En las líneas siguientes haré una exposición, ceñida al ámbito jurídico, del grado de reconocimiento en España, tanto en el ámbito estatal como autonómico, de la autodeterminación personal en materia de identidad de género y los eventuales derechos de las personas transexuales.
En nuestro país, y como es bien conocido, está en vigor desde hace 13 años la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, cuya Exposición de Motivos señala que “la transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de género, ha sido ampliamente estudiada ya por la medicina y por la psicología. Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas”.
Esta Ley (art. 1.1) atribuía la legitimación para instar la rectificación registral a “toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello” aunque por Sentencia del Tribunal Constitucional 99/2019, de 18 de julio, se declaró la inconstitucionalidad de esa previsión únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con “suficiente madurez” y que se encuentren en una “situación estable de transexualidad”. Acordada la rectificación del sexo, ello conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante con su sexo registral.
En una sentencia previa, la STC 176/2008, de 22 de diciembre, el TC ya había dicho (FJ 3) que “nuestro ordenamiento jurídico reconoce la condición de transexual de una persona sin exigir la superación de todas las fases necesarias para el cambio de sexo y, en concreto, el haberse sometido a una intervención quirúrgica de reasignación sexual”.
Así, el artículo 4 de la citada Ley 3/2007 dispone que “1. La rectificación registral de la mención del sexo se acordará una vez que la persona solicitante acredite: a) Que le ha sido diagnosticada disforia de género. La acreditación del cumplimiento de este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España, y que deberá hacer referencia: 1. A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia. 2. A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior. b) Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, mediante informe de un médico forense especializado. 2. No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia”.
Una vez efectuada la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos (art. 5 de la Ley 3/2007), incluso con carácter retroactivo, según ha señalado la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2007.
Así pues, en la actualidad la rectificación registral no está condicionada a la mayoría de edad de la persona solicitante, lo que implica, en palabras también de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que presentó la cuestión de inconstitucionalidad de la que trae causa la citada STC 99/2019, dar audiencia a la persona menor de edad para verificar si tiene suficiente madurez y una situación estable de transexualidad (punto 2 del fallo de la sentencia 685/2019, de 17 de diciembre).
Conviene recordar también la evolución en esta materia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, progresivamente, ha vinculado la situación de las personas transexuales a una suerte de facultad de autodeterminación: en las sentencias de la Gran Sala de 11 de julio de 2002 (casos I. y Christina Goodwin c. Reino Unido), tras señalar que la falta de reconocimiento del cambio de sexo a las personas transexuales supone “un conflicto entre la realidad social y el derecho que pone al transexual en una situación anormal inspirándole sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad”, declaró que “[e]n el siglo XXI, la facultad para los transexuales de gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral, no puede considerarse una cuestión controvertida”. En la misma línea, en los asuntos Van Kück c. Alemania, de 12 de junio de 2003, y Schlumpf c. Suiza, de 8 de enero de 2009, insiste en que el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de las personas transexuales está garantizado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protege la vida privada y familiar.
Parece, pues, asentado el criterio de que “condicionar el reconocimiento de la identidad de género de las personas transgénero a la realización de una operación quirúrgica o un tratamiento de esterilización -o que probablemente produzca un efecto de esa naturaleza- que no desean, supone condicionar el pleno ejercicio de su derecho al respeto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio, a renunciar al pleno ejercicio de su derecho a que se respete su integridad física, garantizado no solo por esta disposición, sino también por el artículo 3 del Convenio” (A.P. Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de 2017).
La cuestión controvertida estaría hoy en la exigencia, o no, de un diagnóstico psicológico previo entre las condiciones para el reconocimiento de la nueva identidad, a lo que el TEDH, en el último asunto citado, responde que sólo cuatro países (en Europa en 2017) han aprobado una legislación que aplica un procedimiento de reconocimiento que excluye el previo diagnóstico y que ese requisito previo no amenaza directamente la integridad física de las personas. El TEDH añadió que “la transexualidad” figura en el capítulo 5 de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10; núm. F64.0) publicada por la Organización Mundial de la Salud, sobre “trastornos mentales y del comportamiento” (subcapítulo “trastornos de la personalidad y el comportamiento en adultos”, subsubcapítulo “trastornos de identidad de género” y tampoco consideró contrario al derecho a la vida privada exigir un examen médico.
Y si bien el Comisionado para los Derechos Humanos del Consejo de Europa señaló, en 2009, que la condición de un diagnóstico psiquiátrico puede convertirse en un obstáculo para el ejercicio de sus derechos fundamentales, en particular cuando sirve para limitar su capacidad jurídica o para imponer un tratamiento médico, el TEDH recuerda que no existen toma de posturas decididas sobre este punto en los organismos europeos e internacionales de promoción y defensa de los derechos fundamentales.
Habría que añadir, matizando lo dicho por el TEDH en 2017, que en 2018 la Organización Mundial de la Salud excluyó la transexualidad del capítulo de las enfermedades mentales y la catalogó como un desorden del comportamiento sexual, para que cuando una persona busque ayuda médica la obtenga ya que en muchos países si la diagnosis no está incluida en la lista el sistema sanitario público o privado no reembolsa el tratamiento.
Y, por otra parte, es necesario recordar que desde hace años están vigentes en diferentes comunidades autónomas leyes que reconocen la libre autodeterminación de género y que rechazan condicionar los derechos en ellas garantizados a cualquier informe médico o psicológico. Veremos a continuación tres ejemplos de estas normas, que no existen en todas las comunidades ni tienen efectos fuera del territorio de aquéllas que las han aprobado.
Así, en Andalucía se ha articulado el “derecho al reconocimiento de la identidad de género, libremente determinada, y al libre desarrollo de su personalidad conforme a su identidad de género, libremente determinada” (artículo 2 de la Ley 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía. En esta Ley se define la identidad de género (artículo 3) como “la vivencia interna e individual del género tal y como cada persona la siente, que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, y que incluye la vivencia personal del cuerpo. Puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido”; “ninguna persona será obligada a someterse a tratamiento, procedimiento médico o examen psicológico que coarte su libertad de autodeterminación de género” (artículo 5.2) y, a efectos de contar con la documentación administrativa en el ámbito de la Comunidad, se prevé que “la Comunidad Autónoma de Andalucía proveerá a toda persona que lo solicite de las acreditaciones acordes a su identidad de género manifestada que sean necesarias para el acceso a sus servicios administrativos y de toda índole…b) Los trámites para la expedición de la documentación administrativa prevista en la presente Ley serán gratuitos, no requerirán de intermediación alguna, y en ningún caso implicarán la obligación de aportar o acreditar cualquier tipo de documentación médica” (artículo 9).
En la Comunidad de Madrid (Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid) se define (artículo 1) la identidad sexual y/o de género como “la vivencia interna e individual del género tal y como cada persona la siente y auto determina, sin que deba ser definida por terceros, pudiendo corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, y pudiendo involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido” y “trans” como “toda aquella persona que se identifica con un género diferente o que expresa su identidad de género de manera diferente al género que le asignaron al nacer. A los efectos de esta Ley y sin prejuzgar otras acepciones sociales el término trans ampara múltiples formas de expresión de la identidad de género o sub categorías como transexuales, transgénero, travestis, variantes de género, queer o personas de género diferenciado, así como a quienes definen su género como «otro» o describen su identidad en sus propias palabras”.
Dicha Ley incluye, entre otros derechos, el reconocimiento de la identidad de género libremente manifestada y al libre desarrollo de la personalidad acorde a la identidad o expresión de género libremente manifestada sin sufrir presiones o discriminación por ello… (artículo 3). En esta línea (artículo 4), a propósito del “reconocimiento del derecho a la identidad de género libremente manifestada”, dispone que “1. Toda persona tiene derecho a construir para sí una autodefinición con respecto a su cuerpo, sexo, género y su orientación sexual. La orientación, sexualidad e identidad de género que cada persona defina para sí es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su dignidad y libertad. Ninguna persona podrá ser presionada para ocultar, suprimir o negar su identidad de género, expresión de género, orientación sexual o características sexuales. En el ámbito de aplicación de esta Ley, en ningún caso será requisito acreditar la identidad de género manifestada mediante informe psicológico o médico. 2. Ninguna persona será objeto de requerimiento alguno de pruebas de realización total o parcial de cirugías genitales, tratamientos hormonales o pruebas psiquiátricas, psicológicas o tratamientos médicos para hacer uso de su derecho a la identidad de género o acceder a los servicios o a la documentación acorde a su identidad de género sentida en las administraciones públicas o entidades privadas de Madrid…” Y por lo que respecta a la documentación administrativa la Ley dispone que “los trámites para la expedición de la documentación administrativa prevista en la presente Ley serán gratuitos, no requerirán de intermediación alguna, y en ningún caso implicarán la obligación de aportar o acreditar cualquier tipo de documentación médica” (artículo 7).
Finalmente, y por mencionar otro ejemplo, la Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana, que (artículo 1) “tiene por objeto establecer un marco normativo adecuado para garantizar el derecho de autodeterminación de género de las personas que manifiesten una identidad de género sentida diferente a la asignada en el momento del nacimiento”. Los derechos que incluye son (artículo 5): “al reconocimiento de su identidad de género libremente manifestada, sin la necesidad de prueba psicológica o médica. b) Al libre desarrollo de la personalidad acorde a su identidad y expresión de género. c) A ser tratadas de conformidad a su identidad de género en todos los ámbitos públicos y privados. d) A que se respete y proteja su integridad física y psíquica, así como sus decisiones en relación a su identidad y expresión de género. e) A recibir de la Generalitat una atención integral y adecuada a sus necesidades médicas, psicológicas, jurídicas, educativas, sociales, laborales y culturales en referencia al desarrollo de su identidad y expresión de género. f) A que se proteja el ejercicio efectivo de su libertad y a no sufrir discriminación por motivo de identidad o expresión de género en todos los ámbitos de la vida”.