Breves apuntes sobre los procesos electorales (5): los extranjeros excluidos del sufragio.

Decía Hans Kelsen hace casi cien años en De la esencia y valor de la democracia que “se tiene por perfectamente natural el privilegio sobre el que se erige el instituto de la nacionalidad, porque se considera —un error que procede precisamente de la tendencia a la limitación de los derechos políticos— que es una institución conceptualmente esencial para el Estado. Con todo, la experiencia política más reciente demuestra que los derechos políticos no tienen que estar necesariamente vinculados a la nacionalidad”. 

Pues bien, esa vinculación entre concretos derechos políticos como el sufragio activo y pasivo y la nacionalidad sigue presente en la inmensa mayoría de los países democráticos y, como prueba, en las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado del 28 de abril, así como en los comicios al parlamento valenciano -también del 28 de abril- y a otras 12 cámaras legislativas autonómicas del 26 de mayo no podrán votar ni ser candidatos las personas extranjeras residentes en España; tampoco las que tienen autorización de residencia permanente tras cinco años de residencia legal. 

¿Es aceptable en términos democráticos mantener a dichas personas como integrantes del pueblo gobernado sin que puedan ser pueblo gobernante? En mi opinión, no: las personas, nacionales o extranjeras, sujetas a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 de la Constitución española, CE) de manera indefinida en el tiempo —pueblo gobernado—, deben poder autogobernarse políticamente sin necesidad de cambiar de nacionalidad o adquirir la del lugar de residencia, pues una frontera infranqueable entre extranjería y ciudadanía no es compatible con una configuración plenamente democrática de la Constitución.

Debe recordarse que el ordenamiento, entendido desde una perspectiva normativa, no considera a los individuos en cuanto tales como el contenido de las normas jurídicas, sino que atribuye esa condición a los hechos conectados a una conducta humana. Lo que aquí se propone es que esa conducta sea la residencia continuada en un determinado territorio. Desaparecería así la diferencia jurídica, incompatible con la democracia, entre «ciudadanos activos» y «ciudadanos pasivos», entre personas que deciden y personas que únicamente soportan la decisión. Y, en rigor, en democracia no cabría hablar de «ciudadanos pasivos», pues la ciudadanía presupone la posibilidad jurídica de decidir, de participar, con independencia de que, de hecho, se intervenga o no. 

De esta manera, no importaría tanto el derecho que en abstracto habilita a residir (la nacionalidad, la condición de ciudadano comunitario, el permiso de residencia permanente en el caso de las personas extracomunitarias) sino el ejercicio efectivo y concreto de ese derecho de residencia. Por esta razón las «derechos de gobierno» deberían ampliarse cuanta mayor fuera la pertenencia/permanencia (caso de los nacionales que residen en el propio territorio y de los extranjeros que por una u otra vía también residen de manera indefinida) y se reducirían cuanto menor sea dicha pertenencia/permanencia (caso de los nacionales que pasan a residir de manera prolongada en otro país y de los extranjeros una vez que dejan de ser residentes). 

En España esta situación es algo decidido por la Constitución, que en el artículo 13.2 prevé que “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. Por tanto, una eventual incorporación de los extranjeros residentes al pueblo gobernado que actúa en los procesos electorales como pueblo gobernante exige una reforma del citado precepto, como ya ocurrió en 1992 para hacer posible el derecho de sufragio pasivo de los extranjeros bien por ser nacionales de países de la Unión Europea o por serlo de Estados no comunitarios con los que exista un acuerdo de reciprocidad. 

Y el criterio de cinco años de residencia legal fijado en las Constituciones de Chile y Ecuador parece un término razonable para que cualquier no nacional pueda participar con plenitud de derechos democráticos en la vida política del Estado en el que reside. Ese es también el plazo que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fija para la obtención de la llamada «residencia de larga duración». 

Según datos oficiales a 31 de diciembre de 2018 estaríamos hablando de la incorporación al censo electoral de 2.743.468 personas, que deberían formar parte de la que Habermas llama “nación de ciudadanos”, que encuentra su identidad no en rasgos comunes de tipo étnico-cultural, sino en la praxis de personas que ejercen activamente sus derechos democráticos de participación y comunicación.

Una exposición más extensa y argumentada puede leerse aquí. 

 

De las pomposas palabras legales a los elocuentes silencios reglamentarios: sobre la inactividad gubernamental en el desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad.

Como es sabido, las personas con alguna discapacidad intelectual, física, mental o sensorial son mencionadas, en un lenguaje manifiestamente mejorable, en el artículo 49 de la Constitución: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. 

Se parte, pues, de que las personas con discapacidad deben disfrutar de los derechos reconocidos a todos los ciudadanos y ese mandato de hacer a los poderes públicos no es sino una concreción del más amplio previsto en el artículo 9.2 del texto constitucional de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

Este mandato expreso a los poderes públicos resultó complementado, primero, por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe expresamente la discriminación por razón de discapacidad (art. 21.1) y “reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad” y, después, con la incorporación al Derecho español, desde el 3 de mayo de 2008, de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo artículo 1 proclama “el propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. 

La confirmación, en una norma de rango legal, de estas obligaciones de hacer para los poderes públicos se produjo, por última vez, a través del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que deroga, para integrarlas en él, las leyes 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad, 51/2003, antes citada, y la ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Dicho Real Decreto Legislativo, de 2013, incluye una Disposición final tercera que, en su punto segundo, se dice, en términos claros e imperativos, que “en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno aprobará unas condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación, según lo previsto en el artículo 29, para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público por las personas con discapacidad. El propio preámbulo del Real Decreto Legislativo proclama que existe “un variado y profuso conjunto de impedimentos que privan a las personas con discapacidad del pleno ejercicio de sus derechos y los efectos de estos obstáculos se materializan en una situación de exclusión social, que debe ser inexcusablemente abordada por los poderes públicos”. 

Pues bien, ante la inactividad reiterada de los sucesivos gobiernos, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo impugnando la pasividad gubernamental y dicho Tribunal acaba de fallar en sentido favorable en una sentencia de 20 de marzo de 2019, donde recogiendo jurisprudencia anterior -entre otras, la sentencia de 5 de abril de 2018 donde se decía que “[…] estamos ante un claro supuesto de inactividad formal normativa pues la Administración incumple un claro e incondicionado deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general -inactividad reglamentaria-, es decir, la administración ha incumplido un deber jurídico que viene representado por una actuación de la Administración -por omisión- al margen de las previsiones legales y contribuyendo a que éstas queden sin efecto y, por ello, ante una actuación susceptible de control por los Tribunales a tenor de los artículos 106.1 de la Constitución Española y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial…”- ha resuelto estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del CERMI y ha declarado la “obligación del Gobierno del Estado de elaborar, aprobar y promulgar la norma reglamentaria que regule las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público por las personas con discapacidad”. 

Esta sentencia muestra, una vez más, que para los poderes públicos, de diferente extracción ideológica por cierto, resulta relativamente fácil sumarse a compromisos internacionales que pretenden impulsar la inclusión de personas y colectivos vulnerables; también que no es difícil aprobar normas internas de rango legal que vayan en la misma dirección. Lo complicado llega luego, cuando hay que concretar esas disposiciones y, especialmente, poner medios materiales para hacerlos efectivas. Son, precisamente, esas concreciones, la habilitación de recursos económicos y, lo que es gratis, una interpretación constitucionalmente adecuada de los derechos de las personas con discapacidad las que ponen a prueba la credibilidad de los discursos políticos e instituciones, como, por si hiciera falta otra prueba, hemos visto con las recientes instrucciones de la Junta Electoral Central que inciden en la estigmatización, en este caso sobre el ejercicio de los derechos políticos, de dichas personas. No parece, pues, que hayamos llegado a ese momento en el que todas las personas seamos igualmente importantes. 

Gráfico CERMI

 

Breves apuntes sobre los procesos electorales (4): el derecho de sufragio pasivo.

El derecho de sufragio pasivo o de a acceder a los cargos públicos representativos está garantizado en el artículo 23.2 de la Constitución y, por lo que aquí interesa ahora, se vincula a la elección, directa o indirecta (por ejemplo, miembros de las diputaciones provinciales, senadores por designación autonómica), por los ciudadanos para desempeñar mandatos de contenido político. Se trata, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, de un derecho de mediación legal que encuentra su regulación fundamental en la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, la cual articula, en palabras de su preámbulo, “el procedimiento de emanación de la voluntad mayoritaria del pueblo en las diversas instancias representativas en que se articula el Estado Español (STC 71/1989, de 20 de abril). 

Pueden ejercer este derecho las personas que, gozando de la condición de elector -sufragio activo-, no estén incursas en las llamadas causas de inelegibilidad. La propia Constitución establece unas causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprenderán, en todo caso: a) A los componentes del Tribunal Constitucional. b) A los altos cargos de la Administración del Estado que determine la ley, con la excepción de los miembros del Gobierno. c) Al Defensor del Pueblo. d) A los Magistrados, Jueces y Fiscales en activo. e) A los militares profesionales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía en activo. f) A los miembros de las Juntas Electorales. 

Por su parte, la LOREG concreta dichas causas generales, añade algunas nuevas de carácter general –“Son inelegibles: a) Los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena. b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal” (art. 6.2)- y prevé algunas específicas para determinados ámbitos territoriales (por ejemplo, para delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas). Hay que tener también en cuenta, por tanto, las previsiones del Código penal pero tales causas, en la medida en que limitan un derecho constitucionalmente reconocido, han de ser expresamente establecidas en una ley orgánica y no cabe una interpretación analógica de las mismas. 

En teoría, no siempre concordante con la dicción de la LOREG, la función de las causas de inelegibilidad es, por una parte, garantizar la que la elección no se vea perturbada por la influencia que en la misma podría tener la participación de una persona que puede incidir de manera espuria en la misma; por otra, asegurar que se puede desempeñar efectivamente el cargo representativo y si se constata que una persona incursa en causa de inelegibilidad ha sido electa se procederá a la anulación judicial y a la consiguiente pérdida del escaño, que pasaría al siguiente de la candidatura no electo o, en su caso, al suplente. 

Finalmente, hay que recordar que la legislación electoral establece unas condiciones para la presentación de candidaturas, que delimitan de manera importante el ejercicio de este derecho; por una parte, pueden presentar candidatos o listas de candidatos: a) Los partidos y federaciones inscritos en el registro correspondiente. b) Las coaliciones y c) las agrupaciones de electores que reúnan los requisitos establecidos por las disposiciones especiales de la Ley Electoral (art. 44 LOREG). 

Además, se exige una composición equilibrada, en términos de género, de las candidaturas (art. 44 bis): “Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares canarios en los términos previstos en esta Ley, diputados al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento. Cuando el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible al equilibrio numérico. En las elecciones de miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, las leyes reguladoras de sus respectivos regímenes electorales podrán establecer medidas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas que se presenten a las Elecciones de las citadas Asambleas Legislativas. 2. También se mantendrá la proporción mínima del cuarenta por ciento en cada tramo de cinco puestos. Cuando el último tramo de la lista no alcance los cinco puestos, la referida proporción de mujeres y hombres en ese tramo será lo más cercana posible al equilibrio numérico, aunque deberá mantenerse en cualquier caso la proporción exigible respecto del conjunto de la lista. 3. A las listas de suplentes se aplicarán las reglas contenidas en los anteriores apartados. 4. Cuando las candidaturas para el Senado se agrupen en listas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171 de esta Ley, tales listas deberán tener igualmente una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que la proporción de unas y otros sea lo más cercana posible al equilibrio numérico”. 

Las candidaturas no pueden ser objeto de modificación una vez presentadas, salvo en el plazo habilitado para la subsanación de irregularidades y solo por fallecimiento o renuncia del titular o como consecuencia del propio trámite de subsanación. 2. Cuando se trate de listas de candidatos, las bajas que se produzcan después de la proclamación se entenderán cubiertas por los candidatos sucesivos y, en su caso, por los suplentes (art 48). 

En relación con las elecciones al Congreso y Senado de 28 de abril hay que recordar también que son inelegibles para el cargo de Diputado o Senador quienes ejerzan funciones o cargos conferidos y remunerados por un Estado extranjero. Tampoco son elegibles para el Congreso de los Diputados los Presidentes y miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, así como los cargos de libre designación de dichos Consejos y los miembros de las Instituciones Autonómicas que por mandato estatutario o legal deban ser elegidos por la Asamblea Legislativa correspondiente. Nadie puede presentarse simultáneamente como candidato al Congreso de los Diputados y al Senado (art. 154). 

También que se han introducido reformas que dificultan la presentación de candidaturas por nuevos actores políticos y por las agrupaciones de electores: estas últimas necesitarán, al menos, la firma del 1 % de los inscritos en el censo electoral de la circunscripción. Los partidos, federaciones o coaliciones que no hubieran obtenido representación en ninguna de las Cámaras en la anterior convocatoria de elecciones necesitarán la firma, al menos, del 0,1 % de los electores inscritos en el censo electoral de la circunscripción por la que pretendan su elección. Ningún elector podrá prestar su firma a más de una candidatura (art. 169.2). 

Finalmente, las candidaturas para el Senado son individuales a efectos de votación y escrutinio aunque pueden agruparse en listas a efectos de presentación y campaña electoral. Cada candidatura a Senador debe incluir dos candidatos suplentes haciendo constar el orden en que deban asumir la suplencia (art. 171).

 

¿Inmunidad europarlamentaria?

La elección universal, libre, igual, directa y secreta de  quienes van a ocupar cargos públicos representativos dota a ese proceso de una legitimidad democrática, a la que también sirve el establecimiento de una serie de condiciones que deben cumplir quienes aspirar a esos cargos y otras en las que no deben estar incursos: las primeras son ser español -salvo en elecciones municipales y al Parlamento Europeo- mayor de edad y poseer la cualidad de elector; entre las segundas se encuentran numerosas causas generales de inelegibilidad -ocupar determinados cargos institucionales o desempeñar ciertas funciones públicas; haber sido condenado por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena o por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado,…- y existen, asimismo, causas específicas de inelegibilidad para concretas elecciones. 

Además, una vez elegida una persona para un cargo representativo no debe incurrir en incompatibilidad con el ejercicio de otra función similar: así, no se puede ser simultáneamente parlamentario europeo y miembro de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (art. 211.2 Ley Orgánica del Régimen Electoral General, LOREG), debiendo optarse por uno u otro cargo; de no ejercerse esa opción se entiende que se prefiere la condición parlamentaria adquirida en último término. 

En el caso concreto de las elecciones al Parlamento Europeo la normativa aplicable está contenida en los artículos 210 a 227 LOREG: ahí se dice, por ejemplo, que pueden votar en dichos comicios los ciudadanos de la Unión Europea residentes en España siempre que opten por hacerlo aquí y no en otro país; también se señala que son elegibles (art. 210.bis) todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea y reúnan los requisitos para ser elegibles exigidos en esta Ley para los españoles y sean titulares del derecho de sufragio pasivo en el Estado miembro de origen. 

Con arreglo a lo dicho hasta aquí, Carles Puigdemont podría formar parte de una candidatura al Parlamento Europeo por España mientras no incurra en causa alguna de inelegibilidad. Lo que no podría, si resulta elegido y toma posesión de su cargo, es compatibilizar la condición de europarlamentario y la actual de miembro del Parlament catalán, debiendo optar entre un cargo y otro, entendiéndose, de no hacerlo, que prefiere ser parlamentario europeo, pues sería la condición adquirida en último lugar. 

No obstante, para acceder a la condición plena de parlamentario europeo el señor Puigdemont, además de la obvia exigencia de resultar elegido el 26 de mayo, tendría que jurar o prometer acatamiento a la Constitución ante la Junta Electoral Central en un plazo de cinco días desde la proclamación de los resultados. Transcurrido dicho plazo sin haberlo hecho, la citada Junta declararía vacante ese escaño y suspendidas todas las prerrogativas que le pudieran corresponder por razón de su cargo hasta que se produzca dicho acatamiento (art. 224.2 LOREG). 

Y es que a estos efectos el Parlamento Europeo (PE) se limita a verificar lo que han documentado las autoridades electorales de los respectivos Estados miembros: conforme al artículo 3 de su Reglamento, “tras las elecciones generales al Parlamento Europeo, el presidente invitará a las autoridades competentes de los Estados miembros a que notifiquen inmediatamente al Parlamento los nombres de los diputados electos, de forma que puedan tomar posesión de sus escaños desde la apertura de la primera sesión que se celebre después de las elecciones”. Ese mismo precepto añade que para el examen de las credenciales el informe de la comisión competente “se basará en la comunicación oficial de cada Estado miembro sobre el conjunto de los resultados electorales, en la que se indique el nombre de los candidatos electos, así como el de los posibles sustitutos, junto con su orden de prelación conforme a los resultados de la votación”. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en su día (Sentencia de 7 de julio de 2005, asunto Le Pen c. Parlamento) que el Parlamento Europeo no tenía margen de apreciación en esta materia. 

En suma, sin el acatamiento de la Constitución, que tendría que ser personal y, salvo impedimento físico demostrable, presencial, Puigdemont no ostentaría la condición plena de parlamentario europeo para las autoridades españolas ni, en consecuencia, para las europeas. Y sin ostentar esa condición no se puede desempeñar el cargo ni disfrutar de las prerrogativas propias del mismo; por ejemplo, según el artículo 5.3 del Reglamento del PE, “la Unión Europea expedirá al diputado que lo solicite, previa autorización del presidente del Parlamento, un salvoconducto de la Unión Europea para la libre circulación de dicho diputado por los Estados miembros y por otros países que reconozcan tal salvoconducto como un documento de viaje”. En la misma línea, el Protocolo n.º 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea se reserva a quienes son miembros de pleno derecho del PE, que (art. 9 gozarán a) en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país; b) en el territorio de cualquier otro Estado miembro, de inmunidad frente a toda medida de detención y a toda actuación judicial. 

Estas consecuencias serían el resultado del no acatamiento de la CE en el plazo legalmente previsto pero ¿qué ocurriría antes de que dicho plazo venza? ¿Disfrutan los proclamados electos de la inviolabilidad, que les exime de responsabilidad por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de la función, y de la inmunidad, que prohíbe su detención salvo delito flagrante? 

Entiendo que sí por dos motivos: uno histórico-funcional y otro gramatical: el sentido de la inmunidad ha sido evitar que el parlamentario electo sea perturbado o apartado de sus funciones por los otros órganos del Estado en atención a razones meramente políticas, lo que podría ocurrir con una detención dirigida, precisamente, a impedirle recoger su credencial o tomar posesión; por utilizar las palabras del Tribunal Constitucional, “la inmunidad es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad, evitando que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cámaras y, a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composición y funcionamiento” (STC 243/1988, de 19 de diciembre). En este sentido, el Reglamento del Congreso de los Diputados dispone que “los derechos y prerrogativas serán efectivos desde el momento mismo en que el Diputado sea proclamado electo” (art. 20.2). En segundo lugar, si el artículo 224 de la LOREG alude a la suspensión de las prerrogativas por el no acatamiento es porque hasta entonces estaban vigentes. 

En definitiva, cualquiera de los proclamados electos en los comicios al Parlamento Europeo goza, desde ese momento, de inviolabilidad e inmunidad, en el sentido arriba mencionados, pero estas prerrogativas, que se orientan a garantizar el ejercicio de la función representativa y no intereses personales de los elegidos, quedarán suspendidas si no se acata la Constitución en el plazo fijado para ello; se recuperarían con un eventual acatamiento posterior. 

Pd. agradezco la lectura de una versión previa de este texto a los profesores Fernando Álvarez-Ossorio y Joaquín Urías, que comentaron estas cuestiones en Twitter, donde también se puede leer el muy recomendable, valga la redundancia, detallado hilo del profesor Jacobo Dopico.

Texto publicado en Agenda Pública el 15 de marzo de 2019.

 

 

Breves -y aquí urgentes y extraordinarios- apuntes sobre los procesos electorales (3): el ejercicio del voto por personas con alguna discapacidad.

Este tercer apunte, urgente y extraordinario -por su no previsibilidad-, trae causa de una muy reciente Instrucción de la Junta Electoral Central (JEC), la 5/2019, de 11 de marzo de 2019, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

En esta Instrucción se recuerda algo conocido: que la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, ha modificado la LOREG en un doble sentido: en primer lugar suprimiendo los párrafos b) y c) del apartado 1 del artículo 3, que establecía que carecían de derecho de sufragio “los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”; y “los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el periodo que dure su internamiento, siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”. La segunda modificación consiste en sustituir la redacción del apartado 2 del citado artículo 3 –que establecía el deber de los jueces o tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento de pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio de sufragio, así como de su comunicación al Registro Civil para que procediese a la correspondiente anotación- por un nuevo texto que indica lo siguiente: “toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”.

Hasta aquí nada que comentar. Lo que viene después sí merece alguna consideración: en primer lugar, la JEC invoca la atribución que le da el artículo 19.1.f de la LOREG -«Unificar los criterios interpretativos de las Juntas Electorales Provinciales y, en su caso, de Comunidad Autónoma en la aplicación de la normativa electoral»- para hacer algo que no es exactamente lo que ahí se  autoriza, pues no unifica unos hasta ahora inexistentes criterios sino que parece tratar de colmar una laguna del legislador; en sus palabras, «la nueva redacción del apartado 2 del artículo 3, en la que se señala que el derecho de sufragio activo debe ejercerse de forma “consciente, libre y voluntariamente”, así como la referencia a las formas de comunicar el ejercicio de este derecho y los medios de apoyo que se requieran, suscita problemas interpretativos que no han quedado resueltos por el legislador. En tanto el legislador no establezca ninguna concreción a estas cuestiones, ante la cercanía de varios procesos electorales, la Junta Electoral Central considera que resulta necesario clarificar estos extremos y fijar un criterio que puedan seguir los diferentes sujetos afectados»

En segundo lugar, la JEC acuerda algo que nos parece extraordinariamente grave: aunque dice algo obvio a la luz de la vigente normativa -«Las Mesas Electorales deberán admitir el voto de cualquier persona con aparente discapacidad que se encuentre inscrita en el censo electoral correspondiente a dicha Mesa. Las personas con alguna discapacidad podrán valerse de alguien que les acompañe, o de algún medio material para trasladar los sobres electorales a los miembros de la Mesa Electoral- añade, a continuación, lo siguiente: «En el supuesto de que algún miembro de una Mesa Electoral, o alguno de los interventores o apoderados adscritos a esa Mesa considere que el voto de una persona con discapacidad no es ejercido de forma consciente, libre y voluntaria, lo podrá hacer constar en el acta de la sesión, pero no se impedirá que dicho voto sea introducido en la urna. En esa manifestación de constancia, el acta identificará al elector únicamente por el número de su Documento Nacional de Identidad o, en su caso, por el documento identificativo que aporte». 

Creo que se puede cuestionar con fundamento una reforma de la LOREG que no ha concretado cómo se garantiza que el voto sea expresión de la voluntad «libre y consciente» del elector pero tendría que ser el legislador el que adoptara los cambios necesarios y, sobre todo, no se puede dotar, vía Instrucción de la JEC, a los miembros de las mesas y a los apoderados e interventores de una facultad que la LOREG no les ha atribuido: lo único que puede hacer la Mesa es resolver si quien vota es el concreto elector legitimado para hacerlo, es decir, si no hay una suplantación de identidad; concretamente, «cuando la Mesa, a pesar de la exhibición de alguno de los documentos previstos en el apartado 1, tenga duda, por si o a consecuencia de la reclamación que en el acto haga públicamente un interventor, apoderado u otro elector, sobre la identidad del individuo que se presenta a votar, la Mesa a la vista de los documentos acreditativos y del testimonio que puedan presentar los electores presentes, decide por mayoría. En todo caso se mandará pasar tanto de culpa al Tribunal competente para que exija la responsabilidad del que resulte usurpador de nombre ajeno o del que lo haya negado falsamente» (art. 85.4).

¿Cómo se puede habilitar, en una Instrucción de la JEC, a los miembros de las mesas electorales, a los apoderados e interventores para cuestionar la idoneidad del elector y «señalarlo» en el acta como posible «incapacitado»? Ha habido casos bochornosos en el pasado –aquí el que afectó al señor Nebot en Oviedo en 2016– en los que los miembros de las mesas por su cuenta se erigieron en «jueces» de la capacidad de los electores pero no es menos preocupante que la JEC pueda acordar algo que no es sino una forma de estigmatización de concretas personas.

Breves apuntes sobre los procesos electorales (2): el derecho de voto.

Este segundo apunte se centra en la participación en los procesos electorales ejerciendo el derecho de voto o de sufragio activo. Como dijo en su día de manera enfática el Tribunal Supremo de Estados Unidos, “el derecho de voto es el derecho político fundamental porque garantiza todos los demás derechos” (asunto Yick Wo v. Hopkins, de 10 de mayo de 1886). Y es que, en un sistema democrático, este derecho atribuye a quienes ostenten su titularidad la potestad de intervenir en la adopción de algunas de las decisiones políticas más relevantes y en la formación de las normas a través de las que se expresa la voluntad popular. En España está contenido en la Constitución y desarrollado en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, LOREG en adelante. 

En España, y en general en Europa, el citado derecho incluye la facultad de no votar, pues la abstención está constitucionalmente amparada; en los países iberoamericanos la libertad de votar a quien uno quiera, así como la de votar en blanco o nulo, se entiende compatible con la obligación de ir a las urnas, contemplándose diferentes sanciones para quienes no voten sin justificación. 

Una cuestión fundamental, y buen termómetro del grado de democratización de un sistema político, es la de a quienes se reconoce este derecho: en España en las elecciones a las Cortes y a los Parlamentos autonómicos pueden votar las personas de nacionalidad española mayores de 18 años. En las elecciones municipales y al Parlamento Europeo también pueden votar personas extranjeras; así, según el artículo 176 LOREG, “gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales los residentes extranjeros en España cuyos respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los términos de un tratado. Asimismo, gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española: a) Tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea… b) Reúnan los requisitos para ser elector exigidos en esta Ley para los españoles y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España”. Por su parte, según el art. 210, “gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones al Parlamento Europeo todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española: a) Tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea…b) Reúnan los requisitos para ser elector exigidos en esta Ley para los españoles y gocen del derecho de sufragio activo en el Estado miembro de origen”. 

Además, y según el recientemente reformado artículo 3.2 LOREG, y en relación con las personas con alguna discapacidad mental, “toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”. 

Ha de precisarse, en relación con las elecciones municipales, incluidas las elecciones a Cabildos, a Consejos Insulares, al Consejo General del Valle de Arán y a Juntas Generales, que es indispensable para su ejercicio figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España; en otras palabras, quienes estén inscritos en el Censo de Españoles Residentes en el Extranjero no pueden ejercer el sufragio en los citados comicios. 

A modo de preguntas finales, en buena medida retóricas por mi parte, cabe interrogarse sobre si el proceso histórico de reducción de la edad electoral (de 25 a 23 años, de 23 a 21 y de 21 a 18) ha de entenderse concluido o si cabría rebajar la edad para votar, como han hecho algunos países (Austria, Brasil, Argentina…), a los 16 años; también si en un Estado democrático la nacionalidad debe ser un requisito ineludible para votar en elecciones a los Parlamentos nacionales o territoriales o si convendría vincular el sufragio a la residencia continuada en el territorio, de manera que pudieran votar los extranjeros residentes permanentes en todo tipo de elecciones y, correlativamente, no hacerlo los españoles que llevaran un número mínimo de años fuera del país (una y otra cosa están previstas en unos pocos ordenamientos). Finalmente, ¿tiene sentido democrático impedir a los extranjeros no comunitarios votar en las elecciones municipales si no existe un convenio de reciprocidad con su país de origen? ¿Qué responsabilidad tienen un chino o una marroquí residentes en España de que en sus países de origen no haya elecciones o no se permita votar  a los españoles allí residentes? 

Pd. A efectos electorales pero, sobre todo, a efectos de pasarlo bien me permito recomendar la genial película de José Luis Cuerda Amanece, que no es poco, estrenada hace 30 años y que a lo peor hubiera tenido dificultades para exhibirse hoy.

Breves apuntes sobre los procesos electorales (1): la convocatoria de elecciones.

En menos de un mes, entre el 28 de abril y el 26 de mayo, coincidirán en España las elecciones al Congreso y al Senado (28 de abril), las elecciones al parlamento de la Comunitat Valenciana (28 de abril); las elecciones a los parlamentos de Aragón, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Extremadura, Illes Balears, La Rioja, Madrid, Murcia y Navarra (26 de mayo); las elecciones al Parlamento Europeo (26 de mayo) y las elecciones municipales en 8.093 ayuntamientos (26 de mayo). Dicho de otra manera, salvo los parlamentos de Andalucía, Cataluña, Galicia y País Vasco se renovarán todas las instancias de representación política dentro de España y la representación que corresponde a España en el Parlamento Europeo. Nunca hasta ahora se había producido, en un período de tiempo tan breve, tal acumulación de procesos electorales en nuestro país. Por este motivo [estos son mis principios…], aunque cualquier otro también podría valer [también tengo otros], iré publicando una sucesión de breves apuntes sobre la convocatoria de las elecciones, los derechos de sufragio activo y pasivo, la Administración Electoral, las candidaturas, la campaña electoral, las encuestas, las fórmulas electorales…

Las elecciones a Cortes Generales serán unos comicios anticipados, pues se celebrarán antes de concluir la Legislatura, en 2020, al hacer uso el Presidente del Gobierno de la facultad de disolución de las Cámaras que le confiere la Constitución en el artículo 115; lo mismo sucederá con las elecciones valencianas, anticipadas por el Presidente de la Comunidad Autónoma, si bien en este caso la Legislatura autonómica ya estaba prácticamente concluida. En los demás casos la convocatoria era obligada por la finalización de los respectivos mandatos (autonómico, municipal y europeo). En los primeros apuntes nos centraremos en las elecciones generales y valencianas, que son las más próximas en el tiempo.

Por lo que respecta a las elecciones generales, el Decreto de convocatoria es el 129/2019, de 4 de marzo, que fija el inicio de la campaña electoral el 12 de abril y su conclusión el 26, y la sesión constitutiva de las nuevas Cámaras el 21 de mayo de 2019 a las 10 horas. De la misma fecha es el Decreto 2/2019, de disolución de Les Corts, que establece idénticos días que el estatal para la campaña electoral y anticipa la sesión constitutiva al 16 de mayo a las 10.30 horas. 

Además, el Decreto de disolución de las Cortes Generales, en aplicación del artículo 162 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), concreta el reparto de escaños en las diferentes circunscripciones del Congreso y recuerda que, conforme al artículo 165 de la citada LOREG, en cada circunscripción provincial se eligen cuatro Senadores; en las circunscripciones insulares se eligen tres en Gran Canaria, Mallorca y Tenerife, y uno en Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma. Las poblaciones de Ceuta y Melilla eligen cada una de ellas dos Senadores.

En lo que respecta al Congreso, y aunque se aspire, en teoría, a una representación proporcional a la población no todos los escaños atienden a ese objetivo pues se fija (art. 162 LOREG) un mínimo inicial de 2 escaños por provincia y se atribuye uno a Ceuta y otro a Melilla. Los 248 restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población, conforme al siguiente procedimiento: a) Se obtiene una cuota de reparto resultante de dividir por 248 la cifra total de la población de derecho de las provincias peninsulares e insulares. b) Se adjudican a cada provincia tantos Diputados como resulten, en números enteros, de dividir la población de derecho provincial por la cuota de reparto. c) Los Diputados restantes se distribuyen asignando uno a cada una de las provincias cuyo cociente, obtenido conforme al apartado anterior, tenga una fracción decimal mayor. De esta manera, en los próximos comicios, y por poner 2 ejemplos, Madrid gana un escaño respecto a las elecciones de 2016 (allí se elegirán 37) y Asturias pierde uno (se elegirán 7). 

En la Comunitat Valenciana los 99 escaños se reparten así: 35 Alicante, 24 Castellón y 40 Valencia. Según el Estatuto de Autonomía (art. 24), se “garantizará un mínimo de 20 Diputados por cada circunscripción provincial, distribuyendo el resto del número total de los diputados entre dichas circunscripciones, según criterios de proporcionalidad respecto de la población, de manera que la desproporción que establezca el sistema resultante sea inferior a la relación de uno a tres”.

Meme de un @unmundolibre.

 

 

 

 

¡Qué escándalo! ¡Qué escándalo! ¡He descubierto que aquí se aprueban Decretos-leyes!

Durante el mandato del Gobierno presidido por Pedro Sánchez se han aprobado y publicado en el BOE (en el momento de escribir estas líneas) 31 Decretos-leyes, lo que supone el número más alto de normas de esta naturaleza en un período de tiempo equivalente desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978 (CE). 

Como es bien sabido, el Decreto-ley (D-L) es una norma con rango de ley (puede modificar y derogar disposiciones legales preexistentes) prevista por la CE para que el Gobierno pueda actuar de manera rápida y ágil en casos “de extraordinaria y urgente necesidad” (art. 86.1). Además de este límite formal, hay también restricciones materiales: “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”. 

Esta herramienta jurídica en manos del Ejecutivo ha encontrado su fundamento en el desarrollo del Estado social y en la necesidad de hacer frente de manera inmediata a circunstancias que no se han podido prever de antemano -a eso se refiere la exigencia de una “necesidad extraordinaria”- y que demandan la adopción de disposiciones normativas de alcance legal sin que quepa esperar a su aprobación a través del procedimiento legislativo, incluido el propio “procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes” (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8) -motivo por el que se habla de “urgente necesidad”- 

Quien aprecia si estamos ante una situación extraordinaria -imprevista- y que precisa inmediata respuesta legal -urgente- es el propio Gobierno pero, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (véase a modo de ejemplo la STC 61/2018, de 7 de junio), el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que contiene la Constitución no es, en modo alguno, “una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes”, razón por la cual, este Tribunal puede, “en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada” (SSTC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4, y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5). 

No parece que en estos últimos nueve meses hayamos estado en una situación continuada de “extraordinaria y urgente necesidad”. ¿Es, pues, un “escándalo” el recurso al D-L? Yo diría que sí. 

También diría que fue escandaloso en Legislaturas anteriores, cuando se acudió a esta figura contando el Gobierno -por ejemplo, el presidido por Mariano Rajoy entre 2011 y 2015- con mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados, lo que le permitía sacar adelante sin problema alguno, pero con “luz y taquígrafos”, cualquier proyecto legislativo gubernamental: en el período 2011-2015 los Decretos-leyes supusieron casi el 50% del total de normas legales aprobadas (76 sobre 160). 

Esta tendencia al abuso del Decreto-ley no ha encontrado freno adecuado ni en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a veces muy deferente con el Gobierno y casi siempre muy demorada en el tiempo, ni en el propio Congreso de los Diputados, Cámara encargada de supervisar, convalidando o rechazando, el recurso al Decreto-ley por parte del Gobierno. A este respecto, es especialmente llamativo que en los últimos meses se hayan convalidado no pocos Decretos-leyes con el voto favorable o, al menos, sin el voto contrario de los grupos mayoritarios de la oposición; también que teniendo legitimación para ello el Grupo Popular no haya recurrido al Tribunal Constitucional casi ninguno de esos Decretos (sí lo hizo con el Real Decreto-ley 4/2018, de 22 de junio, por el que se concreta, con carácter urgente, el régimen jurídico aplicable a la designación del Consejo de Administración de la Corporación RTVE y de su Presidente). 

En suma, en los últimos años el uso del Decreto-ley ha devenido en no pocas ocasiones en un escándalo pero, visto desde los ámbitos político e institucional de nuestro país, más que ante el escándalo hiperbólico de Rafael nos hemos instalado en el escándalo hipócrita y contenido al que apelaba el capitán Renault, que si tuviera que detener a los sospechosos habituales debería ordenar una gran redada en el Congreso de los Diputados. No cabe, pues, albergar muchas esperanzas de que en la nueva Legislatura las cosas vayan a ser muy diferentes y es que entre el Gobierno -el que sea- y el Decreto-ley se ha consolidado una hermosa amistad.