Algunas certezas y no pocas dudas sobre las medidas de aplicación del artículo 155 de la Constitución en Cataluña.

Primera.- Me parece claro que se da el supuesto de hecho que justifica la aplicación del artículo 155 de la Constitución (CE): “Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España,…” Así, y a título ejemplificativo, ha quedado constatado que tanto el Govern como el Parlament de Cataluña, instituciones propias de la Comunidad, vienen incumpliendo de forma reiterada obligaciones derivadas de la Constitución a propósito del sistema de distribución de competencias con el Estado, en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, que tienen plenos efectos frente a todos,…-

Segunda.- De la lectura del artículo 155, en relación con otros artículos de la Constitución, cabe concluir que este precepto no autoriza la “suspensión de la autonomía”, ni de hecho ni de derecho, y así se ha venido aceptando en el ámbito académico e institucional: el propio Presidente del Gobierno ha dicho, al anunciar las medidas que se propone aplicar, que “no se suspende la autonomía ni el autogobierno en Cataluña«.

Tercera.- Varias de las medidas anunciadas por el Presidente del Gobierno no parecen plantear problema alguno de encaje en el artículo 155 de la Constitución, que autoriza a adoptar las necesarias para “obligar al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones [sic] o para la protección del mencionado interés general”. Así, por ejemplo, para asegurar la ejecución de resoluciones judiciales por parte de los Mossos d’Esquadra se les puede dar instrucciones directas y de obligado cumplimiento; lo mismo cabe, en otros ámbitos, respecto de diferentes órganos de la Administración catalana,

Cuarta.- Tengo muchas dudas sobre la constitucionalidad, vía artículo 155, de la probable destitución del Presidente catalán: una cosa es dar instrucciones a todas las autoridades de una Comunidad, como dispone el apartado 2 del artículo 155, y otra acordar el “cese” de su Presidente, al que corresponde, según el artículo 152.1 CE, “la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla”. Se podrá decir que de poco sirve dar instrucciones al Presidente autonómico si éste no las cumple pero la exigencia de las debidas responsabilidades políticas y, en su caso, penales por el incumplimiento está contemplada en otras normas y atribuida a órganos que no son el Presidente del Gobierno español: Parlamento de Cataluña, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,… (artículos 67 y 70 del Estatuto de autonomía de Cataluña). No se olvide que una de las competencias esenciales de la Comunidad Autónoma es la elección -y eventual cese- de su Presidente por parte del Parlamento (artículos 152.1 CE y 67 del Estatuto ). ¿Destituir al Presidente -y a todo el Gobierno- no es “suspender” la autonomía, al menos la autonomía reconocida al Parlamento catalán y al propio Presidente respecto de los Consejeros?

Quinta.- Las mismas, o más, dudas me plantea la imposición de prohibiciones al Parlamento catalán como las anunciadas por el Presidente del Gobierno: “el presidente del Parlamento de Cataluña no puede proponer candidato a la Presidencia de la Generalitat ni el Parlamento puede celebrar debate y votación de investidura; las facultades de control corresponderán al órgano que a tal efecto designe el Senado y por parte del Parlamento no se podrán adoptar iniciativas contrarias a la Constitución Española y al Estatuto de autonomía de Cataluña, teniendo el Gobierno un plazo de treinta días para ejercer su derecho de veto”.

Ya se ha dicho que en nuestro Estado autonómico forma parte del poder de cada Parlamento (otra vez el citado artículo 152.1 CE) el nombramiento del Presidente  [autonómico] y éste y su gobierno “serán políticamente responsables ante la Asamblea”. ¿Es compatible con este precepto constitucional que el control político lo ejerza un órgano designado por el Senado? ¿Es compatible con el artículo 161, que enumera las competencias del Tribunal Constitucional, que el control de las iniciativas, incluidas las legislativas, del Parlamento que puedan ser contrarias a la Constitución se articule a través de un veto del Gobierno? Me pregunto de nuevo, ¿estas medidas no implican la suspensión de la autonomía política reconocida constitucional y estatutariamente a las instituciones catalanas?

Sexta.- Lo mismo cabe decir de la convocatoria anticipada de elecciones al Parlamento catalán: esa facultad está atribuida por el artículo 66 del Estatuto de Cataluña -Ley Orgánica del Estado y norma institucional básica de la Comunidad- al Presidente de la Generalitat. ¿Disolver el Parlamento catalán y convocar elecciones por parte del Presidente del Gobierno español no es suspender la autonomía o el autogobierno?

Séptima.- Las dudas que -al menos a mi- ofrecen algunas de las medidas anunciadas tendrían que ser resueltas por quienes tienen competencia constitucional para ello: si se impugnan las acordadas por el Gobierno habrá de conocer el Tribunal Constitucional a través del conflicto positivo de competencias y/o el Tribunal Supremo a través de un recurso contencioso-administrativo; si se entiende que cabe también recurrir la autorización del Senado -y en función de la calificación que tenga tal acto- se podría acudir también al conflicto de competencias, hipotéticamente a un recurso de inconstitucionalidad si se entiende como un acto con fuerza de ley o, en su caso, al recurso de amparo si se considera que con esa autorización se ha vulnerado el derecho fundamental a la participación política.

Octava.- Los interrogantes aquí formulados me llevan a concluir que, quizá, se esté atribuyendo al artículo 155 una potencialidad de la que carece, por estar «pensado» y «diseñado» para escenarios de mucha menor gravedad y con no tantas aristas jurídico-constitucionales. No obstante, y como es conocido, se han escrito opiniones, que me parecen fundadas, avalando las actuaciones que aquí se ponen entre interrogantes.

Novena.- Para quienes quieran saber más desde un punto de vista técnico sobre el alcance del artículo 155, en los últimos meses se han publicado diversos,  y no coincidentes, comentarios en forma de artículos de opinión, entrevistas, vídeos,…(prometo enmendar las eventuales ausencias); aquí pueden verse los de Eduardo Vírgala I  y II, Xavier Arbós I y II, Teresa Freixes, Javier García Fernández I, II, y III, Yolanda Gómez, Agustín Ruíz Robledo, Roberto Blanco, Leonardo Álvarez, Eduard Roig I, II, III, IV, Javier Pérez Royo, Antonio Arroyo, Argelia Queralt, Fernando Álvarez-Ossorio, Miguel Pérez-Moneo, Gerardo Pérez, Germán Gómez Orfanel/José María Gil Robles, Solozabal/Pérez Royo/De Carreras/López Basaguren, Punset/Villaverde/Aláez, Punset/Varela/Villaverde/Aláez/Álvarez/Presno/Fernández Sarasola,  Enoch Albertí, Rafael Arenas,  Hay Derecho, Marcel Mateu,  Joaquín Urías, Fernando Simón, Carlos Amoedo, Francesc de Carreras, Informe provisional Letrados del Parlament, 

Décima: Acuerdo del Senado aprobando medidas propuestas por el Gobierno.  Orden del Ministerio de la Presidencia incorporando a las medidas propuestas por el Gobierno las modulaciones acordadas por el Senado.  

Undécima: Decretos de cese del Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la Generalitat. Decreto de convocatoria de elecciones al Parlamento de Cataluña para el 21 de diciembre. 

Pd. El texto ha sido objeto de varias revisiones desde su primera publicación para corregir diversos errores y para incorporar nuevas opiniones a la bibliografía citada.   

¿Ilegalización de partidos independentistas? ¿Bromea o qué?

El pasado 9 de octubre el Vicesecretario de Comunicación del Partido Popular, Pablo Casado, defendió “la ilegalización de los partidos que reclaman la independencia”; una semana después, Xavier García Albiol, presidente del Partido Popular en Cataluña, abogó por “ilegalizar programas electorales independentistas”. ¿Son viables, constitucionalmente, estas pretensiones?

Antes de responder a esta cuestión es oportuno recordar que la Constitución española (CE) lleva a cabo un reconocimiento expreso (art. 6) del papel que cumplen los partidos –“expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”- y les impone la obligación de mantener una estructura interna y un funcionamiento democráticos.

La expresión del pluralismo, reconocido como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), incluye también la discrepancia con los principios sobre los que se articula el Estado social y democrático de Derecho que configura la Constitución, siempre que esa disconformidad se manifieste de manera pacífica y respetando los demás derechos protegidos. En otras palabras, y a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Alemania, en España no se impone a los partidos políticos, como entidades privadas que son, la adhesión inquebrantable a la Constitución, de manera que es conforme a Derecho la creación de una formación política que “milite” en contra de la democracia, defendiendo un Estado autoritario, o en contra de la “indisoluble unidad de la Nación española” (art. 2 CE), abogando por la independencia de una o varias partes del territorio. Así lo dejó meridianamente claro el Tribunal Constitucional en la STC 48/2003, de 12 de marzo, en la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno vasco contra la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos: “en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de democracia militante…, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución. Falta para ello el presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola pretensión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos” (FJ 7).

Y es que si el texto constitucional se puede modificar en su totalidad, o de una manera parcial que transforme uno o varios de sus elementos estructurales -por ejemplo, reconociendo el derecho de autodeterminación territorial-, no cabe impedir en una norma legal la existencia de partidos que puedan perseguir  objetivos que son susceptibles de alcanzarse reformando la Norma Fundamental; tampoco cabe excluir de un proceso electoral las propuestas que  vayan en esa misma dirección.

Es la propia Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos la que concreta las condiciones en las que cabe ilegalizar una formación política y, al margen ahora de otras consideraciones críticas sobre su enunciado, requiere la concurrencia de alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave: “a) vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual. b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la consecución de objetivos políticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades políticas. c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma” (art. 9.2).

Una formación independentista -existen unas cuantas inscritas en el Registro de Partidos- que no lleve a cabo las citadas conductas es una organización política constitucionalmente protegida como forma de ejercicio de las libertades ideológica y asociativa (arts. 6, 16 y 22 CE) y no cabe rechazar su inscripción registral, su participación en los procesos electorales ni, mucho menos, ilegalizarla. Y no es que tales cosas no sean factibles porque ni la Ley Orgánica de partidos ni la Ley Orgánica de Régimen Electoral General las contemplen -supuesto en el que cabría su modificación- sino porque es la propia Constitución la que radicalmente las prohíbe, garantizando la existencia de, entre otros muchos, los partidos que defiendan propuestas independentistas, sean catalanes, vascos, asturianos o castellano-manchegos.

Texto publicado en El Periódico, vía Agenda Pública, el 20 de octubre de 2017. 

No declaración unilateral de independencia ¿o sí?

En su intervención en la sesión del Parlament celebrada el 10 de octubre el President de la Generalitat dijo, textualmente, “el Govern y yo mismo proponemos que el Parlament suspenda los efectos de la declaración de independencia”. Y es que, de acuerdo con la “legalidad” en la que ha tratado de fundamentarse la consulta del pasado 1 de octubre -la Ley del referéndum de autodeterminación aprobada el pasado 26 de septiembre- la declaración “formal de la independencia de Cataluña, de sus efectos y del inicio del proceso constituyente” corresponde al Parlament (artículo 4.4). No se ha producido, pues, una declaración de independencia suspendida a los pocos segundos porque conforme a las “reglas del proceso” al President no le cabría hacer tal declaración ni tampoco podría luego suspenderla.

Que varios parlamentarios, cada uno por su cuenta o de común acuerdo, firmen luego la declaración tampoco tiene más valor “jurídico” o “institucional”, al menos a los efectos previstos por los autores del proceso independentista, que si la firman cientos o miles de ciudadanos que no desempeñan cargos representativos; sería una suerte de recogida de firmas en pro de la independencia, no banal, pero que según sus propias reglas no sustituiría a una proclamación del Parlament.

En suma, lo que ha hecho el President Puigdemont, aunque no fueron palabras textuales, es pedirle al Parlament que aplace, en su caso, la declaración de independencia, no que la suspenda, pues para suspenderla primero tendría que haberse producido la declaración y, al menos en el momento de escribir estas líneas (entre las 22 y 23 horas del día 10), tal cosa no ha ocurrido por parte del llamado “legalmente” a hacerlo.

En su discurso el President ha insistido en el camino a la independencia y en las apelaciones al diálogo pero no ha despejado varias de las incógnitas que se presentaban en una sesión parlamentaria que apareció revestida de la máxima relevancia; entre ellas, y con palabras claras y precisas y no con meros circunloquios, ¿y ahora qué? ¿Qué ocurre mientras el Parlament se toma su tiempo? Desde el punto de vista de la mayoría parlamentaria que apoya el proceso independentista es muy probable que hoy se haya escenificado una gran división entre lo que unos hicieron y lo que otros esperaban que hiciesen.

Si se confirma esta fractura la Legislatura estaría llamada a su término. Incluso aunque no fuera así, parecería lógico que el President Puigdemont convocase elecciones anticipadas. De ser así estarían llamadas a convertirse en unos comicios plebiscitarios en los que el elemento central de la campaña y posterior votación sería, de manera inevitable, la cuestión de la independencia.

No está claro, al menos para quien escribe estas palabras, qué escenario parlamentario surgiría después de esas elecciones pero parece evidente que si quienes optan claramente por la independencia no consiguen un resultado mayoritario el proceso independentista estaría llamado a languidecer. Si, por el contrario, esa opción resultase ampliamente triunfadora, encarnada en dos o tres formaciones políticas, se abriría de nuevo, y reforzado, un escenario de presión sobre el Estado, que no creo se pueda resolver con una especie de intervención indefinida de la autonomía y, en su caso, de las instituciones catalanas.

Como colofón, al menos de momento, se ha anunciado un Consejo de Ministros extraordinario para las 9 de la mañana del día 11 de octubre; ahí podría acordarse la puesta en marcha del artículo 155 de la Constitución. Si así fuera, hay que tener en cuenta que ese precepto no supone una aplicación inmediata de medidas en Cataluña: si se hace como exige literalmente la Constitución es preceptivo un requerimiento formal al President de la Generalitat “y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, [el Gobierno] podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del …interés general”. Para la ejecución de esas medidas el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.

Veremos, pues, qué medidas concretas se propone adoptar el Gobierno y, lo que no parece trivial en el contexto actual, cómo piensa llevarlas a cabo en el supuesto de que las autoridades catalanas, o lo que quede de ellas, no cumplan esas instrucciones. En todo caso, cuando despertemos mañana, y pasado, el “problema” seguirá allí.

La proporcionalidad policial el 1 de octubre.

Una de las polémicas que ha generado lo acontecido en Cataluña el pasado 1 de octubre es si hubo una actuación proporcionada de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al pretender dar cumplimiento a medidas vinculadas a la prohibición de celebración de una consulta para la que la Comunidad Autónoma catalana carece, como ha declarado el Tribunal Constitucional, de competencia.

Para empezar, y para evitar ya conclusiones precipitadas y sin que ello sea consuelo alguno, no está de más tener presente que episodios de actuaciones desproporcionadas los han protagonizado todo tipo de cuerpos policiales; también los Mossos y la Guardia Urbana de Barcelona (recuérdese el desalojo, el 27 de mayo de 2011, de Plaça de Catalunya, con 121 heridos), las policías de Alemania, Italia, Francia (con alguna condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), Rusia o Turquía (en estos casos con diversas condenas de ese mismo Tribunal).

La exigencia de proporcionalidad en cualquier actuación policial, estatal o autonómica, está prevista de manera expresa en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo artículo 5.2.c) establece que “en el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance”.

Parece claro, pues, que por la importantísima y difícil función constitucional que cumplen –“tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana” (artículo 104.1 de la Constitución)-, quienes integran las fuerzas y cuerpos de seguridad están legitimados para el uso de la fuerza y deben obrar con decisión y rapidez pero, y precisamente porque son profesionales y en un Estado de derecho el fin no justifica los medios, actuando de forma congruente, oportuna y proporcional: es obvio que no tienen que “convencer” con métodos dialécticos a un presunto agresor o a quien está destrozando el mobiliario urbano para que deponga su actitud pero también lo es que no deben moler a palos a quien ha cometido una infracción administrativa o un delito no violento -mucho menos a quien no ha hecho nada- y es que la “eficacia en la persecución del delito [o de las infracciones administrativas], cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales” (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 8).

¿Y qué es lo que deben hacer las fuerzas y cuerpos de seguridad cuando un grupo numeroso de personas impiden su entrada para dar cumplimiento a una orden judicial de desahucio o a otra que les requiere para que se incauten los medios que se están utilizando para realizar una consulta que no está amparada por el ordenamiento jurídico? Con arreglo a su Ley Orgánica deben actuar sin demora “cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable” pero esa rapidez no estará justificada en todo caso y a toda costa si el daño que se pretende evitar es de otra naturaleza; no parece que demorarse o, incluso, no llevar a cabo la incautación de urnas y papeletas provocara un daño grave, inmediato e irreparable y, de hecho, en la mayoría de los “colegios electorales” no se produjo la incautación, quizá porque se entendió por quienes estaban al mando o ejecutaban la operación policial que no era “oportuno” hacer tal cosa mientras concurrieran determinadas condiciones o porque llevarlo a cabo a todo costa podría exigir la aplicación de medidas “desproporcionadas”, con riesgo para la integridad física de los ciudadanos allí concentrados y de la propia policía.

La clave, o una de ellas, está entonces en delimitar en qué consiste la “proporcionalidad” de una actuación policial ante concentraciones como las que se produjeron el 1 de octubre y ello exige, a su vez, tener en cuenta, como ha reiterado el Tribunal Supremo (sentencias de 30 de abril de 1987, 6 de febrero de 1991, 16 de octubre de 1991,…), el comportamiento de los concentrados, su permanencia en esa situación y la forma de reaccionar frente a las fuerzas de seguridad. En consecuencia, la intervención policial no debe ser igual ante unos concentrados que reaccionan de manera violenta y atacan a los agentes que ante otros que están sentados y su resistencia es meramente pasiva.

En definitiva, la proporcionalidad consiste en que actuaciones policiales dirigidas al ejercicio de un deber o en defensa de derechos no generen un daño superior al bien que pretenden tutelar. En esta línea, en un reciente asunto –Lashmankin y otros c. Rusia, de 7 de febrero de 2017-, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó al Estado demandado por las actuaciones desproporcionadas de sus fuerzas de seguridad -disolución, arresto de algunos de los asistentes, …- ante concentraciones pacíficas, y la condena a Rusia se produjo a pesar de que las manifestaciones habían sido declaradas contrarias a derecho por los tribunales nacionales.

Por tanto, el hecho de que una concentración no sea “legal” no quiere decir que se pueda disolver de manera automática y a cualquier precio. Tampoco significa que si una reunión es contraria a Derecho “no pase nada”: si supone una vulneración de la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión o de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana se podrá abrir un expediente administrativo sancionador que puede desembocar en multas extraordinariamente cuantiosas.

A la vista de las imágenes, al menos de muchas de ellas, de lo ocurrido el 1 de octubre parece, desde un punto de vista técnico-jurídico, que buena parte de la actuación policial fue proporcionada pero también se pueden detectar varios casos en los que no hubo esa debida proporción, por lo que habría que exigir las correspondientes responsabilidades.

Texto publicado en Agenda Pública el 3 de octubre de 2017.