017– no ofrecen lugar a la duda:

No se trata, pues, de «imponer cuotas» de mujeres docentes e investigadoras sino de que en los eventos académicos y en los de carácter divulgativo que tengan ese orientación se refleje una realidad que ya existe en nuestras universidades y centros de investigación. No parece, en suma, que No sin mujeres  sea una «gran» propuesta sino más bien un modesto, pero necesario, compromiso.  

¡Todo por la Patria! pero ¡ojo con las mechas!

La Dirección General de la Guardia Civil ha presentado a las asociaciones profesionales un borrador con las normas de decoro en el que se pretenden fijar todos los detalles del aspecto físico de sus agentes, tanto si llevan el uniforme como si no. Desde el uso de tintes para el pelo hasta el largo de las uñas, el documento fija también el tamaño máximo de los relojes de pulsera y prohíbe lucir piercing y tatuajes visibles. En algunas cuestiones se establecen diferencias entre el “decoro” que deben observar los hombres y el que se imponte a las mujeres.

Por mencionar algunas previsiones de las que se han anunciado, se pretende que el cabello vaya “siempre aseado y peinado” y de su color “natural”. Solo se admitirán tintes cuando sean “acordes con los colores naturales del cabello” y se hayan aplicado “de manera uniforme”. A las mujeres se les autorizan “las mechas o reflejos” siempre que sean “en tonos similares al color base”. Sobre la longitud del pelo también se establecen diferencias por sexos pero se prohíbe en todo caso “el uso de peinados tipo rasta” o de “pequeñas trenzas tipo étnico”, determina que en el caso de los hombres el corte “será el clásico” y debe dejar al aire “la totalidad de los pabellones auditivos”. 

La futura orden parece que fijará también la longitud del bigote –nunca por debajo de la comisura de los labios-, la barba –con un máximo de tres centímetros de espesor- y patillas –siempre simétricas y nunca por debajo de la altura media de la oreja-. Y, para las mujeres, el uso de gomas, horquillas y redecillas, que deben ser siempre “de color similar al del pelo” y que “no destaquen a la vista”. Las diademas y pasadores, prohibidos…” 

De llegar a convertirse ese borrador en norma con los citados contenidos se insertaría en la limitación que tradicionalmente ha venido imponiéndose a los miembros de las Fuerzas Armadas en aras al cumplimiento de las llamadas “manifestaciones externas de la disciplina” contenidas en las Reales Ordenanzas. Casi tan llamativo como el contenido de estas normas -¿qué tienen que ver el color del tinte del cabello o la longitud del bigote con el “decoro”?- es que se encuadren en disposiciones de carácter reglamentario, y no en normas legales, cuando están limitando el ejercicio del derecho fundamental a la propia imagen.

Lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 294 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, “el militar cuidará su aspecto, compostura y policía personal ateniéndose a las disposiciones que los regulan.” Y esas disposiciones son diferentes instrucciones aprobadas por los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos, siendo aplicable en el Ejército de Tierra la Norma General 3/96, de 19 de julio, reguladora de la policía personal y aspecto físico del Personal Militar. Pues bien, la norma en cuestión disciplina con detalle (incluso adjunta láminas anexas con aspectos de cabelleras masculinas y femeninas) el corte de pelo reglamentario de los pertenecientes al señalado Ejército, imponiendo diferentes “tocados” según se trate de personal masculino o femenino. En el caso del personal masculino reglamenta el uso del bigote (véase la foto adjunta) y la barba, así como de los complementos y el maquillaje en el caso de las mujeres (los pendientes y el maquillaje proscritos para los hombres), estando prohibidos ciertos complementos para ambos sexos.

Cabría aceptar como criterio de limitación del derecho fundamental a la propia imagen -siempre que tuviera la preceptiva cobertura legal- las necesidades del servicio a desempeñar, especialmente en ciertas unidades, pero si tales necesidades existen, por citar un ejemplo, en lo que respecta a la longitud del cabello no se entiende que sean diferentes para hombres y mujeres; otro tanto podría decirse de los complementos, reservados en su mayor parte a las mujeres. Ya puestos a pensar en la operatividad de los cuerpos especiales resulta también curioso que esas mismas normas que el Ejército de Tierra impone a sus integrantes masculinos no se aplican o se aplican con bastante laxitud a una unidad considerada de élite como la Legión, lo que evidenciaría que la efectividad militar no está reñida con un importante margen de libertad personal en lo que al aspecto de ciertas partes del cuerpo se refiere.

¡Ojalá hubiera esa misma tenacidad reguladora para ofrecer condiciones dignas de trabajo y un salario adecuado para quienes tienen encomendadas funciones imprescindibles en un Estado democrático como son, en el caso de las Fuerzas Armadas, “garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional” (artículo 8 de la Constitución) y, en el supuesto de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, “proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana” (artículo 104)!

En suma, a las vigentes disposiciones que limitan de manera inconstitucional, en el fondo y en la forma, los derechos fundamentales de quienes forman parte de las Fuerzas Armadas, parece que se añadirá en breve una norma tan esperpéntica como las anteriores para quienes integran la Guardia Civil. Y todo ello olvidando que, en palabras de George Washington, “cuando asumimos ser soldados, no dejamos de ser ciudadanos”.

Sobre estas cuestiones y, en general, sobre los derechos de quienes integran las Fuerzas Armadas puede consultarse el libro de Isidro Fernández García Los derechos fundamentales de los militares.

¿Una próxima regulación de la eutanasia?

Si la vigente Legislatura completa los cuatro años de duración es posible que se apruebe en nuestro país la primera ley de eutanasia aunque para ello será necesario, dado que se trataría de una Ley Orgánica, el respaldo parlamentario de grupos adicionales a los que han presentado proposiciones con tal finalidad: Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea y el Grupo Parlamentario Socialista.

De diciembre de 2016 es la Proposición de Ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, en fase de tramitación en el Congreso de los Diputados al escribir estas líneas. Pero no se trata de una propuesta para aprobar una “Ley de eutanasia” sino para regular el conjunto de derechos vinculados al momento final de la vida (información asistencial, consentimiento informado, instrucciones previas, rechazo de tratamientos, intervenciones y procedimientos, derecho a los cuidados paliativos y al tratamiento del dolor, derecho al acompañamiento,…). No contempla el “derecho a morir” ni deroga el artículo 143.4 del Código penal.

Aprovechando la presentación de esa Proposición de Ley, el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea presentó, el 30 de enero de 2017, una enmienda a la totalidad con un texto alternativo que incluía, entre otras cosas, el derecho a solicitar la eutanasia.

En esta Proposición de Ley Orgánica se vincula, de manera equivocada, el derecho “que asiste a las personas a solicitar y recibir ayuda médica para poner fin a su vida con “el ejercicio de derechos fundamentales como son la libertad y la plena dignidad humana”. La dignidad no es en nuestro sistema constitucional un derecho fundamental y la eutanasia habría que conectarla con los derechos a la vida y a la integridad física y moral reconocidos en el artículo 15 de la Constitución.

Parecía acertado que la eutanasia se garantizase a la persona con “una enfermedad grave que conduce necesariamente a su muerte o que padece sufrimientos físicos o psíquicos que considera intolerables”. También que el derecho se reconociese al “mayor de 18 años, capaz y consciente en el momento de la petición, o menor emancipado legalmente” aunque sería más acertado incluir la petición del menor no emancipado pero con madurez suficiente y que en la actualidad ya puede rechazar un tratamiento que le salvaría la vida.

En cuanto a las exigencias formales, la demanda de eutanasia se haría por escrito, repitiéndose de manera general en al menos dos ocasiones con una separación de 15 días. Se contemplaba también la figura del “médico consultor”, “sin intereses en el caso, quien debería confirmar el cumplimiento de las condiciones requeridas para aplicar la eutanasia. Con esos dos avales médicos se procedería a la práctica de la eutanasia, de la que luego se daría cuenta a la “Comisión de Evaluación”. Esta articulación de la eutanasia armonizaba bien la dimensión de derecho de la persona con los necesarios controles previos de índole médica y el posterior a cargo de la Comisión administrativa, ante la que también se podría reclamar en el caso de que el profesional médico hubiera rechazado la solicitud de eutanasia.

La Proposición incluía la prestación en la cartera básica de servicios del Sistema Nacional de Salud y garantizaba al “personal de medicina y enfermería directamente implicado en la prestación de la eutanasia” el ejercicio de la objeción de conciencia”.

Finalmente, se daba una nueva redacción al artículo 143.4 del Código penal: “No será punible la conducta de aquel que con actos necesarios y directos coopere en o cause la muerte a otro cuando este lo haya solicitado de manera expresa, inequívoca y reiterada con arreglo a lo que establezca la legislación específica. La persona solicitante habrá de ser una persona con una enfermedad grave que conduzca necesariamente a su muerte o que padezca sufrimientos físicos o psíquicos que ella considere insoportables.”

Esta Proposición no superó el trámite de toma en consideración en el Congreso al obtener 86 votos a favor, 132 en contra y 122 abstenciones.

En tercer lugar, el 8 de septiembre de 2017 se publicó la Proposición de Ley de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de despenalización de la eutanasia y la ayuda al suicidio presentada por el Parlamento de Cataluña que, sin desarrollar la eutanasia como derecho, plantea en su artículo único una nueva redacción del artículo 143.4 del Código penal: “No obstante lo establecido por los apartados anteriores, está exento de responsabilidad penal el que, por petición expresa, libre e inequívoca de una persona que padezca una enfermedad grave que lo conducirá necesariamente a la muerte o una patología incurable que le provoca sufrimiento físico o psíquico grave y que se prevé que será permanente, cause con actos necesarios la muerte segura, pacífica y sin dolor de esta persona o coopere a ello, dentro del marco legal establecido.”

Esta iniciativa ha comenzado esta semana su andadura parlamentaria.  

Finalmente, el 3 de mayo de 2018 el Grupo Parlamentario Socialista presentó su proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia, que la contempla para dos situaciones que nos parecen bien delimitadas: a) enfermedad grave e incurable, definida como la que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos, constantes e insoportables, sin posibilidad de alivio que el paciente considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva. b) Discapacidad grave crónica, definida como la situación que produce en el afectado una invalidez de manera generalizada de valerse por sí mismo, sin que existan posibilidades fundadas de curación y, en cambio, sí existe seguridad o gran probabilidad de que tal incapacidad vaya a persistir durante el resto de la existencia de esa persona. Se entienden por limitaciones aquellas que inciden fundamentalmente sobre su autonomía física y actividades de la vida diaria, así como sobre su capacidad de expresión y relación, originando por su naturaleza sufrimientos físicos o psíquicos constantes e intolerables, sin posibilidad de alivio que el paciente considere tolerable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.

El derecho se garantizaría a personas españolas mayores de edad o residentes en España; en ningún caso -lo que nos parece censurable- a menores de edad con madurez suficiente, ni siquiera a quienes estén emancipados: ¿por qué se les exige aguantar, hasta la mayoría de edad, esos “sufrimientos físicos o psíquicos, constantes e insoportables”?

La solicitud debería hacerse por escrito y repetirse, al menos una vez, con una separación de 15 días naturales. El facultativo competente comprobaría que cumple todos los requisitos y daría traslado a otro facultativo ajeno a su equipo para que ratifique que se cumplen las exigencias legales, debiendo emitir un informe en el plazo de 10 días. Antes de aplicar la eutanasia habría que comunicarlo a la Comisión de evaluación y control —órgano autonómico encargado de velar por el cumplimiento de la ley y de examinar cada caso— para que dé su visto bueno de forma previa, salvo casos excepcionales. Si fuera rechazada por el primer facultativo se podría presentar una reclamación ante la citada Comisión de evaluación y control.

Nos parece que esta triple intervención (la de quien recibe la solicitud, la del segundo facultativo y la de la Comisión) burocratiza en exceso la petición y merma su condición de auténtico derecho. El modelo belga, por citar un ejemplo de derecho comparado, se sustenta en el aval de dos facultativos y en el control posterior, no previo, por parte de la Comisión; en esta misma línea estaba la proposición de ley de Unidos Podemos.

La proposición socialista contempla tanto la ayuda directa a morir como la prescripción o suministro de la sustancia adecuada para que sea la propia persona la que se la aplique; en el primer caso el profesional de la medicina asistiría a la persona solicitante hasta su muerte, en el segundo realizaría una tarea de observación y control hasta el fallecimiento.

Esta proposición también reconoce el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en unos términos similares a los que prevé la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

La eutanasia se incluiría en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y se financiará con dinero público, incluidos los supuestos en los que se practique en el domicilio del solicitante.

Finamente, se contempla la reforma del artículo 143.4 del Código penal, de manera que “no será punible la conducta del médico o médica que con actos necesarios y directos causare o cooperare a la muerte de una persona cuando ésta sufra una enfermedad grave e incurable o discapacidad grave crónica, en los términos establecidos en la ley…”

Con las eventuales mejores que se puedan incorporar en el debate parlamentario -a nuestro juicio, garantizar el derecho de los menores y suprimir el “visto bueno” previo de la Comisión si ya hay dos informes médicos favorables- esta última iniciativa supone una propuesta razonable para incorporar a nuestro ordenamiento un derecho complementario a uno ya existente: ahora está reconocida la facultad de rechazar un tratamiento médico aunque la negativa a recibirlo implique el fallecimiento; es decir, está asegurado que, con carácter general, si una persona lo desea hay que “dejarle morir” si se trata de una decisión libre y consciente, pues no existe un “deber de vivir”.

Y llegados a este punto, cabe preguntarse si existe una diferencia esencial entre “dejar morir” y “ayudar a morir”, bien sea facilitando los medios (suicidio asistido) o con la intervención de una persona que provoca la muerte a quien lo ha pedido (eutanasia activa directa). El problema cobra una dimensión especialmente intensa si quien demanda la ayuda para morir no puede ocasionarse la muerte por sí mismo o si se trata de una persona que sufre, como prevé la legislación holandesa, un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora o, como se dispone en la normativa belga, tiene un padecimiento constante e insuperable.

Como es obvio, y dado que hablamos de un derecho, su regulación nunca obligará a nadie a ejercerlo y es preciso garantizar que, como se hace en las proposiciones de ley comentadas, bajo la apariencia de una voluntad libre, no exista una situación de coacción o manipulación. Aseguradas estas condiciones, es la dignidad humana la que exige que el espacio de autodeterminación personal se extienda al cómo y al cuándo afrontar el último viaje. Porque una sociedad democrática avanzada no trata de encontrarle un fin, un sentido, al dolor, sino de ponerle fin cuando el que sufre ha decidido, en uso de su libertad, decir basta.

Texto publicado en Agenda Pública el 10 de mayo de 2018.