Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (3): la emisión y recepción de información.

Una cuestión fundamental ante una epidemia como el coronavirus es, obviamente, garantizar, en la mayor medida posible, la salud y la vida de las personas pero también contribuye de modo relevante a ese fin la existencia de una opinión pública informada, de una sociedad que sepa qué actividades implican riesgo de contagio, qué síntomas se presentan, qué debe hacerse cuando se sospeche que uno puede estar contagiado… Como ya se recordó en una entrada anterior, la obligación de informar al respecto es un mandato claro de la legislación vigente: el artículo 3.f de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública establece como uno de los principios generales de la salud pública el de transparencia: “Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”; el artículo 4 prevé que el derecho a la información de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones en que se agrupen o que los representen, comprende el de “recibir información sobre los condicionantes de salud como factores que influyen en el nivel de salud de la población y, en particular, sobre los riesgos biológicos, químicos, físicos, medioambientales, climáticos o de otro carácter, relevantes para la salud de la población y sobre su impacto. Si el riesgo es inmediato la información se proporcionará con carácter urgente. Toda la información se facilitará desagregada, para su comprensión en función del colectivo afectado, y estará disponible en las condiciones y formato que permita su plena accesibilidad a las personas con discapacidad de cualquier tipo”.

Estas exigencias son claras: la información debe ser clara, accesible y, en una situación como la actual, debe facilitarse con urgencia. Y estas exigencias lo son para las autoridades competentes, pues es la única forma de que quienes tenemos derecho a acceder a la información podamos ver garantizado nuestro derecho. Una de las cuestiones objeto de controversia en la actualidad es si se facilitó información suficiente en las fases iniciales de expansión del coronavirus y es bastante probable que el debate acabe en los Tribunales. Desde luego, sin ir más allá de la propia Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, se considera infracción muy grave, sancionable con multa de 60.001 hasta 600.000 euros, “la realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población”. 

¿Se informó en cada momento según lo que, racionalmente, se sabía entonces o hubo omisión de información que, como mínimo, se debía conocer? La respuesta es clave para saber si hubo un comportamiento correcto o incorrecto de las administraciones competentes; en el primer caso estaríamos, con probabilidad, ante un caso de “fuerza mayor”, que, según el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, excluye la responsabilidad patrimonial de los perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos en los casos de fuerza mayor. La cuestión, como recuerda el profesor Gabriel Doménech, es precisar y probar si un determinado daño (la muerte de cierta persona) era «evitable» o «inevitable», es decir, el de identificar qué concretos perjuicios hubieran podido prevenirse si las Administraciones implicadas hubieran actuado diligentemente y cuáles se hubieran producido de todos modos, aun cuando su actuación no mereciera reproche alguno. Concluye Doménech, que “los daños sufridos por los ciudadanos con ocasión de la crisis del COVID-19 que las Administraciones hubieran podido prevenir adoptando ciertas medidas de precaución solo serán indemnizables si la omisión de éstas puede considerarse culposa por suponer una infracción del deber de llevar el cuidado exigible”. 

A la mencionada obligación de “publicidad activa” que corresponde a las Administraciones Públicas se suma la función que deben cumplir los medios de comunicación, públicos y privados, a los que el Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que acordó el estado de alarma (artículo 19) obliga “a la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones que las autoridades competentes delegadas, así como las administraciones autonómicas y locales, consideren necesario emitir”.  No en vano la actividad de los medios de comunicación se ha considerado «esencial» y quienes trabajan en ellos no están excluidos de la prohibición general de salir a la calle. 

A resultas de lo anterior, conviene referirse, con un poco más de detalle, al derecho fundamental a la libertad de información, que, en teoría, tendría que diferenciarse de la de expresión; así, el Tribunal Constitucional (STC 79/2014, de 28 de mayo, FJ 4) concluyó que “los hechos son susceptibles de prueba; las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término “información”, en el texto del artículo 20.1 d) CE, el adjetivo “veraz” (SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, y 50/2010, FJ 4). 

Pero ese mismo Tribunal ha subrayado la dificultad, en la práctica, de separar la expresión de opiniones de la simple narración de hechos, pues la expresión de ideas y opiniones se apoya constantemente en la narración de los hechos y, a la inversa, en la narración se aprecia casi siempre algún elemento valorativo tendente a la formación de una opinión (entre otras, SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5; 174/2006, FJ 3; 29/2009, FJ 2; 50/2010, FJ 4, y 79/2014, FJ 4). Un ámbito en el que especialmente complejo realizar tal separación es el caso de los debates o tertulias políticas en las que, de forma evidente, se mezclan ambas facetas, siendo desproporcionado exigir que en ese tipo de intervenciones se esté alertando en cada momento de cuándo se está ejerciendo la libertad de opinión y cuándo la libertad de información (STC 86/2017, de 4 de julio, FJ 5). 

Si nos fijamos en lo que ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) las cosas no son muy diferentes: la distinción entre un derecho y otro no resulta tajante pues, por un lado, las informaciones que no resulten ciertas pero  hayan sido obtenidas diligentemente son merecedoras de protección y, por otro lado, las opiniones o juicios de valor deben ir acompañados de una cierta base fáctica con el fin de que la opinión pública pueda valorarlos adecuadamente. En efecto, la protección de la libertad de información depende del cumplimiento de un estándar de diligencia, el “requisito de buena fe”, según el cual la difusión de información sobre un asunto de interés general merece protección “siempre que se haya actuado de buena fe sobre la base de hechos ciertos y se aporte información fiable y precisa de acuerdo con la ética periodística” (asunto Fressoz y Roire c. Francia, de 21 de enero de 1999, p. 54).   El nivel de diligencia exigido variará en función de una serie de factores como el carácter público o privado de la persona afectada, la importancia del asunto o la gravedad de la información. En relación con las opiniones y juicios de valor, “si tiene apoyo en algún dato fáctico, una opinión puede ser considerada como “comentario honesto” y, por tanto, gozar de protección. El grado de conexión entre la opinión y los hechos de base puede variar según las circunstancias. Así, no es necesario indicar a qué hechos se refiere el juicio de valor si éstos son de conocimiento general por el público. 

Otro límite importante a la libertad de información es la protección de la vida privada, que excluye facilitar datos dirigidos meramente satisfacer cierta curiosidad morbosa o alimentar el sensacionalismo: es noticia y, por tanto, ejercicio de la libertad de información, divulgar que dos ministras del Gobierno se han contagiado o que  Fernando Simón ha “dado positivo por coronavirus”; no lo es divulgar los nombres de personas enfermas o fallecidas que no tienen relevancia pública (Aquí nos hemos detenido más en esta cuestión).  

Si algo circula estos días por los medios de comunicación y por las redes sociales son “informaciones” y “opiniones” sobre la epidemia de coronavirus, la gestión de la misma por los poderes públicos españoles, lo que se hace en otros países… En la entrada anterior hablamos de la libertad de expresión en relación con el coronavirus, de las “opiniones” en suma; en esta nos centramos en la “informaciones”, que, desde el punto de vista del derecho de los ciudadanos, incluye la garantía de su recepción -derecho reforzado como hemos visto antes al tratarse de una cuestión de salud pública- y desde el punto de vista de los medios de comunicación, pero también de los propios ciudadanos, el derecho a emitirlas. 

Siempre, pero especialmente ahora, hay que exigir a quienes aspiren a comunicar información un comportamiento basado en la buena fe, que, como ya se ha dicho, no consiste en decir “la verdad” (el profesor Ignacio Villaverde sostiene “que en la Constitución democrática y en su derecho no hay espacio para la verdad como categoría ontológica”), sino en actuar de manera responsable y honesta.

 

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (2): la libertad de expresión.

Cualquier persona que use redes sociales o, más en general, utilice Internet habrá percibido el notable incremento de “tráfico” desde la expansión del coronavirus y, en particular, en España desde la declaración del estado de alarma: se dice, por ejemplo, que el uso de Twitter ha crecido un 23%, que cada 45 milésimas de segundo se publica un tuit sobre el Covid-19, que el hashtag coronavirus es el más utilizado este 2020 o que desde la declaración del estado de alarma se ha constatado un aumento del 80% del tráfico por Internet en España. En algunos casos este uso masivo tiene una finalidad exclusiva o principalmente de ocio o de sustituir por estas vías electrónicas las relaciones sociales presenciales –WhatsApp experimentó un aumento del 500% durante el primer día de vigencia del  estado de alarma– pero también para recibir o comunicar información y para ejercer la libertad de expresión. 

En esta entrada nos centraremos en este último derecho y, en particular, en su ejercicio a través de las redes sociales, que, ante la prohibición de salir a la calle salvo para realizar determinadas actividades y, como regla, en solitario, se ha convertido, por utilizar una expresión manida, en el ágora del momento, un ágora especialmente concurrida, caótica y convulsa, como lógica consecuencia de la gravedad de la crisis que nos afecta y de la globalización de sus efectos. 

Nuestra premisa es que, en general, las reglas que rigen la libertad de expresión en las redes sociales son las mismas que operan en otros ámbitos. Y, al respecto, hay que comenzar recordando que, según la clásica jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ese derecho “constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de las personas” (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976). Y, lo que resulta de gran relevancia para el contexto que nos ocupa, eso vale “no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática» (asunto Handyside, cit.).

Quien se asome estos días a las redes sociales puede salir espantado por la virulencia de lo que ahí se dice; también relativamente tranquilo si es de quienes piensan que la función esencial de la libertad de expresión es asegurar la autodeterminación individual y es que no parece haber nada más sencillo y cómodo que “autodeterminarse” desde casa a través de Twitter o Facebook, incluso de forma anónima. 

Si, además, de lo que se habla de un asunto de interés general o que forma parte del debate político -y es evidente que la epidemia lo es- la libertad de expresión goza del máximo nivel de protección, por lo que toda interferencia sobre su ejercicio es considerada bajo una presunción de ilegitimidad que sólo puede levantarse si se justifica por la existencia de una “necesidad social especialmente imperiosa”. Este escrutinio estricto se justifica porque “la libertad de debate político pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática” (asunto Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986) y, en consecuencia, el margen de apreciación que le corresponde al Estado es especialmente limitado. Más aún, cuando el objeto de la crítica se centra en el gobierno (no solo el Gobierno central, claro; cualquier órgano político de decisión) “el espacio permisible para la crítica aún acerba e hiriente, incluso falsa si no hay mala fe, es especialmente amplio (asunto Castells c. España, de 23 abril 1992). Guste o no, el desempeño de un cargo público expone a la persona que lo ocupa “a un control minucioso de sus movimientos tanto por parte de los periodistas que por los ciudadanos de a pie; debe, por tanto, mostrar una mayor tolerancia… Tiene ciertamente derecho a que su reputación sea protegida, incluso fuera de la esfera de su vida privada, pero las exigencias de esta protección deben ponderarse con los intereses de la libre discusión de las cuestiones políticas, las excepciones a la libertad de expresión requieren de una interpretación restrictiva (asuntos Pakdemirli c. Turquía, 22 de febrero de 2005, y Artun y Güvener c. Turquía, de 26 de junio de 2007)…”  

En una línea similar, el Tribunal Constitucional español (TC) tiene dicho que sobre quienes ejercen responsabilidades públicas (STC 165/1987, de 27 de octubre, FJ 10) pesa “mayor tolerabilidad, o deber de resistencia a la crítica”, cuando la misma venga referida al ejercicio de su cargo. 

Y en cuanto al “estilo expresivo”, y sin perder de vista los efectos de la difamación en Internet, especialmente teniendo en cuenta la facilidad, alcance y velocidad de la difusión de información (asunto Delfi As. C Estonia -Gran Cámara-, de 16 de junio de 2015), se ha considerado que se deben tener en cuenta las particularidades del estilo de comunicación en las redes: las expresiones utilizadas en los comentarios, aunque pertenecientes a un registro de bajo estilo, son frecuentes en la comunicación en muchos portales de Internet, y esta consideración reduce el impacto que se puede atribuir a ese tipo de expresiones. 

Significa lo anterior que ahora se puede decir “cualquier cosa” en Internet y, en especial, en las redes sociales, sobre quienes están gestionando la crisis del coronavirus sin que ello tenga consecuencias de ningún tipo. No, quiere decir que “solo serán reprochables las expresiones intrínsecamente vejatorias, que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición” (STC 56/2008, de 14 de abril, FJ 5) “o carentes de interés público (STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Con carácter general, la jurisprudencia constitucional ha concluido que fuera del ámbito de protección de este derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental” (entre otras muchas, STC 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4). 

¿Y cómo se puede juzgar si una expresión es insultante u ofensiva en las redes sociales? Pues bien, al respecto, tenemos el muy reciente pronunciamiento del TC en el conocido “caso Strawberry): la STC STC 35/2020, de 25 de febrero, donde se recuerda, en primer término, la relevancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la exigencia de que cuente con un ámbito “lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor”, añadiendo algo ya bien sabido: no es un derecho absoluto y ello justifica “considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios”. 

Y el TC concluye algo que deberíamos tener muy en cuenta a la hora de dilucidar si una expresión ha dejado de ser ejercicio de un derecho fundamental: hay que atender al contenido, la emisión y los efectos de los mensajes, es decir, hay que valorar “…la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática”, en suma, hay que atender al contenido y la finalidad de los mensajes, a su autoría, contexto y circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios. 

Finalmente, y como es obvio, que una expresión que nos disgusta, irrita u ofende sea ejercicio de la libertad de expresión no quiere decir que sea “intocable”: puede, por supuesto, despreciarse ignorándola o combatirse a su vez de manera vehemente por considerarla basura; esto último fue, por cierto, lo que recomendó Salman Rusdhie: “importa, siempre importa, llamar basura a la basura… hacer lo contrario es legitimarla”.

Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (1): el derecho a la salud.

Con esta entrada inicio una serie de comentarios, relativamente breves, sobre la incidencia de la epidemia de coronavivus SARS-CoV-2 sobre diferentes derechos fundamentales y empezaré con el derecho a la salud.

¿Con el derecho a la salud? Sí.

¡Pero si el derecho a la salud no es un derecho fundamental en la Constitución española (CE)! El artículo 43, incluido en el capítulo de los principios rectores de la política social y económica, dispone que «1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto…»

Efectivamente, el artículo 43 CE reconoce el derecho a la protección de la salud pero no le confiere la condición de derecho fundamental, es decir, no lo configura como un apoderamiento jurídico que se atribuye a una personas para que pueda defender, asegurar o ejercer determinadas expectativas. Y ello a pesar de que nadie dudará de que es “fundamental” para las personas tener garantizada la protección de la salud. Simplemente no es derecho fundamental porque la CE no lo sitúa en esa posición normativa suprema; su configuración jurídica la encomienda por completo al legislador y solo podremos reclamar ese derecho en los términos dispuestos en la ley (art. 53.3 CE). Que la salud no sea, en rigor, un derecho fundamental tiene otra consecuencia: su regulación se hace por ley ordinaria (principalmente a través de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública) –no por ley orgánica- y dicho principio rector no está garantizado por un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios ni por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 

Dicho lo anterior, hay que recordar, en primer lugar, que la inclusión de la protección de la salud en el texto constitucional en los términos actuales no es algo baladí: en primer lugar, porque se hace un reconocimiento general de los beneficiaros como se deduce del empleo de la expresión “se reconoce”; en segundo lugar, porque se incluye un mandato claro: “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. Finalmente, ese precepto opera como parámetro de constitucionalidad de cualquier norma (estatal o autonómica) sobre la protección de la salud, que podrá ser expulsada del ordenamiento si contraviene lo previsto en la mencionada disposición. 

En segundo lugar, no siendo en rigor el derecho a la salud un derecho fundamental no me parece exagerado decir que es el “principio activo” de parte de las conductas protegidas por varios derechos fundamentales, pues es la salud la que ofrece la condición necesaria para constituir derechos tales como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y moral, y el derecho a la intimidad personal. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que la ausencia de cuidados médicos apropiados de la que resulta la muerte de una persona vulnera el art. 2 (derecho a la vida) del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (asunto Valentín Câmpeanu c. Rumanía, de 17 de julio de 2014); que un Estado falta a sus deberes positivos de proteger la vida de sus ciudadanos cuando no se legisla ni se toman medidas prácticas para protegerles y proporcionarles información de los riesgos para su salud a los que les exponen determinadas actividades (caso Brincat y otros c. Malta, de 24 de julio de 2014); que se vulnera el derecho a la vida cuando se niega la gratuidad de una asistencia médica o unas prestaciones farmacéuticas a las que el sujeto tiene derecho por reconocimiento legal o judicial (asuntos Nitecki c. Polonia, de 21 de marzo de 2002, y Panaitescu c. Rumanía, de 10 de abril de 2012), así como cuando el Estado no responde a las obligaciones positivas de protección de la salud y de prestación de una adecuada asistencia sanitaria que derivan de ese precepto allí donde esas obligaciones son exigibles (asuntos Oyal c. Turquía, de 23 de marzo de 2010, Mehmet Sentürk y BekirSentürk c. Turquía, de 9 de abril de 2013, AsiyeGenc c. Turquía, de 27 de enero de 2015, entre otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional español aludió (STC 48/1996, de 25 de marzo), a “la protección de la salud como expresión del derecho a la vida” (FJ 3) y concluyó que “…el derecho a que no se dañe o perjudique la salud queda también comprendido en el derecho a la integridad personal” (STC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3). 

Es evidente que de lo primero que estamos hablando cuando hablamos de la incidencia del coronavirus SARS-CoV-2 es de los estragos que está causando en la salud y, en muchos casos, en la vida de las personas, de todas las personas residentes en nuestro país, españolas o no, con permiso de residencia o sin él, y, de modo especialmente intenso, en las personas de mayor edad. El mandato constitucional del artículo 43 y la concreción legal del mismo imponen a los poderes públicos las prestaciones humanas y materiales adecuadas para hacer frente a la epidemia y, como es obligado, una eventual mala praxis dará derecho a reclamar a las personas afectadas o a sus familiares en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional.

Es obligado recordar, no obstante, que ni siquiera siendo la protección de la salud un derecho fundamental en sentido estricto, sería un derecho «ilimitado» y, por tanto, no puede garantizarse, como es obvio, la curación de las personas que hayan enfermado ni cabe concluir, a priori, que las miles de muertes producidas, y las que vendrán, son prueba de una actuación negligente de las autoridades competentes en la materia ni, por supuesto, de los profesionales que se están enfrentado a una situación terrible con un coraje, determinación y energía que no deberíamos olvidar nunca. 

Pero no cabe descartar, más bien al contrario, que muchos casos desemboquen en reclamaciones y es que, como recuerda el profesor Gabriel Doménech Pascual en este número extraordinario de El Cronista del Estado social y democrático de Derecho (págs. 102 y sigs.), «este es un problema de indiscutible relevancia práctica que, sin duda alguna, va a llevarse ante los Tribunales en cuanto la situación se normalice desde un punto de vista sanitario». El coronavirus SARS-CoV-2 ¿es un caso de fuerza mayor? ¿Se han causado o se están causando daños individualizados? ¿Ha habido negligencia?… A estas y otras preguntas dedica el profesor Doménech su estudio «de urgencia». 

Otra cuestión de extraordinaria trascendencia es el uso eventualmente selectivo de recursos médicos vitales en un contexto de centros hospitalarios al límite de su  capacidad, algo que no ocurre ahora exclusivamente pero que sí se revela en estos momentos de manera especialmente dura e intensa. En este reciente texto del profesor Borja Barragué y del médico Javier Padilla -«A quién (no) debemos dejar morir«- publicado en Agenda Pública, se recuerda que la Sociedad española de médicos intensivistas ha elaborado unas Recomendaciones éticas para la toma de decisiones donde se fijan una serie de criterios para decidir quién debe ser ingresado cuando no hay camas de UCI suficientes. 

Me permito concluir estas líneas reproduciendo las conclusiones de Barragué y Padilla: «el uso de criterios de justicia para la distribución de recursos sanitarios en una situación de aumento brusco de las necesidades, como ocurre en una pandemia como la actual, debe trascender el criterio de la edad como aspecto único de decisión e introducir otros parámetros que resultan mucho más igualitarios. De este modo, la necesidad de priorizar a unos pacientes frente a otros se basa en la asunción de que el sistema debe lograr los mayores beneficios para la mayor población, y ha de hacerlo mediante una distribución justa de dichos beneficios.

La priorización de pacientes en virtud de los recursos existentes y de la capacidad del sistema para aumentar esos recursos en un corto periodo de tiempo ha de hacerse dentro de un marco de total garantía del acompañamiento y tratamiento, dentro de lo clínicamente posible y deseable, para los pacientes que no son priorizados en el uso de un respirador o en la ocupación de una cama de UCI. En tiempos de emergencia sanitaria la generalización de acciones de priorización de recursos no ha de hacer que las obligaciones más básicas del sistema sanitario, relacionadas con el acompañamiento y el cuidado de los pacientes, queden relegadas. 

Por último, es preciso resaltar que el establecimiento de los criterios comentados en este análisis no es algo que competa exclusivamente a los profesionales sanitarios que toman decisiones a pie de cama, sino que ha de ser visto como un proceso en el que reflejar la visión y valores de los miembros de la sociedad…»

Pd. Este texto, en la parte de la que soy autor, resume la ponencia «40 años de Constitución y salud» presentada en el XXVII Congreso Derecho y Salud celebrado en Oviedo del 6 al 8 de junio de 2018. Agradezco a la Asociación «Juristas de la Salud» y al Comité organizador su generosa invitación, y al profesor Leopoldo Tolivar y al doctor Sergio Gallego su imprescindible mediación.

 

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (8): menores de edad.

Como ya hemos dicho en entradas anteriores el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 establece (art. 4.3) que los actos, disposiciones y medidas que se adopten durante su vigencia “deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. 

En dichas entradas nos hemos detenido en algunos grupos vulnerables, como el de las personas con alguna discapacidad física o psíquica; las personas en situación de pobreza y las personas extranjeras sin permiso de residencia; pues bien, muchos de quienes están en alguno o varios de esos grupos son menores de edad, algunos de muy corta, con lo que su propia situación de vulnerabilidad se agrava y debiera ser objeto de especial atención. Y ello, porque al margen de consideraciones de otra índole, es una obligación que a los poderes públicos impone nuestro ordenamiento, de manera particular, aunque no única, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya Exposición de Motivos proclama la asunción de “las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección. 

Al respecto es significativo que el artículo 2 establezca que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado”. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 

Además (art. 11) “se impulsarán políticas compensatorias dirigidas a corregir las desigualdades sociales. En todo caso, el contenido esencial de los derechos del menor no podrá quedar afectado por falta de recursos sociales básicos. Se garantizará a los menores con discapacidad y a sus familias los servicios sociales especializados que su discapacidad precise y (art. 17) se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar… La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar”. 

Pues bien, la declaración de estado de alarma y el abanico de medidas que está trayendo consigo han evidenciado que, por una parte, las limitaciones a alguno de los derechos de los menores no parecen todo lo “razonables y razonadas” que debieran y, por otra, nos han vuelto a recordar, por si fuera necesario, la escandalosa situación de vulnerabilidad que afecta a no pocos menores en España, es decir, la insuficiencia de las medidas adoptadas hasta ahora para corregir las desigualdades sociales que les afectan (art. 11) y la persistencia de muchos menores en situaciones de riesgo (art. 17). 

En primer lugar cabe recordar que fue modificada la primera redacción del artículo 7 y ahora “durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada”. Es decir, que no solo cabe el desplazamiento para asistir a menores sino que éstos también podrán acompañar a la persona mayor que va a realizar alguna de las actividades permitidas por el Decreto; por ejemplo, ir a la compra o a una farmacia. 

En segundo lugar, y por medio de la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se acordó, como explica su preámbulo, “con el objeto de proteger a los colectivos más vulnerables”, habilitar, en el apartado segundo, “a las personas con discapacidad, que tengan alteraciones conductuales, como por ejemplo personas con diagnóstico de espectro autista y conductas disruptivas, el cual se vea agravado por la situación de confinamiento derivada de la declaración del estado de alarma, y a un acompañante, a circular por las vías de uso público, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio”. Pero todo acaba ahí: se permite la salida de casa de menores que acompañen a adultos de los que dependan para que éstos puedan llevar a cabo algunas de las actividades permitidas sin dejarlos abandonados y de menores “que tengan alteraciones conductuales”. 

La regla es, pues, como también ocurre con las personas adultas, mantener el confinamiento de menores de edad durante la vigencia del estado de alarma, lo que, en principio, parece suponer un plazo de un mes, lo que supone una importante repercusión en su derecho a la libre circulación garantizado por el artículo 19 CE. Esa limitación exige, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, que las medidas se funden en una Ley, que sean necesarias para la consecución de fines legítimos en una sociedad democrática y que se apliquen “de forma razonada y razonable” (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 4; 169/2001, de 16 de julio, FJ 4, y 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 5). En el caso que nos ocupa, el fundamento legal estaría en el artículo 11.a) de la L. O. 4/1981, que autoriza “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Ya hemos apuntado nuestras reservas sobre si lo que contempla dicha Ley Orgánica ha sido respetado por el Decreto 463/2020 pero, admitiendo que sea así, queda por verificar si se está aplicando la medida de forma “razonada y razonable”. 

En mi opinión, y hasta la fecha, resulta cuando menos discutible que la medida haya sido razonada y sea razonable: se ha dicho, por ejemplo por el Ministro de Sanidad, que «la infancia es un vector de transmisión del virus. Sabemos que las restrictivas medidas alteran mucho la cotidianidad de las familias, pero si no pensáramos que son absolutamente necesarias, no las haríamos”. Se explica, “se razona”, que es una medida recomendada por los expertos para evitar la propagación del coronavirus y que ese “es el único camino”. Pero, como ya hemos visto antes, se ha “permitido” que puedan salir de sus casas menores acompañando a adultos para hacer ciertas tareas y en caso de “alteraciones conductuales”; también se sabe que se permite la movilidad de muchos adultos para trabajar en un buen número de actividades aunque, como es obvio, eso puede generar contagios aunque es verdad que no parece descartable una pronta y mayor restricción general de movimientos. 

Por otra parte, y si no se ha cuestionado en general la conveniencia de cerrar escuelas, parques y zonas de ocio infantiles y juveniles, ¿es razonable que ni siquiera se pueda salir de casa para dar un pequeño paseo por las inmediaciones y con las cautelas necesarias para evitar contactos con otras personas? ¿Es proporcional imponer esa limitación a cualquier menor, al margen de si tiene 4 meses, 4 años o 14? ¿Al margen de si vive en una vivienda decente o no? ¿En una familia numerosa o no? Hay quien sostiene que debemos estar tranquilos: “los niños son unos supervivientes”, incluso (sic) “les podría ir bien en ciertos aspectos, si se lleva a cabo correctamente” aunque luego se matiza “que eso depende de una serie de factores (no triviales diría yo): las circunstancias del confinamiento”. Hay también quien no ve razonable, proporcional, un confinamiento así, más estricto que en países como Francia o Bélgica, y recuerda que sí se permite la salida de perros por razones higiénicas y sanitarias. ¿No es aplicable el argumento de la salud a menores de edad? Si no lo es sería oportuno que se explicara claramente el motivo pues siguen circulando por ahí un montón de vectores de transmisión de virus; quizás no pocos menores agradecerían más esa “deferencia” explicativa que el socorrido aplauso desde las ventanas. 

La otra gran cuestión que les afecta (también a muchos mayores que cursan estudios) es la de la interrupción de las clases en la enseñanza obligatoria, que, como es obvio, tendrá consecuencias para unos nueve millones de estudiantes de infantil, primaria y secundaria. Como he recordado antes, nadie cuestiona la conveniencia de esta medida; tampoco, al menos por lo que me consta, la alternativa de una docencia “a distancia” y casi todo el mundo parece coincidir en el efecto que esta situación va a tener en las familias más vulnerables: “el confinamiento va a ampliar la brecha educativa, va a afectar al rendimiento académico y a las habilidades cognitivas de los niños de las familias más pobres, sobre todo las lingüísticas y las matemáticas” dice el sociólogo Pablo Gracia y corrobora la Unesco. Como medida paliativa, el Gobierno ha lanzado un proyecto de contenidos educativos en horario de mañana en colaboración con RTVE. 

Pero esta realidad no es algo que haya venido a revelarnos el estado de alarma: lleva ahí mucho tiempo. El Informe El Estado de la Pobreza, también conocido como Informe Arope (EAPN España, 2019), es el estudio de seguimiento independiente de los indicadores de riesgo de pobreza y exclusión social que anualmente publica la Red Europea de Lucha Contra la Pobreza y la Exclusión Social (EAPN-AS). Recientemente se ha hecho público el noveno informe anual, recogiendo datos del año 2018, donde se concluye que en España se encuentran 12.188.288 personas en situación de riesgo de pobreza y/o exclusión social, lo que representa a un 26,1% de población. 

Según el Informe AROPE, ser un menor pobre es muy distinto de no serlo: el 24,8 % vive en hogares en los cuales se han producido uno o más retrasos en el pago de la hipoteca o alquiler del hogar; el 21 % en hogares que no pueden mantener la vivienda a temperatura adecuada en invierno; el 27,1 % vive en hogares que tienen mucha dificultad para llegar a fin de mes y el 21,6 % de la población infantil vive en hogares que no pueden permitirse tener un ordenador. Las cifras de estos cinco indicadores quintuplican por lo menos las que se registran entre la población menor que no es pobre. Si nos quedamos únicamente con el dato del ordenador veremos que el aprendizaje a distancia aumenta todavía más la brecha que ya existe en el presencial. 

Es importante que no olvidemos estos datos cuando salgamos de la pandemia y del confinamiento pero siga habiendo cientos de miles de menores víctimas de las desigualdades sociales y económicas y que están “en situación de riesgo”.

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (7): personas extranjeras en situación irregular.

En España una persona extranjera sin autorización para residir no ha cometido, por estar en dicha circunstancia, delito alguno sino una mera infracción administrativa que, en su caso, puede desembocar en su expulsión. La carencia de autorización puede ser originaria porque se entró en España sin autorización alguna y nunca se consiguió pero también porque habiendo tenido tal autorización la misma no fue renovada, algo que en muchos casos sucede a pesar de que la persona haya puesto todo el empeño en, por ejemplo, conseguir o mantener un puesto de trabajo pero, a pesar de sus esfuerzos, no lo obtiene. Es importante insistir en que una persona en situación irregular desde el punto de vista de la extranjería no es alguien que haya delinquido. 

También que este grupo de personas, precisamente por esa circunstancia, pueden estar en una situación de gran vulnerabilidad, agravada a menudo por razones socioeconómicas (escasos o nulos ingresos, familia numerosa, en una vivienda mínima e infradotada), culturales (insuficiente conocimiento de la lengua, escasa formación) y, entre otras más, administrativas (desconocimiento de eventuales derechos, dificultades para comunicarse con los servicios sociales…). 

Si su situación ya era complicada el día 14 de marzo de 2020, desde el día siguiente, con la entrada en vigor del estado de alarma, la vida de estas personas se ha vuelto todavía más dura: algunas tendrán que estar mucho tiempo en una infravivienda; otras, precisamente por su trabajo, pueden estar expuestas a mayores riesgos (piénsese en la cantidad de personas extranjeras, en su gran mayoría mujeres, que trabajan como asistentes domésticas y/o cuidando personas mayores) o habrán perdido su trabajo porque no entra en alguna de las actividades laborales que todavía pueden seguir desarrollándose, o tendrán que hacer frente a más gastos porque ahora sus hijos no acuden a los comedores escolares… También es posible que su zozobra aumente porque estén pendientes de trámites administrativos muy importantes y que han quedado aplazados (demandas de asilo, renovación de permisos, recogida de documentación…). 

Por todas estas razones (y hay más) también a estas personas tienen que llegar las previsiones que contempla el propio Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo artículo 4.3 dispone que “los actos, disposiciones y medidas… deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. 

Es especialmente importante, por alguna de las razones apuntadas, que las personas extranjeras en situación irregular tengan, en primer lugar, un conocimiento claro y comprensible del riesgo que supone el coronavirus, de las eventuales medidas para afrontarlo, de los recursos que las administraciones públicas han puesto a su disposición y, por supuesto, de las limitaciones a la libertad de movimientos que ha supuesto la declaración del estado de alarma y de las implicaciones de índole sancionadora que su quebrantamiento puede suponer (en el ámbito legal el Consejo General de la Abogacía Española ha publicado esta guía). 

En segundo lugar, es también importante, y está relacionado con lo anterior, que las ayudas económicas y sociales que ya se han aprobado y las eventuales que se establezcan en el futuro próximo no supongan una barrera burocrática (vulnerabilidad administrativa) que impida o dificulte su solicitud y eventual disfrute por estas personas. En este ámbito es clave el papel de los servicios sociales, a los que espera un (todavía más) ingente trabajo (aquí puede verse una guía de recursos vinculados al Covid-19 editada por el Colegio Oficial de Trabajo Social de Santa Cruz de Tenerife).

A este respecto debe tenerse en cuenta la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que también afecta a los centros, públicos y privados, que alojen a personas extranjeras. 

En tercer término, y por lo que hace referencia a las cuestiones administrativas vinculadas a su situación en España el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prevé (Disposición Adicional 3ª) que “1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo…” En esta línea, la Secretaría de Estado de Migraciones ha comunicado a las oficinas de extranjería cómo proceder ante la suspensión de plazos administrativos: 

1ª Se finalizarán las solicitudes presentadas antes de la entrada en vigor del real decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuya propuesta de resolución sea favorable. 

2ª Se emitirán los certificados de silencio positivo en las solicitudes presentadas al amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto 463/2020. 

3ª Se suspenderán los procedimientos de solicitudes (iniciales o renovaciones) presentadas antes de la entrada en vigor del real decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuya propuesta de resolución sea denegatoria o de archivo. 

4ª La administración aceptará aquellos documentos exigibles en el procedimiento y cuya vigencia haya expirado durante la actual situación de excepcionalidad. 

5ª Se suspenderán los plazos de expiración de las estancias de nacionales de terceros estados cuyo retorno no es posible por la emergencia sanitaria internacional derivada del coronavirus. 

6ª Se admitirán y tramitarán, sin sujeción a plazos administrativos, las autorizaciones (iniciales y renovaciones) presentadas con posterioridad al real decreto 463/2020, de 14 de marzo. 

Por último, se generaliza la posibilidad de presentar solicitudes por medios electrónicos, sin perjuicio del cumplimiento de determinados requisitos exigidos por el ordenamiento de extranjería”.

En cuarto lugar, y por lo que respecta a las personas que permanecen ingresadas en los centros de internamiento de extranjeros como paso previo a su expulsión, la imposibilidad actual de llevar a cabo esa actuación administrativa por la negativa de muchos países a admitir la entrada de personas procedentes de España tendría que conducir a su puesta en libertad y a la necesaria intervención pública y/o social para atenderlos en los casos en que no tengan aquí familia y/o domicilio; así lo han reclamado, por ejemplo, el Defensor del Pueblo y el Servicio Jesuita de Migrantes. Caritas ha pedido que aquellas personas que no tienen un domicilio puedan ser acogidas por el sistema de acogida de emergencia y la campaña CIES NO ha reclamado con insistencia la liberación de manera urgente de todas las personas que permanecen internadas hasta la fecha y que se informe de la situación y de las medidas que se vayan a tomar a estas personas diariamente. Al mismo tiempo que se notifique a las entidades, colectivos y plataformas acreditadas que les acompañan. También la habilitación de recursos habitacionales de acogida humanitaria para las personas que acaban de llegar a España o para las que no tienen domicilio, facilitando alternativas como domicilios de familiares o amistades. En términos más generales, la Plataforma DESC España insta al Gobierno a asegurar medidas de protección integral de los Derechos Humanos y de la salud pública frente a la pandemia del COVID-19. 

Y aunque siempre hay alguien que aprovecha un desastre para profundizar en la exclusión de los grupos más vulnerables (especialmente si se trata de personas extranjeras y pobres), conviene recordar que, como dijo el Tribunal Constitucional hace más de doce años,  “existen derechos del título I que “corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles” (STC 107/1984, FJ 3) puesto que gozan de ellos “en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]” (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3). Estos derechos son los que “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). También nos hemos referido a ellos como derechos “inherentes a la dignidad de la persona humana” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). En esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1). Todos ellos han sido reconocidos expresamente por este Tribunal como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero no constituyen una lista cerrada y exhaustiva” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3). 

Pd. Agradezco mucho la información que me han facilitado Paloma Favieres, de CEAR; Noelia Ordieres, trabajadora social; Ana Rueda, abogada; Ángel Espiniella, profesor titular de Derecho Internacional Privado, y Alejandro Alonso, abogado. Cualquier error es, claro, responsabilidad mía.

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (6): las medidas adoptadas hasta ahora.

Acaba de publicarse la edición electrónica de un número extraordinario de la revista El Cronista del Estado social y democrático de Derecho (puede descargarse gratuitamente en formato pdf) sobre «el coronavirus… y otros problemas.

En palabras de Santiago Muñoz Machado, director de la revista, la pandemia de COVID 19 está reclamado la rápida aprobación de medidas para contener su expansión, eliminar su fuente y combatir las graves consecuencias económicas que derivarán de la catástrofe. Todos los gobiernos del mundo están repitiendo una disciplina más o menos similar. Están adoptando políticas sanitarias de emergencia adecuadas a las características y la magnitud de la crisis. Con carácter general, se trata de establecer una normativa especial que sustituya la legalidad ordinaria, que no otorga poderes suficientes. Siendo excepcional la situación que se combate, también ha de serlo la legislación que se aplica. Todos los sistemas constitucionales tienen, desde su fundación, habilitaciones a favor de los poderes del Estado para desplazar la legalidad ordinaria cuando las emergencias lo requieren. Así ha ocurrido ya en España con la utilización por el Gobierno de las previsiones del artículo 116 de la Constitución. 

Los criterios constitucionales sobre el funcionamiento de los poderes públicos son alterados y las garantías de los derechos disminuyen en beneficio de la eficacia de las actuaciones dirigidas a combatir la epidemia. Esto es lo propio de los estados de alarma, excepción y sitio, aunque la intensidad de las alteraciones de la legalidad ordinaria sean diferentes en cada una de esas situaciones. Hemos organizado con urgencia un número monográfico de El Cronista dedicado a la epidemia que nos asola y angustia, con la intención de recordar que el Derecho se ha enfrentado muchas veces en el pasado con situaciones de emergencia sanitaria, aunque ninguna generación viva recuerda una crisis con tanta virulencia. Los autores convocados han examinado los límites de los poderes de excepción, delimitando el remanente de la legalidad, constitucional y ordinaria, que ha de seguirse respetando, y las garantías de los derechos que resultan invariables. Al mismo tiempo, algunos de los estudios que integran este número de nuestra revista examinan si los medios elegidos son los más adecuados o si pueden completarse con otras herramientas y experiencias. Por primera vez en su historia editorial, El Cronista se distribuye en edición electrónica antes de aparecer en formato impreso en papel, como se ha hecho siempre. La razón es que la crisis sanitaria ha obligado al servicio de Correos a suspender el convenio de distribución que tenía con nosotros y, por otra parte, que la voluntad de esta edición, y la razón de su rápida preparación, radican en nuestro deseo de colaborar, desde la mejor técnica jurídica, al análisis y evaluación de las medidas adoptadas para la protección de la salud de los ciudadanos y combatir la crisis política, social y económica que se avecina». 

He tenido la suerte de poder colaborar en este número, invitado por el profesor Andrés Boix Palop, y lo he hecho con un texto sobre la necesaria protección jurídica que debe otorgarse a quienes forman parte de colectivos en situación de vulnerabilidad en nuestro país (puede descargarse en formato pdf). Falta, por supuesto, perspectiva para enjuiciar con rigor las medidas adoptadas y falta también información y tiempo para saber qué más habrá que hacer en este y otros ámbitos. Sí tengo claro que en tiempos especialmente hostiles para las personas vulnerables sus derechos, recordando a Ihering y su “lucha por el Derecho”, depende de que, como sociedad, estemos dispuestos a defenderlos.  Parafraseando a Ed Murrow, buenas noches (o días o tardes) y buena suerte. 

 

 

 

 

¿Por qué «estado de alarma» por coronavirus y no «estado de excepción»?

En el momento de publicar estas líneas (25 de marzo de 2020) está a punto de vencer la declaración de estado de alarma acordada por el Consejo de Ministros a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Su prórroga requiere la autorización del Congreso de los Diputados, momento a partir del cual  se puede hablar, en palabras del profesor Pedro Cruz Villalón, de un estado de alarma “parlamentario” o, cuando menos, “medio-parlamentario”, dado que no interviene el Senado. 

La mención al profesor Cruz Villalón no es, obviamente, gratuita: se trata, probablemente, y sin desconocer que otras personas se han ocupado con rigor de esta cuestión, de uno de los máximos expertos en España, por no decir el mayor, en lo que se puede denominar, genéricamente, el “derecho de excepción”. A estos asuntos dedicó, entre otros, el libro Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, 1984, y el artículo “El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio)”, Revista española de derecho constitucional, nº 2, 1981, págs. 93-130. Este último trabajo es el que sirve de base para las afirmaciones que se harán a continuación, que no pueden considerarse más que un muy breve resumen y que se centran en tratar de explicar la razón por la que en la situación vigente no cabría, en ningún caso, aplicar el estado de excepción ni dicho estado estaría justificado mientras no se alteren, en los términos que de inmediato se mencionarán, las circunstancias actuales. 

Precisa en su artículo Pedro Cruz que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio el “derecho constitucional de excepción” es ya un derecho inmediatamente aplicable, sin entrar aún en la cuestión de las peculiaridades formales de esta aplicación. Al respecto, la Constitución española (CE) dedica el artículo 116, que cabe calificar de precepto —conscientemente— incompleto, pues, explica Cruz, aunque es minucioso al especificar que los estados excepcionales serán precisamente tres, pero por lo que se refiere a la naturaleza de cada uno de dichos estados y a las situaciones a las que dichos estados deben responder la Constitución no da la menor indicación, contentándose, como es sabido, con señalar la competencia y el procedimiento de su respectiva declaración. Ha sido el legislador, y no mucho después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, el que ha definido los tres estados de alarma, de excepción y de sitio, señalando cuáles eran las emergencias a las que el constituyente había querido responder con cada uno de estos institutos. 

Y lo primero que cabe concluir es que cada uno de esos estados es una instituto diferentes y no son, por tanto, tres fases de una misma operación de defensa de la seguridad interior del Estado. Esta precisión es fundamental para entender lo que luego se dirá. 

Por lo que respecta al estado de alarma, y como es conocido, el Consejo de Ministros podrá declararlo cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. 

Pues bien, de la lectura conjunta del párrafo anterior resulta que hay tres situaciones que justifican de por sí la adopción de este estado (letras a, b y d) y otra (la c) que se vincula a las anteriores y eso implica que la paralización de servicios esenciales para la comunidad (por ejemplo, el sanitario) debe producirse en un contexto, por ejemplo, de crisis sanitaria, tal como una epidemia. No, por tanto, en el contexto de un problema de orden público y ello porque, como explica el profesor Cruz, el legislador ha efectuado una «despolitización» del estado de alarma, dejándolo al margen de las situaciones de desorden público o conflictividad social, para destinarlo a combatir las catástrofes naturales o tecnológicas (añadiríamos aquí sanitarias). 

En la Ley Orgánica 4/1981 no habla de «orden público» hasta que no se llega al estado de excepción y ello implica que no hay un paso intermedio -estado de alarma- entre el “orden” y el “desorden” públicos sino que se pasa directamente de la situación de normalidad al estado de excepción, sin que quepan situaciones intermedias más o menos ambiguas. En esta línea cabe recordar las palabras, durante su intervención parlamentaria, del entonces senador Fernando Morán, recientemente fallecido, “…no se trata de etapas, de escalas en una escalera con intensidad diferente del mismo proceso; se trata de situaciones cualitativamente distintas; el estado de alarma para unas situaciones que vienen de hechos naturales o sociales que ocurren en la historia; el estado de excepción para situaciones que afectan al orden público y que es previsible que no puedan atajarse por los medios ordinarios; y el estado de sitio ante procesos que afecten al orden constitucional”. 

En definitiva, ni hasta ahora fue constitucionalmente admisible declarar el estado de excepción ni lo será en el futuro mientras que, como prevé el artículo 13 de la Ley Orgánica 4/1981, “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público” no resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo. 

No cabe, por tanto, en el actual estado de alarma suspender ninguno de los derechos fundamentales que sí podrían suspenderse con la declaración del estado de excepción: artículos 17 (libertad persona); 18, apartados 2 (inviolabilidad del domicilio) y 3 (secreto de las comunicaciones); artículos 19 (libertad de residencia y circulación); 20, apartados 1, a) (libertad de expresión) y d) (libertad de información), y 5 (secuestro de publicaciones); artículos 21 (derecho de reunión y manifestación); 28, apartado 2 (derecho de huelga), y artículo 37, apartado 2 (medidas de conflicto colectivo).

En suma, tenemos un gravísimo problema sanitario con gravísimas consecuencias personales, familiares, sociales, laborales, económicas, culturales… No tenemos un problema de orden público.

Pd. Una versión más actualizada en The Conversation (26 de marzo de 2020).

Sobre el estado de alarma y cuestiones vinculadas a él son recomendables, entre otros, los estudios de Francisco Fernández Segado, Ana Aba Catoira, Paloma Requejo Rodríguez, Carlos Garrido, Guillermo Villar, Isabel Álvarez Vélez, Nicolás Pérez Sola, Isidoro Espín, Carlos Vidal/David Delgado, Juan Manuel Alegre. 

 

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (5): las personas internadas en prisiones y en centros para extranjeros.

En esta entrada haremos mención a la situación de dos grupos de personas en situación de sujeción especial, especialmente vulnerables ante una epidemia como la actual y que ya tienen limitada su libertad de manera singularmente intensa: las personas reclusas en centros penitenciarios y las que permanecen ingresadas en centros de internamiento para extranjeros. 

Al respecto hay que recordar, en primer lugar, que la especial intensidad de la sujeción de estas personas y, por tanto, la limitación del ejercicio de sus derechos fundamentales solo se encuentra justificada si es adecuada, necesaria y proporcionada para los fines constitucionales a cuyo servicio se establecen. También que estas relaciones generan un entramado de derechos y deberes recíprocos entre la Administración y la persona que se encuentra en ellas que puede conducir tanto a limitar el disfrute de un derecho -la libertad personal es el más evidente- como a ampliar el contenido del derecho, como sucede con los especiales deberes de protección de la vida o la integridad física que asume la administración respecto de las personas en régimen de reclusión y que no existen para quienes no estamos en esa situación. Y es preciso tener en cuenta que las personas privadas de libertad y las que viven o trabajan en un entorno cerrado cerca de estas personas son más vulnerables que el resto de la población al COVID-19. 

Con la declaración del estado de alarma se ha limitado con carácter general, y como es bien conocido, el ejercicio de la libertad de circulación pero dicha declaración ha supuesto una mayor afectación para los internos en centros penitenciarios: por una parte, al restringir todavía más su ya menguada libertad deambulatoria; por otra, al afectar a la de las familias y amistades que los visitaban. 

Así, conforme a la Orden del Ministerio del Interior 227/2020, de 15 de marzo, “en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19” a) Se suspenden todas las comunicaciones ordinarias de los internos en los centros penitenciarios, dada la limitación de la libertad de circulación que tienen tanto los internos como las familias y amigos que les visitan.  b) Se suspenden las salidas de permiso, salidas programadas y cualquier otra salida, salvo por causas de fuerza mayor o situación de necesidad para evitar los desplazamientos que están prohibidos por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. c) Los internos clasificados en tercer grado o que tengan aplicado el régimen de flexibilidad que se hallen destinados en centros de inserción social, secciones abiertas o centros ordinarios podrán salir para la realización de las actividades expresamente relacionadas en el artículo 7 del mencionado real decreto, adoptándose los protocolos establecidos cuando regresen al centro penitenciario. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias. d) En todos los centros penitenciarios se ampliarán las comunicaciones telefónicas que tengan autorizadas los internos, especialmente con sus abogados, a fin de que en todo momento quede garantizado el derecho de defensa. 

Pues bien, al día siguiente de publicarse esta Orden decenas de organizaciones no gubernamentales registraron un escrito, promovido por la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, ante el Ministerio del Interior y la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias solicitando “una serie de medidas urgentes para velar por los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad”; en particular, que “refuerce de inmediato las plantillas de personal sanitario dentro de prisión, así como que el aislamiento de las personas afectadas por el coronavirus se produzca en una instalación médica en lugar de una celda”. En segundo lugar, entre las medidas de excarcelación por razones humanitarias, solicitaron “la excarcelación inmediata de internos enfermos graves y de más de 70 años por constituir un grupo con doble riesgo del mismo modo que el de la población preventiva estableciendo otro tipo de controles en caso de ser necesarios”. En tercer lugar, respecto a la comunicación entre familiares y personas presas, solicitaron la “gratuidad de las llamadas telefónicas extras y el incremento de las comunicaciones orales ordinarias a través de locutorios”. Finalmente, solicitaron que se instale con carácter urgente un sistema de videollamadas en todas las cárceles entre las personas presas y las personas con las que realizan comunicaciones ordinarias. 

En esta línea, tanto la Organización Mundial de la Salud como el Consejo de Europa recomiendan la adopción de alternativas a la privación de libertad en prisión ante la epidemia que padecemos. 

También sería importante tener en cuenta la situación del trabajo dentro de las prisiones; la información que se facilita a los internos, que debe ser transparente y comprensible; el acceso a los medios de higiene necesarios e, incluso, la implicación de algunos internos como mediadores en temas de salud con otros compañeros que estén en una situación de mayor vulnerabilidad (por ejemplo, los que padecen una enfermedad mental). 

Estas peticiones tuvieron algún eco dado que el 18 de marzo la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias envió un escrito a los Centros de Inserción Social (CIS) y a las secciones abiertas de los centros penitenciarios para desarrollar la citada orden ministerial, donde se aclara lo siguiente: – La modalidad de cumplimento de un tercer grado es competencia de las juntas de tratamiento de los establecimientos penitenciarios… – El artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario es una modalidad de cumplimiento del tercer grado desde casa con un control telemático. Es por tanto aplicable exclusivamente a los internos en tercer grado, previa deliberación individualizada -caso por caso- de la Junta de Tratamiento. – Los internos clasificados en 100.2 no tienen posibilidad de pernoctar en sus domicilios ni de acceder al control telemático, salvo que lo haya autorizado previamente el juez en su plan de tratamiento individualizado. – Con la crisis del coronavirus, muchos CIS y muchas secciones abiertas de la Administración General del Estado han optado por incrementar la concesión del artículo 86.4 con el fin de que -solo en aquellos casos en los que es posible, no en todos los casos- los internos en tercer grado puedan cumplir su condena con pulsera telemática desde casa. – Ante ese incremento, la Secretaría General de Instituciones Penitenciaria envió un escrito a esos establecimientos explicando que, mientras se adquieren nuevos dispositivos telemáticos, el control del cumplimiento en casa se puede realizar vía telefónica. El escrito… contempla otras medidas para CIS y secciones abiertas entre ellas la posibilidad de que se enlacen permisos de salida a los internos en tercer grado, ya que estos forman parte de su régimen de vida, o que el control de los liberados condicionales se pueda hacer también vía telefónica, previa comunicación al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. 

Por lo que respecta a las personas que permanecen ingresadas en los centros de internamiento de extranjeros como paso previo a su expulsión, la imposibilidad actual de llevar a cabo esa actuación administrativa por la negativa de muchos países a admitir la entrada de personas procedentes de España tendría que conducir a su puesta en libertad y a la necesaria intervención pública y/o social para atenderlos en los casos en que no tengan aquí familia y/o domicilio; así lo han reclamado, por ejemplo, el Defensor del Pueblo y el Servicio Jesuita de Migrantes. Caritas ha pedido que aquellas personas que no tienen un domicilio puedan ser acogidas por el sistema de acogida de emergencia y la campaña CIES NO ha reclamado con insistencia la liberación de manera urgente de todas las personas que permanecen internadas hasta la fecha y que se informe de la situación y de las medidas que se vayan a tomar a estas personas diariamente. Al mismo tiempo que se notifique a las entidades, colectivos y plataformas acreditadas que les acompañan. También la habilitación de recursos habitacionales de acogida humanitaria para las personas que acaban de llegar a España o para las que no tienen domicilio, facilitando alternativas como domicilios de familiares o amistades. 

En tiempos de aislamiento y limitaciones a la libertad de circulación para todos es necesario no olvidarse de los derechos de quienes ya están sometidos a privación de libertad en circunstancias «normales». 

Pd. Agradezco a la profesora Ana Cristina Rodríguez Yagüe, de la Universidad de Castilla-La Mancha, la ayuda prestada para elaborar esta entrada. Las omisiones y errores son responsabilidad exclusiva mía.

Foto de Ángel Medina (EFE).

 

 

Estado de alarma por coronavirus SARS-CoV-2 y protección de grupos vulnerables (4): transparencia e información comprensible.

En la página web del Ministerio de Sanidad se incluye abundante información sobre el coronavirus y se explica, entre otras muchas cosas, que “todavía hay muchas cuestiones que se desconocen en relación a la enfermedad que produce: COVID-19”. Se nos advierte también que “esta información está en continua revisión”. 

La obligación de informar al respecto es un mandato claro de la legislación vigente: el artículo 3.f de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública establece como uno de los principios generales de la salud pública el de transparencia: “Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos”; el artículo 4 prevé que el derecho a la información de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones en que se agrupen o que los representen, comprende el de “recibir información sobre los condicionantes de salud como factores que influyen en el nivel de salud de la población y, en particular, sobre los riesgos biológicos, químicos, físicos, medioambientales, climáticos o de otro carácter, relevantes para la salud de la población y sobre su impacto. Si el riesgo es inmediato la información se proporcionará con carácter urgente. Toda la información se facilitará desagregada, para su comprensión en función del colectivo afectado, y estará disponible en las condiciones y formato que permita su plena accesibilidad a las personas con discapacidad de cualquier tipo”. 

En una situación como la que está generando el coronavirus SARS-CoV-2 es fundamental que, precisamente, los grupos más vulnerables tengan un conocimiento claro y comprensible del riesgo que supone, de las eventuales medidas para afrontarlo, de los recursos que las administraciones públicas han puesto a su disposición y, por supuesto, de las nuevas limitaciones a la libertad de movimientos que ha supuesto la declaración del estado de alarma y de las implicaciones de índole sancionadora que su quebrantamiento puede suponer. Y no es suficiente que todas estas cuestiones estén disponibles en una página web o en un excelente código electrónico como el que ha publicado de manera inmediata el BOE, por muy clara y desagregada que esté ahí la información, pues hay ciertos grupos de personas cuya vulnerabilidad consiste, en parte, en su exclusión o insuficiente inclusión en el actual sistema electrónico de difusión de noticias e informaciones, que debería complementarse con mensajes claros y accesibles en diferentes formatos y en todos los medios audiovisuales.

La propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio prevé (artículo 2) que “la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio será publicada de inmediato en el «Boletín Oficial del Estado», y difundida obligatoriamente por todos los medios de comunicación públicos y por los privados que se determinen… También serán de difusión obligatoria las disposiciones que la Autoridad competente dicte durante la vigencia de cada uno de dichos estados”.

Y el Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que acordó el estado de alarma dispone (artículo 19) que “los medios de comunicación social de titularidad pública y privada quedan obligados a la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones que las autoridades competentes delegadas, así como las administraciones autonómicas y locales, consideren necesario emitir”. 

Por su parte, la Orden SND/234/2020, de 15 de marzo, sobre adopción de disposiciones y medidas de contención y remisión de información al Ministerio de Sanidad ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 prevé, entre otras cosas, que las Comunidades Autónomas deberán comunicar al Ministerio de Sanidad todas las disposiciones y medidas de contención que las autoridades competentes de las comunidades autónomas y de las entidades locales hayan adoptado con ocasión del coronavirus COVID-19 hasta el momento de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; en particular, a) Limitaciones a la libertad de circulación de las personas. b) Establecimientos, equipamientos y actividades cuya apertura al público se hubiera suspendido o condicionado. c) Aseguramiento del abastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública. 

La  Orden INT/228/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en el ámbito del Sistema Nacional de Protección Civil, contempla que por la Dirección General de Protección Civil y Emergencias, se establecerán los mensajes que, en coordinación con las Autoridades Sanitarias, se estime conveniente difundir a través de la función de comunicación pública del ámbito de la protección civil, bien de oficio, bien a iniciativa y propuesta de los órganos correspondientes de las Comunidades y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

Y es no pueden ejercerse los derechos ni tampoco cumplirse los deberes derivados del estado de alarma si la información necesaria no llega de forma adecuada y comprensible al mayor número posible de personas.

Pd. sobre la exigencia de una información transparente en general y, en especial, en estas circunstancias véase esta entrada de Miguel Ángel Blanes Climent en su blog.  Sobre esta misma cuestión puede leerse también esta entrevista a Yuval Noah Harari en El País.

 

Derecho a la intimidad en el ámbito de la salud en tiempos del coronavirus SARS-CoV-2.

En el contexto de la actual pandemia del coronavirus han aparecido y se han divulgado informaciones detalladas sobre la identidad de personas enfermas o fallecidas; en algunos casos se trataba de personas con una evidente dimensión pública, incluso “personajes públicos”, pero en otros no concurría en ellas esa circunstancia. Es evidente que analizar y trasladar a la sociedad lo que está ocurriendo es algo que no solo está protegido por el derecho fundamental a la libertad de información (art. 20 de la Constitución, CE) sino que es lo que permite que se pueda ejercer el derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión; también es obvio -o debería serlo- que esta libertad de informar y el correlativo derecho a ser informado no son ilimitados, entre otros, en el ámbito de la salud. 

El padecimiento de una enfermedad es, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), algo que está protegido por el derecho a la intimidad. Según la STC 159/2009, de 29 de junio, “se trata de un dato íntimo que debe ser preservado del conocimiento ajeno. El derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas (STC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2), quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma, o cuando, habiéndose accedido de forma legítima a dicha información, se divulga o utiliza sin consentimiento del afectado o sobrepasando los límites de dicho consentimiento”. También el TEDH ha insistido en la importancia que para la vida privada poseen los datos de salud (en este sentido, STEDH de 10 de octubre de 2006, caso L.L. c. Francia, § 32), señalando que “el respeto al carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados parte en la Convención”, por lo que “la legislación interna debe prever las garantías apropiadas para impedir toda comunicación o divulgación de datos de carácter personal relativos a la salud contraria a las garantías previstas en el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (SSTEDH caso Z. c. Finlandia, de 25 de febrero de 1997, § 95, y caso L.L. c. Francia, § 44)”. 

En suma, la información sobre el estado de salud de una persona está protegida como parte de su derecho a la intimidad y forma parte de su garantía, la correlativa obligación de confidencialidad para el personal médico que tiene conocimiento de la misma. No puede haber tutela de la intimidad sino hay una obligación de confidencialidad. 

En el ámbito legal de la salud, la Ley General de Sanidad prevé (art. 10)  que “todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: 1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad… 3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público… 

Por su parte, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica declara (art. 2) que son principios básicos: “1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. 2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios… 5. Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria…  7. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida”. 

Además, el art. 7 de esta Ley dispone (artículo 7) “que toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley. 2. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes.” 

De esta normativa ya se deduce que este derecho a la confidencialidad no es absoluto y que existen límites respecto al carácter secreto de los datos relativos a la salud que determinan que, en su caso, no toda injerencia o afectación de este derecho resulta ilegítima:  a.- no lo será cuando medie el previo consentimiento (eficaz) del afectado, que permite la inmisión en el derecho a la intimidad y que, lógicamente, puede ser revocado en cualquier momento (STC 196/2006, de 3 de julio, FFJJ 5 y 6). b.- Tampoco podrá ser calificada de ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, siempre y cuando se respete el contenido esencial del derecho (STC 292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9, y ATC 212/2003, de 30 de junio).  Así, aunque el art. el 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al de la persona en mantener la privacidad de determinada información, por ejemplo, para evitar un riesgo o un daño a la salud de otras personas, máxime en una situación de pandemia como la que padecemos ahora. 

En esta línea, la misma Ley 41/2002 regula en su artículo 16 los posibles accesos a la historia clínica, concretamente en el número 3 de este artículo: “… El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la legislación vigente en materia de protección de datos personales, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial, de manera que, como regla general, quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos… Cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública. El acceso habrá de realizarse, en todo caso, por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta, asimismo, a una obligación equivalente de secreto, previa motivación por parte de la Administración que solicitase el acceso a los datos”. 

En definitiva, hacer frente al coronavirus exige acceder a la historia clínica de las personas afectadas y la propia colaboración de éstas pero el acceso debe orientarse a la finalidad antedicha y debe asegurar, con carácter general, el anonimato. Hacer frente al coronavirus también exige una información veraz por parte de los medios de comunicación sobre lo que está ocurriendo y sobre el número de personas afectadas, incluso la edad de las mismas, sus patologías previas o sus profesiones (personal sanitario, de las fuerzas de seguridad…), si ello viene al caso, pero siempre con carácter general y omitiendo, salvo que esté plenamente justificado, la identidad de la persona afectada.

 

Foto Andrew Merry Getty Images