Breves apuntes sobre el juicio del “procés” (2): la presunción de inocencia.

Si en el primer apunte sobre el juicio del “procés” hablamos de la competencia del Tribunal Supremo para conocer del mismo, en este segundo comentaremos el derecho a la presunción de inocencia, reconocido como fundamental en la Constitución española (art. 24.2), garantizado de manera autónoma tanto por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.2) como por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 48) y que ha sido invocado en miles de procesos penales e interpretado en, como mínimo, centenares de sentencias. 

¿Y qué nos dicen al respecto, por citar dos de los órganos jurisdiccionales que más nos conciernen, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Tribunal Constitucional español (TC)? Pues nos recuerdan, en primer lugar, que este derecho posee eficacia en un doble plano: dentro de un proceso penal y fuera de él. 

En lo que respecta al primero de dichos planos, exige que los miembros del Tribunal, en el desempeño de sus funciones, no partan de la idea preconcebida de que los acusados han cometido los hechos que se les imputan; en segundo lugar, implica que la carga de prueba recae sobre la acusación y la eventual duda beneficia al acusado -esa duda razonable que tanto juego da en las escenificaciones cinematográficas y televisas-; finalmente, obliga a que las acusaciones informen a los interesados de los cargos que se les imputan –con el fin de que puedan preparar y presentar su defensa– y a presentar las pruebas suficientes para fundamentar una declaración de culpabilidad (STEDH asunto Barberá, Messegué y Jabardo c. España, de 6 de diciembre de 1988). 

En palabras del TC, que sigue la jurisprudencia de Estrasburgo, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Como regla presuntiva supone que “el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones” (véase, entre muchas otras, la STC 185/2014, de 6 de noviembre). 

Por lo que se refiere a su dimensión fuera de un concreto proceso, constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo a éstos, sin previa resolución dictada por el poder público u órgano competente que así lo declare (STEDH asunto Allenet de Ribemont c. Francia, de 10 de febrero de 1995, y STC 244/2007, de 10 de diciembre), pudiendo suponer, caso de no respetarse, una lesión del derecho al honor de la persona afectada. 

Volviendo a la dimensión procesal y al concreto juicio del “procés”, se produciría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia si se condenase a los acusados sin pruebas de cargo válidas, si no se motivase el resultado de la valoración de las pruebas, o, finalmente, si por ilógico o insuficiente no resultara razonable el iter discursivo entre la prueba y el hecho probado (STC 229/2003, de 18 de diciembre).

Texto publicado en La Nueva España y El Faro de Vigo.

 

 

 

Breves apuntes sobre el juicio del “procés” (1): la competencia del Tribunal Supremo.

Hoy se inicia el que se ha venido denominando, al menos por parte de los medios de comunicación, el juicio del “procés”. Con este motivo, y con un tono más bien descriptivo, iremos publicando algunos apuntes breves sobre aspectos que nos parezcan de relevancia. El primero será respecto a la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) para juzgar este caso, algo que impugnaron los procesados solicitando que se declinara la competencia en favor del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). Este debate ya se había planteado anteriormente y fue posible de nuevo en esta avanzada fase del proceso porque el sistema español admite la discusión, concluida la instrucción y abierto el juicio oral, sobre si concurren los presupuestos que determinan la competencia del órgano jurisdiccional. 

El fundamento invocado para reclamar la competencia del TSJC fue el aforamiento previsto en el artículo 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), según el cual “en las causas contra los Diputados, es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”. 

Pues bien, el pasado 27 de diciembre la Sala de lo Penal TS resolvió por unanimidad declararse competente para el enjuiciamiento de los hechos que son objeto de acusación por los delitos de rebelión y malversación de caudales públicos. “Los artículos 57.2 EAC y 73.3.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial no admiten otro desenlace cuando los hechos se sitúan por las acusaciones fuera del ámbito de la comunidad autónoma catalana”. Adicionalmente, se considera que no cabe escindir en dos tribunales (TS y TSJC) el enjuiciamiento de los acusados a los que se imputan los delitos de rebelión y malversación ni los que serán juzgados conjuntamente por malversación y desobediencia. Sí se acepta que los acusados por un delito continuado de desobediencia y -desde la perspectiva de la acción popular- por un delito de organización criminal, sean enjuiciados por el TSJC. 

Esta desconexión se justifica, según la Sala de lo Penal, en la previsible duración de la causa principal, la continuada presencia de los procesados durante las prolongadas sesiones del juicio oral y el obligado desplazamiento que supondría para quienes sólo serán juzgados por el delito de desobediencia. Pero, añade, no son sólo razones operativas las que llevan a declinar la competencia a favor del TSJC: al menos cuatro de los seis procesados por el delito de desobediencia carecen en la actualidad de aforamiento. Las consecuencias derivadas de un enjuiciamiento por conexión de personas no aforadas añaden razones para no ensanchar, más allá de lo estrictamente necesario, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Eso no implica, aclara la Sala, rechazar que el conjunto de los supuestos delitos formen un todo inescindible. 

Rechaza también la Sala de lo Penal que la distancia respecto del domicilio familiar, así como la imposibilidad de utilizar su lengua materna, que fue planteada en la vista, puedan ser determinantes de la competencia del órgano de enjuiciamiento. 

Abierto el juicio oral en el Tribunal Supremo, las defensas podrán plantear varias cuestiones previas, como la supuesta vulneración de derechos fundamentales de los procesados. Pero eso será, en su caso, otro capítulo.

Texto publicado en La Nueva España y El Faro de Vigo.

Pd. Aquí pueden leerse los comentarios a mis “apuntes” que hizo en Twitter el profesor Jacobo Dopico,  y que, realmente, son la parte importante de esta entrada.

 

 

El Tribunal Supremo y la constitucionalidad de la prisión permanente revisable.

En fechas recientes (16 de enero de 2019) la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resolvió, por unanimidad, el recurso de casación sobre una condena a la pena de prisión permanente revisable (PPR en lo sucesivo) y, en ese contexto, hizo una valoración tan clara como crítica sobre el encaje de esa pena en nuestro ordenamiento. En las líneas siguientes haré un resumen muy breve de la sentencia (puede leerse aquí el más extenso comentario de Francisco Fernández, que incluye una presentación del caso juzgado) y añadiré alguna consideración sobre el control de constitucionalidad de la PPR. 

Dice la Sala de lo Penal (Fundamento jurídico 4) que dicha pena “no solo compromete a perpetuidad la libertad del condenado, sino también su propia dignidad (los comentaristas patrios clásicos de los códigos decimonónicos afirmaban que quitaba toda esperanza y eliminaba el rasgo esencial del hombre, la sociabilidad)…”. 

Añade luego que el legislador de 2015 resucitó del pasado esta pena de prisión perpetua, incluida en el Código de 1848 y extinguida de nuestro ordenamiento con la entrada en vigor del Código Penal de 1928, hacía casi noventa años, que aún siendo perpetua, en el Código de 1870, cumplidos treinta años, se ordenaba la concesión de indulto “a no ser que por su conducta u otras circunstancias graves, no fuesen dignos del indulto” -art. 29-); si bien, ahora denominada prisión permanente, con el adjetivo añadido de revisable, que no evita la posibilidad de que integre prisión por vida, aunque paradójicamente se afirma su constitucionalidad, porque existe posibilidad de que no sea perpetua o si se prefiere, porque su ‘permanencia’ no es inexorable”. 

A continuación, el TS sostiene que, “además, se implanta como pena única, sin alternatividad ni posibilidad de individualización judicial; donde parece que primero se decide la inclusión de tal pena, luego se buscan modelos comparados donde aparentemente con tal negación a posibilidades de individualización judicial se contemple como única pena imponible para determinados delitos y en directa proyección, a las tipologías allí encontradas, se sancionan ahora en nuestro ordenamiento con prisión permanente revisable (la coincidencia en tipologías escogidas con el código penal alemán es relevante). Pese a que las penas que ya contemplaba nuestro Código Penal, era harto superior a los quince años de prisión máxima, que establece el modelo elegido, sistema punitivo concursal incluido y que, además, en ese modelo comparado, si concurre alguna atenuante, salvo la de dilaciones procesales indebidas, la prisión permanente responsable se sustituye por pena de prisión entre tres y quince años”. 

Parece, pues, claro que para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la PPR no es compatible con nuestra Constitución, entre otras razones porque es, más bien, una pena de prisión perpetua.

La pregunta que surge -al menos a mi- es si esa Sala no tendría que haber planteado una cuestión de constitucionalidad sobre la PPR, al menos sobre los artículos del Código penal aplicables a este caso, pues de la validez de esos preceptos depende el fallo. Tal cuestión se uniría, en su caso, al recurso de inconstitucionalidad ya planteado en 2015 y del que, de momento, seguimos sin noticias.

Me extendí sobre la PPR en esta otra entrada.

 

 

 

 

¿Puedo promover la creación de una asociación que no admita a gente como yo?

La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación prevé, en su artículo 2.5, que “la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo”, y, según el artículo 7.1.g, los estatutos deben incluir “los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación”. Por su parte, el artículo 11.3 dispone que “la Asamblea General es el órgano supremo de gobierno de la asociación, integrado por los asociados, que adopta sus acuerdos por el principio mayoritario o de democracia interna y deberá reunirse, al menos, una vez al año”. 

Es de sobra conocido que la exigencia de democracia interna para los partidos políticos, como forma particular de asociación, está prevista en el artículo 6 de la Constitución (CE); lo mismo sucede con los sindicatos y las asociaciones empresariales en el artículo 7, con los colegios profesionales en el artículo 36 y con las organizaciones profesionales en el artículo 52 pero la Constitución en su artículo 22 nada dice sobre tal requisito en relación con las asociaciones en general. Tampoco prevé nada al respecto el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

En mi opinión no se puede configurar la organización interna de las asociaciones de manera que quede desvirtuada la libertad que la Constitución garantiza en ese punto. Por tanto, va en contra del libre desarrollo personal que se reconoce a los titulares del derecho de asociación la imposición de una organización y un funcionamiento democráticos y, más todavía, la exigencia de respeto al pluralismo. El pluralismo se protege, precisamente, a través de la capacidad de creación de nuevas asociaciones, el abandono de las ya existentes, la no obligatoriedad de la integración en una asociación,… 

Aunque no de manera directa esta conclusión parece deducirse de la STC 56/1995, de 6 de marzo, sobre funcionamiento democrático de los partidos políticos, donde se concluye que “el derecho de asociación en partidos políticos es, esencialmente, un derecho frente a los poderes públicos en el que sobresale el derecho a la autoorganización sin injerencias públicas; sin embargo, a diferencia de lo que suele suceder en otros tipos de asociación, en el caso de los partidos políticos y dada su especial posición constitucional, ese derecho de autoorganización tiene un límite en el derecho de los propios afiliados a la participación en su organización y funcionamiento” (FJ 3.b). 

En esta línea, la STC 135/2006, de 27 de abril, posterior por tanto a la aprobación de la Ley Orgánica de asociaciones, declara que “si el constituyente quiso que determinadas asociaciones, por la relevancia de la funciones que se les reconocía, hubieran de tener de modo necesario una organización y funcionamiento democráticos, pero no impuso ese principio a cualquier otra asociación surgida del ejercicio del derecho fundamental de asociación, no cabe que el mismo sea establecido por las leyes de las Comunidades Autónomas, pues ello significaría que dichas leyes autonómicas podrían realizar el cometido de excepcionar reglas generales derivadas de la propia Constitución, función que sólo a la ley orgánica le está conferida y que, por lo dicho más atrás, no cabe entender que pueda estar incluida en la competencia autonómica de regulación del ejercicio del derecho” (FJ 5). 

Y es que la configuración constitucional del derecho de asociación incluye la existencia de organizaciones cuyo funcionamiento interno no se ajuste a lo que se consideran principios democráticos (elección de cargos, igualdad de derechos, regla de la mayoría para decidir,…) o que sean abiertamente autoritarias: formaría parte del ámbito de decisión de cada socio, de su libre desarrollo personal en este derecho, la aceptación libre de estas condiciones y la consiguiente facultad de dejar de aceptarlas, abandonando, en su caso, esa asociación. 

En conclusión, pues, las exigencias previstas en los artículos 2.5, 7.1.g y 11.3 de la Ley Orgánica de asociaciones son, a nuestro juicio, inconstitucionales, y esa tacha deriva de la lesión del ámbito de libre desarrollo personal garantizado por ese derecho fundamental. Esta postura contraria a la imposición del funcionamiento democrático a las asociaciones parece clara en la doctrina y jurisprudencia alemanas, donde se rechaza que el Estado pueda imponer un determinado modelo de organización interna, aunque sea democrático. 

Una segunda cuestión que parece de interés a propósito de este derecho es la de si el libre desarrollo ampara la pretensión de una persona de integrarse en una asociación en contra de los criterios o de la voluntad manifestada por los miembros de la misma. Lo que aquí se concluya estará condicionado por lo que se haya dicho a propósito de la exigencia, o no, de funcionamiento democrático y organización plural de las asociaciones. 

En mi opinión no existe tal derecho a ser admitido en una asociación ya existente si se trata de una entidad que no ejerce una función pública ni ocupa una posición privilegiada respecto al ejercicio de determinadas actividades, como sí ocurría, por ejemplo, con la “Comunidad de Pescadores de El Palmar, de Valencia” (ATC 254/2001, de 20 de septiembre). 

Lo que puede hacer, como ya se ha dicho, el aspirante frustrado a socio es promover la creación de otra asociación o tratar de entrar en una tercera, pero, en ningún caso, exigir que se le admita en una donde los integrantes, por la razón que sea, no quieren nuevos socios o a ese concreto aspirante. En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Associated Society of Locomotive Engineers and Firemen (ASLEF) c. Reino Unido, de 27 de febrero de 2007. 

Una versión más técnica y extensa de este texto puede verse en el Comentario a la Constitución Española. Libro-Homenaje a Luis López Guerra. 2 Tomos 40 Aniversario 1978-2018, dirigido por Pablo Pérez Tremps y Alejandro Saiz Arnaiz
y coordinado por Carmen Montesinos Padilla.

 

 

 

 

Políticos, fiscales y órganos genitales.

El señor Anatol Mătăsaru es muy conocido en Moldavia por haber promovido numerosas protestas contra presuntos actos de corrupción y abusos cometidos por agentes de la policía, fiscales y jueces; él mismo fue víctima de abusos policiales y malos tratos según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, asunto Mătăsaru y Saviţchi c. Moldavia, de 2 de noviembre de 2010). No es exagerado afirmar que Anatol Mătăsaru había convertido en costumbre organizar, durante las festividades anuales de la fiscalía y los cuerpos de seguridad, concentraciones de protestas con animales (burros, cerdos,…) y caricaturas. 

El 29 de enero de 2013, día festivo del cuerpo de fiscales en Moldavia, Mătăsaru se personó frente al edificio de la Fiscalía General con el propósito de llamar la atención de la opinión pública sobre la corrupción y el control ejercido por la clase política sobre dicha Fiscalía. Para ello -véase la foto más abajo- a las 10 de la mañana instaló dos grandes esculturas de madera en la escalinata que conduce a la sede de la Fiscalía General: una simbolizaba un pene erecto con una foto de un importante cargo político en el glande; la otra representaba una vulva enorme con imágenes de varios fiscales de alto rango entre los labios; además infló globos en forma de genitales masculinos y los pegó en varios árboles cercanos. Después de ser entrevistado por numerosos periodistas, a las 11 la policía retiró las esculturas y el señor Mătăsaru fue conducido a una comisaría de policía. 

Más adelante fue acusado de vandalismo conforme al artículo 287 del Código Penal moldavo –“deliberate actions grossly violating public order, involving violence or threats of violence or resistance to authorities’ representatives or to other persons who suppress such actions as well as actions that by their content are distinguished by an excessive cynicism or impudence”- y se le condenó a dos años de prisión, aunque la condena quedó en suspenso durante tres años. El tribunal consideró que Mătăsaru había llevado a cabo actos “inmorales” al exponer esculturas “obscenas” en un lugar público donde “cualquiera puede verlas, incluso los niños” y que identificar a funcionarios públicos con órganos genitales iba más allá de los límites aceptables de crítica y no era un acto protegido por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La condena fue confirmada por el Tribunal de Apelación de Chișinău y por el Tribunal Supremo de Moldavia. 

El asunto fue admitido a trámite por el TEDH, que en la sentencia Mătăsaru c. Moldavia, de 15 de enero de 2019, dio la razón al demandante en una resolución que enlaza con la última jurisprudencia sobre la necesidad de proteger, frente a las sanciones penales, los actos de provocación que supongan protestas pacíficas en contra de cargos y empleados públicos en asuntos de interés general. 

En sentencias anteriores del TEDH se ampararon expresiones de crítica política exteriorizadas de diferentes formas: así, “la exposición pública de ropa sucia durante un breve periodo cerca del Parlamento, que pretendía reflejar los trapos sucios de la nación”, suponía una forma de expresión política (Tatár y Fáber c. Hungría, de 12 de junio de 2012). Igualmente, verter pintura sobre estatuas de Ataturk como acto de expresión ejecutado para protestar contra el régimen político de la época (Murat Vural c. Turquía, de 21 de octubre de 2014). Retirar una cinta de una corona que había sido colocada por el Presidente de Ucrania en un monumento a un famoso poeta ucraniano el Día de la Independencia, también se contempló por este Tribunal como una forma de expresión política (Shvydka c. Ucrania, de 30 de octubre de 2014)” (p. 202); lo mismo ocurrió con la quema de las fotos del Rey de España (caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 18 de marzo de 2018). 

A juicio del TEDH, la sátira es una forma de expresión artística y comentario social que, exagerando y distorsionando la realidad, tiene como objetivo cierto grado de provocación y agitación política, social, cultural… y condenar a quienes promueven y llevan a cabo estas acciones no solo tiene repercusiones negativas en esas personas sino que también supone un efecto desaliento para otras en lo que respecta al ejercicio de su libertad de expresión. 

Pd. agradezco al profesor Jacobo Dopico Gómez-Aller el envío de esta sentencia y recomiendo seguir sus comentarios e hilos en Twitter, que tendrían que ser declarados de interés general.

 

 

La Universidad y el genoma de la miseria humana.

Es bien conocido, dentro y fuera de Asturias, que el profesor Carlos López Otín es un referente mundial en el estudio del genoma y, no en vano, el Consejo Europeo de Investigación le concedió al equipo que dirige 2,5 millones de euros  para estudiar los mecanismos moleculares del envejecimiento; es uno de los directores del proyecto español para la secuenciación del genoma de la leucemia linfática crónica y es el profesor más citado en su campo de todos los científicos españoles y el décimo de Europa. En suma, la valía del profesor López Otín ha sido certificada por instituciones y organismos académicos internacionales y ello frente a quienes de manera anónima, y haciendo de la anécdota categoría, intentan destruir su prestigio científico y el de su grupo. 

Esa relevancia implica también un mayor escrutinio de su trabajo por parte de la comunidad universitaria e investigadora; ya se sabe que un gran poder -o un gran don- conlleva una gran responsabilidad y, quizá por ello, el pasado 28 de enero apareció en la página web del diario El País como una de las noticias más destacadas que la Sociedad de Bioquímica y Biología Molecular de Estados Unidos le había exigido en el último número de su revista Journal of Biological Chemistry (JBC) la retirada de 8 artículos porque aparecían algunas imágenes duplicadas, otras rotadas 180 grados, experimentos aparentemente reutilizados en estudios diferentes y otras “manipulaciones inapropiadas”, según la revista. 

Frente a dichas informaciones, López Otín, en una extensa entrevista por escrito le cuenta a Pablo Álvarez, periodista de La Nueva España, que “la medida es absolutamente desproporcionada e injusta, ya que, a pesar de la existencia de defectos, en nada se cuestionan las conclusiones de los trabajos, ampliamente validados por otros laboratorios y que han servido para la identificación de la causa de algunas enfermedades humanas. Estos 8 artículos han sido citados en su conjunto más de 800 veces”, añadiendo que “sus resultados principales se pueden contrastar en cualquier base de datos y en la literatura y han abierto nuevas líneas de investigación en muchos laboratorios de todo el mundo”. 

De esta forma, el profesor López Otín responde con explicaciones fundadas a lo ocurrido y su integridad académica y personal se mantienen intactas, pues lo que pasó ni sería el resultado de conductas deliberadas ni invalidaría todo lo bueno que tienen sus trabajos, como no dejan de reiterar colegas que tienen conocimientos adecuados para juzgarlos. 

Llama, pues, la atención la miseria académica de la revista JBC, que, lejos de indagar el alcance de las irregularidades denunciadas, pretende dejar intacta su autoridad en la selección de los trabajos a publicar sancionando a quien prestigia la revista con aportaciones cuyos resultados son, hasta la fecha, de valía indudable. 

Hasta aquí la parte más conocida de la historia -la relativa al “genoma” de los textos científicos puestos en cuestión- pero hay otra sobre la que hay poca luz y que, tal vez, sea la más importante: la del contexto universitario en el que se desarrolla la primera. En la citada entrevista con Pablo Álvarez, López Otín menciona el desgaste físico, emocional y familiar que le ha supuesto esta situación y hace públicos varios incidentes: “la sorprendente infección vírica sin precedentes en el Bioterio de la Universidad de Oviedo en el que manteníamos nuestros ratones modificados genéticamente, creados durante más de 20 años, y mantenidos de forma ejemplar por las personas que dirigen y trabajan en estas instalaciones, a las que siempre estaremos agradecidos. La infección obligó al sacrificio inmediato de más de 5.000 valiosísimos animales para la Ciencia y la Medicina, que han sido utilizados por investigadores de todo el mundo y que ya han ayudado a tratar enfermedades incurables”; en segundo lugar, que “compañeros” de mi Universidad se dedicaron con indisimulado regocijo a difundir por el campus los tweets de estos individuos que hablaban de nuestro trabajo sin ni siquiera habernos preguntado antes por nuestra opinión”; más adelante, que “hasta París -donde se encuentra ahora haciendo una estancia investigadora- llegó el acoso, de nuevo con el presumible apoyo de algún “compañero” de Oviedo. Fueron enviados a la Universidad donde trabajo nuevos tuits sobre auténticas falsedades y disparates como que me había llevado el dinero de mis proyectos de Oviedo y me había retirado a París a vivir la vida”. En sus respuestas repite la palabra “acoso” y denuncia sin tapujos un propósito deliberado de arruinar su reputación profesional acudiendo, incluso, a la calumnia en forma de acusaciones, más o menos larvadas, de malversación de dinero público. Y a ese propósito no parecen ser ajenos, más bien al contrario, algunos profesores de la Universidad de Oviedo. 

Es conocido que la Universidad, la de Oviedo y casi cualquier otra, es una institución con muchas virtudes pero, como toda organización humana, con no pocas patologías, unas vinculadas a cuestiones intrínsecas a la carrera profesional, máxime en tiempos de escasez de plazas, cada vez mayor competencia y con un salario que en parte no despreciable depende del reconocimiento de méritos que deben acreditar otros académicos (amigos, enemigos o indiferentes), “otros” que también intervienen a la hora de defender tesis, obtener financiación, conseguir publicaciones…; hay otras patologías universitarias más ligadas a la mera condición humana y que en nuestro entorno, máxime en situaciones de sorprendente ociosidad, se exacerban, como la vanidad o la envidia. 

Pero lo que denuncia López Otín va bastante más lejos de los males hasta ahora conocidos y exige, creo, que la Universidad de Oviedo, además de respaldar al profesor López Otín en sus investigaciones científicas, proceda a secuenciar el genoma de la miseria humana que parece anidar en algunos miembros de nuestra universidad; sería un pequeño paso para la Ciencia pero, sin duda, un paso importante para la decencia de la institución.

Texto publicado en La Nueva España el 1 de febrero de 2019.

 

La evolución de los modelos territoriales: reformulación versus ruptura (presentación del número 10 de Fundamentos).

Hoy se presentó en la Junta General del Principado el número 10 de Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional (pueden descargarse aquí todos los publicados en formato pdf). En dicho acto intervinieron el Presidente del Parlamento asturiano, Pedro Sanjurjo; la coordinadora del número, la profesora Paloma Requejo, y el profesor Santiago Muñoz Machado (puede verse el vídeo aquí).

En las líneas siguientes me limito a resumir la propia presentación que la profesora Requejo incluye en este número de Fundamentos.  

La soberanía, los modelos constitucionales en la historia comparada, la representación política, la agonía de la justicia constitucional, la división de poderes, los conceptos de Constitución en la Historia, el pueblo del Estado, la metamorfosis del Estado y del Derecho y las nuevas fronteras de los derechos. Basta enumerar los temas analizados en los anteriores volúmenes de Fundamentos para reparar en la ausencia de un asunto primordial, la organización territorial del Estado, que ha sido el objeto de esta nueva entrega. 

Bajo el título “La evolución de los modelos territoriales: continuidad versus ruptura”, la obra se ha estructurado en cuatro capítulos. Los dos primeros estudian en qué han consistido esas transformaciones en varios países europeos, clasificando los distintos modelos no a la manera tradicional, sino atendiendo a los problemas a los que han debido enfrentarse —desgaste provocado por problemas técnicos y crisis generadas por reclamaciones identitarias—, en muchos casos comunes independientemente de su configuración centralizada o más o menos descentralizada, y que han requerido respuestas diversas que aseguren su pervivencia y eviten su desaparición cuando en ocasiones esto era lo que se perseguía. A continuación, el tercer capítulo nos interroga sobre cuál puede ser el futuro del modelo español, hasta ahora impermeable a cualquier reforma en su norma de cabecera y más proclive, aprovechando su apertura, a ajustes jurisprudenciales y legislativos en el bloque constitucional. Sin embargo, la entidad de los desafíos es tal, al combinarse los dos problemas señalados, que parece necesario un cambio de rumbo de mayor calado cuando la coyuntura sea propicia. Las alternativas son variadas: profundizar en el modelo autonómico con una actualización en clave centrífuga o más improbablemente en clave centrípeta, dar un salto cualitativo hacia un modelo federal o incluso plantearse canalizar constitucionalmente la secesión a la que aspiran algunos.  Aunque no hay soluciones mágicas, se tratará de teorizar sobre su adecuación no tanto a las circunstancias como a nuestra configuración como Estado democrático de derecho. Y ya en el último capítulo se ha querido suscitar la cuestión de hasta qué punto la pertenencia a la Unión Europea condiciona las reformas que un Estado miembro quiera realizar en su modelo territorial, actuando como una especie de límite externo o como un elemento disuasorio ante posibles rupturas. 

Los profesores Lothar Michael y Antonio Arroyo se ocupan del modelo federal alemán: el primero, tras constatar la influencia de la historia en el actual diseño del federalismo germano hasta el punto de que algunas de sus características más conocidas -configuración del Bundesrat y predominio del y de lo ejecutivo- traen causa de sus orígenes, entra a estudiar varios de los elementos estructurales del modelo, desmontando algunos lugares comunes; la diversidad legislativa no es tan acusada como suele creerse y a través de distintas técnicas y mecanismos se constata una «unitarización», que abunda en la conocida idea de Konrad Hesse de que Alemania en realidad es un «Estado federal unitario». 

Las últimas revisiones constitucionales del federalismo alemán -2006, 2009 y 2017- son examinadas críticamente por el Profesor Arroyo. Motivos competenciales, institucionales y financieros se apuntan como razones de unos cambios, no libres de ciertas contradicciones, en los que el tradicional modelo de federalismo cooperativo, sin desaparecer, incorpora elementos competitivos y da paso a una creciente centralización, como se ha dicho, siempre presente. Entre ellos destacan los intentos de clarificación del reparto competencial, la disminución de la influencia del Bundesrat en la legislación federal y la mayor participación de los Länder en la fase ascendente del derecho europeo. 

Especial interés reviste el recorrido por la evolución del modelo italiano que ofrece el profesor Giancarlo Rolla. Sin infravalorar las diferencias de contexto político e institucional, son grandes las similitudes, habiendo transitado ya el Estado regional, con diferente éxito, por caminos que en España aún están por explorar. En opinión de Rolla, la puesta en práctica de la revisión en clave federal introducida por las Leyes constitucionales aprobadas entre 1999 y 2001, con mayor colaboración y asimetría, pero no exenta de inconcreciones e incoherencias, se vio dificultada por un Parlamento deseoso de nuevas reformas constitucionales y una crisis económica que obligaba a contener el gasto. Las posteriores reformas constitucionales de 2005 y 2006, centrípetas en el fondo, con su nuevo diseño de Senado, un sistema de reparto competencial de doble lista, un incremento de competencias estatales, supresión de las compartidas y un retorno del interés general, fueron abortadas en referéndum. En este momento de impasse, a juicio de Rolla, el escenario futuro debe pasar por una regionalización diferenciada o asimétrica, que refleje los intereses propios de cada territorio sobre la base del acuerdo y supere la homogeneidad y multilateralidad vigentes hasta ahora. 

En su contribución el profesor Pierre de Montalivet echa por tierra algunos «tópicos» sobre el modelo francés, que llevan a replantearse su calificación como Estado unitario centralizado, y ejemplifica lo que parece ser una tendencia generalizada hacia modelos cada vez más híbridos: impulsada por una «lógica democrática», en Francia no sólo se ha producido una fuerte y progresiva descentralización «administrativa» a favor de unas colectividades territoriales, cada vez más diversas y complejas, que confirma la evolución del modelo hacia un Estado unitario descentralizado. Además, paradójicamente se ha asistido, de una parte, a la incorporación de fórmulas recentralizadoras por el deseo de racionalizar el «milhojas territorial», recortar gastos y evitar desigualdades, y, de otra, a su contrario, esto es, a la atribución de competencias material o formalmente legislativas a colectividades de ultramar que aproxima a Francia a un modelo regional. En definitiva, Francia se ha convertido en un Estado unitario descentralizado parcialmente regional. 

Las reclamaciones identitarias también se han hecho presentes en otros países europeos. El politólogo Michael Keating estudia el modelo británico. Soberanía del Parlamento y ausencia de Constitución escrita, sus dos notas características, complican los paralelismos con el sistema español. Como señala Keating, la primera de ellas, compatible con un pluralismo nacional e incluso con la autodeterminación, parecía contraria a la existencia de parlamentos autónomos, que terminaron por aceptarse con unos «poderes reservados» ante la progresión electoral de los partidos nacionalistas. La segunda de ellas ha introducido flexibilidad y ha permitido salvar escollos teóricos, dando una respuesta práctica a las demandas de independencia escocesa con la celebración de un referéndum acordado, en el que el Gobierno del Reino Unido fijó fecha y pregunta seguro de una victoria fácil y de que su oposición no haría otra cosa que aumentar el nacionalismo. Una campaña en la que se ofertó una «devolution» de máximos y una independencia de mínimos aproximó resultados, siendo rechazada la opción rupturista. El Brexit ha supuesto un punto de inflexión y abre la puerta a un futuro incierto, con distintos escenarios aún por determinar: «desintegración» con nuevos referéndums de independencia; «recentralización», con un Reino Unido como «Estado-nación unitario bajo la soberanía de Westminster» o «reconfiguración» «con un Brexit territorialmente diferenciado». 

Por lo que respecta a España, el profesor Manuel Aragón, junto a cambios en las prácticas políticas, apuesta por una reforma que profundice en el Estado autonómico y contribuya a solventar la cuestión catalana, distribuyendo adecuadamente las potestades del Estado y de las Comunidades Autónomas, sumando vías de participación, coordinación y cooperación y reconociendo «singularidades territoriales», sin romper «la igualdad sustancial de derechos de los ciudadanos» y la «solidaridad» intracomunitaria. Descarta un Estado plurinacional y un referéndum en Cataluña sobre su independencia; se muestra escéptico con una reforma del Senado «a la alemana» por las diferencias de contexto político; critica la idea de «federalizar» el Poder judicial; conecta la aprobación autonómica de los Estatutos con los «federalismos de integración» y no tanto con los de «descentralización»; prefiere un doble listado de competencias estatales y autonómicas más transversales que básicas y una prevalencia vinculada a la concurrencia y sólo excepcionalmente a la compartición competencial. Reflexión, objetivos claros, consenso y calma política le parecen indispensables para revisar la Constitución. Mientras no lleguen, sugiere mantener el actual «Estado jurisdiccional autonómico» con reformas legales y una buena aplicación de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional. 

Más ambicioso es el «arreglo constitucional» que propone Francisco Caamaño: una Constitución federal que asegure la convivencia en un Estado como el nuestro. No plantea introducir en el Estado autonómico una serie de ajustes técnicos (modificar el Senado, aclarar títulos competenciales, incorporar mecanismos de cooperación…), pues, en contra de lo que algunos mantienen, lo que define a un Estado como federal no es la descentralización política o que ésta alcance un determinado nivel, sino sus «componentes ideológicos». De lo que se trata es de realizar un pacto federal, «constitucional y explícito» entre «sujetos de base territorial», iguales pero distintos, que «renuncian a determinadas pretensiones políticas». Se consensuaría la definición en la Constitución del «nivel federal de gobierno», es decir, «un espacio de igualdad común», perteneciendo el resto a «la singularidad de cada» territorio. De este modo «la pluralidad se hace unidad», concurriendo desde entonces «la lealtad territorial y la democracia». 

Para el profesor Alberto López Basaguren sobre la base de un sobredimensionado incumplimiento estatal del Estatuto, el nacionalismo vasco ha desacreditado el sistema autonómico y pretende sustituirlo por un nuevo modelo. La ponencia sobre la reforma del Estatuto de autonomía del País Vasco ha sacado adelante, con el apoyo del PNV y EH-Bildu, las bases de ese futuro estatuto político, en las que a partir de los derechos históricos se califica al pueblo vasco de nación con derecho a decidir cuál ha de ser ese estatus. Un modelo confederal, que recuerda al «Plan Ibarretxe», de relación bilateral de igual a igual entre el País vasco, «sujeto jurídico-político», y el Estado, en el que pactarán qué competencias corresponden al Estado, perteneciendo el resto en exclusiva al País vasco, y resolverán los confictos que se susciten también mediante el acuerdo en «foros» paritarios. Una vez aprobado por el Parlamento vasco y antes de su envío al Congreso para ser «negociado», el proyecto de nuevo estatuto político se someterá a consulta entre el electorado del País vasco, opción ya descartada por la jurisprudencia constitucional. 

Según el profesor Enoch Albertí el conflicto catalán manifiesta «el fin del consenso constitucional básico existente hasta el momento sobre el modelo territorial». Constatados el desacuerdo sobre las causas que han provocado esta «crisis constitucional» -a su entender estamos ante un problema político e histórico, la relación entre Cataluña y el Estado, en el que se contraponen dos maneras de entender la unidad de España, en términos bien de uniformidad, bien de diversidad-, así como las respuestas a la misma, tras el intento frustrado de «renovar el pacto» con el Estatuto aprobado en 2006, ya sea por parte de la Generalitat -propuesta de «pacto fiscal», «derecho a decidir», «celebración de consulta sobre el futuro político de Cataluña», «referéndum» y «declaración de independencia»- ya sea por el Estado -ausencia de propuestas políticas, recurso a la jurisdicción constitucional y penal y activación art. 155 CE-, sugiere una posible solución a la vista de que ni las vías unilaterales ni las judiciales han servido de nada. No es otra que recuperar el consenso a través de una negociación política sobre ciertas premisas como el reconocimiento de la legitimidad de las posiciones ajenas, un procedimiento adecuado y garantías al contenido del acuerdo constitucional que se llegue a alcanzar, satisfactorio para todos y ratificado por la población, «incluyendo, también, específicamente» la catalana. A falta de un nuevo consenso sólo cabe canalizar democráticamente la ruptura. 

Precisamente de ello se ocupan los profesores Bastida Freijedo y Aláez Corral. A través del procedimiento de reforma del art. 168 CE, no sujeto a límites materiales, plantean incorporar al Título X una cláusula de secesión acorde con una Constitución positiva y autorreferencial como la nuestra. Así se ofrece un cauce democrático a las expectativas secesionistas dentro de la legalidad y se asegura la legitimidad, eficacia y estabilidad de la propia Constitución. Un cambio de este calado obligaría a modificar principios estructurales del ordenamiento, virando hacia un Estado federal en el que el ejercicio de la soberanía pudiera corresponder no sólo al «todo», sino a las «partes» que lo componen sobre la base de un «demos federal complejo». El procedimiento de secesión que sugieren tendría varías etapas: Impulso del Parlamento territorial por mayoría cualificada y reforzada de 2/3, negociación intergubernamental durante un máximo de 2 años para buscar una solución alternativa o, de no ser posible, convenir los términos de la secesión y referéndum del Cuerpo electoral territorial, autorizado por su Parlamento por la mayoría ya señalada, para que decida sobre la secesión también por mayoría de 2/3 de los electores con derecho a voto y mayoría de los votantes de cada circunscripción. Un procedimiento de estas características, entienden, garantizaría durante su curso la debida protección de las minorías. 

Por último, ha parecido imprescindible tratar el asunto de cómo la pertenencia a la Unión Europea puede mediatizar la evolución de los modelos territoriales en los Estados miembros. De ello se encarga la profesora González Pascual, haciendo hincapié en los movimientos secesionistas. Desde esta perspectiva aborda distintos temas: la conexión de estos movimientos con una integración supranacional que no ha sabido «encajar» satisfactoriamente las aspiraciones regionales; la complejidad del procedimiento fijado por los Tratados para que el territorio escindido pueda incorporarse a la Unión; el papel de límite que algunos valores fundamentales de la Unión europea, como el Estado de derecho y el principio democrático, pueden jugar respecto de los procesos de independencia. De todo ello extrae algunas propuestas. Más allá de que los Estados profundicen en la participación de las Regiones en la toma de decisiones vinculadas a la Unión Europea y tengan presente la autonomía política en lo que respecta a la integración supranacional, la Unión también debería ahondar a través del TJUE en la inclusión de la autonomía regional en la identidad nacional y tener en cuenta el «impacto que el derecho de la Unión Europea tiene en las estructuras federales o regionales». 

Como concluye en su presentación la profesora Requejo, este número de Fundamentos pretende contribuir modestamente a esa tarea que más temprano que tarde habrá que afrontar, la remodelación de nuestro sistema territorial. Antes de acometerla es aconsejable una reflexión sosegada que tenga como base el conocimiento de los modelos clásicos, las experiencias ajenas, los pros y los contras de las distintas opciones en presencia, las expectativas de los implicados y los límites que se deben respetar. Esa es la aportación que aquí se hace y de la que cabe extraer que no existe modelo territorial que haya resistido al inmovilismo y que haya conservado su pureza. Distintas son las cuestiones a resolver y distintas las soluciones ofertadas, más o menos ambiciosas, más o menos acertadas, pero en ningún caso se ha preferido mirar para otro lado.

 

 

¿Información o voyerismo?

En Laëtitia o el fin de los hombres Ivan Jablonka recuerda que “hoy en día, la gente muere en el hospital; a veces en sus casas, en la cama. Estén  solos o rodeados de sus seres queridos, el fallecimiento es un drama privado, una desgracia que pertenece a la intimidad de sus familias. Laëtitita, en cambio, murió públicamente. Su muerte fue un sucedo mediático”. 

Este párrafo conservaría todo su sentido si nos permitimos sustituir el nombre de Laëtitia, una joven francesa de 18 años violada, asesinada y descuartizada el 18 de enero de 2011, por el nombre de Julen, el niño de 2 años que no pudo ser rescatado con vida después de caer en un pozo el domingo 13 de enero de 2019; aunque han sido dos sucesos con orígenes bien distintos tienen en común la vivencia pública y continuada de su final, que en el caso de Laëtitia se prolongó durante meses, incluyendo la investigación del crimen y el juicio de su asesino. 

En su crónica, Jablonka plantea que la extraordinaria, y agobiante, mediatización del caso puede entenderse como un acto de crueldad, en especial con la familia de Laëtitia, pero también podría verse como una suerte de adiós, un homenaje popular, la expresión del dolor de todos; acaba concluyendo que ese súbito flujo mediático tuvo algo de homenaje, algo de seguidismo gregario, algo de competencia encarnizada. Quizá algo similar se puede decir del tratamiento dado a Julen aunque aquí, como en Francia con el caso de Laëtitia, no todos los medios asumieron la misma proporción de homenaje, de seguidismo y de lucha por las cifras de audiencia. 

Parece evidente que en ambos casos nos encontramos ante hechos noticiosos, es decir, acontecimientos “que, ya sea por la relevancia pública de la persona implicada en los mismos, ya sea por la trascendencia social de los hechos en sí mismos considerados, puedan calificarse como noticiables o susceptibles de difusión, para conocimiento y formación de la opinión pública” (Sentencia del Tribunal Constitucional –STC- 139/2007, de 4 de junio). Por tanto, lo extraño sería que los medios de comunicación no dieran cuenta del accidente de Julen ni dedicaran tiempo considerable a contar lo angustioso de la situación, la desesperación terrible de su familia y vecinos, los ímprobos esfuerzos para rescatar al niño lo antes posible, la solidaridad y empatía de la sociedad…

Como explica el profesor Ignacio Villaverde, al transmitir este conjunto de circunstancias los medios ejercen el derecho fundamental a comunicar información y cada uno de nosotros, merced a la pluralidad de esos medios, ejercemos el derecho fundamental a recibir información; a los medios les incumbe ofrecer información veraz -no necesariamente cierta pero sí obtenida de manera diligente y contrastada- y a nosotros nos compete decidir sobre qué nos informamos y a través de qué medio. 

Pero, y aquí está la parte que más se olvida, como ciudadanos no nos asiste una suerte de derecho a satisfacer totalmente nuestra curiosidad (SSTC 172/1990, 83/2002; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -STEDH- asunto News Verlag c. Austria, de 11 de enero de 2000) ni, desde el punto de vista de los medios, cabe identificar indiscriminadamente interés público con interés del público o de sectores del mismo ávidos de curiosidad (STC 19/2014, de 10 de febrero). En esa línea, el interés público “no puede reducirse a las expectativas de un público ávido de detalles sobre la vida privada ajena, ni al gusto de los lectores por el sensacionalismo, incluso por el voyerismo” (SSTEDH Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 10 de noviembre de 2015, y Rubio Dosamantes c. España, de 21 de febrero de 2017) y aquí el deber de responsabilidad exigible a los periodistas y medios de comunicación es si cabe mayor cuando se trata de medios audiovisuales habida cuenta de que “por las imágenes los medios audiovisuales pueden transmitir mensajes que un medio escrito no es apto para trasmitir” (STEDH asunto Jersild c. Dinamarca, de 23 de septiembre de 1994), si bien hoy, como es de sobra conocido, los medios escritos no son los de 1994 y, merced a sus ediciones digitales, pueden transmitir prácticamente los mismos mensajes que los audiovisuales. 

Conocido el desenlace, corresponde a cada cual valorar si se ha cumplido ese deber de responsabilidad por parte de los medios y en qué medida han llevado a cabo un homenaje, en qué medida un seguidismo y en qué medida una mera lucha encarnizada por la audiencia; procede también, creo, revisar nuestra propia conducta y verificar si nos hemos movido por empatía, por interés “legítimo” o si, más bien, hemos sucumbido al sensacionalismo, incluso al voyerismo.

 

Pena de muerte.

El pasado 19 de enero Pablo Ibar volvió a ser condenado por un jurado en Fort Lauderdale (Florida) como supuesto coautor de un triple asesinato y no es descartable que se le imponga la pena de muerte, si bien no se trata de una sentencia firme y será, seguramente, recurrida. 

En estas líneas no se analizarán las vicisitudes del caso ni la aparente endeblez de las pruebas en que se basó la condena de Ibar, sino la vigencia, en 30 estados norteamericanos y en los códigos penales federal y militar, de la pena capital, aplicada en 2018 a 25 condenados en 8 estados (13 en Texas; 3 en Tennessee; 2 en Florida, Georgia y Alabama, y 1 en Ohio, Nebraska y Dakota del Sur), algo que contrasta con Europa, donde únicamente está vigente en Bielorrusia (2 ejecuciones en 2017) y Rusia (sujeta a moratoria desde 1996). La abolición de la pena de muerte, de iure o de facto, es necesaria para ingresar en el Consejo de Europa y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclama en su artículo 2.1 que “nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”. Otro contraste con Europa lo ofrece Japón, donde fueron ejecutadas 15 personas en 2018, el número más alto, junto con el correspondiente a 2008, en los últimos 25 años. 

Volviendo a Estados Unidos, los recursos presentados por los condenados a la pena capital sirvieron para que el Tribunal Supremo introdujera algunas modulaciones a las reglas de imposición y aplicación: en el famoso asunto Furman v. Georgia, de 1972, concluyó que era inconstitucional la discrecionalidad reconocida a los jurados porque se aplicaba de manera discriminatoria contra las personas de raza negra pero en Gregg v. Georgia, de 1976, avaló las nuevas garantías procesales establecidas en ese Estado; en Payne v. Tennessee, de 1991, revocó una doctrina anterior contraria a tener en cuenta información sobre el carácter, la reputación o la familia de la víctima y basada en  todas las víctimas son iguales; dicho cambio originó castigos más duros para ciertos delitos y procesos más emocionales, y ello a pesar de estar documentado que en ciertos Estados del Sur la combinación “acusado negro-víctima blanca” aumentaba exponencialmente las condenas a muerte. Hasta 2002 –Atkins v. Virginia– y 2005 –Roper v. Simmons– no declaró la inconstitucionalidad de la pena de muerte por los delitos cometidos por personas con discapacidad mental o siendo menores de edad y hasta 2008 –Kennedy v. Louisiana– que tampoco es constitucional imponerla en ausencia de delito de homicidio. También es inconstitucional un método de ejecución si implica un riesgo de daño sustancial en comparación con un método alternativo conocido y disponible pero corresponde al condenado la carga de la prueba (Glossip v. Gross, de 2015). Finalmente, y puede ser relevante para Pablo Ibar, es el jurado, y no el juez, el que debe determinar si existen factores agravantes para la imposición de la pena de muerte (Hurst v. Florida, 2016). 

Este sombrío panorama legal y jurisprudencial, agravado si cabe con los no infrecuentes errores judiciales, sigue contando en Estados Unidos con respaldo social mayoritario (60% según Gallup en 2016) y no han hecho mella relevante ni la negativa de laboratorios farmacéuticos europeos a suministrar productos que se usan para la inyección letal ni las condenas del Tribunal Internacional de Justicia por no respetar los tratados que garantizan el derecho de los detenidos extranjeros a ser asistidos por autoridades consulares de su país.

A pesar de todo, y como dice Bryan Stevenson, promotor de Equal Justice Initiative, frente a esta pena es obligado “seguir tocando el tambor de la justicia”.

Texto publicado en Agenda Pública/El País el 22 de enero de 2019

Libertad de expresión y crítica política en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En las líneas siguientes haré un breve análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH en adelante) en materia de libertad de expresión y crítica política e institucional, ámbito en el que ha habido varias sentencias en las que ha sido condenada España, lo que debiera conducir a la incorporación plena de esta doctrina por parte de los tribunales españoles y, en algún caso, a derogar o, al menos, modificar varios preceptos del Código penal. 

Es sabido que la libertad de expresión alcanza una protección especial cuando se ejerce en el marco del debate político; en palabras del TEDH, “preciosa para cada persona, la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo elegido por el pueblo; él representa a sus electores, da a conocer sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por lo tanto, las injerencias en la libertad de expresión de un parlamentario exigen que el Tribunal lleve a cabo uno de los controles más estrictos (asunto Castells c. España, de 23 abril 1992, p. 42). 

Además, los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un cargo político, al que se alude en condición de tal, que para un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente a un control minucioso de sus hechos y actitudes, tanto por los periodistas como por la ciudadanía; por consiguiente, deberá mostrar mayor tolerancia. Ciertamente, tiene derecho a que se proteja su reputación, incluso fuera del ámbito de su vida privada, pero los imperativos de tal protección deben aquilatarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, dado que las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación estricta (caso Otegui Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, donde, además se resume la jurisprudencia anterior en la materia). En este caso el TEDH consideró contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos las condenas de los tribunales españoles a Arnaldo Otegui por haber pronunciado, entre otras, las siguientes palabras en una conferencia de prensa: “… el Rey español es el jefe máximo del ejército español, es decir, el responsable de torturadores y que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia”. 

El TEDH estimó que el hecho de que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado español, no lo pone al abrigo de todas las críticas en el ejercicio de sus funciones oficiales o, como en el presente caso, en su condición de representante del Estado, al cual simboliza, de las procedentes de aquellos que se oponen legítimamente a las estructuras constitucionales de dicho Estado, incluido su régimen monárquico. 

Destacó también el TEDH que es precisamente cuando se presentan ideas que hieren, ofenden y se oponen al orden establecido, cuando más preciosa es la libertad de expresión. Asimismo, estimó que el hecho de que la persona del Rey no esté “sujeta a responsabilidad” en virtud de la Constitución española, concretamente en el ámbito penal, no impide de por sí el libre debate sobre su eventual responsabilidad institucional, incluso simbólica, en la jefatura del Estado, dentro de los límites del respeto de su reputación como persona (p. 56). 

El TEDH consideró relevante que las declaraciones del demandante tenían un nexo suficiente con las acusaciones de malos tratos, hechas públicas por el director del diario Egunkaria cuando fue puesto en libertad. Asimismo, señala, que se podía entender que las expresiones empleadas por el demandante se inscribían en el ámbito de un debate político más amplio sobre la eventual responsabilidad de las fuerzas de seguridad del Estado en algunos casos de malos tratos (p. 53). 

Al examinar las declaraciones en sí mismas, el Tribunal reconoció que el lenguaje utilizado por el demandante pudo considerarse provocador. No obstante, y si bien es cierto que toda persona que participa en un debate público de interés general, como el demandante en este supuesto, está obligada a no sobrepasar ciertos límites en relación, concretamente, con el respeto de la reputación y los derechos ajenos, sí le está permitido recurrir a cierta dosis de exageración, incluso de provocación, es decir, ser algo inmoderada en sus declaraciones. El TEDH señaló que aunque algunos de los términos del discurso del demandante pintaban uno de los cuadros más negativos del Rey como institución, adquiriendo así una connotación hostil, no exhortaban al uso de la violencia ni se trataba de un discurso de odio. Asimismo, el Tribunal tuvo en cuenta el hecho de que se trataba de declaraciones orales realizadas durante una rueda de prensa, lo que no dio al demandante la posibilidad de reformularlas, perfeccionarlas o retirarlas antes de que se hicieran públicas (p. 54) 

A continuación cabe plantearse hasta dónde llega el espacio para la crítica acerba y satírica de los ciudadanos respecto a los cargos políticos e institucionales. El TEDH lo hizo con ocasión del asunto Eon c. Francia, de 14 de marzo de 2013, donde revisó la condena impuesta por los tribunales franceses a un ciudadano que enarboló un pequeño cartel con la expresión “Casse toi pov’con” (lárgate, pobre gilipollas), al paso de la comitiva del presidente Sarkozy, expresión que anteriormente había empleado el propio Sarkozy para dirigirse a un agricultor que se había negado a darle la mano. 

El TEDH consideró que la expresión debía analizarse a la luz del conjunto del caso y en particular con respecto a la calidad de su destinatario, del demandante, de su forma y del contexto de repetición en el que se hizo. Y recordó su conocida doctrina de que los límites de la crítica aceptable son más amplios para un político, considerado en esta calidad, que para un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente y conscientemente a un control de sus acciones tanto por parte de los periodistas como por la ciudadanía en general. Por lo tanto, debe mostrar una mayor tolerancia. 

Volviendo al caso, el Tribunal señaló (p. 60) que al retomar una fórmula ruda, empleada por el Presidente de la República, ampliamente difundida por los medios de comunicación, posteriormente comentada por una gran audiencia en forma frecuentemente humorística, el demandante decidió expresar sus críticas de una forma impertinentemente satírica. Sin embargo, el TEDH recordó que la sátira es una forma de expresión artística y comentario social que exagerando y distorsionando la realidad, pretende provocar y agitar. Por lo tanto, es necesario examinar con especial atención cualquier injerencia en el derecho de un artista -o de cualquier otra persona- a expresarse por este medio (asunto Vereinigung Bildender Kunstler c. Austria, de 25 de enero de 2007; Alves da Silva c. Portugal, de 20 de octubre de 2009, y, mutatis mutandis, Tuşalp c. Turquía, de 21 de febrero de 2012). 

Finalmente, en el asunto Eon (p.61) el Tribunal consideró que castigar penalmente comportamientos como el del demandante en este caso es probable que tenga un efecto disuasorio sobre las intervenciones satíricas relativas a personalidades sociales que también puede jugar un papel muy importante en el libre debate de cuestiones de interés general sin el cual no existe una sociedad democrática. 

A esta doctrina se sumó la sentencia del caso Jiménez Losantos c. España, de 14 de junio de 2016, y, más recientemente, la del asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, y la del caso Mariya Alekhina y otras (Pussy Riot) c. Rusia, de 17 de julio de 2018.

En la primera se enjuició la condena a Jiménez Losantos por un delito continuado de injurias con publicidad a Alberto Ruíz Gallardón cuando era Alcalde de Madrid. Tras las sucesivas sentencias adversas en España, incluida la inadmisión de su recurso de amparo por el Tribunal Constitucional, el caso llegó al TEDH, que estimó que algunas de las expresiones en cuestión – tales como “(…) nosotros estaremos siempre con las víctimas del terrorismo. Esto naturalmente para un farsante redomado parece difícil de entender”, “Alcaldín”, “Te da igual, Gallardón, con tal de llegar tú al poder.”, “tú eres un estorbo, tú eres una calamidad, tú no eres un Alcalde, tú eres un obstáculo para averiguar el 11-M” o “El problema es que el Alcalde de Madrid sigue empeñando en defender la postura del PSOE en el 11-M. Es decir, mentir a toche y moche, engañar a los jueces, inventar informes, falsificarlos” – pueden ser consideradas como graves y provocadoras. Sin embargo, el empleo de ciertas expresiones destinadas, posiblemente, a captar la atención del público no pueden en sí mismas plantear un problema con respecto a la jurisprudencia del TEDH. El uso de frases vulgares no es, en sí mismo, decisivo para que una expresión sea considerada ofensiva. Para el TEDH, el estilo forma parte de la comunicación como forma de expresión y está, como tal, protegido junto al contenido de la expresión. 

El TEDH concluyó que si bien es absolutamente legítimo que las instituciones del Estado sean protegidas por las autoridades competentes en su condición de garantes del orden público institucional, la posición dominante que ocupan estas instituciones exige a las autoridades que den muestras de contención en la utilización de la vía penal (p. 51). 

El asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España trae causa de la condena por la Audiencia Nacional a Enric Stern Taulats y Jaume Roura Capellera por haber quemado unas fotos del Rey Juan Carlos y de su esposa, como autores de un delito de injurias contra la Corona, a una pena de quince meses de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas, decisión avalada por el Tribunal Constitucional en la STC 177/2015, de 22 de julio

Apunta el TEDH, en primer lugar, que el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcó en el ámbito de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular del Reino de España como nación. Esta conclusión se manifiesta claramente al examinar el contexto en el que dicho acto tuvo lugar y, diferencia de lo que resolvió la mayoría del Tribunal Constitucional en la STC 177/2015, el TEDH entiende que la “controvertida puesta en escena se enmarcaba en el ámbito de un debate sobre cuestiones de interés público, a saber la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey como símbolo de la nación española. Todos estos elementos permiten concluir que no se trataba de un ataque personal dirigido contra el rey de España, que tuviera como objeto menospreciar y vilipendiar a la persona de este último, sino de una crítica a lo que el Rey representa, como Jefe y símbolo del aparato estatal…” (p. 37). 

En segundo lugar, y a propósito del acto de quema de la foto de los Reyes, el TEDH también rechaza las conclusiones del TC y estima que se trató de una conducta expresiva que tiene “una relación clara y evidente con la crítica política concreta expresada por los demandantes, que se dirigía al Estado español y su forma monárquica: la efigie del Rey de España es el símbolo del Rey como Jefe del aparato estatal, como lo muestra el hecho de que se reproduce en las monedas y en los sellos, o situada en los lugares emblemáticos de las instituciones públicas; el recurso al fuego y la colocación de la fotografía bocabajo expresan un rechazo o una negación radical, y estos dos medios se explican como manifestación de una crítica de orden político u otro; el tamaño de la fotografía parecía dirigida a asegurar la visibilidad del acto en cuestión, que tuvo lugar en una plaza pública. En las circunstancias del presente caso, el TEDH observa que el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcaba en el ámbito de una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión” (p. 38). 

En tercer lugar, el TEDH estudia si hubo incitación a la violencia y concluye que no: “un acto de este tipo debe ser interpretado como expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta. La puesta en escena orquestada por los ahora demandantes, aunque haya llevado a quemar una imagen, es una forma de expresión de una opinión en el marco de un debate sobre una cuestión de interés público; a saber, la institución de la monarquía…” y dicho acto no fue “acompañado de conductas violentas ni de alteraciones del orden público. Los incidentes que se habrían producido algunos días más tarde en el marco de unos actos de protesta contra la inculpación de los dos demandantes, a los que se refiere el Gobierno, en nada cambian esta conclusión” (p. 39 y 40). 

Finalmente, el TEDH también rechaza que se tratara de un caso de “discurso de odio”, término que entiende “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”. Incluir en ese tipo de discurso un acto que es la manifestación simbólica del rechazo y de la crítica política de una institución conllevaría “una interpretación demasiado amplia de la excepción admitida por la jurisprudencia del TEDH –lo que probablemente perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática-” (p. 41). 

En suma, el TEDH estima que no es posible considerar los hechos como parte del discurso de odio, por lo que la excepción preliminar del Gobierno respecto del artículo 17 del Convenio es rechazada. En lo que respecta a la sanción penal impuesta a los demandantes, el TEDH considera que, en las circunstancias de este caso concreto y como ya lo ha dejado asentado en su jurisprudencia, una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el marco de un debate político representa la más fuerte reprobación jurídica de un comportamiento y constituye una injerencia en la libertad de expresión no proporcionada a la finalidad legítima perseguida ni tampoco necesaria en una sociedad democrática. Por consiguiente, declara que se ha producido una violación del artículo 10 del Convenio.

Conviene añadir a lo anteriormente comentado que, como sentenció el TEDH en el caso Mariya Alekhina y otras (Pussy Riot) c. Rusia, se protegen expresiones de crítica política exteriorizadas de diferentes formas y, así, “se ha considerado que la exposición pública de ropa sucia durante un breve periodo cerca del Parlamento, que pretendía reflejar los “trapos sucios de la nación”, suponía una forma de expresión política (ver Tatár y Fáber v. Hungría, 8, § 36, de 12 de junio de 2012). Igualmente, considera que verter pintura sobre estatuas de Ataturk era un acto de expresión ejecutado como protesta contra el régimen político de la época (ver Murat Vural v. Turquía, §§ 54-56, de 21 de octubre de 2014). Retirar una cinta de una corona que había sido colocada por el Presidente de Ucrania en un monumento a un famoso poeta ucraniano el Día de la Independencia, también se contempló por este Tribunal como una forma de expresión política (ver Shvydka v. Ucrania, §§ 37-38, de 30 de octubre de 2014)” (p. 202).

Por todo lo dicho, y volviendo a España, parece que las Cortes Generales tendrían que plantearse derogar o, cuando menos, revisar los delitos de injurias a la Corona (490.3 Código penal) y de ofensas a símbolos como la bandera o el himno (art. 543).


Foto de Joel Saget (AFP).