Algunas rarezas y disfuncionalidades del sistema de elección presidencial en Estados Unidos

Como es bien conocido, el próximo martes, 3 de noviembre, se celebrarán en Estados Unidos las elecciones presidenciales. En estas líneas nos detendremos en dos de las “rarezas” que caracterizan ese sistema electoral, así como en dos importantes disfuncionalidades. 

1.- Rarezas relativas al ejercicio del derecho de voto.  

En Estados Unidos, como en muchos otros países, el ejercicio del sufragio es universal a partir de los 18 años pero deben señalarse algunas peculiaridades respecto a lo que ocurre, por ejemplo, en España: en aquel país las personas reclusas están privadas del ejercicio del voto en la gran mayoría de los Estados (salvo Maine, Massachusetts, Utah y Vermont), lo que supone que quedan excluidas más de cinco millones de personas. Y fue el Tribunal Supremo el que avaló tales restricciones en el asunto Richardson v. Ramírez, de 24 de junio de 1974, amparándose en la dicción de la Enmienda XIV, donde se excluye del sufragio por haber participado “en rebelión o en otro delito”. 

Debe recordarse también que la exclusión política de los extranjeros en los comicios estatales no viene sancionada constitucionalmente y su derecho al sufragio fue reconocido en las Constituciones de numerosos Estados durante décadas y hasta 1926, año en el que se cambió la Constitución de Arkansas, el último Estado en abolir ese derecho, todo ello con el aval del Tribunal Supremo, que concluyó que los Estados pueden conceder el derecho de sufragio a los que son sólo ciudadanos del Estado, aunque no sean ciudadanos de Estados Unidos (asunto Pope v. Williams, de 4 de abril de 1904); si bien ya no es así, numerosos Estados otorgaron el sufragio a residentes que no eran ciudadanos de Estados Unidos. 

En segundo lugar, en Estados Unidos la inscripción en el censo debe ser solicitada por las personas interesadas en votar, algo que se ha venido considerando que dificulta la participación. Por si fuera poco, desde el año 2011 varios Estados han venido aprobando normas relativas a la identificación de los votantes con el argumento de combatir los fraudes electorales. En Kansas, Carolina del Sur, Tennessee, Texas y Wisconsin las leyes estatales exigen que los electores cuenten con algún tipo de identificación administrativa, lo que implica que los carentes de permiso o licencia de conducir o de pasaporte deben solicitar algún documento acreditativo, lo que suele desincentivar a las personas con menos recursos económicos y culturales. Además, en Estados como Florida, Georgia, Ohio, Tennessee y Virginia Occidental entraron en vigor disposiciones que reducen los periodos de votación anticipada. 

2- Rarezas referidas a la existencia de un Colegio electoral que elige al Presidente. 

El Presidente no es elegido de manera directa por la ciudadanía sino por un colegio de 538 electores, cifra que resulta de la suma de 100 senadores, 435 congresistas y 3 delegados de Washington D. C.  Y cada Estado aporta, como se verá en el mapa que se acompaña, un conjunto de electores igual a la suma de sus representantes más sus senadores o delegados. 

Son los Estados los que regulan el nombramiento de los respectivos miembros del Colegio Electoral y, habitualmente, se escogen en el seno del Comité estatal del partido que ganó en esa circunscripción. La atribución de los votos para el Colegio se hace al candidato más votado en el Estado de que se trate, salvo en Maine y Nebraska, donde se reparten proporcionalmente. La Presidencia exige 270 votos del Colegio que, en realidad, no llega a reunirse como tal: los miembros de cada Estado se reúnen por separado y remiten su decisión al Congreso. No hay, en teoría, un mandato constitucional según el cual los miembros del Colegio estén obligados a respetar el voto popular del Estado pero en la práctica ocurre así. Si nadie consiguiera 270 votos del Colegio Electoral la Constitución prevé (Enmienda XII) que intervenga el Congreso: la Cámara de Representantes elegiría al Presidente entre los tres candidatos más votados y el Senado al Vicepresidente entre los dos candidatos más votados. Así, en 1825, fue elegido como Presidente John Quincy Adams frente a Andrew Jackson. 

3.- La disfuncionalidad democrática que supone el sistema de financiación de las elecciones.  

La era moderna de la regulación de las campañas electorales en Estados Unidos comenzó a nivel federal después del escándalo Watergate con la aprobación de la Federal Election Campaign Act Amendments (FECA), de 1971,reformada luego en diversas ocasiones. Pero las claves del sistema han sido definidas por el Tribunal Supremo en dos sentencias capitales: en el asunto Buckley v. Valeo, de 30 de enero de 1976, consideró inconstitucionales, por contrarios a la Primera Enmienda, los límites a los gastos de los fondos personales de los candidatos previstos en la FECA y, entre otras cosas que ahora no son relevantes, los preceptos que limitaban los llamados gastos independientes; es decir, los llevados a cabo por personas ajenas a los candidatos. En pocas palabras, el Tribunal Supremo artículo ahí la doctrina speech and money, conforme a la cual la imposición de cualquier restricción de gasto de capital destinado a la comunicación política por parte de una persona o grupo reduce su libertad de expresión. 

En el mucho más reciente asunto Citizens United v. Federal Election Commission, de 21 de enero de 2010, se enjuició la constitucionalidad de la Bipartisan Campaign Reform Act, reforma legal aprobada en el año 2002 para prohibir la emisión de mensajes televisivos sufragados por empresas y sindicatos si identifican a un concreto candidato y se pretende su visualización 30 días antes de la celebración de las elecciones primarias o 60 días antes de las elecciones al cargo de que se trate. Pues bien, y en muy pocas palabras, la mayoría del Tribunal concluyó que no se puede restringir, en ningún caso, lo que los particulares o las asociaciones puedan gastar en publicidad política “independiente”. Las aportaciones, incluidas las realizadas por empresas, no pueden prohibirse puesto que no cabe tacharlas de generadoras o sospechosas de corrupción. No es relevante, según el Tribunal, que los directivos de esas entidades mantengan relaciones con cargos electos, ni dichas relaciones perjudican la confianza de la ciudadanía en el sistema democrático estadounidense. La tendencia ha llevado a que los principales candidatos prescindan de las ayudas públicas a cambio de poder financiarse de manera casi ilimitada a través de fondos privados.

En la práctica, un sistema de esta índole expulsa de la participación como candidatos a la inmensa mayoría de ciudadanos que, por citar ejemplos bien conocidos, a diferencia de Mitt Romney en la campaña de 2012, de Trump en la de 2016 y de éste último y Michael Blomberg en 2020, no disponen de la fortuna personal necesaria para gastar cientos de millones de dólares, o que, como Barack Obama en las campañas de 2008 y 2012, no cuentan con una potente organización capaz de recaudar enormes cantidades de dinero de las donaciones privadas. 

4.- Un sistema que permite ganar la Presidencia sin obtener el mayor número de votos populares. 

Como hemos visto antes la Presidencia se decide en el Colegio Electoral y ello permite que, en la teoría y en la práctica, una persona con mayor aceptación popular no resulte elegida como presidenta. La clave puede estar en vencer en los Estados que eligen mayor número de electores, como California (55), Texas (38), Nueva York (29), Florida (29), Pensilvania (20) o Illinois (20), donde bastaría ganar por un voto popular para llevarse el conjunto de los votos electorales: en 2016 Trump ganó en Pensilvania por menos del 1% y sumó 20 votos; en Florida con una victoria de 1,2% alcanzó los 29 votos. Como es obvio, no siempre ocurre esta disfuncionalidad democrática pero tampoco es algo absolutamente exótico pues se ha repetido en cinco ocasiones: en 1824 John Quincy Adams fue  presidente con 38.000 votos menos que Andrew Jackson; en 1876 Rutheford B. Hayes resultó elegido aunque J. Tilden consiguió 264.000 votos más que él; la historia se repitió en 1888 cuando Benjamin Harrison fue presidente con menos votos que Grover Cleveland, en 2000 cuando George W. Bush ganó con casi 450.000 votos menos que Al Gore y en 2016 cuando Trump venció a Hillary Clinton teniendo un 2% menos de votos.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (12): limitación y delimitación de los derechos fundamentales.

El límite de un derecho fundamental es la negación de la garantía a una de las posibles conductas que cabría encuadrar en su objeto. En consecuencia, un límite, al tiempo que priva de protección constitucional a una específica expectativa de conducta objeto, en principio, de un derecho fundamental, permite, precisamente por esa exclusión, el ejercicio de poder público sobre ella.

Son tres los elementos que definen a un límite de un derecho fundamental: su carácter externo, su proyección sobre el objeto del derecho fundamental y la necesidad de que la propia Constitución (la española en este caso, CE) habilite al poder público para limitar derechos fundamentales. 

Aunque es habitual tomar en consideración los límites de los derechos de una forma genérica, debe distinguirse entre los límites en sentido propio de los derechos fundamentales, llamados aquí “límites externos”, de los denominados “límites internos”, pues ambos tipos de restricción responden a un estatuto y función bien distintos. 

Los “límites externos” son los creados por el poder público habilitado a tal fin por la Constitución. En el sistema constitucional español sólo el legislador está apoderado para realizar esa tarea en virtud de lo dispuesto en los artículos 81.1 y 53.1 CE y de las expresas remisiones que la propia Constitución hace con ese propósito (por ejemplo, el artículo 28.1 dispone: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.”). 

Los “límites internos” o bien vienen dispuestos explícitamente por la Constitución (caso, por ejemplo, del artículo 22.5: “Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”) o bien derivan de la coexistencia de los derechos fundamentales con otras normas de igual rango constitucional (“límites inmanentes” o “lógicos”: la libertad de manifestación debe coexistir con la libertad de circulación y, obviamente, con la protección de la vida y la integridad física). 

En rigor los límites internos son criterios de delimitación del objeto del derecho fundamental en cuestión: a través de su concreción no se priva de garantía a una de las expectativas de comportamiento que se acomodan inicialmente al objeto del derecho fundamental, sino que ese límite constitucional las excluye desde un principio sin necesidad de que un poder público habilitado cree una norma para realizar esa exclusión (que es la función de los límites externos).

Cuando se delimita un derecho se fija mediante la interpretación de la norma quiénes son sus titulares, cuál su objeto, su contenido y también sus límites en sentido propio, es decir, definimos lo que sea ese derecho fundamental. 

Cuando se limita un derecho fundamental ya no se trata de definir qué sea cada derecho fundamental, cuál es su ámbito normativo, sino, justamente, lo que no es derecho fundamental. 

Los otros dos elementos del concepto de límite son su proyección sobre el objeto del derecho fundamental y la habilitación a un poder público. 

Los límites pueden ser restricciones dirigidas formalmente a los sujetos titulares del derecho fundamental (por ejemplo, el artículo  23, en relación con el artículo 13.2 CE, que reserva el derecho de participación política a los españoles, en principio, o el ya citado 28.1 CE respecto de la libertad sindical de los miembros de las Fuerzas Armadas), a su contenido (así, el artículo 29.1 CE que remite a la ley la fijación de las formalidades y requisitos para el ejercicio del derecho de petición), o a su objeto (en el artículo 20.1 d) se garantiza el derecho a comunicar libremente información siempre que sea “veraz”). 

La tercera cuestión de capital importancia para la teoría de los límites de los derechos fundamentales es la referida a quién puede crearlos e imponerlos. Pues bien, en el sistema constitucional español, en virtud de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 81.1 CE sólo las normas con rango de ley (y no todas y no de cualquier forma) pueden crear límites a los derechos. Con la única excepción del caso de los reclusos, ya que con arreglo al artículo 25.2 CE, los límites a los derechos de quien está condenado a una pena privativa de libertad le podrán venir impuestos “por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”.

Dejando a un lado los requisitos de forma y procedimiento de los que se hablará en otra entrada, son varias las exigencias que la CE impone a la creación de límites: deben contenerse en una norma con rango de ley, que debe fijar de manera expresa, precisa, cierta y previsible el límite en cuestión, y éste no puede restringir el derecho fundamental hasta el punto de privarle de su contenido esencial.

Pd. Esta duodécima entrada resume en muy pocas palabras la primera parte del Capítulo VI –“Los límites a los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde. 

 

Algunas de mis dudas y, quizás, parte de las tuyas sobre el nuevo estado de alarma.

Ayer, 25 de octubre, entró en vigor el Decreto 926/2020, del mismo 25 de octubre, por el que declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2. Se trata, como es sabido, de la tercera vez que se aprueba un Decreto de este tipo en 2020 para hacer frente al COVID-19 y de su lectura surgen, al menos a mí, las siguientes cuestiones, tratadas con la máxima brevedad posible. 

1ª.- ¿Está justificada la declaración del estado de alarma? Sí, si atendemos a la existencia de alguno de los supuestos de hecho que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, avalan dicha declaración: “El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad… b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves…” (artículo 4). Se podrá discutir si esta crisis sanitaria puede afrontarse con el auxilio de otras normas y sin declarar el estado de alarma pero no ofrece duda que el estado de alarma está previsto en la legislación española para, entre otras situaciones, una epidemia como la que padecemos ahora 

2ª.- ¿Es el nuevo estado de alarma una prórroga del acordado en el Decreto 900/2020, de 9 de octubre, para algunos municipios de la Comunidad de Madrid? No, el estado de alarma en dichos municipios había finalizado el día 23 y, además, la eventual prórroga tendría que haber sido acordada por el Congreso de los Diputados, a lo que hay que añadir que el nuevo estado de alarma tiene un contenido diferente al anterior. 

3ª.- ¿Cuáles son los ámbitos territorial y temporal de aplicación? Son el territorio nacional (artículo 3) y finalizará a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, sin perjuicio de las prórrogas que puedan establecerse (artículo 4) 

4ª.- ¿Quién y, en su caso, por cuánto tiempo puede acordar la prórroga? La competencia para la prórroga e, incluso, para modificar las condiciones del estado de alarma corresponde al Congreso de los Diputados por mayoría de votos en el plazo de 15 días. El decreto de estado de alarma no puede, como es obvio, fijar la existencia de las prórrogas ni su duración. ¿Podría acordarse una prórroga de varios meses? Ni la Constitución ni la Ley Orgánica 4/1981 lo prohíben y esa decisión, como se ha dicho, corresponde al Congreso y no al Gobierno. Por más que el propio decreto de estado de alarma disponga (artículo 14) que “el Ministro de Sanidad comparecerá quincenalmente ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados para dar cuenta de la aplicación de las medidas previstas en este real decreto” será el Congreso el que fije los términos de este control y, desde luego, parecería conveniente que las eventuales prórrogas no fueran demasiado largas: uno o dos meses parecen un plazo razonable, uno de seis meses excesivo aunque sería, en su caso, el Tribunal Constitucional el que tendría que declarar su inconstitucionalidad por tal motivo. 

5ª.- ¿La limitación de la libertad de circulación nocturna encaja en un estado de alarma? Sí, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 prevé que al decretar este estado se podrá acordar “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Aquí estamos ante una limitación durante unas horas determinadas y esta previsión parece encajar mejor en lo autorizado por la Ley Orgánica 4/1981 que no una limitación vigente durante las 24 horas del día, como se acordó en marzo. 

6ª.- ¿Esa limitación de la libertad de circulación nocturna es absoluta? No, el artículo 5 del Decreto incluye varias excepciones que parecen lógicas y proporcionales: a) Adquisición de medicamentos, productos sanitarios y otros bienes de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Asistencia a centros de atención veterinaria por motivos de urgencia. d) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales. e) Retorno al lugar de residencia habitual tras realizar algunas de las actividades previstas en este apartado. f) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada. i) Repostaje en gasolineras o estaciones de servicio, cuando resulte necesario para la realización de las actividades previstas en los párrafos anteriores”. Esta limitación ya está en vigor. 

7ª.- ¿Esa limitación de circulación nocturna será igual en toda España? No necesariamente: el Decreto prevé que “la autoridad competente delegada correspondiente podrá determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas” (artículo 5.2). En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía (artículo 2.2). 

8ª.- ¿Se prevé la prohibición general de salir de la Comunidad Autónoma donde se reside? Sí (artículo 6.1), se podrá restringir la entrada y salida de personas del territorio de cada comunidad autónoma y de cada ciudad con Estatuto de autonomía salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los siguientes motivos: a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales. c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil. d) Retorno al lugar de residencia habitual o familiar. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes. g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales. h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables. i) Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables. j) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. k) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada. 

9ª.- ¿Hay libertad de movimientos dentro de cada Comunidad o Ciudad Autónoma? En principio cabe desplazarse a otros municipios salvo que la autoridad competente delegada que corresponda establezca límites (los llamados confinamientos perimetrales) con las excepciones previstas en el apartado anterior (artículo 6.2). 

10ª.- ¿Puedo transitar, sin pararme, entre Comunidades Autónomas incluso si hay una prohibición de entrada? Sí, según el artículo 6.3 “no estará sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones previstas”. 

11ª.- ¿Y quién decide sobre las prohibiciones de movilidad dentro de la Comunidad Autónoma y, en su caso, sobre la entrada y salida de la misma? No ofrece duda que las limitaciones dentro de la Comunidad o Ciudad Autónoma las decide quien las presida y parece que es esa misma autoridad autonómica o local la que puede “cerrar” la Comunidad o Ciudad: dice el artículo 9 que las medidas previstas en el 6 “serán eficaces en el territorio de cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva lo determine, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13. La eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales”. Pueden, pues, existir cierres en unas Comunidades Autónomas y no en otras aunque a estas segundas les afectará, sin duda, la prohibición de entrar en una Comunidad limítrofe. 

12ª.- ¿Puede afectar el cierre de una Comunidad Autónoma a las fronteras? Según el Decreto no pero, a continuación, se dice que “en el caso de que dicha medida afecte a un territorio con frontera terrestre con un tercer Estado, la autoridad competente delegada lo comunicará con carácter previo al Ministerio del Interior y al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación”. O sea, que sí y sin que quede claro, al menos para mí, qué alcance tiene esa comunicación. 

13ª.- ¿Qué ocurre con la permanencia de personas en espacios públicos, privados y de culto religioso? El régimen está regulado en los artículos 7 y 8 y, en pocas palabras, es el siguiente: la permanencia de grupos de personas en espacios de uso público, tanto cerrados como al aire libre, quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis personas, salvo que se trate de convivientes y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan en relación a dependencias, instalaciones y establecimientos abiertos al público. La permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis personas, salvo que se trate de convivientes. En el caso de las agrupaciones en que se incluyan tanto personas convivientes como personas no convivientes, el número máximo a que se refiere el párrafo anterior será de seis personas. No obstante, la autoridad competente delegada podrá reducir ese número, salvo que se trate de convivientes, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad. 

En segundo lugar, se limita la permanencia de personas en lugares de culto mediante la fijación, por parte de la autoridad competente delegada correspondiente, de aforos para las reuniones, celebraciones y encuentros religiosos, atendiendo al riesgo de transmisión que pudiera resultar de los encuentros colectivos. Dicha limitación no podrá afectar en ningún caso al ejercicio privado e individual de la libertad religiosa.  

14ª.- ¿Y qué pasa con las concentraciones y manifestaciones realizadas en ejercicio del derecho fundamental regulado en el artículo 21 de la Constitución? Que, como regla, podrán realizarse aunque, y eso no haría falta decirlo en el Decreto, pueden limitarse, condicionarse o prohibirse cuando en la previa comunicación presentada por los promotores no quede garantizada la distancia personal necesaria para impedir los contagios. 

15ª.- ¿Y pueden “flexibilizarse” e, incluso, suspenderse las limitaciones sobre libertad de movimientos dentro y entre Comunidades y sobre permanencia en espacios públicos? Sí, la autoridad competente delegada en cada Comunidad o ciudad con Estatuto de autonomía podrá, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 (acuerdos del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud), modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine. La regresión de las medidas hasta las previstas en los mencionados artículos se hará, en su caso, siguiendo el mismo procedimiento. No está sujeta a suspensión o flexibilización (más allá de anticipar o demorar el horario) la limitación de circulación nocturna aunque se prevé un régimen especial para Canarias (artículo 9.2): será eficaz cuando la autoridad competente delegada en este territorio lo determine, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13. La eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales. 

16ª.- ¿Cabe la imposición de prestaciones personales forzosas? Sí, la Ley Orgánica 4/1981 prevé (artículo 11.b) que se pueden practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias y el Decreto 926/2020 dispone (artículo 11) que las autoridades competentes delegadas podrán imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria que motiva la aprobación de este real decreto. 

17ª.- ¿Se concreta el régimen sancionador para el caso de incumplimiento de las limitaciones? No, al igual que ocurrió en casos anteriores el Decreto establece que el incumplimiento del contenido del presente real decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. Pero resulta que el citado artículo 10 a su vez remite a otras leyes: “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”. ¿Cuáles? Por ejemplo, las leyes sanitarias estatales y autonómicas. 

18ª.- ¿Y qué pasa si hay elecciones autonómicas? Mientras esté vigente el estado de alarma la Constitución prohíbe celebrar elecciones al Congreso de los Diputados (artículo 116.5) aunque no al Senado ni a los parlamentos autonómicos. El Decreto prevé que “la vigencia del estado de alarma no impedirá el desenvolvimiento ni la realización de las actuaciones electorales precisas para la celebración de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas”. 

Muy bien, eso ya lo podíamos suponer pero ¿cómo se garantizará el ejercicio del voto por parte de las personas que deban estar en su domicilio por estar contagiadas o sospechosas de estarlo? Nada se dice y nada se ha hecho para evitar que ocurra lo que sucedió en las elecciones gallegas y vascas: que haya personas que se queden sin poder votar por no favorecerse, como es obligado, el ejercicio de ese derecho fundamental. 

19ª.- ¿Cómo articulan las autoridades competentes delegadas (léase Comunidades y Ciudades Autónomas) las medidas previstas en los artículos 5 a 11? Dice el artículo 2.3 (permanezcan vigilantes) que mediante “órdenes, resoluciones y disposiciones” para (aquí viene lo importante) lo que “no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”. Empezando por el final, eso significa que las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas afecten bien a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada (artículo 8.6) o a destinatarios no estén identificados individualmente (artículo 10.8) no estarán sujetas a autorización o ratificación de los tribunales de lo contencioso-administrativo. A este respecto puede verse este comentario de urgencia del magistrado José Ramón Chaves. 

En todo caso eso no implicará ausencia de control jurisdiccional, lo que ocurre es que será a posteriori: la propia Ley Orgánica 4/1981 prevé (artículo 3) que “los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”. ¿Y qué órgano jurisdiccional será el competente? Si se entiende que las órdenes y disposiciones quedan imbuidas de la condición de acto propio del órgano delegante sería el Tribunal Supremo, en otro caso los Tribunales Superiores de Justicia. Creo que sería llegar muy lejos atribuirles la condición de normas legales como en su día el propio Tribunal Supremo, con aval posterior del Constitucional, concluyó que tenía el decreto de estado de alarma y sus eventuales prórrogas. Veremos… 

Confieso que no entiendo muy bien el alcance de que “no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”; habrá que suponer que no se sujetará a informes previos, a trámites de audiencia… pero un poco más de «finezza» no sobra.

20ª.- En construcción… 

Pd. En realidad, casi todo está en construcción y, por tanto, sujeto a revisión, rectificación o, incluso, mayor confusión. 

El vía crucis administrativo y judicial de la Iglesia Pastafari.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha hecho pública la sentencia de 19 de octubre de 2020 en la que rechaza el recurso que presentó un particular contra la resolución del Director General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia que había rechazado la inscripción de la Iglesia Pastafari en el Registro de Entidades religiosas. En estas dos entradas de enero y abril de 2017 nos ocupamos de la vertiente administrativa de este asunto y en la presente comentaremos la primera resolución judicial. 

Pues bien, en la citada, breve y escasamente fundamentada sentencia se considera ajustada a Derecho la no inscripción como entidad religiosa del autodenominado “colectivo” recurrente. Según el Tribunal “del contenido de sus estatutos y “mandamientos”, se desprende con claridad que estamos ante una parodia o imitación burlesca, de algunas religiones, entendidas como conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto (DRAE). La modalidad lingüística o jerga utilizada en los estatutos y mandamientos de la sedicente religión Pastafari constituye, además, una burla y degradación de los valores aceptados comúnmente como valores religiosos, en especial, del cristianismo. Así, en su página web https://www.pastafarismo.es/, y en los propios estatutos, es constante la referencia al cristianismo mediante palabras, expresiones, fotografías, parodia del Padre Nuestro cristiano, etc, que se presentan claramente como una imitación o burla grotesca. En consecuencia, ajustándose a derecho la actuación administrativa impugnada en el presente recurso, es lo procedente su desestimación” (FJ 3). 

La Audiencia Nacional no considera oportuno mencionar jurisprudencia alguna, del Tribunal Constitucional (TC) ni del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a pesar de que se reclama contra una posible vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa del artículo 16 de la Constitución española (CE). Eso sí, no se priva el Tribunal de acudir al Diccionario de la Real Academia Española y a la página web https://www.pastafarismo.es/ para descalificar las pretensiones del recurrente. 

Sin embargo, si atendemos a la jurisprudencia constitucional y europea nos encontramos, primero, con, según el TC, “la articulación de un Registro… no habilita al Estado para realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas modalidades de expresión de las mismas, sino tan solo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatación que no de calificación, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3.2 LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica no atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas, como elementos en que se concreta el orden público protegido por la ley en una sociedad democrática, al que se refiere el art. 16.1 CE” (STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 8). 

En esa misma STC se dice, primero (FJ 4), que “el art. 16.1 CE garantiza la libertad religiosa y de culto «de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». Este reconocimiento de «un ámbito de libertad y una esfera de agere licere … con plena inmunidad de coacción del Estado o de cualesquiera grupos sociales» (SSTC 24/1982, de 13 de mayo, y 166/1996, de 28 de octubre) se complementa, en su dimensión negativa, por la determinación constitucional de que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias» (art. 16.2 CE)” y, segundo (mismo FJ 4), que “resulta de interés recordar la interpretación del art. 18.1 de la Declaración Universal que el Comité de Derecho Humanos de Naciones Unidas ha plasmado en el Comentario General de 20 de julio de 1993, a cuyo tenor, dicho precepto “no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales o a las religiones o creencias con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales”. 

En segundo lugar, la Audiencia Nacional asume los argumentos del Registro de Entidades Religiosas y concluye que “estamos ante una parodia o imitación burlesca, de algunas religiones, entendidas como conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto (DRAE)” (sic). Como ya comentamos en esta entrada anterior, aunque eso fuera cierto no tendría entidad suficiente para utilizarse administrativamente contra la inscripción registral y es que, como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el papel de las autoridades en una situación de conflicto entre, o en el seno de los grupos religiosos, no es la de eliminar la causa de la tensión eliminado el pluralismo, sino asegurar que los grupos rivales se toleren mutuamente” (asunto Santo Consejo Supremo de la Comunidad Musulmana c. Bulgaria, de 16 diciembre de 2004, ap. 96). 

Al respecto, cabe mencionar que tanto en Austria como en la República Checa algunos ciudadanos han obtenido documentos oficiales, tales como el permiso de conducir o el carné de identidad, con fotografías en las que se mostraban con un colador de pasta en la cabeza. Ambos países permiten llevar la cabeza cubierta por motivos religiosos e identifican el colador como una prenda religiosa pastafari. 

Y es que, las peculiaridades del pastafarismo son, precisamente, las que permiten avalar, y no rechazar, su inscripción como entidad religiosa pues, como ha reconocido también el TEDH, “la autonomía de las comunidades religiosas es indispensable para el pluralismo en una sociedad democrática y se encuentra por tanto en el centro mismo de la protección que ofrece el artículo 9 (asunto Hassan y Tchaouch c. Bulgaria, de 26 octubre de 2000). 

Llama, además, la atención el rigorismo con el que se han juzgado las peculiaridades del pastafarismo, cuando tal rigorismo no parece haber tenido el mismo alcance para, con todos los respetos, inscribir sin mayor problema (tomo las referencias de este comentario de Javier Casares) a la Comunidad Odinista de España, Alfrothul Asatru Folkish, la Asamblea Tradicional Asatru-Vanatru; la Asociación Religiosa Gotland Forn Sed-Ásatru o, por no extenderme, la Asociación Religiosa Druida Fintán. 

A este respecto, y de acuerdo también con la doctrina del TEDH, de obvia aplicación cuando se trata de deslindar el alcance del derecho fundamental a la libertad religiosa y la capacidad de intervención del Estado, “el derecho a la libertad de religión tal como lo entiende el Convenio excluye la apreciación por parte del Estado en cuanto a la legitimidad de las creencias religiosas o a las modalidades de expresión de éstas” (asunto de la Iglesia Metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, de 13 de diciembre de 2001, ap. 116) y no debe perderse de vista “la necesidad de mantener un verdadero pluralismo religioso, inherente a la noción de sociedad democrática (asunto Kokkinakis c. Grecia, de 25 de mayo de 1993, ap. 31). 

Pues bien, ninguna de estas consideraciones jurisprudenciales españolas y europeas, ni otras similares, encuentran acogida, incluso para descartarlas, en la sentencia de la Audiencia Nacional, quizá olvidando que el carácter lúdico de unas determinadas creencias no exime de tomarse en serio sus derechos. Veremos si el Tribunal Supremo lo hace.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (21): estado de alarma y ejercicio del derecho de reunión.

El día 21 de octubre, organizado por la Fundación Manuel Giménez Abad, se celebró el Seminario «Excepcionalidad y Derecho: el estado de alarma a debate” en el que fui invitado a participar junto con Carlos Garrido, organizador académico, Itziar Gómez, Lorenzo Cotino y Francisco Javier Díaz. Aquí está el vídeo de la sesión. 

Mi intervención se centró en el ejercicio del derecho de reunión durante el estado de alarma por COVID-19 y aunque más adelante saldrá una publicación con las ponencias presentadas, más los trabajos de otras personas, aquí resumo las conclusiones principales: 

1ª. El derecho de reunión, que incluye tanto las concentraciones como las manifestaciones, tiene una extraordinaria importancia en un Estado democrático porque, entre otras cosas, permite la exteriorización colectiva de las diferentes opiniones presentes en la sociedad, sirviendo así al pluralismo y al propio ejercicio de otro derecho tan relevante como la libertad de expresión. No está sujeto a ninguna autorización previa, sí debe ser notificado su ejercicio si se pretende desarrollar en un espacio público. 

2ª. Como la libertad de expresión, este derecho ampara la exteriorización, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de opiniones que pueden molestar u ofender a las personas opuestas a las ideas o reivindicaciones que esté intentando conseguir. Por este motivo, no cabe la prohibición de reuniones en las que se cuestionen las medidas sanitarias contra el COVID-19 o, incluso, se niegue su gravedad, siempre, claro, que se trate de reuniones pacíficas, sin armas y, en su caso, guardando las adecuadas medidas de seguridad. 

3ª. Se trata, como la casi totalidad de los derechos fundamentales, de una libertad sometida a límites, algunos previstos de manera expresa en la Constitución, y otros que se derivan de la necesidad de garantizar otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos. 

4ª. Como ocurre con los demás derechos fundamentales, tampoco el de reunión puede ser suspendido salvo en los estados de excepción y sitio y ni siquiera en éstos eso tiene que implicar necesariamente la “desaparición” del derecho. 

5ª. El Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma no incluyó limitaciones al ejercicio de este derecho, cosa lógica si se tiene en cuenta que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio no las prevé aunque sí contempla la posibilidad de “ a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Ese Decreto sí mencionó limitaciones a la libertad de culto, lo que afectaría a las reuniones de carácter religioso, que no quedaron prohibidas sino condicionada: “La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro” (artículo 11). 

6ª. Durante la vigencia del estado de alarma el régimen del ejercicio del derecho de reunión es el general previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica 9/1983, que desarrolla este derecho, por lo que cabría “prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación” y ello con el objetivo de “evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales” (STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). 

7ª. En su caso, y para prohibir o condicionar el ejercicio del derecho, es preciso que “existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente … en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución” (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4). 

8ª. “Si existen dudas sobre la producción de estos efectos, una interpretación sistemática del precepto constitucional lleva a la necesaria aplicación del principio de favor libertatis y a la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración” (STC 163/2006, de 22 de mayo, FJ 2). 

9ª. Incluso existiendo razones fundadas de que una concentración puede producir alteraciones del orden público con peligro para personas y bienes, la autoridad gubernativa, aplicando criterios de proporcionalidad, antes de prohibirla deberá utilizar, si ello es posible, la facultad que le reconoce el art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983 y proponer las modificaciones de fecha, lugar o duración al objeto de que la reunión pueda celebrarse. 

10ª. Esta línea argumental es la que siguió la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón en su sentencia 151/2020, de 30 de abril, en la que resolvió el recurso interpuesto por la Intersindical de Aragón contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Aragón de 22 de abril de 2020 por la cual se acordó prohibir la celebración de una manifestación comunicada para el 1 de mayo de 2020. 

En la sentencia, luego de descartar la limitación del derecho de reunión durante la vigencia del estado de alarma, así como también el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad propuesto por uno de los magistrados de la Sección a propósito del contenido del artículo 7 del Decreto 463/2020, el TSJ sostiene que lo que “debe explicar la Administración al prohibir la manifestación en cuestión, más allá de invocar de manera genérica la necesidad de combatir la pandemia, es en qué medida, en el caso concreto, limitada la participación a sesenta personas y todos ellos en vehículos individuales, puede suponer un riesgo objetivo y cierto de contagio y propagación de la enfermedad y esto es lo que no hace” (FJ 5). El TSJ concluye anulando la resolución administrativa recurrida y declarando procedente la comunicación de manifestación por la entidad recurrente, organizada para el día Primero de Mayo, en  las condiciones declaradas por dicha entidad: “participación de sesenta ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta…” (FJ 6). 

Esta misma línea es la que siguieron, a mi juicio correctamente, otros TSJ cuando varias Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno prohibieron unas concentraciones convocadas por el partido Vox el 23 de mayo y también lo hizo la Delegación del Gobierno en Madrid cuando no prohibió la concentración “contra el uso de las mascarillas” el pasado mes de agosto; otra cosa son las consecuencias derivadas del incumplimiento de las medidas que se habían comprometido a seguir los promotores y que ese incumplimiento pueda condicionar el ejercicio de futuras concentraciones similares.

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (11): el contenido de los derechos fundamentales (cómo se garantizan los derechos).

El contenido de un derecho fundamental es el poder o conjunto de poderes jurídicos, concebidos como facultades y, por tanto, de uso discrecional, mediante los que se hace valer frente a otros el permiso o la prohibición garantizados en ese derecho. Cabe distinguir un contenido objetivo y uno subjetivo. 

El contenido objetivo es el mandato de optimización de la libertad individual (o colectiva) protegida y posee una doble faz: de un lado, impone a todo aquel que ejerza poder público el deber positivo de proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados en aquella situación en la que haga uso de dicho poder; de otro lado, le impone el deber de abstenerse de todo acto contrario al derecho. De este modo, los poderes públicos se erigen en garantes en aquellas situaciones en las que en ejercicio de sus potestades se ven implicados derechos fundamentales, muy en especial si se trata de órganos jurisdiccionales. 

El contenido subjetivo consiste en el haz de facultades jurídicas atribuidas al titular del derecho para defender el objeto del mismo frente a otras personas. Ese haz de facultades puede adoptar diversas formas: en unos casos la técnica resulta de la propia literalidad del precepto (por ejemplo  el derecho de libertad de asociación del art.22 CE o el derecho de prestación a favor de los centros docentes del art. 27.9 CE). En otros, los más, la técnica idónea resultará de la interpretación que se haga del propio derecho. 

1.- La técnica de los derechos de libertad es la forma típica de garantía del objeto de un derecho fundamental cuando éste consiste en un permiso constitucional y su propósito es la salvaguardia de una esfera vital. El derecho de libertad pretende hacer valer ese permiso constitucional frente a las injerencias estatales o de terceros sin la debida habilitación constitucional. De lo que se trata es de dar amparo constitucional a cualquiera de los posibles comportamientos que en principio se puedan encuadrar en la definición abstracta de la esfera vital. 

2.- Los derechos fundamentales también pueden asumir la técnica de los derechos de prestación. Un derecho de prestación consiste en el mandato constitucional que se impone a un poder público o, en su caso, a un particular de hacer algo y, en sentido estricto, de hacer algo consistente en prestar un servicio o poner a disposición del titular del derecho un bien. 

Un ejemplo paradigmático es el relativo al carácter obligatorio y gratuito de la enseñanza básica (art. 27.4 CE): por un lado, esta norma es un mandato a los poderes públicos que deben garantizar esas condiciones de la enseñanza básica, para lo que deben crear una red pública de centros educativos que aseguren esa obligatoriedad y gratuidad o imponer a los particulares que posean centros educativos esa obligación de ofertar enseñanzas propias de esa etapa. Por tanto, el apartado 4 del art. 27 CE contendría un derecho de prestación a un servicio educativo gratuito. Ahora bien, la configuración de ese derecho depende a su vez de una prestación consistente en la creación de las normas que definan qué sea educación básica y que establezcan, en un caso, el régimen jurídico de los centros educativos públicos, y en el otro, el régimen y obligaciones de los privados.  En este punto el contenido del derecho a la educación del art. 27 CE integraría varios derechos de prestación e incluso una garantía institucional de una red de enseñanza básica obligatoria y gratuita, lo que permitiría afirmar que en el art. 27.4 CE, en relación con su apartado 1, la Constitución ha previsto una garantía de procedimiento y organización del derecho a la educación. 

El obligado por un derecho de prestación siempre es un poder público, incluso cuando la prestación sea a cargo de un particular, pues es la ley la que configura la prestación y sus condiciones concretas de existencia. 

3.- Las garantías institucionales son una tercera técnica de protección  aunque es posible encontrar garantías institucionales desligadas de los derechos fundamentales (la autonomía local, por ejemplo, art. 137 CE). La garantía institucional consiste en la ordenación normativa de una determinada realidad (la autonomía universitaria, el proceso de comunicación pública) e incluye normas sobre procesos y organización a las que no puede sustraerse el legislador. Allí donde hay una garantía institucional, se impone al Estado una estructura normativa o institucional que encarna la dimensión objetiva de un derecho fundamental y en la que debe encuadrase el disfrute de su dimensión subjetiva. 

La Constitución puede acudir a la garantía institucional para complementar y servir a los derechos de libertad contenidos en un derecho fundamental (libertad de expresión e información y garantía de un proceso libre y plural de comunicación pública). También es posible que el propio derecho fundamental sea una garantía institucional de la que quepa derivar facultades individuales. 

4.- Finalmente, tanto los derechos de prestación como las garantías institucionales (técnicas 2 y 3) en ocasiones no son sino garantías de organización o procedimiento; por citar un ejemplo, es difícil concebir el derecho a la tutela judicial efectiva sin un procedimiento y una organización judicial que, además, deben responder a una serie de exigencias constitucionales para que cumplan su función; por ejemplo, que garanticen los derechos de defensa en condiciones de igualdad de todas las partes en el proceso. 

Y en muchas ocasiones estas garantías están al servicio de derechos de libertad. Así, las condiciones constitucionales del auto de entrada y registro de un domicilio y del proceder mismo en esa entrada y registro respecto a la efectiva garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC 166/1999, de 27 de septiembre, sobre el artículo 18.2 CE); las normas sobre creación de emisoras de radiotelevisión (STC 127/1994, de 5 de mayo, sobre el artículo 20 CE) o, finalmente, la creación de autoridades independientes para la garantía de derechos fundamentales como la Agencia de Protección de Datos y el derecho fundamental a la protección de datos personales (STC 290/2000, de 30 de noviembre, sobre el artículo 18.4 CE). 

En todos estos casos se trata de asegurar el objeto del derecho fundamental, creando procesos u órganos cuya función es hacer posible la realización efectiva de sus expectativas de conducta y perseguir la mayor optimización posible de la libertad.

Pd. Esta undécima entrada resume en muy pocas palabras la segunda parte del Capítulo V –“Objeto y contenido de los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde. 

¿Ha sido -está siendo- España un país para viejos durante la emergencia sanitaria de Covid-19?

En el próximo número de la revista IgualdadES (número 3), editada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y que versará sobre «Emergencia sanitaria e igualdad», se publicará mi trabajo «¿Ha sido España un país para viejos durante la emergencia sanitaria de Covid-19?» (puede descargarse en formato PDF este texto  que se publica previamente con autorización del Consejo de Redacción de IgualdadES; la revista estará disponible en formato electrónico de libre acceso y gratuito en pocas semanas). Agradezco muy sinceramente al Consejo de Redacción y a quienes evaluaron el trabajo las sugerencias formuladas para mejorar el texto y al Consejo su consentimiento para esta previa publicación. Por resumir en pocas palabras las conclusiones podríamos decir lo siguiente: 

Primero: durante la pandemia de Covid-19, al menos en el plano teórico, la condición de persona mayor no ha sido un criterio excluyente en orden a la protección de la salud como parte de la protección de la vida y la integridad física y moral. 

No obstante, en el momento de finalizar estas líneas siguen abiertas varias actuaciones parlamentarías y judiciales en las que, entre otras cosas, se está analizando si, efectivamente, ese mandato teórico ha tenido el debido correlato práctico en el ámbito de las residencias sociosanitarias. Y es que hay indicios para cuestionar que en muchas de las residencias de todo el país se prestara la atención adecuada a las personas necesitadas, pues a las constatadas insuficiencias previas a la pandemia, con ocasión de esta última se produjo un déficit de protección de la salud de los trabajadores vinculado a las carencias de material y al cambio de especificaciones en los protocolos, siendo así que los trabajadores fueron, en la mayoría de los casos, uno de los principales vectores de contagio en las residencias. En algunas residencias se produjo la ausencia durante semanas de algunos perfiles profesionales imprescindibles para garantizar la atención cotidiana y, lo que es más grave, la atención sanitaria (véase, con más detalle, esta Separata del Defensor del Pueblo y este estudio de Eloísa del Pino y otros). 

Segundo: meses después de la declaración del estado de alarma es criticable que no se hayan publicado datos oficiales del número de personas fallecidas por Covid-19 o con síntomas similares en las residencias sociosanitarias –informaciones oficiosas hablan de 20.600 muertos-, con lo que no es fácil valorar la gestión llevada a cabo en cada una; exigir, si estuviera justificado, las oportunas responsabilidades y, por último, sacar conclusiones que puedan servir de cara al futuro inmediato. 

Tercero: por lo que respecta a la libertad deambulatoría de las personas mayores y su correlación con su salud física y psíquica, no se ha tenido suficientemente en cuenta la necesidad de garantizarles, en particular a las que más lo necesitaban, unas salidas y paseos terapéuticos adoptando, como es obvio, las adecuadas medidas de seguridad, pues, aunque de un modo diferente a la población infantil, sobre esas personas también ha hecho mucha mella física y psicológica un confinamiento tan estricto y prolongado. 

Cuarto: en esa línea crítica hay que recordar, por lo que respecta a quienes  han pasado la crisis sanitaria en centros residenciales, públicos y privados, tuvieran o no diagnosticado COVID-19, presentasen o no síntomas y estuvieran o no en cuarentena, que se les ha aplicado un mismo régimen restrictivo: la prohibición de disfrutar de un tiempo de actividad física y de recibir visitas, limitaciones que parecen, cuando menos, desproporcionadas, pues se han impuesto de manera indiferenciada para todas las personas residentes, al margen de si su salida a la calle suponía algún tipo de riesgo especial para las demás personas que vivían en el centro sociosanitario o que trabajaban en él. 

Quinto: no está de más, para finalizar, emplear unas palabras del Defensor del Pueblo: “resultan necesarias reformas normativas de calado que garanticen a los mayores el ejercicio de una serie de derechos y que se preste una mayor atención presupuestaria, formativa, dotacional e inspectora en los centros residenciales que permita hacer frente a toda una serie de retos que hoy tiene planteado este sector, y que con toda seguridad se incrementara en un futuro inmediato”.

Foto tomada de Redacción médica.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (10): el objeto de los derechos fundamentales (lo que los derechos garantizan).

El objeto de un derecho fundamental es lo que garantiza: cuando permite hacer algo (por ejemplo, expresarse con libertad) atribuye al titular del derecho el poder jurídico de comportarse conforme a dicho permiso, que puede hacer valer jurisdiccionalmente frente a otras personas. En estos casos el objeto del derecho fundamental es precisamente ese comportamiento que la Constitución española (CE) permite llevar a cabo. Cuando lo que hace la CE es prohibir el uso del poder público, el derecho fundamental veta la imposición de deberes unilaterales en aquellos ámbitos de la realidad (inviolabilidad del domicilio) o sectores del ordenamiento jurídico (nadie podrá ser sancionado dos veces por unos mismos hechos) que quedan concernidos por la prohibición.

La CE lo que hace con los derechos fundamentales es seleccionar alguno de esos ámbitos de la realidad o de esos sectores del ordenamiento jurídico para vedar la existencia de normas prohibitivas en ellos, bien mediante el establecimiento de una prohibición (la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, por ejemplo) o bien amparando un permiso de hacer (libertad de circulación en el art. 19.1 CE). 

Pero debe quedar claro que la CE no garantiza un remedo de libertad general de acción bajo la cual quepa amparar cualquier conducta individual o colectiva, ni es posible encuadrar en cada derecho fundamental todas las manifestaciones de hipotéticas conductas que son expresión de esa libertad genérica. Los derechos fundamentales garantizan sólo ciertas libertades y sólo esas. A este respecto es oportuno hablar del artículo 17.1 CE que, en contra de lo que no pocas veces se afirma, no protege “una libertad general de actuar” sino que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional ya desde las SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, la libertad personal protegida por este precepto es la «libertad física», es decir, la libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el mismo una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual.  

Pues bien, precisar qué ámbitos de la realidad, qué actividades, qué sectores del ordenamiento… han sido seleccionados por la CE para elevarlos de ser meras expectativas sobre comportamientos libres a ser objeto de normas constitucionales es delimitar el objeto de cada derecho fundamental.

Cuando lo protegido es un ámbito de la realidad, el derecho fundamental puede identificar una esfera vital del individuo en el que son posibles comportamientos muy dispares (el derecho a la intimidad, art.18.1 CE, donde cabe arropar una larga variedad de conductas). O bien puede describir un comportamiento genérico (la libertad de expresión, art. 20.1.a) CE, amparando conductas que exteriorizan una idea, opinión o pensamiento). El derecho fundamental permite elegir qué hacer o qué comportamiento realizar en ese ámbito de la realidad sin que esa elección pueda estar condicionada por el uso de género alguno de poder público. Ningún tercero puede condicionar esa elección con la imposición unilateral de deberes. Por eso el derecho fundamental es una garantía de posibilidades, al permitir realizar cualquiera de los comportamientos posibles que encajen en su objeto. En la elección del comportamiento el individuo dispone del derecho. En todos estos casos el derecho fundamental es una norma abierta al garantizar un haz de facultades que puede hacerse valer frente a otras personas y a los poderes públicos. 

En otras ocasiones el objeto del derecho fundamental es justamente el deber que pesa sobre el poder público de no hacer algo (por ejemplo, intervenir comunicaciones privadas o entrar en los domicilios de las personas, salvo excepciones tasadas). En esos casos el derecho fundamental no trata de garantizar a su titular un poder de disposición sobre su conducta en un determinado ámbito de la realidad; s trata más bien de que la Constitución ha elevado a rango constitucional un determinado deber de no introducir poder público en determinadas situaciones acotadas en la norma constitucional (nadie tiene el deber de soportar la inmisión del Estado en su domicilio o en sus comunicaciones privadas). 

Así pues, el objeto del derecho fundamental en estos casos es la prohibición misma de poder público. O dicho de otro modo, el derecho fundamental no establece qué conductas individuales o colectivas están constitucionalmente permitidas y no pueden prohibirse o restringirse, en principio, mediante el ejercicio de poder público alguno, sino que fija en qué casos está proscrito, también en principio, el uso de ese poder público y, en consecuencia, el Estado (en el sentido de sujeto que tiene atribuido jurídicamente el ejercicio de ese poder) tiene el deber constitucional de no hacer uso de él.

Pd. Esta décima entrada resume en muy pocas palabras la parte primera del Capítulo V –“Objeto y contenido de los derechos fundamentales”-, que redactó Ignacio Villaverde. 

Covid-19 y algunas disfunciones normativas en el estado de alarma, en la Ley Orgánica 3/1986 y, por si fueran pocas, en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Las herramientas jurídicas que se han venido utilizando en España para limitar derechos fundamentales en aras a contener la propagación de la epidemia de COVID-19 han sido, en esencia, dos: en primer lugar, y desde el 14 de marzo hasta el 20 de junio, el estado de alarma (RD 463/2020), prorrogado en seis ocasiones y con vigencia sobre todo el territorio; con posterioridad, para, entre otras medidas, aprobar el llamado confinamiento perimetral de concretas poblaciones las autoridades sanitarias han acudido al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas extraordinarias en materia de salud pública. En este momento conviven el estado de alarma, decretado el pasado 9 de octubre y que afecta exclusivamente a municipios de la Comunidad de Madrid, y las medidas de confinamiento perimetral de varias localidades de otras Comunidades. Pues bien, en estas líneas lo que me interesa señalar son las disfunciones que, en mi opinión, se han venido detectando tanto uno como otro instrumento jurídico. 

El estado de alarma, parcamente articulado en la Constitución española (CE), ha sido desarrollado por la  Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, donde se prevé, como es bien conocido, que el Consejo de Ministros podrá declararlo cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: “a) catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad” (artículo 4). 

No ofrece dudas, creo, que la pandemia de COVID-19 encaja en la letra b) del citado precepto y que, por tanto, se puede declarar el estado de alarma para adoptar medidas destinadas a paliarla y así se hizo el pasado 14 de marzo, acordando un confinamiento generalizado y con efectos en todo el territorio nacional. No obstante, esas dudas surgen de inmediato si tenemos en cuenta algunas cuestiones en relación con el momento presente: en primer lugar, ¿es funcional la adopción del estado de alarma para limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (artículo 11.a) cuando dicha limitación se aplica a uno (La Almunia de Doña Godina) o a varios municipios (León, Palencia,…), incluso a grandes ciudades (Madrid) o conurbaciones,  que pueden ir viéndose afectados de manera sucesiva por la epidemia? 

Piénsese que el artículo 116.2 CE prevé que “el estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Es verdad que la L. O. 4/1981 permite (artículo 7) que la Autoridad competente pueda ser, por delegación del Gobierno, “el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, pero eso no elude el acuerdo inicial del Gobierno ni la intervención del Congreso de los Diputados. Además, durante la vigencia del estado de alarma, corresponde al Gobierno suministrar al Congreso la información que le sea requerida y, asimismo, le dará cuenta de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con éste (artículo 8). Finalmente, y admitiendo que será conveniente escuchar al Presidente de la Comunidad Autónoma afectada en los debates parlamentarios sobre la prórroga del estado de alarma y las medidas por las que debe regirse, la decisión última corresponde a la Cámara Baja y el Gobierno conserva buena parte del protagonismo. 

En segundo lugar, y una vez asumido por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (TC) que el decreto que establezca el estado de alarma, así como sus eventuales prórrogas, son normas con rango de ley, algo en su día muy discutible, únicamente el TC tiene competencia para enjuiciar dichas normas, generando una notable distorsión el hecho de que ese Tribunal decida al respecto meses o, incluso, años después de la adoptación de las normas ante él recurridas. Si se mantiene, como parece, este monopolio en el control sería oportuno fijar en la propia L.O. 4/1981 un plazo relativamente breve en el que el TC deba pronunciarse. 

Por lo que al artículo 3 de la L. O. 3/1986 se refiere –“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”- al principio de la pandemia se rechazó judicialmente su aplicación con carácter relativamente general -a toda una ciudad- (caso del hotel de Adeje, en Tenerife); luego ha sido admitido en diversos casos para adoptar confinamientos perimetrales y, en general, medidas que limiten los derechos de personas que, en principio, ni están contagiadas ni se sospecha que pueden estarlo; finalmente, esta comprensión ha sido explícitamente rechazada en el último (hasta ahora) fallo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón de 10 de octubre, que coincide en parte con lo dicho por el TSJ de Madrid en su Auto de 8 de octubre. 

Para el TSJ de Aragón, “el artículo 3 se está refiriendo siempre…, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos. La cláusula abierta final, no salva el vacío existente cuando se pretende la restricción –intensísima debe decirse una vez más- que se impone a cualquier persona, no identificable sino por su sola pertenencia al término municipal en el que la incidencia de la enfermedad es mayor… En todo momento, siempre, se ha entendido, y así se ha interpretado uno y otro precepto, que las medidas de control de enfermedades transmisibles adoptables por la Administración eran medidas sobre personas concretas y determinadas, por su relación directa o indirecta con la enfermedad, pero en ningún caso con el territorio o núcleo de población afectado” (FJ 6). 

Esta conclusión enlaza con lo dicho por el TC en relación con la necesaria taxatividad que deben tener las leyes que limiten derechos fundamentales, como sería la libertad de circulación; así, y conforme a la STC 76/2019, de 22 de mayo, FJ 5, que citan tanto el Auto del TSJ de Aragón como, de forma mucho más pormenorizada, el del TSJ de Madrid            de 8 de octubre, “las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley “pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación”, pues “la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción”; “al producirse este resultado, más allá de toda interpretación razonable, la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla”. Y añade que “el tipo de vulneración que acarrea la falta de certeza y previsibilidad en los propios límites: “no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación del poder aplicando el Derecho (STC 104/2000, FJ 7, por todas), sino que al mismo tiempo dicha ley estaría lesionando el contenido esencial del derecho fundamental así restringido, dado que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la práctica, su ejercicio (SSTC 11/1981, FJ 15; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4, y 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 7)”. 

En suma, la L. O. 3/1986 no debería aplicarse para limitar derechos fundamentales más allá de lo expresamente previsto en su artículo 3, por lo que para amparar limitaciones de alcance más general es preciso que se concreten dichas medidas y los supuestos para su aplicación, lo que haría precisa una reforma de la citada Ley Orgánica. 

Finalmente, incluidos -creo- quienes rechacen la necesidad de cambiar la L. O. 3/1986, encontramos un motivo adicional de disfuncionalidad en la articulación que se ha hecho, reciente reforma legal de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa incluida, de la ratificación judicial de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, que ahora corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia si se trata “de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal” (artículo 10.8 LJCA) y a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional cuando se trate de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria estatal (artículo 11.1.i). 

Pues bien, como explica el profesor Francisco Velasco no está claro, en primer lugar, cuáles son los derechos fundamentales cuyo posible sacrificio han de ser vigilado por los tribunales; en segundo lugar, está pendiente de definir en qué consiste la “autorización o ratificación” judicial de las medidas sanitarias. Coincido con el profesor Velasco en que el parámetro no debería ser el estándar ordinario de proporcionalidad, sino otro más estrecho porque, como él dice, “no es tarea de un juzgado o la sala, en un trámite urgente y sumario de ratificación, comprobar que cada medida sanitaria –y las órdenes de los consejeros suelen contener muchas- es idónea, necesaria (por no tener una alternativa menos gravosa) y ponderada (porque el beneficio que produce en el bien jurídico protegido justifica el sacrifico que produce en un derecho fundamental). Tal estándar de control es inasequible para este trámite urgente (un máximo de 3 días naturales) y sin contradicción procesal… por eso, el canon de control judicial debería limitarse –por ley- a únicamente comprobar si la medida sanitaria es rechazable a limine, por ser patente y ostensiblemente errónea, arbitraria o desproporcionada”. 

Por todo lo dicho, parece fuera de duda que hace falta una reforma, cuando menos, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa pero también, a mi juicio, de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas extraordinarias en materia de salud pública e, incluso, de la propia Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, cuya inadecuación para el vigente “formato” de algunas crisis sanitarias parece evidente. 

A estas reformas han apelado o aludido varios actores políticos e institucionales, además de algún órgano jurisdiccional, pero lo cierto es que, tras más de siete meses de pandemia, lo único que se ha hecho es una reciente e insuficiente modificación de la LJCA; cabe recordar que si las cosas están así la responsabilidad no es exclusiva del Gobierno, pues, como es conocido, están legitimados para impulsar cambios legislativos los Grupos Parlamentarios (también los de la oposición), así como los 17 parlamentos autonómicos.

 

Apuntes mínimos sobre teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española (9): los obligados por los derechos fundamentales.

Como ya hemos visto, las normas de derechos fundamentales son normas constitucionales y a ellas están sujetos ex art. 9.1 CE tanto ciudadanos como poderes públicos. La obligatoriedad de los derechos fundamentales frente a estos últimos viene, además, expresamente prevista en el art. 53.1 CE, que refleja la denominada eficacia vertical de los derechos fundamentales, ampliando así esa vinculación tanto en el interior del aparato del Estado (a órganos del Estado que antes no lo estaban, a nuevos órganos que antes no existía, o a poderes nacidos de una nueva forma de organización territorial), como en su exterior (a raíz de la integración supranacional del Estado o de sus relaciones internacionales). 

En el plano de la organización interna del Estado, se ha pasado de la inicial vinculación de la Administración pública, propia de un Estado en el que la Constitución no ocupa una auténtica posición de supremacía respecto de la Ley, a la sujeción del Gobierno, que se plasma en el control jurisdiccional de sus actos por vulneración de los derechos fundamentales. De igual forma, también ha pasado a estar obligado por los derechos fundamentales el Parlamento: lo está, de un lado, en sus actuaciones legislativas, susceptibles de control por infracción de cualquier precepto constitucional conforme a lo dispuesto en los arts. 161.1 a. CE y 55.2 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pero también en actuaciones no legislativas propias de los actos de organización y administración parlamentaria. 

Además, la evolución en las fórmulas de gestión de los asuntos públicos ha conducido a que el concepto de poder público, al que se refiere la vinculación del art. 53.1 CE, no haya de ser entendido en un sentido formal, sino material-funcional, es decir, lo importante es que el ordenamiento habilite a un determinado sujeto para imponer unilateralmente obligaciones, con carácter temporal o permanente, y con independencia de que posea una forma jurídico- pública. De ahí que también se encuentren sometidos al control jurisdiccional por violación de los derechos fundamentales los actos de los organismos autónomos y entidades empresariales del Estado, de los concesionarios de un servicio público y, en general, de quien ejerza una función pública, aunque sólo en los concretos ámbitos en los que, de acuerdo con sus normas fundacionales o contractuales, su actuación conlleve el ejercicio de potestades públicas y, por ello, quede sometida al Derecho administrativo. Sólo de este modo se podrá evitar que las nuevas formas de interacción entre el Estado y la sociedad, propias de la transformación del Estado en social y democrático, conduzcan a una relativización de la garantía de los derechos fundamentales. Piénsese, por ejemplo, en la polémica sobre si una entidad jurídica privada como la Iglesia Católica puede designar a los profesores de religión de los colegios públicos según criterios claramente contrarios a los derechos a la libertad ideológica (art. 16 CE) o a la igualdad (art. 14 CE), en ejercicio de potestad que al efecto le atribuyen los Acuerdos internacionales con la Santa Sede de 1979. El carácter jurídico público de la función de designación, y no el carácter jurídico privado de la Iglesia Católica, ha de ser el criterio determinante de la presencia de poder público y por tanto de su sometimiento como tal a las exigencias de los arts. 14  y 16 CE, lo que ha conducido a plantearse la conformidad constitucional tanto de los preceptos de los Acuerdos con la Iglesia, como su aplicación por parte de la curia eclesiástica. 

También dentro de este ámbito interno al aparato del Estado, las nuevas formas de organización territorial han conducido a la existencia de poderes públicos no sólo centrales (Estado), sino también descentralizados administrativa (municipios, provincias y otras formas de organización local) o políticamente (Comunidades Autónomas). Toda la organización que se deriva de dichos procesos descentralizadores ha de ser considerada poder público y, por tanto, estará obligada al respeto de los derechos fundamentales previsto en el art. 53.1 CE: actos, legislativos o no, de los Parlamentos autonómicos; de los Consejos de Gobierno autonómicos, de los plenos de las Corporaciones locales… 

Desde una perspectiva exterior al Estado, las relaciones internacionales y los diversos niveles de cooperación conducen a la imputación de determinados actos de órganos estatales extranjeros a los poderes públicos internos o a considerar como poder público interno a un poder de naturaleza supranacional. En tales casos, sin embargo, el acto sobre el que pesa la obligación de respetar los derechos y libertades es el del poder público español competente para extraer las consecuencias jurídicas de aquel otro del poder público extranjero, al que sólo indirectamente cabe exigir dicho respeto a través del control que ha de realizar el primero del respeto al orden público interno, del que forman parte esencial los derechos fundamentales. 

Por el contrario, en el caso de los poderes públicos de organizaciones supranacionales, como los ejercidos por los órganos de la Unión Europea, la respuesta al problema planteado es un tanto diferente. El art. 93 CE, en el que se apoya la integración de nuestro Estado en dicha Unión, expresamente contempla la traslación de poder público a aquellas instancias supranacionales. De ahí que a éstos les sea aplicable la exigencia de respeto de los derechos fundamentales garantizados en la CE de 1978, no sólo por la vía indirecta de su vinculación abstracta a éstos tal y como resultan del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, lo que serviría para el parcial sometimiento del derecho comunitario derivado, sino también, cuando dicho nivel de garantía no resultase suficiente para el derecho comunitario derivado o cuando, como en el caso del derecho comunitario originario, fuese inaplicable, a través de su vinculación a los derechos garantizados por cada texto constitucional nacional. 

Finalmente, la extensión de la vinculación de los derechos fundamentales a los particulares, sean personas físicas o jurídicas, es una consecuencia paralela al imparable avance de la pretensión del texto constitucional de convertirse en una auténtica norma jurídica suprema y, sobre todo, de organizarse entorno al principio estructural de Estado social de derecho. Por tanto, hoy ya no se puede negar que también los particulares están sometidos al respeto de los derechos fundamentales, máxime cuando la propia CE de 1978 así lo ha establecido de forma genérica (art. 9.1 CE). La discusión se centra en el tipo y efectos de esta vinculación, es decir, en si esta eficacia horizontal de los derechos es directa o indirecta, si la vinculación que generan es negativa o también positiva, y cuál sea en cada caso su extensión. 

En estos apuntes mínimos, basta con recordar que los particulares ocupan posiciones jurídicas muy diversas que difícilmente permiten establecer una única fórmula de eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En efecto, la creciente difuminación de la radical separación liberal entre sociedad y Estado ha conducido a que la incidencia del ordenamiento jurídico, y en particular de los derechos fundamentales, en las relaciones entre particulares no siempre venga presidida por la imagen de una relación entre iguales y la existencia de una simple relación jurídico-privada. Hoy en día existen supuestos, como el de las relaciones paterno-filiales, el de las relaciones escolares privadas o el de las relaciones sanitarias privadas, por poner tres ejemplos, en los que la posición de uno de los sujetos privados viene determinada por el cumplimiento de una función o servicio público que le equipara en ciertos aspectos a un poder público por su capacidad para imponer unilateralmente obligaciones al tratar de satisfacer la obligación constitucional de proteger a los hijos, dar cumplimiento en nombre del Estado al deber de escolarización obligatoria o al deber de protección de la vida y la salud de los individuos. Pero también otros supuestos, como el de las relaciones laborales, previstos constitucionalmente como el ámbito normativo en el que se debe desarrollar el contenido obligatorio de algunos derechos fundamentales, como la libertad sindical (art. 28.1 CE) o el derecho de huelga (art. 28.2 CE). 

De ahí que no quepa colocar en una misma e indiferenciada posición a todos los sujetos privados desde la perspectiva de su obligación de respeto a los derechos fundamentales y sea necesario modular el tipo y extensión de aquella eficacia horizontal a la luz de la concreta relación jurídica privada en la que aquéllos se encuentren.

 

Pd. Esta novena entrada resume en muy pocas palabras la parte final del Capítulo IV –“Los sujetos de los derechos fundamentales”-, que redactó Benito Aláez.