La evolución de los modelos territoriales: reformulación versus ruptura (presentación del número 10 de Fundamentos).

Hoy se presentó en la Junta General del Principado el número 10 de Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional (pueden descargarse aquí todos los publicados en formato pdf). En dicho acto intervinieron el Presidente del Parlamento asturiano, Pedro Sanjurjo; la coordinadora del número, la profesora Paloma Requejo, y el profesor Santiago Muñoz Machado (puede verse el vídeo aquí).

En las líneas siguientes me limito a resumir la propia presentación que la profesora Requejo incluye en este número de Fundamentos.  

La soberanía, los modelos constitucionales en la historia comparada, la representación política, la agonía de la justicia constitucional, la división de poderes, los conceptos de Constitución en la Historia, el pueblo del Estado, la metamorfosis del Estado y del Derecho y las nuevas fronteras de los derechos. Basta enumerar los temas analizados en los anteriores volúmenes de Fundamentos para reparar en la ausencia de un asunto primordial, la organización territorial del Estado, que ha sido el objeto de esta nueva entrega. 

Bajo el título “La evolución de los modelos territoriales: continuidad versus ruptura”, la obra se ha estructurado en cuatro capítulos. Los dos primeros estudian en qué han consistido esas transformaciones en varios países europeos, clasificando los distintos modelos no a la manera tradicional, sino atendiendo a los problemas a los que han debido enfrentarse —desgaste provocado por problemas técnicos y crisis generadas por reclamaciones identitarias—, en muchos casos comunes independientemente de su configuración centralizada o más o menos descentralizada, y que han requerido respuestas diversas que aseguren su pervivencia y eviten su desaparición cuando en ocasiones esto era lo que se perseguía. A continuación, el tercer capítulo nos interroga sobre cuál puede ser el futuro del modelo español, hasta ahora impermeable a cualquier reforma en su norma de cabecera y más proclive, aprovechando su apertura, a ajustes jurisprudenciales y legislativos en el bloque constitucional. Sin embargo, la entidad de los desafíos es tal, al combinarse los dos problemas señalados, que parece necesario un cambio de rumbo de mayor calado cuando la coyuntura sea propicia. Las alternativas son variadas: profundizar en el modelo autonómico con una actualización en clave centrífuga o más improbablemente en clave centrípeta, dar un salto cualitativo hacia un modelo federal o incluso plantearse canalizar constitucionalmente la secesión a la que aspiran algunos.  Aunque no hay soluciones mágicas, se tratará de teorizar sobre su adecuación no tanto a las circunstancias como a nuestra configuración como Estado democrático de derecho. Y ya en el último capítulo se ha querido suscitar la cuestión de hasta qué punto la pertenencia a la Unión Europea condiciona las reformas que un Estado miembro quiera realizar en su modelo territorial, actuando como una especie de límite externo o como un elemento disuasorio ante posibles rupturas. 

Los profesores Lothar Michael y Antonio Arroyo se ocupan del modelo federal alemán: el primero, tras constatar la influencia de la historia en el actual diseño del federalismo germano hasta el punto de que algunas de sus características más conocidas -configuración del Bundesrat y predominio del y de lo ejecutivo- traen causa de sus orígenes, entra a estudiar varios de los elementos estructurales del modelo, desmontando algunos lugares comunes; la diversidad legislativa no es tan acusada como suele creerse y a través de distintas técnicas y mecanismos se constata una «unitarización», que abunda en la conocida idea de Konrad Hesse de que Alemania en realidad es un «Estado federal unitario». 

Las últimas revisiones constitucionales del federalismo alemán -2006, 2009 y 2017- son examinadas críticamente por el Profesor Arroyo. Motivos competenciales, institucionales y financieros se apuntan como razones de unos cambios, no libres de ciertas contradicciones, en los que el tradicional modelo de federalismo cooperativo, sin desaparecer, incorpora elementos competitivos y da paso a una creciente centralización, como se ha dicho, siempre presente. Entre ellos destacan los intentos de clarificación del reparto competencial, la disminución de la influencia del Bundesrat en la legislación federal y la mayor participación de los Länder en la fase ascendente del derecho europeo. 

Especial interés reviste el recorrido por la evolución del modelo italiano que ofrece el profesor Giancarlo Rolla. Sin infravalorar las diferencias de contexto político e institucional, son grandes las similitudes, habiendo transitado ya el Estado regional, con diferente éxito, por caminos que en España aún están por explorar. En opinión de Rolla, la puesta en práctica de la revisión en clave federal introducida por las Leyes constitucionales aprobadas entre 1999 y 2001, con mayor colaboración y asimetría, pero no exenta de inconcreciones e incoherencias, se vio dificultada por un Parlamento deseoso de nuevas reformas constitucionales y una crisis económica que obligaba a contener el gasto. Las posteriores reformas constitucionales de 2005 y 2006, centrípetas en el fondo, con su nuevo diseño de Senado, un sistema de reparto competencial de doble lista, un incremento de competencias estatales, supresión de las compartidas y un retorno del interés general, fueron abortadas en referéndum. En este momento de impasse, a juicio de Rolla, el escenario futuro debe pasar por una regionalización diferenciada o asimétrica, que refleje los intereses propios de cada territorio sobre la base del acuerdo y supere la homogeneidad y multilateralidad vigentes hasta ahora. 

En su contribución el profesor Pierre de Montalivet echa por tierra algunos «tópicos» sobre el modelo francés, que llevan a replantearse su calificación como Estado unitario centralizado, y ejemplifica lo que parece ser una tendencia generalizada hacia modelos cada vez más híbridos: impulsada por una «lógica democrática», en Francia no sólo se ha producido una fuerte y progresiva descentralización «administrativa» a favor de unas colectividades territoriales, cada vez más diversas y complejas, que confirma la evolución del modelo hacia un Estado unitario descentralizado. Además, paradójicamente se ha asistido, de una parte, a la incorporación de fórmulas recentralizadoras por el deseo de racionalizar el «milhojas territorial», recortar gastos y evitar desigualdades, y, de otra, a su contrario, esto es, a la atribución de competencias material o formalmente legislativas a colectividades de ultramar que aproxima a Francia a un modelo regional. En definitiva, Francia se ha convertido en un Estado unitario descentralizado parcialmente regional. 

Las reclamaciones identitarias también se han hecho presentes en otros países europeos. El politólogo Michael Keating estudia el modelo británico. Soberanía del Parlamento y ausencia de Constitución escrita, sus dos notas características, complican los paralelismos con el sistema español. Como señala Keating, la primera de ellas, compatible con un pluralismo nacional e incluso con la autodeterminación, parecía contraria a la existencia de parlamentos autónomos, que terminaron por aceptarse con unos «poderes reservados» ante la progresión electoral de los partidos nacionalistas. La segunda de ellas ha introducido flexibilidad y ha permitido salvar escollos teóricos, dando una respuesta práctica a las demandas de independencia escocesa con la celebración de un referéndum acordado, en el que el Gobierno del Reino Unido fijó fecha y pregunta seguro de una victoria fácil y de que su oposición no haría otra cosa que aumentar el nacionalismo. Una campaña en la que se ofertó una «devolution» de máximos y una independencia de mínimos aproximó resultados, siendo rechazada la opción rupturista. El Brexit ha supuesto un punto de inflexión y abre la puerta a un futuro incierto, con distintos escenarios aún por determinar: «desintegración» con nuevos referéndums de independencia; «recentralización», con un Reino Unido como «Estado-nación unitario bajo la soberanía de Westminster» o «reconfiguración» «con un Brexit territorialmente diferenciado». 

Por lo que respecta a España, el profesor Manuel Aragón, junto a cambios en las prácticas políticas, apuesta por una reforma que profundice en el Estado autonómico y contribuya a solventar la cuestión catalana, distribuyendo adecuadamente las potestades del Estado y de las Comunidades Autónomas, sumando vías de participación, coordinación y cooperación y reconociendo «singularidades territoriales», sin romper «la igualdad sustancial de derechos de los ciudadanos» y la «solidaridad» intracomunitaria. Descarta un Estado plurinacional y un referéndum en Cataluña sobre su independencia; se muestra escéptico con una reforma del Senado «a la alemana» por las diferencias de contexto político; critica la idea de «federalizar» el Poder judicial; conecta la aprobación autonómica de los Estatutos con los «federalismos de integración» y no tanto con los de «descentralización»; prefiere un doble listado de competencias estatales y autonómicas más transversales que básicas y una prevalencia vinculada a la concurrencia y sólo excepcionalmente a la compartición competencial. Reflexión, objetivos claros, consenso y calma política le parecen indispensables para revisar la Constitución. Mientras no lleguen, sugiere mantener el actual «Estado jurisdiccional autonómico» con reformas legales y una buena aplicación de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional. 

Más ambicioso es el «arreglo constitucional» que propone Francisco Caamaño: una Constitución federal que asegure la convivencia en un Estado como el nuestro. No plantea introducir en el Estado autonómico una serie de ajustes técnicos (modificar el Senado, aclarar títulos competenciales, incorporar mecanismos de cooperación…), pues, en contra de lo que algunos mantienen, lo que define a un Estado como federal no es la descentralización política o que ésta alcance un determinado nivel, sino sus «componentes ideológicos». De lo que se trata es de realizar un pacto federal, «constitucional y explícito» entre «sujetos de base territorial», iguales pero distintos, que «renuncian a determinadas pretensiones políticas». Se consensuaría la definición en la Constitución del «nivel federal de gobierno», es decir, «un espacio de igualdad común», perteneciendo el resto a «la singularidad de cada» territorio. De este modo «la pluralidad se hace unidad», concurriendo desde entonces «la lealtad territorial y la democracia». 

Para el profesor Alberto López Basaguren sobre la base de un sobredimensionado incumplimiento estatal del Estatuto, el nacionalismo vasco ha desacreditado el sistema autonómico y pretende sustituirlo por un nuevo modelo. La ponencia sobre la reforma del Estatuto de autonomía del País Vasco ha sacado adelante, con el apoyo del PNV y EH-Bildu, las bases de ese futuro estatuto político, en las que a partir de los derechos históricos se califica al pueblo vasco de nación con derecho a decidir cuál ha de ser ese estatus. Un modelo confederal, que recuerda al «Plan Ibarretxe», de relación bilateral de igual a igual entre el País vasco, «sujeto jurídico-político», y el Estado, en el que pactarán qué competencias corresponden al Estado, perteneciendo el resto en exclusiva al País vasco, y resolverán los confictos que se susciten también mediante el acuerdo en «foros» paritarios. Una vez aprobado por el Parlamento vasco y antes de su envío al Congreso para ser «negociado», el proyecto de nuevo estatuto político se someterá a consulta entre el electorado del País vasco, opción ya descartada por la jurisprudencia constitucional. 

Según el profesor Enoch Albertí el conflicto catalán manifiesta «el fin del consenso constitucional básico existente hasta el momento sobre el modelo territorial». Constatados el desacuerdo sobre las causas que han provocado esta «crisis constitucional» -a su entender estamos ante un problema político e histórico, la relación entre Cataluña y el Estado, en el que se contraponen dos maneras de entender la unidad de España, en términos bien de uniformidad, bien de diversidad-, así como las respuestas a la misma, tras el intento frustrado de «renovar el pacto» con el Estatuto aprobado en 2006, ya sea por parte de la Generalitat -propuesta de «pacto fiscal», «derecho a decidir», «celebración de consulta sobre el futuro político de Cataluña», «referéndum» y «declaración de independencia»- ya sea por el Estado -ausencia de propuestas políticas, recurso a la jurisdicción constitucional y penal y activación art. 155 CE-, sugiere una posible solución a la vista de que ni las vías unilaterales ni las judiciales han servido de nada. No es otra que recuperar el consenso a través de una negociación política sobre ciertas premisas como el reconocimiento de la legitimidad de las posiciones ajenas, un procedimiento adecuado y garantías al contenido del acuerdo constitucional que se llegue a alcanzar, satisfactorio para todos y ratificado por la población, «incluyendo, también, específicamente» la catalana. A falta de un nuevo consenso sólo cabe canalizar democráticamente la ruptura. 

Precisamente de ello se ocupan los profesores Bastida Freijedo y Aláez Corral. A través del procedimiento de reforma del art. 168 CE, no sujeto a límites materiales, plantean incorporar al Título X una cláusula de secesión acorde con una Constitución positiva y autorreferencial como la nuestra. Así se ofrece un cauce democrático a las expectativas secesionistas dentro de la legalidad y se asegura la legitimidad, eficacia y estabilidad de la propia Constitución. Un cambio de este calado obligaría a modificar principios estructurales del ordenamiento, virando hacia un Estado federal en el que el ejercicio de la soberanía pudiera corresponder no sólo al «todo», sino a las «partes» que lo componen sobre la base de un «demos federal complejo». El procedimiento de secesión que sugieren tendría varías etapas: Impulso del Parlamento territorial por mayoría cualificada y reforzada de 2/3, negociación intergubernamental durante un máximo de 2 años para buscar una solución alternativa o, de no ser posible, convenir los términos de la secesión y referéndum del Cuerpo electoral territorial, autorizado por su Parlamento por la mayoría ya señalada, para que decida sobre la secesión también por mayoría de 2/3 de los electores con derecho a voto y mayoría de los votantes de cada circunscripción. Un procedimiento de estas características, entienden, garantizaría durante su curso la debida protección de las minorías. 

Por último, ha parecido imprescindible tratar el asunto de cómo la pertenencia a la Unión Europea puede mediatizar la evolución de los modelos territoriales en los Estados miembros. De ello se encarga la profesora González Pascual, haciendo hincapié en los movimientos secesionistas. Desde esta perspectiva aborda distintos temas: la conexión de estos movimientos con una integración supranacional que no ha sabido «encajar» satisfactoriamente las aspiraciones regionales; la complejidad del procedimiento fijado por los Tratados para que el territorio escindido pueda incorporarse a la Unión; el papel de límite que algunos valores fundamentales de la Unión europea, como el Estado de derecho y el principio democrático, pueden jugar respecto de los procesos de independencia. De todo ello extrae algunas propuestas. Más allá de que los Estados profundicen en la participación de las Regiones en la toma de decisiones vinculadas a la Unión Europea y tengan presente la autonomía política en lo que respecta a la integración supranacional, la Unión también debería ahondar a través del TJUE en la inclusión de la autonomía regional en la identidad nacional y tener en cuenta el «impacto que el derecho de la Unión Europea tiene en las estructuras federales o regionales». 

Como concluye en su presentación la profesora Requejo, este número de Fundamentos pretende contribuir modestamente a esa tarea que más temprano que tarde habrá que afrontar, la remodelación de nuestro sistema territorial. Antes de acometerla es aconsejable una reflexión sosegada que tenga como base el conocimiento de los modelos clásicos, las experiencias ajenas, los pros y los contras de las distintas opciones en presencia, las expectativas de los implicados y los límites que se deben respetar. Esa es la aportación que aquí se hace y de la que cabe extraer que no existe modelo territorial que haya resistido al inmovilismo y que haya conservado su pureza. Distintas son las cuestiones a resolver y distintas las soluciones ofertadas, más o menos ambiciosas, más o menos acertadas, pero en ningún caso se ha preferido mirar para otro lado.

 

 

¿Información o voyerismo?

En Laëtitia o el fin de los hombres Ivan Jablonka recuerda que “hoy en día, la gente muere en el hospital; a veces en sus casas, en la cama. Estén  solos o rodeados de sus seres queridos, el fallecimiento es un drama privado, una desgracia que pertenece a la intimidad de sus familias. Laëtitita, en cambio, murió públicamente. Su muerte fue un sucedo mediático”. 

Este párrafo conservaría todo su sentido si nos permitimos sustituir el nombre de Laëtitia, una joven francesa de 18 años violada, asesinada y descuartizada el 18 de enero de 2011, por el nombre de Julen, el niño de 2 años que no pudo ser rescatado con vida después de caer en un pozo el domingo 13 de enero de 2019; aunque han sido dos sucesos con orígenes bien distintos tienen en común la vivencia pública y continuada de su final, que en el caso de Laëtitia se prolongó durante meses, incluyendo la investigación del crimen y el juicio de su asesino. 

En su crónica, Jablonka plantea que la extraordinaria, y agobiante, mediatización del caso puede entenderse como un acto de crueldad, en especial con la familia de Laëtitia, pero también podría verse como una suerte de adiós, un homenaje popular, la expresión del dolor de todos; acaba concluyendo que ese súbito flujo mediático tuvo algo de homenaje, algo de seguidismo gregario, algo de competencia encarnizada. Quizá algo similar se puede decir del tratamiento dado a Julen aunque aquí, como en Francia con el caso de Laëtitia, no todos los medios asumieron la misma proporción de homenaje, de seguidismo y de lucha por las cifras de audiencia. 

Parece evidente que en ambos casos nos encontramos ante hechos noticiosos, es decir, acontecimientos “que, ya sea por la relevancia pública de la persona implicada en los mismos, ya sea por la trascendencia social de los hechos en sí mismos considerados, puedan calificarse como noticiables o susceptibles de difusión, para conocimiento y formación de la opinión pública” (Sentencia del Tribunal Constitucional –STC- 139/2007, de 4 de junio). Por tanto, lo extraño sería que los medios de comunicación no dieran cuenta del accidente de Julen ni dedicaran tiempo considerable a contar lo angustioso de la situación, la desesperación terrible de su familia y vecinos, los ímprobos esfuerzos para rescatar al niño lo antes posible, la solidaridad y empatía de la sociedad…

Como explica el profesor Ignacio Villaverde, al transmitir este conjunto de circunstancias los medios ejercen el derecho fundamental a comunicar información y cada uno de nosotros, merced a la pluralidad de esos medios, ejercemos el derecho fundamental a recibir información; a los medios les incumbe ofrecer información veraz -no necesariamente cierta pero sí obtenida de manera diligente y contrastada- y a nosotros nos compete decidir sobre qué nos informamos y a través de qué medio. 

Pero, y aquí está la parte que más se olvida, como ciudadanos no nos asiste una suerte de derecho a satisfacer totalmente nuestra curiosidad (SSTC 172/1990, 83/2002; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -STEDH- asunto News Verlag c. Austria, de 11 de enero de 2000) ni, desde el punto de vista de los medios, cabe identificar indiscriminadamente interés público con interés del público o de sectores del mismo ávidos de curiosidad (STC 19/2014, de 10 de febrero). En esa línea, el interés público “no puede reducirse a las expectativas de un público ávido de detalles sobre la vida privada ajena, ni al gusto de los lectores por el sensacionalismo, incluso por el voyerismo” (SSTEDH Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 10 de noviembre de 2015, y Rubio Dosamantes c. España, de 21 de febrero de 2017) y aquí el deber de responsabilidad exigible a los periodistas y medios de comunicación es si cabe mayor cuando se trata de medios audiovisuales habida cuenta de que “por las imágenes los medios audiovisuales pueden transmitir mensajes que un medio escrito no es apto para trasmitir” (STEDH asunto Jersild c. Dinamarca, de 23 de septiembre de 1994), si bien hoy, como es de sobra conocido, los medios escritos no son los de 1994 y, merced a sus ediciones digitales, pueden transmitir prácticamente los mismos mensajes que los audiovisuales. 

Conocido el desenlace, corresponde a cada cual valorar si se ha cumplido ese deber de responsabilidad por parte de los medios y en qué medida han llevado a cabo un homenaje, en qué medida un seguidismo y en qué medida una mera lucha encarnizada por la audiencia; procede también, creo, revisar nuestra propia conducta y verificar si nos hemos movido por empatía, por interés “legítimo” o si, más bien, hemos sucumbido al sensacionalismo, incluso al voyerismo.

 

Pena de muerte.

El pasado 19 de enero Pablo Ibar volvió a ser condenado por un jurado en Fort Lauderdale (Florida) como supuesto coautor de un triple asesinato y no es descartable que se le imponga la pena de muerte, si bien no se trata de una sentencia firme y será, seguramente, recurrida. 

En estas líneas no se analizarán las vicisitudes del caso ni la aparente endeblez de las pruebas en que se basó la condena de Ibar, sino la vigencia, en 30 estados norteamericanos y en los códigos penales federal y militar, de la pena capital, aplicada en 2018 a 25 condenados en 8 estados (13 en Texas; 3 en Tennessee; 2 en Florida, Georgia y Alabama, y 1 en Ohio, Nebraska y Dakota del Sur), algo que contrasta con Europa, donde únicamente está vigente en Bielorrusia (2 ejecuciones en 2017) y Rusia (sujeta a moratoria desde 1996). La abolición de la pena de muerte, de iure o de facto, es necesaria para ingresar en el Consejo de Europa y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclama en su artículo 2.1 que “nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”. Otro contraste con Europa lo ofrece Japón, donde fueron ejecutadas 15 personas en 2018, el número más alto, junto con el correspondiente a 2008, en los últimos 25 años. 

Volviendo a Estados Unidos, los recursos presentados por los condenados a la pena capital sirvieron para que el Tribunal Supremo introdujera algunas modulaciones a las reglas de imposición y aplicación: en el famoso asunto Furman v. Georgia, de 1972, concluyó que era inconstitucional la discrecionalidad reconocida a los jurados porque se aplicaba de manera discriminatoria contra las personas de raza negra pero en Gregg v. Georgia, de 1976, avaló las nuevas garantías procesales establecidas en ese Estado; en Payne v. Tennessee, de 1991, revocó una doctrina anterior contraria a tener en cuenta información sobre el carácter, la reputación o la familia de la víctima y basada en  todas las víctimas son iguales; dicho cambio originó castigos más duros para ciertos delitos y procesos más emocionales, y ello a pesar de estar documentado que en ciertos Estados del Sur la combinación “acusado negro-víctima blanca” aumentaba exponencialmente las condenas a muerte. Hasta 2002 –Atkins v. Virginia– y 2005 –Roper v. Simmons– no declaró la inconstitucionalidad de la pena de muerte por los delitos cometidos por personas con discapacidad mental o siendo menores de edad y hasta 2008 –Kennedy v. Louisiana– que tampoco es constitucional imponerla en ausencia de delito de homicidio. También es inconstitucional un método de ejecución si implica un riesgo de daño sustancial en comparación con un método alternativo conocido y disponible pero corresponde al condenado la carga de la prueba (Glossip v. Gross, de 2015). Finalmente, y puede ser relevante para Pablo Ibar, es el jurado, y no el juez, el que debe determinar si existen factores agravantes para la imposición de la pena de muerte (Hurst v. Florida, 2016). 

Este sombrío panorama legal y jurisprudencial, agravado si cabe con los no infrecuentes errores judiciales, sigue contando en Estados Unidos con respaldo social mayoritario (60% según Gallup en 2016) y no han hecho mella relevante ni la negativa de laboratorios farmacéuticos europeos a suministrar productos que se usan para la inyección letal ni las condenas del Tribunal Internacional de Justicia por no respetar los tratados que garantizan el derecho de los detenidos extranjeros a ser asistidos por autoridades consulares de su país.

A pesar de todo, y como dice Bryan Stevenson, promotor de Equal Justice Initiative, frente a esta pena es obligado “seguir tocando el tambor de la justicia”.

Texto publicado en Agenda Pública/El País el 22 de enero de 2019

Libertad de expresión y crítica política en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En las líneas siguientes haré un breve análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH en adelante) en materia de libertad de expresión y crítica política e institucional, ámbito en el que ha habido varias sentencias en las que ha sido condenada España, lo que debiera conducir a la incorporación plena de esta doctrina por parte de los tribunales españoles y, en algún caso, a derogar o, al menos, modificar varios preceptos del Código penal. 

Es sabido que la libertad de expresión alcanza una protección especial cuando se ejerce en el marco del debate político; en palabras del TEDH, “preciosa para cada persona, la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo elegido por el pueblo; él representa a sus electores, da a conocer sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por lo tanto, las injerencias en la libertad de expresión de un parlamentario exigen que el Tribunal lleve a cabo uno de los controles más estrictos (asunto Castells c. España, de 23 abril 1992, p. 42). 

Además, los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un cargo político, al que se alude en condición de tal, que para un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente a un control minucioso de sus hechos y actitudes, tanto por los periodistas como por la ciudadanía; por consiguiente, deberá mostrar mayor tolerancia. Ciertamente, tiene derecho a que se proteja su reputación, incluso fuera del ámbito de su vida privada, pero los imperativos de tal protección deben aquilatarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, dado que las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación estricta (caso Otegui Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, donde, además se resume la jurisprudencia anterior en la materia). En este caso el TEDH consideró contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos las condenas de los tribunales españoles a Arnaldo Otegui por haber pronunciado, entre otras, las siguientes palabras en una conferencia de prensa: “… el Rey español es el jefe máximo del ejército español, es decir, el responsable de torturadores y que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia”. 

El TEDH estimó que el hecho de que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado español, no lo pone al abrigo de todas las críticas en el ejercicio de sus funciones oficiales o, como en el presente caso, en su condición de representante del Estado, al cual simboliza, de las procedentes de aquellos que se oponen legítimamente a las estructuras constitucionales de dicho Estado, incluido su régimen monárquico. 

Destacó también el TEDH que es precisamente cuando se presentan ideas que hieren, ofenden y se oponen al orden establecido, cuando más preciosa es la libertad de expresión. Asimismo, estimó que el hecho de que la persona del Rey no esté “sujeta a responsabilidad” en virtud de la Constitución española, concretamente en el ámbito penal, no impide de por sí el libre debate sobre su eventual responsabilidad institucional, incluso simbólica, en la jefatura del Estado, dentro de los límites del respeto de su reputación como persona (p. 56). 

El TEDH consideró relevante que las declaraciones del demandante tenían un nexo suficiente con las acusaciones de malos tratos, hechas públicas por el director del diario Egunkaria cuando fue puesto en libertad. Asimismo, señala, que se podía entender que las expresiones empleadas por el demandante se inscribían en el ámbito de un debate político más amplio sobre la eventual responsabilidad de las fuerzas de seguridad del Estado en algunos casos de malos tratos (p. 53). 

Al examinar las declaraciones en sí mismas, el Tribunal reconoció que el lenguaje utilizado por el demandante pudo considerarse provocador. No obstante, y si bien es cierto que toda persona que participa en un debate público de interés general, como el demandante en este supuesto, está obligada a no sobrepasar ciertos límites en relación, concretamente, con el respeto de la reputación y los derechos ajenos, sí le está permitido recurrir a cierta dosis de exageración, incluso de provocación, es decir, ser algo inmoderada en sus declaraciones. El TEDH señaló que aunque algunos de los términos del discurso del demandante pintaban uno de los cuadros más negativos del Rey como institución, adquiriendo así una connotación hostil, no exhortaban al uso de la violencia ni se trataba de un discurso de odio. Asimismo, el Tribunal tuvo en cuenta el hecho de que se trataba de declaraciones orales realizadas durante una rueda de prensa, lo que no dio al demandante la posibilidad de reformularlas, perfeccionarlas o retirarlas antes de que se hicieran públicas (p. 54) 

A continuación cabe plantearse hasta dónde llega el espacio para la crítica acerba y satírica de los ciudadanos respecto a los cargos políticos e institucionales. El TEDH lo hizo con ocasión del asunto Eon c. Francia, de 14 de marzo de 2013, donde revisó la condena impuesta por los tribunales franceses a un ciudadano que enarboló un pequeño cartel con la expresión “Casse toi pov’con” (lárgate, pobre gilipollas), al paso de la comitiva del presidente Sarkozy, expresión que anteriormente había empleado el propio Sarkozy para dirigirse a un agricultor que se había negado a darle la mano. 

El TEDH consideró que la expresión debía analizarse a la luz del conjunto del caso y en particular con respecto a la calidad de su destinatario, del demandante, de su forma y del contexto de repetición en el que se hizo. Y recordó su conocida doctrina de que los límites de la crítica aceptable son más amplios para un político, considerado en esta calidad, que para un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente y conscientemente a un control de sus acciones tanto por parte de los periodistas como por la ciudadanía en general. Por lo tanto, debe mostrar una mayor tolerancia. 

Volviendo al caso, el Tribunal señaló (p. 60) que al retomar una fórmula ruda, empleada por el Presidente de la República, ampliamente difundida por los medios de comunicación, posteriormente comentada por una gran audiencia en forma frecuentemente humorística, el demandante decidió expresar sus críticas de una forma impertinentemente satírica. Sin embargo, el TEDH recordó que la sátira es una forma de expresión artística y comentario social que exagerando y distorsionando la realidad, pretende provocar y agitar. Por lo tanto, es necesario examinar con especial atención cualquier injerencia en el derecho de un artista -o de cualquier otra persona- a expresarse por este medio (asunto Vereinigung Bildender Kunstler c. Austria, de 25 de enero de 2007; Alves da Silva c. Portugal, de 20 de octubre de 2009, y, mutatis mutandis, Tuşalp c. Turquía, de 21 de febrero de 2012). 

Finalmente, en el asunto Eon (p.61) el Tribunal consideró que castigar penalmente comportamientos como el del demandante en este caso es probable que tenga un efecto disuasorio sobre las intervenciones satíricas relativas a personalidades sociales que también puede jugar un papel muy importante en el libre debate de cuestiones de interés general sin el cual no existe una sociedad democrática. 

A esta doctrina se sumó la sentencia del caso Jiménez Losantos c. España, de 14 de junio de 2016, y, más recientemente, la del asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, y la del caso Mariya Alekhina y otras (Pussy Riot) c. Rusia, de 17 de julio de 2018.

En la primera se enjuició la condena a Jiménez Losantos por un delito continuado de injurias con publicidad a Alberto Ruíz Gallardón cuando era Alcalde de Madrid. Tras las sucesivas sentencias adversas en España, incluida la inadmisión de su recurso de amparo por el Tribunal Constitucional, el caso llegó al TEDH, que estimó que algunas de las expresiones en cuestión – tales como “(…) nosotros estaremos siempre con las víctimas del terrorismo. Esto naturalmente para un farsante redomado parece difícil de entender”, “Alcaldín”, “Te da igual, Gallardón, con tal de llegar tú al poder.”, “tú eres un estorbo, tú eres una calamidad, tú no eres un Alcalde, tú eres un obstáculo para averiguar el 11-M” o “El problema es que el Alcalde de Madrid sigue empeñando en defender la postura del PSOE en el 11-M. Es decir, mentir a toche y moche, engañar a los jueces, inventar informes, falsificarlos” – pueden ser consideradas como graves y provocadoras. Sin embargo, el empleo de ciertas expresiones destinadas, posiblemente, a captar la atención del público no pueden en sí mismas plantear un problema con respecto a la jurisprudencia del TEDH. El uso de frases vulgares no es, en sí mismo, decisivo para que una expresión sea considerada ofensiva. Para el TEDH, el estilo forma parte de la comunicación como forma de expresión y está, como tal, protegido junto al contenido de la expresión. 

El TEDH concluyó que si bien es absolutamente legítimo que las instituciones del Estado sean protegidas por las autoridades competentes en su condición de garantes del orden público institucional, la posición dominante que ocupan estas instituciones exige a las autoridades que den muestras de contención en la utilización de la vía penal (p. 51). 

El asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España trae causa de la condena por la Audiencia Nacional a Enric Stern Taulats y Jaume Roura Capellera por haber quemado unas fotos del Rey Juan Carlos y de su esposa, como autores de un delito de injurias contra la Corona, a una pena de quince meses de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas, decisión avalada por el Tribunal Constitucional en la STC 177/2015, de 22 de julio

Apunta el TEDH, en primer lugar, que el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcó en el ámbito de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular del Reino de España como nación. Esta conclusión se manifiesta claramente al examinar el contexto en el que dicho acto tuvo lugar y, diferencia de lo que resolvió la mayoría del Tribunal Constitucional en la STC 177/2015, el TEDH entiende que la “controvertida puesta en escena se enmarcaba en el ámbito de un debate sobre cuestiones de interés público, a saber la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey como símbolo de la nación española. Todos estos elementos permiten concluir que no se trataba de un ataque personal dirigido contra el rey de España, que tuviera como objeto menospreciar y vilipendiar a la persona de este último, sino de una crítica a lo que el Rey representa, como Jefe y símbolo del aparato estatal…” (p. 37). 

En segundo lugar, y a propósito del acto de quema de la foto de los Reyes, el TEDH también rechaza las conclusiones del TC y estima que se trató de una conducta expresiva que tiene “una relación clara y evidente con la crítica política concreta expresada por los demandantes, que se dirigía al Estado español y su forma monárquica: la efigie del Rey de España es el símbolo del Rey como Jefe del aparato estatal, como lo muestra el hecho de que se reproduce en las monedas y en los sellos, o situada en los lugares emblemáticos de las instituciones públicas; el recurso al fuego y la colocación de la fotografía bocabajo expresan un rechazo o una negación radical, y estos dos medios se explican como manifestación de una crítica de orden político u otro; el tamaño de la fotografía parecía dirigida a asegurar la visibilidad del acto en cuestión, que tuvo lugar en una plaza pública. En las circunstancias del presente caso, el TEDH observa que el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcaba en el ámbito de una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión” (p. 38). 

En tercer lugar, el TEDH estudia si hubo incitación a la violencia y concluye que no: “un acto de este tipo debe ser interpretado como expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta. La puesta en escena orquestada por los ahora demandantes, aunque haya llevado a quemar una imagen, es una forma de expresión de una opinión en el marco de un debate sobre una cuestión de interés público; a saber, la institución de la monarquía…” y dicho acto no fue “acompañado de conductas violentas ni de alteraciones del orden público. Los incidentes que se habrían producido algunos días más tarde en el marco de unos actos de protesta contra la inculpación de los dos demandantes, a los que se refiere el Gobierno, en nada cambian esta conclusión” (p. 39 y 40). 

Finalmente, el TEDH también rechaza que se tratara de un caso de “discurso de odio”, término que entiende “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”. Incluir en ese tipo de discurso un acto que es la manifestación simbólica del rechazo y de la crítica política de una institución conllevaría “una interpretación demasiado amplia de la excepción admitida por la jurisprudencia del TEDH –lo que probablemente perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática-” (p. 41). 

En suma, el TEDH estima que no es posible considerar los hechos como parte del discurso de odio, por lo que la excepción preliminar del Gobierno respecto del artículo 17 del Convenio es rechazada. En lo que respecta a la sanción penal impuesta a los demandantes, el TEDH considera que, en las circunstancias de este caso concreto y como ya lo ha dejado asentado en su jurisprudencia, una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el marco de un debate político representa la más fuerte reprobación jurídica de un comportamiento y constituye una injerencia en la libertad de expresión no proporcionada a la finalidad legítima perseguida ni tampoco necesaria en una sociedad democrática. Por consiguiente, declara que se ha producido una violación del artículo 10 del Convenio.

Conviene añadir a lo anteriormente comentado que, como sentenció el TEDH en el caso Mariya Alekhina y otras (Pussy Riot) c. Rusia, se protegen expresiones de crítica política exteriorizadas de diferentes formas y, así, “se ha considerado que la exposición pública de ropa sucia durante un breve periodo cerca del Parlamento, que pretendía reflejar los “trapos sucios de la nación”, suponía una forma de expresión política (ver Tatár y Fáber v. Hungría, 8, § 36, de 12 de junio de 2012). Igualmente, considera que verter pintura sobre estatuas de Ataturk era un acto de expresión ejecutado como protesta contra el régimen político de la época (ver Murat Vural v. Turquía, §§ 54-56, de 21 de octubre de 2014). Retirar una cinta de una corona que había sido colocada por el Presidente de Ucrania en un monumento a un famoso poeta ucraniano el Día de la Independencia, también se contempló por este Tribunal como una forma de expresión política (ver Shvydka v. Ucrania, §§ 37-38, de 30 de octubre de 2014)” (p. 202).

Por todo lo dicho, y volviendo a España, parece que las Cortes Generales tendrían que plantearse derogar o, cuando menos, revisar los delitos de injurias a la Corona (490.3 Código penal) y de ofensas a símbolos como la bandera o el himno (art. 543).


Foto de Joel Saget (AFP).

Ruth Bader Ginsburg (RBG).

Es conocida la capacidad de la sociedad estadounidense para convertir en iconos populares a personas del ámbito de la política, las artes o el deporte pero no hay esfera que se resista a esta tendencia, mucho menos una tan sugestiva en ese país como el mundo jurídico; buena prueba de ello la encontramos en la relevancia popular alcanzada, especialmente en los últimos años, por Ruth Bader Ginsburg, conocida ahora como RBG, la segunda mujer en acceder al Tribunal Supremo y sobre cuya vida giran el libro de Irin Carmon y Shana Knizhnik Notorius RBG: The Life and Times of Ruth Bader Ginsburg; la película On the basis of sex, de 2018, dirigida por Mimi Leder y basada en sus primeros casos como abogada en supuestos de discriminación por razón de género, y el documental RBG, también de 2018, dirigido por Betsy West y Julie Cohen. Para conocer la historia en palabras de la propia RBG se puede leer My Own Words

La breve biografía disponible sobre Ruth Bader Ginsburg en la página web del Tribunal Supremo nos recuerda que nació en Brooklyn, Nueva York, el 15 de marzo de 1933. Realizó estudios superiores en las Universidades de Cornell, Harvard y Columbia. Trabajó como asistente legal de Edmund L. Palmieri, Juez del Distrito Sur de Nueva York, de 1959 a 1961. Fue profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Rutgers de 1963 a 1972, y de la Facultad de Derecho de Columbia de 1972 a 1980, y becaria en el Centro de Estudios Avanzados en Ciencias del Comportamiento en Stanford, California, de 1977 a 1978. En 1971 promovió el Proyecto de Derechos de las Mujeres de la Unión Americana de Libertades Civiles (ACLU) y fue asesora legal de esa entidad, actuando como abogada en varios casos sobre desigualdad de género ante el Tribunal Supremo, entre ellos el famoso asunto Reed v. Reed, de 22 de noviembre de 1971, el primero en el que ese Tribunal concluyó que el trato diferenciado basado en el género es, en realidad, una discriminación y, por tanto, es inconstitucional porque niega la igual protección ante las leyes. Fue nombrada Jueza del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia en 1980; en 1993 el presidente Clinton la propuso como jueza del Tribunal Supremo y el Senado la confirmó por 96 votos contra 3, tomando posesión el 10 de agosto de 1993. 

Ha sido ponente, expresando la voluntad de la mayoría, de importantes sentencias del Tribunal Supremo, como las de los casos United States v. Virginia, de 1996, decisión considerada histórica porque anuló la antigua política de admisión solo para hombres del Instituto Militar de Virginia; Olmstead v. LC, de 1999, sobre el derecho a recibir ayudas públicas por parte de las personas con alguna discapacidad; Friends Of The Earth, Inc. V. Laidlaw Environmental Services, Inc., de 2000, reconociendo la posibilidad de presentar demandas por contaminación ambiental aunque la misma hubiera cesado; pero también son famosas algunas de sus opiniones disidentes, incluido su rotundo “I dissent“, como en los asuntos Bush v. Gore, de 2000, sobre el recuento de votos en las elecciones presidenciales; Gonzales V. Carhart, de 2007, que avaló una ley que prohibía el llamado “aborto por nacimiento parcial”, o Veasey v. Perry, de 2014, sobre el establecimiento de condiciones estrictas de identificación de los votantes.

Breves consideraciones jurídicas sobre la expulsión de personas extranjeras condenadas en España.

El 18 de diciembre pasado se hizo pública la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Saber y Boughassal c. España, en el que se dirimió si era compatible con el derecho a la vida privada y familiar garantizada por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) la expulsión de España de los demandantes, nacionales marroquís, a resultas de una condena a un año de prisión en suspenso y a tres años y un día de prisión, respectivamente, por un delito contra la salud pública, a saber, el tráfico de drogas. 

En un contexto social y político en el que se apela, sin muchos matices, a la expulsión de personas extranjeras sin permiso de residencia en España -una infracción administrativa, no penal- esta sentencia adquiere especial valor porque nos recuerda, una vez más, que la expulsión está sujeta a una serie de requisitos y los mismos deben de ser tenidos en cuenta en cada caso concreto. 

Como es conocido, es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social la que contempla la medida de expulsión: el extenso artículo 57 dispone (lo reproducimos parcialmente) que “1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados…” 

Pues bien, ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, se recordó que el derecho a la vida familiar debería ser tomado en consideración por los tribunales administrativos al aplicar el artículo 57.2 de la Ley de extranjería para determinar si una orden de expulsión es proporcionada o no en relación con las circunstancias particulares del caso, incluido especialmente el sacrificio que supone con respecto a la vida familiar. Y el propio Gobierno español -G.V.A. c. España (acuerdo amistoso de 17 de marzo de 2015)- se remitió a esta sentencia del Tribunal Constitucional para argumentar que “en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000,…, se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el artículo 57.5.b) de la misma Ley Orgánica, en conformidad con el artículo 8 del Convenio y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013”. 

En la misma línea, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración establece, en lo que aquí interesa (artículo 12) que “Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. 2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico. 3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen…” y, en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 en el asunto C-636/16 (Wilber López Pastuzano c. Delegación del Gobierno en Navarra), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) aclaró que no podía adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año. Para el TJUE, la adopción de tal medida requería una valoración caso por caso que debería recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE. 

Y volviendo al TEDH, insiste, en la sentencia que resumimos, que para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8 § 2 del Convenio, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios, ya apuntados en sentencias anteriores (Üner c. Países Bajos y Maslov c. Austria): 

– la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada; 

– el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período; 

– la nacionalidad de las distintas personas afectadas; 

– la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja; 

– si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar; 

– si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; 

– la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado; 

– el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; y 

– la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino. 

Y, en particular, en el caso de un inmigrante de larga duración que haya pasado la mayor parte, si no la integridad, de su infancia y juventud legalmente en el país de acogida, deben alegarse razones muy sólidas para justificar la expulsión. 

Pues bien, en el caso concreto que se analizó en esta STEDH, el TEDH recuerda que la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el extranjero es sólo uno de los criterios que deben ser ponderados por las autoridades nacionales al valorar la necesidad de una orden de expulsión y, como la Administración y los Tribunales españoles no tuvieron en cuenta los demás criterios establecidos en nuestra legislación y que están consolidados jurisprudencialmente, condena, por unanimidad, a España por violación del artículo 8 del CEDH. 

Así, pues, debería quedar claro, incluso para los alérgicos a las exigencias propias de un Estado de Derecho, que no caben expulsiones indiscriminadas ni desconectadas de las circunstancias de la persona concreta y de su vida privada y familiar.

 

 

 

Infancia, juventud y participación política.

El debate sobre la edad mínima para el sufragio y, en general, sobre los derechos políticos de las personas menores de edad no es reciente: si acudimos a nuestra historia constitucional vemos que la primera “ley” electoral fijó la mayoría de edad para votar en 25 años (art. 2 del Capítulo II de la Instrucción de 1 de enero de 1810), exigencia que se mantuvo hasta la Ley de 11 de marzo de 1873 que, en su artículo 3, dispuso que debían considerarse “como mayores de edad a todos los españoles de más de veintiún años”, lo que supuso un aumento del 3’1% del censo electoral. Que la edad de 25 años se mantuviera a lo largo de este tiempo no significó ausencia de debate político y doctrinal al respecto ni que no se considerara por algunos la conveniencia de reducir esa edad; así, durante la tramitación de la Ley de 1837 el diputado Charco propuso fijarla en 18 años y el 29 de enero de 1841 el diario El Huracán reivindicó el sufragio universal directo para todos los varones mayores de 21 años; ya en estos momentos el debate se centró en los términos adecuados, que son los relativos al momento en el que se puede presumir que una persona tiene capacidad de discernimiento suficiente para decidir con libertad; es decir, se le presume dotada de autodeterminación política. La reforma de 1873 duró poco y la Ley de 1877 volvió a los 25 años, edad que se mantuvo en las Leyes de 1878, 1890 y 1907. Será con el Decreto “modificando la ley electoral vigente, al solo efecto de la elección para Cortes Constituyentes”, de 8 de mayo de 1931, cuando se reduzca la mayoría de edad a los 23 años (art. 2), edad que se mantuvo en la Constitución republicana (art. 36) aunque los diputados socialistas eran partidarios de rebajarla a 21. 

En plena Transición, la Ley 1/1977, para la Reforma Política, dispuso en su artículo 2.2 que “Los Diputados del Congreso serán elegidos por sufragio universal, directo y secreto de los españoles mayores de edad”; es decir por los mayores de 21 años. Y el Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre Normas Electorales estableció que serían “electores todos los españoles mayores de edad incluidos en el Censo y que se hallen en pleno uso de sus derechos civiles y políticos” (art. 2.1). La reducción de la edad electoral –también de la general-, se produjo antes de la entrada en vigor de la Constitución y a efectos de que tuviera incidencia en el referéndum para su aprobación: así, el Real Decreto-Ley 33/1978, de 16 de noviembre, dispuso que “la mayoría de edad empieza para todos los españoles a los 18 años cumplidos” (art 1). 

Vemos, pues, que la reducción de la edad para votar ha sido una constante en nuestra historia, si bien los 18 años se han mantenido en los últimos 40 años en la legislación electoral y la Constitución española fijó la mayoría de edad general también en los 18 años (art. 12). No sería necesario, a mi juicio, reformar la Constitución para reducir la edad electoral, sí para subirla pues se establece la presunción, obviamente desvirtuable, de que por encima de los 18 años todas tenemos plena capacidad intelectiva, lo que impide al Legislador imponer, por ejemplo, un sufragio capacitario. 

Es sabido que esa mayoría de edad general, y también electoral, conviven con numerosas disposiciones que habilitan a los menores, dependiendo de su edad y grado de madurez, a ejercer diversos derechos del máximo nivel antes de los 18 años: puede expresarse con libertad, asociarse, manifestarse, trabajar (16 años), sindicarse, participar en una huelga, contraer matrimonio (16 años), otorgar testamento (14 años), renunciar a un tratamiento médico que podría salvar su vida, a los 16 años finaliza la escolarización obligatoria…; asimismo, están sujetos, en su caso, al pago de tributos, a responsabilidad penal desde los 14 años… 

Por estos motivos, parece constitucionalmente posible y democráticamente conveniente reflexionar sobre una eventual rebaja de la mayoría de edad electoral por debajo de los 18 años, como ya ocurre en algunos ordenamientos –en Austria y desde 2008 pueden participar en todo tipo de elecciones los mayores de 16 años, lo mismo que en Argentina, Ecuador y Brasil; en Alemania se puede votar con 16 años en las elecciones locales y en varias a Parlamentos de los Estados; en Suiza hay cantones en los que se puede votar a los 16 años y en Israel a los 17 en las elecciones locales, en Escocia el voto en el referéndum sobre la permanencia en Reino Unido se abrió a los mayores de 16 años,…- y como solicitó la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que instó, el 23 de junio de 2011, a todos los Estados a  “estudiar la posibilidad de rebajar la edad para votar a los 16 años en todos los países y en todo tipo de elecciones” y ello a partir, entre otras consideraciones, de las siguientes: cuanto mayor sea la cantidad de personas que participan en las elecciones, más representativos serán los elegidos; las personas con  16 o 17 años de edad ya tienen responsabilidades dentro de la sociedad pero no tiene derecho a voto; una mejor participación ayudará a los jóvenes a definir su lugar y su papel en la sociedad; la rebaja de la edad electoral fomentaría una mayor participación de los que votan por primera vez y, por tanto, una mayor participación en general. 

Pero no basta con estudiar y, en su caso, rebajar la edad para votar sino que hay que fomentar la participación infantil, que, como recuerda Unicef, es un derecho y uno de los cuatro principios fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), junto a los de no discriminación; interés superior del niño y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. La CDN establece que los Estados deben garantizar que el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio, así como el derecho a expresar libremente su opinión sobre las situaciones que les afecten, teniéndose en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez (Art. 12). En esta línea trabajan en numerosas  “Ciudades amigas de la infancia” y organizaciones como Save the Children, que insisten en que para garantizar una participación infantil real no solo se debe reducir la edad mínima para votar, sino que el Estado debe dar voz a la infancia estableciendo espacios de aprendizaje y participación ciudadana para niños. Por lo que respecta a España, la vigente Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor– modificada sobre este particular en el año 2015-prevé expresamente (art. 7) que “1. Los menores tienen derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa de su entorno, así como a una incorporación progresiva a la ciudadanía activa. Los poderes públicos promoverán la constitución de órganos de participación de los menores y de las organizaciones sociales de infancia y adolescencia. Se garantizará la accesibilidad de los entornos y la provisión de ajustes razonables para que los menores con discapacidad puedan desarrollar su vida social, cultural, artística y recreativa”. Por su parte, la Ley 1/2006, de 16 de febrero, de la Iniciativa Legislativa Popular de Cataluña legitima para participar en estas propuestas a los mayores de 16 años.

Frente a esta progresiva incorporación a la vida democrática de los menores de edad a partir de su propia experiencia y autonomía se alzan opiniones que consideran más adecuado articular su participación política a través de los padres o guardadores. Así, el profesor Konrad Löw propuso, ya en 1974, escuchar las voces de todos los miembros de la sociedad pero, en el caso de los menores, a través de unos intérpretes cualificados: sus padres. Es cierto que puede haber errores al interpretar la voluntad política de los menores, pero las equivocaciones son también posibles en otros ámbitos en los que, sin embargo, no se discute el papel de los padres. En definitiva, para este autor es más democrático que haya tantos votos como “cabezas”, a lo que no se pueden oponer argumentos técnicos: si hay un único progenitor éste será el intérprete de la voluntad de sus hijos y votará por ellos; si son dos y están de acuerdo en esa interpretación uno de ellos votará por sus hijos; si no hay acuerdo entre ellos cada uno tendrá medio voto de cada uno de sus hijos. 

En esta línea va también, por ejemplo, el llamado “voto Demeny” propuesto en 1986 por el demógrafo Paul Demeny, según el cual hay que permitir que los padres ejerciten el derecho al voto de los niños hasta que alcancen la mayoría de edad. 

Este tipo de propuestas se enfrentan, en los sistemas democráticos más avanzados, a importantes obstáculos constitucionales, además de los que se derivan de la propia configuración democrática del concepto de participación política; entre otros cabe señalar los siguientes: para que el voto sea libre debe estar garantizado su carácter secreto pero si los niños deben decirles a los padres cuáles son sus preferencias entonces no hay secreto que valga; en segundo lugar, si realmente se pretende que los padres expresen la voluntad política de sus hijos la propia emisión personal y secreta del sufragio por parte de los progenitores impediría garantizar que responde de manera efectiva a la manifestación de voluntad de los menores; en tercer lugar, los textos constitucionales imponen el carácter directo del voto, por lo que si se permite que padres y guardadores puedan votan por los menores se estaría ante el resurgimiento del decimonónico sistema de sufragio indirecto.

Texto publicado en Agenda Pública el 10 de enero de 2019.

 

 

 

 

¿Podría ser la protección de la salud un derecho fundamental?

A Montse Recalde.

Como es bien sabido, el artículo 43 de la Constitución española (CE) reconoce el derecho a la protección de la salud pero no le confiere la condición de derecho fundamental, es decir, no lo configura como un apoderamiento jurídico que la Constitución atribuye a un sujeto para que pueda defender, asegurar o ejercer determinadas expectativas. Y ello a pesar de que nadie dudará de que es “fundamental” para las personas tener garantizada la protección de la salud. Simplemente no es derecho fundamental porque la Constitución no lo sitúa en esa posición normativa suprema; su configuración jurídica la encomienda por completo al Legislador y el individuo sólo podrá alegar ese derecho en los términos dispuestos en la ley (art. 53.3 CE). 

En segundo término, esta ubicación sistemática determina que la regulación de la protección de la salud compete a la ley ordinaria –no a la orgánica- y dicho principio rector no está garantizado por un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios ni por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 

Dicho lo anterior, hay que recordar también que la inclusión de la protección de la salud en el texto constitucional en los términos actuales no es algo baladí: en primer lugar, porque se hace un reconocimiento general de los beneficiaros como se deduce del empleo de la expresión “se reconoce”; en segundo lugar, porque se incluye un mandato claro: “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. Finalmente, ese precepto opera como parámetro de constitucionalidad de cualquier norma (estatal o autonómica) sobre la protección de la salud, que podrá ser expulsada del ordenamiento si contraviene lo previsto en la mencionada disposición. 

Ya se ha dicho que la fundamentalidad de un derecho implica una  disponibilidad por su titular potencialmente inmediata; eso es lo que ocurre en nuestro ordenamiento con un derecho social como la educación, del que ya la STC 86/1985, de 10 de julio, afirmó que “incorpora así, sin duda, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este art. 27 de la norma fundamental” (FJ 3). Posteriormente ese mismo Tribunal ha recordado “la inequívoca vinculación del derecho a la educación con la garantía de la dignidad humana, dada la innegable trascendencia que aquélla adquiere para el pleno y libre desarrollo de la personalidad, y para la misma convivencia en sociedad, que se ve reforzada mediante la enseñanza de los valores democráticos y el respeto a los derechos humanos, necesarios para “establecer una sociedad democrática avanzada”, como reza el preámbulo de nuestra Constitución…” Igualmente se insiste por el Alto Tribunal que “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad. 

Por otra parte, también de las disposiciones examinadas y de su recta interpretación se obtiene que el derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE corresponde a “todos”, independientemente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal en España. Esta conclusión se alcanza interpretando la expresión del art. 27.1 CE de acuerdo con los textos internacionales citados, donde se utilizan las expresiones “toda persona tiene” o “a nadie se le puede negar” el derecho a la educación” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8). 

Esta larga mención al reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la educación no es gratuita sino que trata de mostrar, salvando las necesarias distancias, que la protección de la salud se podría configurar también como derecho fundamental, atribuyendo, primeramente, su titularidad a todas las personas, por la innegable conexión de la salud con la dignidad humana. 

Además, también en la salud se advierte la necesidad de una doble garantía del derecho: por una parte, como derecho fundamental de libertad, reconociendo la posibilidad de rechazar tratamientos sanitarios no deseados, en la línea ya garantizada por los artículos 5 del Convenio de Oviedo (una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento) y 3.2.a de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: a) el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate…”. Pero, por otra parte, también la fundamentalidad de la salud, como la de la educación, demanda una garantía prestacional, obligando a los poderes públicos, como ya prevé el vigente artículo 43 CE, a “organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. 

Y si tenemos en cuenta la estructura y contenido de los derechos fundamentales, no encontramos ahí obstáculos insalvables al reconocimiento de la protección de la salud como un derecho fundamental más. Por una parte, en los derechos fundamentales encontramos la presencia de reglas y principios y, siguiendo a Robert Alexy, se puede afirmar que el aspecto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por eso se afirma que los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades de hecho sino también de las jurídicas. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser, o no, cumplidas; si una regla es válida, ha de hacerse lo que ella exige, no más o menos. Y si atendemos a la configuración de nuestro texto constitucional se puede afirmar que no se adscribe ni a un modelo puro de principios ni a un modelo puro de reglas. Si se asumiera un modelo puro de principios todas las normas de derecho fundamental serían meras “normas de principio”, es decir, normas que imponen una protección preferente de los comportamientos descritos de manera muy genérica y abstracta en los enunciados jurídicos constitucionales frente a otros comportamientos con los que entran en conflicto en el seno de las relaciones sociales. Pero si nos acercamos a la norma suprema de nuestro ordenamiento nos encontramos con normas de derechos fundamentales que imponen a los poderes públicos un comportamiento muy preciso y determinado, que no encaja en modo alguno en la tipología de las normas de principio, sino que responden a una regla concreta; por ejemplo: cuando la Norma Fundamental dispone que la enseñanza básica será obligatoria y gratuita (art. 27.4). Aquí no estamos, pues, ante un “mandato de optimización” que pueda realizarse más o menos dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, sino ante un mandato preciso y claro. 

Pero las matizaciones anteriores tampoco permiten llegar a la conclusión contraria y colegir que todas las normas de derechos fundamentales responden al llamado modelo puro de reglas, es decir, a comportamientos precisos de lo que puede, o no, hacerse; así, el mismo artículo 27 CE dispone, de manera principial, que los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca (art. 27.9). Cabe, pues, configurar la protección de la salud como un derecho fundamental que contenga alguna regla y también uno o varios principios. 

Por lo que respecta al contenido de los derechos, éstos hace tiempo que han dejado de ser exclusiva, o principalmente, derechos de libertad, para pasar a tener el contenido que el Estado estime en cada ocasión como más oportuno. Así, en ocasiones, los derechos sí serán, en efecto, derechos de libertad, cuando el Estado pretenda construirse con arreglo a principios liberales y decida dejar al individuo determinadas esferas de agere licere en las que no intervenir (separación Estado-Sociedad). En otras ocasiones, sin embargo, el Estado puede conceder a los sujetos derechos para que tomen parte en las decisiones del poder público (participación de la Sociedad en el Estado), creando derechos de participación política; algo que hará, fundamentalmente, cuando desee estructurarse conforme al principio democrático. Finalmente, el Estado puede conceder a los individuos la facultad de exigir del Estado determinadas prestaciones, esto es, puede establecer derechos prestacionales, lo cual hará, sobre todo, cuando se estructure como un Estado Social (intervención del Estado en la Sociedad). 

Pues bien, también la protección de la salud puede incluir tanto la garantía de determinadas esferas de libertad (el consentimiento informado sería un ejemplo “clásico”) como la facultad de reclamar de los poderes públicos prestaciones preventivas, curativas y rehabilitadoras. 

Pero las objeciones a la fundamentalidad de la protección de la salud no se quedan en planteamientos jurídico-constitucionales sino que incluyen una buena dosis de realismo económico: convertir este principio rector en derecho fundamental podría suponer un notable incremento de los gastos públicos en un contexto, además, de grave crisis económica. Al respecto, y en fecha temprana, advirtió el Tribunal Constitucional que el derecho de los ciudadanos a un sistema público de Seguridad Social está sujeto a “la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales” (STC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17). 

Siendo cierto lo anterior, no lo es menos que, parafraseando el famoso libro de Stephen Holmes y Cass Sunstein, todos los derechos cuestan: el ejercicio de la participación política en los procesos electorales, la tutela judicial efectiva de los juzgados y tribunales, la defensa de la propiedad,… Así, por mencionar algunos datos referidos al gasto público español durante 2016, en sanidad se gastaron 70.635,7 millones de euros, en educación 47.578 millones de euros, en defensa 13.467 millones de euros y en seguridad (fuerzas y cuerpos policiales, sistema penitenciario) 13.600 millones de euros. Además, habría que considerar que hay aspectos del derecho a la protección de la salud que no serían especialmente costosos (por ejemplo, la información necesaria para ejercer el haz de facultades reconocido) y que cabe establecer límites; así, como ya se ha dicho, únicamente se contempla la gratuidad total para la enseñanza obligatoria. En suma, no todas las prestaciones sanitarias deben ser, necesariamente, gratuitas. 

Finalmente, y como es conocido, si se pretendiera convertir el principio rector de la política social y económica que es hoy la protección de la salud en un derecho fundamental habría que proceder a una reforma constitucional: la iniciativa (arts. 166 y 87 CE) podrían ejercerla el Gobierno, el Congreso, el Senado y los Parlamentos autonómicos y el procedimiento a seguir sería en el previsto en el art. 168 CE. 

A efectos meramente especulativos me atrevo a esbozar una de las múltiples redacciones que cabría dar a un eventual derecho fundamental a la protección de la salud: “1. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud.  2. Este derecho comprende el acceso a las prestaciones preventivas, curativas y rehabilitadoras del sistema público, así como la información necesaria para su ejercicio. Las prestaciones serán gratuitas cuando así lo prescriba la Ley y, en todo caso, respecto de las personas que se encuentre en una situación de pobreza. 3. Se garantiza la autonomía del paciente. 4. La Ley regulará las condiciones para el ejercicio de este derecho”. 

Con esta redacción se garantizaría, en primer lugar, la titularidad general del derecho, incluyendo a personas mayores y menores de edad, españoles y extranjeras y, dentro de las extranjeras, con residencia legal o sin ella. En segundo lugar, formarían parte del haz de facultades garantizado por el derecho las prestaciones de índole preventiva así como las curativas y reparadoras. Se establecería, además, no la gratuidad universal de las prestaciones recibidas pero sí, como mínimo, para las personas que carezcan de recursos y, en caso de que la ley que desarrolle el derecho lo contemple, también para otras situaciones. En tercer lugar, se acogería con rango iusfundamental el derecho reconocido hoy en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Finalmente, y aunque no sería imprescindible, se podría incluir un mandato expreso al Legislador para que regule las condiciones en las que se podrá ejercer el derecho.

Este texto resume parte de la ponencia “40 años de Constitución y salud” presentada en el XXVII Congreso Derecho y Salud celebrado en Oviedo del 6 al 8 de junio de 2018. Agradezco a la Asociación “Juristas de la Salud” y al Comité organizador su generosa invitación, y al profesor Leopoldo Tolivar y al doctor Sergio Gallego su imprescindible mediación.

El impulso ciudadano y judicial al derecho a morir en Canadá: el caso Carter v. Canada (Attorney General).

                                                                                         A la memoria de Luis Montes.

Como es bien conocido, Ramón Sampedro llevó a los tribunales su demanda de ayuda a morir con dignidad, donde argumentó, entre otras cosas, que su propia circunstancia física le impedía poner fin a su vida si no contaba con el apoyo de otras personas. En su batalla jurídica, Ramón Sampedro acudió también al Tribunal Constitucional, que no llegó a pronunciarse sobre las pretensiones de Sampedro al entender que su fallecimiento durante la tramitación había generado la extinción de su recurso y no procedía la sucesión procesal en favor de su heredera, Manuela Sanles (Auto 242/1998, de 11 de noviembre). Tampoco fue admitida la demanda presentada por la señora Manuela Sanles ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Manuela Sanles Sanles c. España, de 26 octubre 2000). 

Pues bien, justo lo contrario a lo que resolvió el Tribunal Constitucional español fue lo que decidió el Tribunal Supremo de Canadá en el conocido asunto Carter v. Canada (Attorney General), de 6 de febrero de 2015, donde el proceso se mantuvo aunque hubieran fallecido las señoras Carter y Taylor, que lo habían promovido, pues se admitió la intervención procesal de los hijos de la señora Carter. Mucho antes, el 30 de septiembre de 1993, ese mismo órgano jurisdiccional abordó por vez primer el debate sobre el derecho a la muerte digna -caso Sue Rodriguez v. The Attorney General of Canada and the Attorney General of British Columbia-; entonces, los magistrados resolvieron, por 5 votos frente a 4, en contra de la petición de Sue Rodríguez, enferma de ELA, para que un médico le ayudara a poner fin a su vida, entendiendo que la previsión penal que sancionaba la ayuda al suicido no era incompatible con los derechos reconocidos en el ordenamiento canadiense y se enmarcaba en una larga historia reflejo de los valores imperantes en la sociedad; tampoco se consideró que esa sanción supusiera algún tipo de medida cruel o inhumana. El pronunciamiento del Tribunal Supremo canadiense en el caso Carter nos parece muy ilustrativo del conjunto de problemas que se presentan cuando nos enfrentamos a situaciones como las que padecían las señoras Kay Carter y Gloria Taylor, que ya en 2009 solicitaron ayuda médica para morir ante el carácter incurable y doloroso, aunque no terminal en ese momento, de sus enfermedades, estenosis espinal en el primer caso y ELA en el segundo. 

En primera instancia el órgano judicial consideró que la prohibición de asistencia física al suicidio de personas adultas capaces y con sufrimientos intolerables era inconstitucional pero el Tribunal de Apelaciones de la Columbia Británica, por mayoría, revocó la decisión acogiéndose al precedente del caso Sue Rodriguez. Poco después, Kay Carter viajó a Suiza para beneficiarse de la legislación helvética en materia de suicidio asistido, y la señora Taylor falleció a causa de una infección. No obstante, los hijos de la señora Carter recurrieron la sentencia desfavorable y el Tribunal Supremo de Canadá aceptó su legitimación, considerando que a pesar del precedente que suponía la sentencia Sue Rodriguez el debate sobre la ayuda médica para morir seguía abierto en la sociedad canadiense: entre 1991 y 2010 se debatieron en el Parlamento seis proyectos de ley dirigidos a despenalizar la ayuda a morir. En 2011, la Royal Society of Canada publicó un informe recomendando la modificación del Código Penal para permitir la ayuda a morir en ciertas circunstancias y en un sentido similar se pronunció, en 2012, un Comité especial del Parlamento de Quebec. 

En su resolución, el Tribunal Supremo canadiense se hizo eco del debate y de las decisiones legales y jurisprudenciales que han tenido lugar a lo largo de los últimos años en Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Oregon, Washington, Montana y Colombia, aunque recuerda el Alto Tribunal que la muerte asistida sigue siendo un delito en la mayoría de los países occidentales y varios tribunales han avalado esa prohibición: así, por ejemplo, en esa misma orilla del Atlántico, el Tribunal Supremo de Estados Unidos en los asuntos Washington v. Glucksberg, 521 US 702 (1997) y Vacco v. Quill, 521, U.S. 793 (1997), y, en la otra orilla, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso  Pretty c. Reino Unido, de 29 de abril de 2002. Ante esta situación, el Tribunal Supremo de Canadá sostuvo en 2015, en primer lugar, que al ser delito ayudar a otro a terminar con su vida, las personas que están grave e irremediablemente enfermas no pueden buscar la asistencia de un médico con lo que nada más tienen dos opciones: quitarse la vida prematuramente, a menudo por medios violentos, o sufrir hasta que mueren por causas naturales. La elección es, sin duda, cruel. 

En segundo lugar, y de acuerdo con el análisis del tribunal de primera instancia, concluyó que la prohibición del auxilio físico para morir provoca el efecto de que algunas personas pongan fin a su vida prematuramente por el temor a que no puedan hacerlo cuando el sufrimiento se hace intolerable. De esta manera se está afectando al derecho a la vida. 

En tercer lugar, sostuvo que la respuesta individual ante una situación médica irremediable es una cuestión que afecta a la dignidad y autonomía personales pero mientras que la ley permitía, en consecuencia, reclamar cuidados paliativos, rechazar alimentos e hidratación, así como el mantenimiento artificial de la vida, esa misma ley -llama la atención el Tribunal Supremo- denegaba el derecho a solicitar asistencia para morir, lo que menoscababa la capacidad para tomar decisiones que afectan a la integridad física y, en suma, lesionaba la libertad, pues quien pide ayuda médica ante un sufrimiento intolerable derivado de un padecimiento incurable lo hace en virtud de convicciones personales sobre la forma en la que desea vivir o morir. 

Por todo lo dicho, y aunque la Carta de Derechos reconoce el derecho a la vida (art. 7), el Tribunal Supremo canadiense recuerda que también ampara la autonomía y la dignidad en el momento final de esa vida. Por ello, se concluye que los artículos 241 b) y 14 del Código Penal, en la medida en que prohibían la muerte médicamente asistida a personas adultas y capaces que solicitaban tal asistencia como resultado de una afección grave e irremediable que causa sufrimiento duradero e intolerable, violaban los derechos a la libertad y a la seguridad de la persona. 

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo de Canadá rechazó algunos de los argumentos que son esgrimidos tradicionalmente en contra de la legalización del suicidio asistido, como el peligro que ello supondría para colectivos de personas especialmente vulnerables y que constituiría el primer paso hacia una “pendiente resbaladiza” (slippery slope argument): frente a lo primero, el Tribunal concluye que esos riesgos pueden obviarse a través de un riguroso sistema de controles y garantías; frente a lo segundo, y además de la experiencia existente en países que admiten el auxilio al suicido, cabe argumentar que con la adopción de las medidas adecuadas nada demuestra que admitir esta práctica sea el comienzo de una serie de reformas que acaben legalizando el homicidio. 

Por último, el Tribunal concedió el plazo de un año a los Legisladores federal y estatales para que adoptasen las medidas adecuadas para el cumplimiento de su sentencia, término que no se cumplió pues la denominada Ley C-14, de modificación del Código Penal y de otras normas relativas a la ayuda médica para morir, no fue aprobada hasta el 17 de junio de 2016. 

En todo caso, nos parece de especial importancia insistir en una de las conclusiones de este pronunciamiento del Tribunal Supremo de Canadá -que ya fue apuntada por el juez McLachlin en su voto particular en el caso Sue Rodriguez, de 1993-: si se permite que una persona pueda, de manera consciente y responsable, rechazar un tratamiento aunque eso implique su muerte ¿por qué no se ampara la petición de atención médica para que se ponga fin a un proceso de sufrimiento intolerable que también desembocará en la muerte de la persona? En suma, si hay derecho a decidir el rechazo de un tratamiento que mantiene la vida, por qué no hay derecho a decidir sobre una asistencia médica que pone fin al sufrimiento y que no altera el resultado final del proceso: la muerte

En palabras de Ronald Dworkin, admitir dejar morir y rechazar ayudar a morir tiene como consecuencia que las personas pueden decidir morir con lentitud, rechazando los tratamientos que las mantienen con vida o asfixiándose al desconectar los respiradores, pero no pueden elegir la muerte rápida e indolora que los médicos podrían, fácilmente, proveer

Este texto se publicará en breve en el número 78 de la revista de la Asociación Derecho a morir dignamente