La cuenta del presidente Trump en Twitter como foro público habilitado.

Acaba de hacerse pública la sentencia en la que la juez federal Naomi Reice Buchwald declara que es contraria a la Constitución la práctica de bloquear el acceso a la cuenta en Twitter del presidente Donald Trump, @realDonaldTrump, que tiene (a 25 de mayo) 52,2 millones de seguidores y donde se incluyen 37.600 tuits. Presentaron la demanda contra el presidente Knight First Amendment Institute at Columbia University, Rebecca Buckwalter, Philip Cohen, Holly Figueroa, Eugene Gu, Brandon Neely, Joseph Papp y Nicholas Pappas.

En la sentencia se analiza si las características que tiene la cuenta presidencial. así como el uso que se ha venido haciendo de ella, la convierten en lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense ha denominado un foro público habilitado.

El concepto de foro público surgió a finales de la década de los treinta del pasado siglo a raíz del asunto Hague v. Committee for Industrial Organization, de 5 de junio de 1939, resolución en la que el Tribunal Supremo, con ponencia del juez Stone, reconoció de manera expresa el derecho de los ciudadanos a ejercer su libertad de expresión en determinados espacios públicos. No obstante, el Tribunal Supremo no artículo el concepto jurídico de foro público hasta el año 1972 con ocasión del asunto Police Department of Chicago v. Mosley, de 26 de junio, donde, con ponencia del juez Thurgood Marshall, se anuló una ordenanza que prohibía las concentraciones sindicales en vías públicas a menos de 150 pies de las escuelas. El Supremo sentenció que no caben exclusiones selectivas “del foro público” basadas en el contenido de las expresiones. Pues bien, a partir de esta jurisprudencia se ha entendido que el foro público comprende las plazas, parques y aceras; en otras palabras, es una parte de las propiedades públicas o controladas por el Gobierno en las que tradicionalmente se han venido celebrando reuniones y debates públicos. Y, siendo así, en dichos espacios públicos no cabe restringir el libre ejercicio de los derechos de reunión y expresión salvo que tales limitaciones puedan justificarse en aras a la tutela de intereses públicos apremiantes.

En segundo lugar, se ha admitido la existencia de foros públicos que deben su condición al hecho de haber sido calificados como tales por los poderes públicos (designated public forum). En estos espacios de titularidad pública rigen las mismas reglas que en el “foro público tradicional” y, por tanto, las restricciones gubernamentales a la libertad de expresión están sujetas al mismo escrutinio estricto. Una diferencia clave entre un foro público tradicional y un foro público habilitado es que los poderes públicos no pueden privar al primero de esa condición sin una justificación muy convincente, mientras que no están obligados a mantener indefinidamente el carácter abierto del segundo.

Entrando en el fondo del asunto, la magistrada recuerda en su resolución las características de Twitter, sus posibilidades como instrumento de comunicación y la extraordinaria relevancia social de esta red, que tiene más 70 millones de usuarios en Estados Unidos. También explica en qué consiste la acción de bloqueo que se ha llevado a cabo en la cuenta presidencial y que, de acuerdo con las reglas de Twitter, implica que los usuarios que se bloquean ya no pueden continuar siguiendo la cuenta ni reciben una notificación que les informe que han sido bloqueadas. Sin embargo, si una cuenta bloqueada visita el perfil de la que la ha bloqueado, verá que ha sido bloqueada. En suma, las cuentas bloqueadas no pueden hacer lo siguiente: seguirte, ver tus tuits si tienen una sesión abierta en Twitter (a menos que te denuncien y tus tuits las mencionen), encontrar tus tuits en las búsquedas si tienen una sesión abierta en Twitter, enviarte mensajes directos…. Cosa distinta es silenciar una cuenta, función que, también según las reglas de Twitter, te permite quitar los tuits de una cuenta de tu cronología sin dejar de seguir ni bloquear esa cuenta. Las cuentas silenciadas no sabrán que las has silenciado y te continuarán siguiendo; tú tampoco dejarás de seguirlas.

La cuenta de Trump se abrió en 2009 y se constata que desde su toma de posesión en 2017 lleva la rúbrica “45th President of the United States of America, Washington, D.C.” y se ha venido usando como un canal de comunicación e interación institucional con la ciudadanía, si bien no ha dejado de usarse, en ocasiones, para mensajes no relacionados directamente con el asuntos gubernamentales. Los mensajes son visibles para cualquier usuario y no hay restricciones parar convertirse en seguidor. También se sabe que la cuenta ha sido gestionada con frecuencia por Daniel Scavino, “the White House Social Media Director and Assistant to the President”, y ambos lo usan, a veces varias ocasiones en el mismo día, para anunciar, explicar y defender sus medidas políticas, para promover la agenda legislativa del Gobierno, para anunciar decisiones oficiales, publicitar visitas de Estado, comentar las relaciones internacionales, comunicar nombramientos y remociones de cargos públicos… Muchos de estos tuits han sido retuiteados cientos de miles de veces y han recibido otros tantos “me gusta”.

Pues bien, el bloqueo al que se somete a los demandantes les impide, entre otras cosas, ver directamente los mensajes del Presidente y responder a dichos mensajes, lo que les ocasiona un perjuicio efectivo al limitar sus posibilidades de comunicación. Y esos daños son directamente imputables a la gestión de la cuenta presidencial que llevan a cabo Trump y Scavino.

Constatado lo anterior, la sentencia analiza si esa cuenta pueden considerarse como un foro público habilitado por la presidencia Trump y concluye que sí: aunque estamos ante un red social privada la cuenta está bajo el control del gobierno federal; en segundo lugar, hay que diferenciar entre la relación de tuits emitidos, que formarían parte del government speech y no cabría someterla al escrutinio estricto propio de una limitación a la libertad de expresión, y el espacio interactivo de respuestas y retuits vinculados con cada mensaje de la cuenta @realDonaldTrump, que sí entraría en aquella categoría, en concreto en la de foro público habilitado por el poder público que, mientras se mantenga abierto, estará sometido a las mismas reglas que el foro público tradicional: no se puede impedir el acceso al mismo si eso supone una discriminación por el contenido del mensaje, algo contrario a la Primera Enmienda, cosa que no hubiera ocurrido si en lugar de bloquear a esos usuarios se les hubiera simplemente “silenciado”.

Esta sentencia podrá ser recurrida y, en consecuencia, no cabe considerar sus conclusiones como definitivas pero es importante recordar que la resolución ahora conocida se apoya en abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha venido reconociendo la capacidad comunicativa de las redes sociales; así, en la reciente sentencia del caso Packingham v. North Carolina, de 19 de junio de 2017, redactada por el juez Kennedy y adoptada por unanimidad, aunque con votos concurrentes, se dice, primero, que un principio fundamental de la Primera Enmienda es que todas las personas tienen garantizado el acceso a sitios donde pueden “hablar y escuchar, y luego, después de reflexionar, hablar y escuchar de nuevo”; en segundo lugar, que los espacios virtuales son para muchas personas las principales fuentes de conocimiento de noticias, de lectura de anuncios de empleo, “sitios donde se habla y escucha en la moderna plaza pública y que permiten explorar los vastos campos del pensamiento y del conocimiento humanos”. De manera gráfica, el ponente recuerda que, por poner un ejemplo, los usuarios de Facebook suponen el triple de la población de Norteamérica. También que medios sociales como Facebook, Twitter y LinkedIn sirven para que los usuarios intercambien opiniones y sociales e, incluso, realicen peticiones a sus representantes políticos a través de Twitter. A modo de colofón, explica que la era cibernética puede ser una revolución de proporciones históricas, que en ese ámbito el Tribunal debe proceder con cautela y que, como regla general, el Gobierno “no puede prohibir el discurso legal como un recurso para suprimir el discurso ilícito”.

Me ocupé de estas cuestiones en el libro escrito con Germán Teruel La libertad de expresión en América y Europa, Jurúa, 2017; el government speech y la doctrina del foro público han sido estudiados en España por el profesor Víctor Vázquez en “La neutralidad del Estado y el problema del government speech“; en Estados Unidos por Lyrissa Lidsky “Public Forum 2.0“; sobre el bloqueo de usuarios por cuentas institucionales en España véase el comentario de Sergio Carrasco ¿Puede una Administración Pública bloquearme en Twitter? Otra entrada de este blog vinculada a estas cuestiones es El lenguaje (jurídico) de las estatuas.

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Algunos apuntes jurídicos sobre el nombramiento del Govern

El 19 de mayo el Gobierno remitió una carta al secretario del Govern catalán en la que le comunica que el decreto 1/2018 de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los departamentos de la Administración de la Generalitat de Cataluña no plantea problemas de viabilidad y puede publicarse en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. Respecto al decreto 2/2018, “se va a proceder a analizar la viabilidad de su publicación, dado que se contempla el nombramiento como consejeros de Don Jordi Turull i Negre, como Consejero de Presidencia, Don Josep Rull i Andreu, como Consejero de Territorio y Sostenibilidad, Don Antoni Comín i Oliveres, como Consejero de Salud y Don Lluís Puig i Gordi, como Consejero de Cultura. Todo ello, atendiendo a las circunstancias que concurren en las personas citadas y las competencias a ellas atribuidas. Finalmente, le recuerda que “la publicación del citado Acuerdo requiere la autorización por parte del Gobierno de la Nación, sin la cual el acto o disposición carecería de validez y efectos”.

No entraremos aquí a valorar políticamente la configuración del Govern que ha hecho Quim Torra; sí nos parece oportuno preguntarse, en términos jurídicos, si, con esa composición, debe publicarse, o no, el Decreto 2/2018 en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC).

Lo primero que hay que recordar es que se trata de publicar el nombramiento del vicepresidente y de los consejeros del Gobierno y que la facultad para llevar a cabo tales nombramientos está conferida al President de la Generalitat, tal y como prevé el artículo 17 de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno: “1. Corresponde al presidente o presidenta de la Generalidad acordar el nombramiento y el cese de los miembros del Gobierno. El correspondiente decreto debe publicarse en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. 2. El nombramiento de los miembros del Gobierno surte efecto a partir de la toma de posesión. El Gobierno queda constituido tras haber tomado posesión del cargo todos sus miembros”.

En otras palabras, los nombramientos son competencia del actual President (cuyo nombramiento fue publicado a su vez el 16 de mayo en el DOGC y en el BOE), deben revestir la forma de decreto y su publicación oficial es condición necesaria para que tomen posesión los nombrados y para que quede constituido el Gobierno, momento en el que habría un ejecutivo “efectivo” y se pondría fin a la aplicación del artículo 155 de la Constitución.

La citada Ley de 2008 concreta que el lugar de la publicación es el citado DOGC, a su vez regulado por la Ley 2/2007, de 5 de junio, del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, cuyo artículo 7 prevé que “la entidad gestora del DOGC tiene la obligación de publicar en el DOGC las normas, disposiciones y actos que se especifican en el artículo 2.2”, que, a su vez, dispone que “se publican en el DOGC las leyes de Cataluña y las normas, disposiciones de carácter general, acuerdos, resoluciones, edictos, notificaciones, anuncios y demás actos del Parlamento, del Gobierno, de la Administración de la Generalidad, de la Administración de justicia y de otras administraciones, entes y organismos públicos,…”

Como es propio de una entidad autónoma de naturaleza administrativa, las funciones que le corresponden al DOGC se articulan como actos debidos –“tiene la obligación de publicar…”- conforme a lo que se establezca en la norma que regula su actuación, que en el caso de las disposiciones y actos administrativos es el Decreto 129/2010, de 21 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, cuya entidad gestora  puede, de acuerdo con lo previsto en su artículo 10.2, “requerir a quien ordena la inserción de un documento que justifique la procedencia de publicarlo”. Posteriormente, el artículo 13 concreta el contenido de las órdenes de inserción, que deben incluir: “a) El texto íntegro que se publicará en las lenguas que corresponda. b) La declaración de la persona facultada para enviar la orden de inserción según la cual el documento que se envía para publicar está firmado por el órgano competente. c) La identificación de si el texto que se publicará contiene datos de carácter personal”.

En definitiva, la entidad gestora del DOGC debe asegurarse, antes de la inserción, que procede publicar los documentos -así es con los decretos de nombramiento de consejeros- y que el órgano que los remite tiene competencia para ello. 

Constatado el cumplimiento de estas exigencias, no le cabe al DOCG cuestionar la idoneidad para el cargo de las personas designadas por el President catalán, máxime cuando “las circunstancias que concurren” en algunos de ellos (prisión provisional en dos casos y fuga en el exterior en otros dos) no impiden jurídicamente su nombramiento. Y todas estas premisas jurídicas no cambian por el hecho de que esté en vigor el artículo 155 de la Constitución, que no ha suspendido la aplicación de la normativa catalana en la materia.

Otra cosa es que dicha publicación y la consiguiente constitución del Gobierno catalán no impedirían una posterior suspensión o inhabilitación para el ejercicio del cargo de algunos de los nombrados si, concurriendo las exigencias legales oportunas, se adoptan las preceptivas resoluciones judiciales. Así, por ejemplo, y como recuerda en este comentario el profesor Jordi Nieva, el artículo 384bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que “firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”. En otras palabras, algunos de los consejeros ahora propuestos podrían tener que ser sustituidos tras la suspensión derivada de un eventual auto de procesamiento firme

Texto publicado en Agenda Pública el 22 de mayo de 2018; una opinión diferente es la del profesor José Antonio Montilla, también en Agenda Pública este mismo día.

“No sin mujeres”: normas, datos y compromisos.

Esta semana se hizo pública la iniciativa No sin mujeres por la cual los firmantes (502 en el momento de redactar estas líneas) nos comprometemos “públicamente a no participar como ponentes en ningún evento académico (Conferencia, Congreso, Jornadas o similar) o mesa redonda de más de dos ponentes donde no haya al menos una mujer en calidad de experta. Asimismo, instamos al cumplimiento de lo establecido en la LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.

Como es obvio, se trata de un compromiso que no vincula más que a los firmantes y en la medida en que seamos coherentes con el mismo. No obstante, se promueve en un contexto normativo y en presencia de unos datos que conviene tener presentes.

En primer lugar, la propia Constitución ya prevé (artículo 9.2) que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

En el ámbito académico la concreción de este mandato constitucional se puede encontrar, si nos limitamos a las normas legales de alcance general, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación; la primera de estas normas dispone  (art. 13) que los estatutos de la Universidades “establecerán las normas electorales aplicables, las cuales deberán propiciar en los órganos colegiados la presencia equilibrada entre mujeres y hombre” y que (art. 62) “regularán la composición de las comisiones de selección de las plazas convocadas y garantizarán, en todo caso, la necesaria aptitud científica y docente de sus componentes. Dicha composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, procurando una composición equilibrada entre mujeres y hombres, salvo que no sea posible por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas

Por su parte, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación establece, como uno de sus objetivos generales (art. 2), promover “una presencia equilibrada de mujeres y hombres en todos los ámbitos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. Asimismo incluye como uno de los derechos del personal investigador que preste servicios en Universidades públicas, en Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado o en Organismos de investigación de otras Administraciones Públicas el “respeto al principio de igualdad de género en el desempeño de sus funciones investigadoras, en la contratación de personal y en el desarrollo de su carrera profesional” (art. 14) y encomienda  a “los agentes de financiación del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación [la adopción de] “medidas para la inclusión de la perspectiva de género como categoría transversal en la ciencia, la tecnología y la innovación, y para impulsar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en todos los ámbitos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. 

Y por mencionar una iniciativa de la Unión Europea cabe referirse a la Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de septiembre de 2015, sobre las carreras profesionales de las mujeres en los ámbitos científico y académico y los techos de cristal existentes, donde se “reitera que la igualdad de género es uno de los principios en los que se fundamenta la Unión Europea y ha de ser respetado también en el ámbito académico y de la investigación” y “observa que, para alcanzar la igualdad de género, además de hacer cumplir las disposiciones legales, es preciso eliminar los obstáculos culturales e institucionales que generan discriminación directa o indirecta hacia las mujeres en las carreras y la toma de decisiones en el ámbito científico; considera que estos tipos de prejuicios y estereotipos conscientes o inconscientes son consecuencia de actitudes y normas que se reproducen constantemente, y que los cambios institucionales pueden ayudar a superarlos; pide a la Comisión que emprenda y apoye campañas de sensibilización, así como programas e iniciativas tendentes a reducir estos obstáculos, tanto en el mundo universitario como en la sociedad en general” y “reitera la importancia de velar por que las mujeres participen en mayor medida en la toma de decisiones, así como de garantizar el equilibrio de género en los grupos de evaluación, tribunales de selección y todos los demás comités pertinentes, así como en los paneles con miembros designados y los comités que adopten decisiones relacionadas con la contratación, la financiación, los programas de investigación y las publicaciones”. 

Mencionemos ahora algunos datos que evidencian la presencia de las mujeres en el ámbito académico e investigador: según las informaciones que ofrece el Ministerio de Educación relativas al curso 2014-2015 las mujeres representaban entonces el 40,5% de ese personal pero más del 60% en la franja de edad de menos de 30 años y casi el 50% entre 30 y 39. Pero es que en el ámbito de las ciencias jurídico-sociales -al que se refiere el compromiso “No sin mujeres”- el porcentaje total en todas las franjas de edad llegaba entonces casi al 45%.

 

Esta creciente presencia de las mujeres en el ámbito académico e investigador es una tendencia tanto más evidente cuanto más baja es la franja de edad, lo que es una muestra clara de cómo será en el futuro el perfil por género en la universidad y en los centros de investigación. Los últimos datos que ofrece el Ministerio -curso 2016/2017– no ofrecen lugar a la duda:

No se trata, pues, de “imponer cuotas” de mujeres docentes e investigadoras sino de que en los eventos académicos y en los de carácter divulgativo que tengan ese orientación se refleje una realidad que ya existe en nuestras universidades y centros de investigación. No parece, en suma, que No sin mujeres  sea una “gran” propuesta sino más bien un modesto, pero necesario, compromiso.  

¡Todo por la Patria! pero ¡ojo con las mechas!

La Dirección General de la Guardia Civil ha presentado a las asociaciones profesionales un borrador con las normas de decoro en el que se pretenden fijar todos los detalles del aspecto físico de sus agentes, tanto si llevan el uniforme como si no. Desde el uso de tintes para el pelo hasta el largo de las uñas, el documento fija también el tamaño máximo de los relojes de pulsera y prohíbe lucir piercing y tatuajes visibles. En algunas cuestiones se establecen diferencias entre el “decoro” que deben observar los hombres y el que se imponte a las mujeres.

Por mencionar algunas previsiones de las que se han anunciado, se pretende que el cabello vaya “siempre aseado y peinado” y de su color “natural”. Solo se admitirán tintes cuando sean “acordes con los colores naturales del cabello” y se hayan aplicado “de manera uniforme”. A las mujeres se les autorizan “las mechas o reflejos” siempre que sean “en tonos similares al color base”. Sobre la longitud del pelo también se establecen diferencias por sexos pero se prohíbe en todo caso “el uso de peinados tipo rasta” o de “pequeñas trenzas tipo étnico”, determina que en el caso de los hombres el corte “será el clásico” y debe dejar al aire “la totalidad de los pabellones auditivos”. 

La futura orden parece que fijará también la longitud del bigote –nunca por debajo de la comisura de los labios-, la barba –con un máximo de tres centímetros de espesor- y patillas –siempre simétricas y nunca por debajo de la altura media de la oreja-. Y, para las mujeres, el uso de gomas, horquillas y redecillas, que deben ser siempre “de color similar al del pelo” y que “no destaquen a la vista”. Las diademas y pasadores, prohibidos…” 

De llegar a convertirse ese borrador en norma con los citados contenidos se insertaría en la limitación que tradicionalmente ha venido imponiéndose a los miembros de las Fuerzas Armadas en aras al cumplimiento de las llamadas “manifestaciones externas de la disciplina” contenidas en las Reales Ordenanzas. Casi tan llamativo como el contenido de estas normas -¿qué tienen que ver el color del tinte del cabello o la longitud del bigote con el “decoro”?- es que se encuadren en disposiciones de carácter reglamentario, y no en normas legales, cuando están limitando el ejercicio del derecho fundamental a la propia imagen.

Lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 294 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, “el militar cuidará su aspecto, compostura y policía personal ateniéndose a las disposiciones que los regulan.” Y esas disposiciones son diferentes instrucciones aprobadas por los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos, siendo aplicable en el Ejército de Tierra la Norma General 3/96, de 19 de julio, reguladora de la policía personal y aspecto físico del Personal Militar. Pues bien, la norma en cuestión disciplina con detalle (incluso adjunta láminas anexas con aspectos de cabelleras masculinas y femeninas) el corte de pelo reglamentario de los pertenecientes al señalado Ejército, imponiendo diferentes “tocados” según se trate de personal masculino o femenino. En el caso del personal masculino reglamenta el uso del bigote (véase la foto adjunta) y la barba, así como de los complementos y el maquillaje en el caso de las mujeres (los pendientes y el maquillaje proscritos para los hombres), estando prohibidos ciertos complementos para ambos sexos.

Cabría aceptar como criterio de limitación del derecho fundamental a la propia imagen -siempre que tuviera la preceptiva cobertura legal- las necesidades del servicio a desempeñar, especialmente en ciertas unidades, pero si tales necesidades existen, por citar un ejemplo, en lo que respecta a la longitud del cabello no se entiende que sean diferentes para hombres y mujeres; otro tanto podría decirse de los complementos, reservados en su mayor parte a las mujeres. Ya puestos a pensar en la operatividad de los cuerpos especiales resulta también curioso que esas mismas normas que el Ejército de Tierra impone a sus integrantes masculinos no se aplican o se aplican con bastante laxitud a una unidad considerada de élite como la Legión, lo que evidenciaría que la efectividad militar no está reñida con un importante margen de libertad personal en lo que al aspecto de ciertas partes del cuerpo se refiere.

¡Ojalá hubiera esa misma tenacidad reguladora para ofrecer condiciones dignas de trabajo y un salario adecuado para quienes tienen encomendadas funciones imprescindibles en un Estado democrático como son, en el caso de las Fuerzas Armadas, “garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional” (artículo 8 de la Constitución) y, en el supuesto de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, “proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana” (artículo 104)!

En suma, a las vigentes disposiciones que limitan de manera inconstitucional, en el fondo y en la forma, los derechos fundamentales de quienes forman parte de las Fuerzas Armadas, parece que se añadirá en breve una norma tan esperpéntica como las anteriores para quienes integran la Guardia Civil. Y todo ello olvidando que, en palabras de George Washington, “cuando asumimos ser soldados, no dejamos de ser ciudadanos”.

Sobre estas cuestiones y, en general, sobre los derechos de quienes integran las Fuerzas Armadas puede consultarse el libro de Isidro Fernández García Los derechos fundamentales de los militares.


¿Una próxima regulación de la eutanasia?

Si la vigente Legislatura completa los cuatro años de duración es posible que se apruebe en nuestro país la primera ley de eutanasia aunque para ello será necesario, dado que se trataría de una Ley Orgánica, el respaldo parlamentario de grupos adicionales a los que han presentado proposiciones con tal finalidad: Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea y el Grupo Parlamentario Socialista.

De diciembre de 2016 es la Proposición de Ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, en fase de tramitación en el Congreso de los Diputados al escribir estas líneas. Pero no se trata de una propuesta para aprobar una “Ley de eutanasia” sino para regular el conjunto de derechos vinculados al momento final de la vida (información asistencial, consentimiento informado, instrucciones previas, rechazo de tratamientos, intervenciones y procedimientos, derecho a los cuidados paliativos y al tratamiento del dolor, derecho al acompañamiento,…). No contempla el “derecho a morir” ni deroga el artículo 143.4 del Código penal.

Aprovechando la presentación de esa Proposición de Ley, el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea presentó, el 30 de enero de 2017, una enmienda a la totalidad con un texto alternativo que incluía, entre otras cosas, el derecho a solicitar la eutanasia.

En esta Proposición de Ley Orgánica se vincula, de manera equivocada, el derecho “que asiste a las personas a solicitar y recibir ayuda médica para poner fin a su vida con “el ejercicio de derechos fundamentales como son la libertad y la plena dignidad humana”. La dignidad no es en nuestro sistema constitucional un derecho fundamental y la eutanasia habría que conectarla con los derechos a la vida y a la integridad física y moral reconocidos en el artículo 15 de la Constitución.

Parecía acertado que la eutanasia se garantizase a la persona con “una enfermedad grave que conduce necesariamente a su muerte o que padece sufrimientos físicos o psíquicos que considera intolerables”. También que el derecho se reconociese al “mayor de 18 años, capaz y consciente en el momento de la petición, o menor emancipado legalmente” aunque sería más acertado incluir la petición del menor no emancipado pero con madurez suficiente y que en la actualidad ya puede rechazar un tratamiento que le salvaría la vida.

En cuanto a las exigencias formales, la demanda de eutanasia se haría por escrito, repitiéndose de manera general en al menos dos ocasiones con una separación de 15 días. Se contemplaba también la figura del “médico consultor”, “sin intereses en el caso, quien debería confirmar el cumplimiento de las condiciones requeridas para aplicar la eutanasia. Con esos dos avales médicos se procedería a la práctica de la eutanasia, de la que luego se daría cuenta a la “Comisión de Evaluación”. Esta articulación de la eutanasia armonizaba bien la dimensión de derecho de la persona con los necesarios controles previos de índole médica y el posterior a cargo de la Comisión administrativa, ante la que también se podría reclamar en el caso de que el profesional médico hubiera rechazado la solicitud de eutanasia.

La Proposición incluía la prestación en la cartera básica de servicios del Sistema Nacional de Salud y garantizaba al “personal de medicina y enfermería directamente implicado en la prestación de la eutanasia” el ejercicio de la objeción de conciencia”.

Finalmente, se daba una nueva redacción al artículo 143.4 del Código penal: “No será punible la conducta de aquel que con actos necesarios y directos coopere en o cause la muerte a otro cuando este lo haya solicitado de manera expresa, inequívoca y reiterada con arreglo a lo que establezca la legislación específica. La persona solicitante habrá de ser una persona con una enfermedad grave que conduzca necesariamente a su muerte o que padezca sufrimientos físicos o psíquicos que ella considere insoportables.”

Esta Proposición no superó el trámite de toma en consideración en el Congreso al obtener 86 votos a favor, 132 en contra y 122 abstenciones.

En tercer lugar, el 8 de septiembre de 2017 se publicó la Proposición de Ley de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de despenalización de la eutanasia y la ayuda al suicidio presentada por el Parlamento de Cataluña que, sin desarrollar la eutanasia como derecho, plantea en su artículo único una nueva redacción del artículo 143.4 del Código penal: “No obstante lo establecido por los apartados anteriores, está exento de responsabilidad penal el que, por petición expresa, libre e inequívoca de una persona que padezca una enfermedad grave que lo conducirá necesariamente a la muerte o una patología incurable que le provoca sufrimiento físico o psíquico grave y que se prevé que será permanente, cause con actos necesarios la muerte segura, pacífica y sin dolor de esta persona o coopere a ello, dentro del marco legal establecido.”

Esta iniciativa ha comenzado esta semana su andadura parlamentaria.  

Finalmente, el 3 de mayo de 2018 el Grupo Parlamentario Socialista presentó su proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia, que la contempla para dos situaciones que nos parecen bien delimitadas: a) enfermedad grave e incurable, definida como la que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos, constantes e insoportables, sin posibilidad de alivio que el paciente considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva. b) Discapacidad grave crónica, definida como la situación que produce en el afectado una invalidez de manera generalizada de valerse por sí mismo, sin que existan posibilidades fundadas de curación y, en cambio, sí existe seguridad o gran probabilidad de que tal incapacidad vaya a persistir durante el resto de la existencia de esa persona. Se entienden por limitaciones aquellas que inciden fundamentalmente sobre su autonomía física y actividades de la vida diaria, así como sobre su capacidad de expresión y relación, originando por su naturaleza sufrimientos físicos o psíquicos constantes e intolerables, sin posibilidad de alivio que el paciente considere tolerable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.

El derecho se garantizaría a personas españolas mayores de edad o residentes en España; en ningún caso -lo que nos parece censurable- a menores de edad con madurez suficiente, ni siquiera a quienes estén emancipados: ¿por qué se les exige aguantar, hasta la mayoría de edad, esos “sufrimientos físicos o psíquicos, constantes e insoportables”?

La solicitud debería hacerse por escrito y repetirse, al menos una vez, con una separación de 15 días naturales. El facultativo competente comprobaría que cumple todos los requisitos y daría traslado a otro facultativo ajeno a su equipo para que ratifique que se cumplen las exigencias legales, debiendo emitir un informe en el plazo de 10 días. Antes de aplicar la eutanasia habría que comunicarlo a la Comisión de evaluación y control —órgano autonómico encargado de velar por el cumplimiento de la ley y de examinar cada caso— para que dé su visto bueno de forma previa, salvo casos excepcionales. Si fuera rechazada por el primer facultativo se podría presentar una reclamación ante la citada Comisión de evaluación y control.

Nos parece que esta triple intervención (la de quien recibe la solicitud, la del segundo facultativo y la de la Comisión) burocratiza en exceso la petición y merma su condición de auténtico derecho. El modelo belga, por citar un ejemplo de derecho comparado, se sustenta en el aval de dos facultativos y en el control posterior, no previo, por parte de la Comisión; en esta misma línea estaba la proposición de ley de Unidos Podemos.

La proposición socialista contempla tanto la ayuda directa a morir como la prescripción o suministro de la sustancia adecuada para que sea la propia persona la que se la aplique; en el primer caso el profesional de la medicina asistiría a la persona solicitante hasta su muerte, en el segundo realizaría una tarea de observación y control hasta el fallecimiento.

Esta proposición también reconoce el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios en unos términos similares a los que prevé la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

La eutanasia se incluiría en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y se financiará con dinero público, incluidos los supuestos en los que se practique en el domicilio del solicitante.

Finamente, se contempla la reforma del artículo 143.4 del Código penal, de manera que “no será punible la conducta del médico o médica que con actos necesarios y directos causare o cooperare a la muerte de una persona cuando ésta sufra una enfermedad grave e incurable o discapacidad grave crónica, en los términos establecidos en la ley…”

Con las eventuales mejores que se puedan incorporar en el debate parlamentario -a nuestro juicio, garantizar el derecho de los menores y suprimir el “visto bueno” previo de la Comisión si ya hay dos informes médicos favorables- esta última iniciativa supone una propuesta razonable para incorporar a nuestro ordenamiento un derecho complementario a uno ya existente: ahora está reconocida la facultad de rechazar un tratamiento médico aunque la negativa a recibirlo implique el fallecimiento; es decir, está asegurado que, con carácter general, si una persona lo desea hay que “dejarle morir” si se trata de una decisión libre y consciente, pues no existe un “deber de vivir”.

Y llegados a este punto, cabe preguntarse si existe una diferencia esencial entre “dejar morir” y “ayudar a morir”, bien sea facilitando los medios (suicidio asistido) o con la intervención de una persona que provoca la muerte a quien lo ha pedido (eutanasia activa directa). El problema cobra una dimensión especialmente intensa si quien demanda la ayuda para morir no puede ocasionarse la muerte por sí mismo o si se trata de una persona que sufre, como prevé la legislación holandesa, un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora o, como se dispone en la normativa belga, tiene un padecimiento constante e insuperable.

Como es obvio, y dado que hablamos de un derecho, su regulación nunca obligará a nadie a ejercerlo y es preciso garantizar que, como se hace en las proposiciones de ley comentadas, bajo la apariencia de una voluntad libre, no exista una situación de coacción o manipulación. Aseguradas estas condiciones, es la dignidad humana la que exige que el espacio de autodeterminación personal se extienda al cómo y al cuándo afrontar el último viaje. Porque una sociedad democrática avanzada no trata de encontrarle un fin, un sentido, al dolor, sino de ponerle fin cuando el que sufre ha decidido, en uso de su libertad, decir basta.

Texto publicado en Agenda Pública el 10 de mayo de 2018.

Algunos apuntes sobre la independencia judicial, la legitimación social de las sentencias y las críticas a las mismas.

El jueves 26 de abril se hizo pública la que, probablemente, haya sido la sentencia que ha generado más controversia y rechazo social expreso en los últimos 40 años. En estas líneas no voy a comentar con detalle dicha sentencia pero sí la tendré como punto de referencia para apuntar algunas cuestiones que me parecen relevantes sobre el ejercicio de la función jurisdiccional y las reacciones sociales a determinados pronunciamientos de los tribunales, todo ello tomando como referencia los “Estudios sobre el poder judicial” de Ignacio de Otto, de los que me serví en su día como estudiante y que recomiendo ahora, junto con mis colegas de Oviedo, a quienes cursan Derecho en nuestra Universidad.

La cuestión de la legitimación tiene una evidente dimensión sociológica y alude a la aceptación generalizada de lo que decida un poder público, algo que adquiere singular relevancia cuando se trata de un acto jurisdiccional porque éste puede implicar una especial afectación de nuestros derechos fundamentales, se nos impone sin contar con nuestra aquiescencia e irá acompañado, si fuera preciso, del uso de la coacción (piensen en una condena privativa de libertad y la consiguiente obligación de ingresar en la cárcel o en una resolución que acuerda un desahucio y la eventual expulsión de la vivienda que se habitaba).

¿De dónde les viene su legitimidad a estas decisiones judiciales? En esencia, del hecho de haber sido adoptadas por órganos del Estado que no tienen otra misión que garantizar la aplicación de un ordenamiento que ha sido aprobado a través de métodos democráticos, directos o indirectos, por órganos de impronta política -Parlamento, Gobierno, el pueblo en algunos casos-. Y esta función adquiere especial relevancia en el ámbito penal para evitar cualquier desviación de la potestad punitiva del Estado: aquí la sanción judicial se legitima a través de una serie de principios -presunción de inocencia, prohibición de aplicaciones analógicas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables,…- y garantías  procedimentales -derecho a la defensa, derecho a no declarar contra uno mismo, derecho al recurso…- que se orientan, no a promover la mayor eficacia de la represión, sino de los derechos de cualquier persona sometida a un juicio penal, incluido quien nos parezca el criminal más abyecto.

Precisamente porque esa misión de tutela del ordenamiento podría estar en peligro en determinadas circunstancias -amistad o enemistad de los juzgadores con alguna de las partes del proceso, intereses propios en el concreto asunto objeto de enjuiciamiento,…- se prevén mecanismos frente a los juicios previos -“prejuicios”- como son las abstenciones y recusaciones de quienes integran el Poder Judicial. Por si fuera poco, los órganos judiciales no juzgan “de oficio”, tampoco en un ámbito como el penal en el que claramente pueden estar en juego intereses públicos, sino que actúan cuando alguien se lo pide (el Ministerio Fiscal, las acusaciones particular o popular…).

En suma, los órganos judiciales son independientes y sus decisiones gozan de legitimidad social porque únicamente están sometidos a la Ley y no a las órdenes, instrucciones o presiones de nadie. No se quiere decir con ello que tales presiones no existan sino que se dota a quienes deben juzgar de un estatuto para sustraerse a las mismas (por ejemplo, no se puede trasladar, suspender, sancionar o jubilar a quien forme parte del Poder Judicial salvo en los casos y con arreglo a los procedimientos legalmente previstos) pero también están sujetos a una eventual responsabilidad (penal, civil o disciplinaria) si desarrollan su tarea de manera ilegal: es sabido que un gran poder debe implicar una gran responsabilidad. En todo caso, no debe olvidarse que la función judicial no consiste en buscar la “Justicia” sino en aplicar el Derecho creado por quienes tienen competencia para ello.

Como es obvio, independencia judicial no es sinónimo, ni mucho menos, de infalibilidad y por ello existe la posibilidad de presentar uno o varios recursos contra las resoluciones que entendamos perjudiciales para nuestros intereses o, directamente, contrarias a la Ley. Pero incluso así pueden perpetuarse errores o decisiones judiciales desacertadas, cuando no delictivas (prevaricación), porque ningún sistema es perfecto; seguirá, no obstante, gozando de legitimidad social en tanto se trate de excepciones en un contexto generalizado de funcionamiento conforme con las normas que nos hemos dado y en tanto se les exijan responsabilidades a quienes cometan errores o delitos en el ejercicio de la función jurisdiccional. 

Y a la aceptación social de las sentencias también contribuyen, en buena medida, la transparencia de las actuaciones judiciales -que no suelen ser secretas o reservadas- y la publicidad de las resoluciones. Un factor más, bien comprendido en el mundo jurídico anglosajón y mucho menos entre nosotros, es la inteligibilidad de las decisiones: una sentencia norteamericana puede ser entendida, en general, por cualquier persona; una sentencia española ofrece, en no pocas ocasiones, dificultades de comprensión a juristas especializados. Si quieren probar lean una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -que escribe de una forma, más bien, anglosajona- y otra del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo españoles.

La sentencia que nos ocupa ha sido dictada por un órgano judicial preexistente al caso, conformado de manera legal y sometido en su proceder a las normas vigentes en la materia (Código penal, Ley de enjuiciamiento criminal,…). Adoptó una decisión infrecuente sobre el desarrollo del juicio oral -todo, y no únicamente la declaración de la víctima, se desarrolló a puerta cerrada- y ha redactado una sentencia “atípica”, al menos en lo que respecta a la minuciosidad con la que se describen los hechos. Son también “atípicos”, por emplear un adjetivo relativamente neutral, la extensión y, sobre todo, el tono del voto particular.

¿Radica en esta atipicidad el rechazo que ha exteriorizado una parte muy importante de la sociedad española? Creo que no; al menos, no principalmente. Pienso más bien en que la discrepancia radica en la calificación penal que el tribunal ha dado a los hechos considerados probados: abusos sexuales y no violación. Anticipé que no entraría a valorar en detalle la sentencia pero sí quiero apuntar que a mi también me llamó la atención que después de describir lo ocurrido en unos términos que parecen implicar la existencia de “intimidación” y, por tanto, de violación, luego se concluye que no hubo tal cosa sino prevalimiento y, en consecuencia, abuso sexual.

Pero, como es obvio, a los efectos jurídicos lo que piense yo es absolutamente irrelevante pero también lo es el sentir de la mayoría o de una parte importante de la sociedad; lo relevante será lo que resuelvan el Tribunal Superior de Justicia de Navarra y, en su caso, el Tribunal Supremo. Y eso, guste o no, “debe” ser así porque así lo han decidido nuestra Constitución y nuestra leyes y, de manera indirecta, lo hemos decidido nosotros mismos. Eso es lo que ocurre en los demás casos y, faltaría más, eso es lo que ocurriría si fuéramos cualquiera de nosotros los acusados en un juicio penal: nos ampararía la presunción de inocencia, el derecho a no declarar, a no confesarnos culpables, a utilizar todos los medios de prueba, a la defensa, a presentar recursos…

Una justicia democrática no es la que resuelve los casos atendiendo a la opinión mayoritaria de la ciudadanía sino la que lo hace conforme a lo previsto en normas aprobadas, de forma directa o indirecta, por dicha ciudadanía, que, por supuesto, podrá instar el cambio de las leyes cuando así lo estime conveniente. Ni siquiera el tribunal del jurado, que no conoce de los casos de violación, es una muestra de “justicia popular” sino de participación ciudadana en la función jurisdiccional estatal, pues se constituye, opera y decide con arreglo a lo previsto en la Ley que lo regula.

¿Quiero decir, por tanto, que la sentencia citada es irreprochable? Por supuesto que no y ya anticipé mi crítica a la calificación jurídica de los hechos: además de los recursos de las acusaciones -y también de las defensas-, que podrían desembocar en su revocación total o parcial, son legítimas las discrepancias “técnicas”, articuladas a partir de criterios jurídicos, pero también las opiniones y críticas “sociales”. ¿Por qué no va a poder decir quien sea lego en Derecho o quien no sea experto en Derecho penal que la sentencia incluye contenidos que pueden parecer contradictorios, que el resultado final se considera “injusto” o que en el texto del voto particular hay expresiones innecesarias cuando no claramente ofensivas? Obviamente, que mucha gente rechace la sentencia no es motivo para que el Tribunal Superior de Justicia de Navarra o el Tribunal Supremo atiendan esa petición porque se supone que tanto uno como otro órgano judicial están servidos por personas experimentadas, conocedoras del derecho que deben aplicar y capaces de desarrollar su trabajo al margen de las presiones sociales o políticas que puedan recibir; su independencia, como ya se ha dicho, les viene de su sometimiento exclusivo a la Ley; otra cosa, claro, es que no resulte cómoda esa presión pero caso de que no se sea capaz de convivir con ella es que no se está preparado para desempeñar una función de tanta responsabilidad.

La libertad de expresión no ampara los insultos ni, mucho menos, las coacciones o la violencia pero sí protege las opiniones, más o menos fundamentadas o argumentadas, incluidas las desabridas, que pueden incomodar, molestar u ofender a quienes desempeñan funciones jurisdiccionales. Además, este derecho fundamental, como tienen claro en Estados Unidos o Gran Bretaña, donde las críticas a las decisiones de los tribunales pueden ser furibundas, contribuye a mantener el equilibrio necesario entre las divisiones saludables y los acuerdos necesarios, consiguiendo así, aunque en ocasiones pueda parecer lo contrario, una sociedad más estable.

Mención aparte, y final por ahora, merecen las intervenciones públicas de quienes por estar en el Gobierno o por desempeñar cargos representativos tienen la posibilidad, no solo de criticar las sentencias, sino también, en su caso, de impulsar la modificación de las normas que resultan de aplicación en estos casos, dotar de medios técnicos y personales a los órganos que ejercen funciones jurisdiccionales y, sobre todo, de adecuar el sistema de selección y formación del personal judicial, anclado en parte en el siglo XIX, a las exigencias democráticas, sociales, legales y culturales del siglo XXI. 

La libertad de expresión como forma de liberarnos de los miedos irracionales.

Los días 25 y 25 de abril tendré la fortuna de intervenir en el Máster de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla dedicando dos sesiones a la libertad de expresión en América y Europa.

A la libertad de expresión porque, como ha dicho en varias ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso. Esta extraordinaria relevancia política, social, cultural y jurídica se ha venido articulando desde finales del siglo XVIII y ha alcanzado su apogeo en la era digital.

A esta libertad en América y Europa porque, como tal derecho fundamental, y como es bien conocido, nació en Estados Unidos tras su reconocimiento en la Primera Enmienda a la Constitución norteamericana, aprobada en 1791. Y en ese país ha experimentado un extraordinario desarrollo, merced a la interpretación y aplicación de esa Enmienda por parte del Tribunal Supremo Federal en centenares de sentencias, algunas tan conocidas, y que ya forman parte de la historia estadounidense, como las de los asuntos Abrams v. United States, New York Times Co. v. Sullivan, Brandenburg v. Ohio, Hustler Magazine v. Falwell o Texas v. Johnson. No en vano, Michael Rosenfeld ha dicho que la libertad de expresión se ha convertido en un “símbolo cultural” del sistema político norteamericano.

La construcción jurisprudencial de la libertad de expresión en Estados Unidos incluye la prohibición de la censura, la evolución desde el bad tendency test al clear and present danger test, la constitucionalización del libelo, el reconocimiento de las conductas expresivas y su aplicación a los símbolos nacionales (como la bandera), la tutela del “discurso del odio”, la doctrina del foro público, la del speech and money a propósito de las campañas electorales y la modulación de la libertad del discurso en contextos de terrorismo.

Aunque esta jurisprudencia se ha irradiado, en parte, al resto del continente americano y también al europeo, en estos dos espacios geográficos y jurídicos la libertad de expresión ha adquirido perfiles propios, entre otras razones, porque además de estar reconocida en los textos constitucionales de los Estados democráticos, también lo está en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tratados que, a su vez, han sido modulados por la fructífera jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que mantienen un diálogo constante del que se encuentra eco en no pocas sentencias de ambos tribunales. A ese diálogo se han sumado los tribunales constitucionales, máxime cuando, como ocurre en España, la propia Norma Fundamental lleva a cabo una remisión expresa al valor interpretativo que, para los derechos fundamentales y las libertades públicas, tendrán la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Así, la protección que a la libertad de expresión se concede en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), suscrita el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y que entró en vigor el 18 de julio de 1978, se parece más a la tutela que ofrece el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que a la garantía que supone la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos; del mismo modo, la jurisprudencia que sobre ese derecho ha venido emitiendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte)  está más próxima a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que a la derivada de las sentencias anteriormente mencionadas del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

No obstante, y teniendo en cuenta que se ha producido, en ambas orillas del Atlántico, un cierto acercamiento en la jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa, es posible encontrar importantes líneas de confluencia y una suerte de diálogo entre los diferentes órganos jurisdiccionales estatales e internacionales. En la CADH se rechaza expresamente la censura previa así como el discurso del odio y se otorga a la Corte una gran capacidad de decisión a la hora de reconocer vías de reparación del derecho lesionado: demandar reformas constitucionales y legales, anular sentencias, imponer obras de valor simbólico…

En el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos la libertad de expresión ha venido siendo entendida como “uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres” (asunto Handyside c. Reino Unido).  

Esta concepción funcional ha determinado una especial amplitud del objeto protegido por este derecho, que abarca “no sólo la sustancia de las ideas y la información expresadas sino también la forma en la que se transmiten” (asunto De Haels y Gijsels c. Bélgica).  Cualquier idea o información, así como la forma y los medios empleados para comunicarlas cuentan con la protección prima facie del derecho.

Un ámbito en el que se observa una importante divergencia con lo dicho por el Tribunal Supremo de Estados Unidos es todo lo que tiene que ver con expresiones propias del llamado “discurso del odio”, incluyendo aquí la justificación del nazismo así como la revisionismo de verdades históricas bien establecidas como el Holocausto, lo que ha sido considerado como una forma de abuso de derecho proscrita por el artículo 17 del Convenio.

Finalmente, y por lo que respecta a la libertad de expresión en España, en sentido estricto constituye una suerte de “cajón de sastre”: protege todas las expresiones que no tienen cabida en uno de las otras libertades concretas  amparadas por la Constitución y ampara, al menos en teoría, cualquier actividad expresiva, sea un acto comunicativo “único e irrepetible” o sea la difusión o reproducción del mismo; y con independencia del público que pueda tener.

No obstante estas previsiones constitucionales, se advierten algunas formas encubiertas de censura (como la prevista en el artículo 36.23 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana) y ofrecen serias dudas de compatibilidad con la Norma Fundamental preceptos del Código penal como los que regulan las injurias a la Corona (art. 490.3), las ofensas a los sentimientos religiosos (525) y las ofensas y ultrajes a los símbolos nacionales, autonómicos y locales (543).

Este retroceso legislativo y una jurisprudencia que no acaba de entender el papel de las redes sociales parecen olvidar que, como dijo el mítico juez Louis Brandeis, la función de la libertad de expresión es liberarnos del cautiverio de los miedos irracionales.

Aquí puede descargarse la presentación. A continuación varios textos breves de carácter divulgativo divulgados en Agenda Pública por el profesor Germán Teruel y por quien firma estas líneas.

 

Rosario Linera o la ética de los cuidados.

Rosario Linera nació en medio de una guerra terrible y creció en un país devastado política, social, económica y culturalmente; tuvo una infancia repleta de privaciones materiales y fue a la escuela los días -no muchos- en los que no era prioritario ayudar en tareas de la casa y en el cuidado de los animales y de las faenas agrarias de la familia; a pesar de todo cuidó de aprender todo lo que pudo y no fue poco. Rosario Linera se casó y tuvo tres hijos en cuatro años y un cuarto diez años después del primero; cuidó a su suegra enferma de cáncer, cuidó a su marido y a sus cuatro hijos; cuidó a su suegro durante muchos años; ayudó a cuidar a su madre y a su padre; acogió y cuidó a uno de sus tíos; acogió y cuidó a una sobrina durante un tiempo; cuidó a su marido en los últimos meses de vida y contribuyó a cuidar a su primer nieto. Rosario Linera trabajó fuera de casa cuidando a niños y personas mayores y hoy sigue ofreciendo cuidados a sus hijos, a sus nietos, al resto de la familia y a quien cree que lo necesita.

Esta vida y esta ética del cuidado, en la expresión de Carol Gilligan, se fundamenta en el cariño y en la responsabilidad hacia los demás: no es concebible no hacerlo si alguien lo necesita; tampoco es concebible hacerlo como una forma de generar en la otra persona una obligación similar. No se trata de dar un trato equitativo sino de ofrecer el que la otra persona necesita.

Hoy, 21 de abril de 2018, Rosario Linera cumple 80 años y creo que siempre ha vivido practicando la ética de los cuidados.

Conocí a muchas mujeres como ella -sus hermanas Berta y Elvira, por ejemplo- pero si menciono a Rosario Linera es porque es mi madre y la madre de Susana, de Gustavo y de César y también se siente la madre de Regina; es abuela de Óscar y Alba y también se siente abuela de Isadora.

Gracias en nombre de todos por tu vida, que nos ha dado tanto.

Comisiones de investigación: instrucciones de uso.

Las comisiones de investigación forman parte, junto a las interpelaciones y las preguntas parlamentarias, del llamado “control ordinario” del Gobierno, es decir, del conjunto de mecanismos a través de los que se pretende que el Ejecutivo rinda cuentas de su gestión ante las Cámaras sin que ello, en principio, ponga en cuestión la estabilidad gubernamental, algo que sí se pretende cuando se ponen en marcha instrumentos de “control extraordinario” como la moción de censura.  

Conforme a nuestra Constitución (art. 76), “el Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público. Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación”.

Ahora bien, para que mecanismos de control “ordinario” como las comisiones de investigación puedan cumplir su función es preciso que atribuyan a la oposición facultades efectivas y no meramente simbólicas, especialmente si son posibles contextos de mayorías absolutas. Con este propósito, y por mencionar ejemplos de Derecho comparado, el artículo 44.1 de la Ley Fundamental alemana obliga al Parlamento Federal a nombrar una comisión de investigación cuando lo solicite una cuarta parte de sus miembros y en Portugal el artículo 181.4 del texto constitucional dispone que “las comisiones parlamentarias de investigación se constituirán obligatoriamente siempre que así se reclame por una quinta parte de los diputados en ejercicio efectivo de sus funciones,…” Como contraste, tanto en el Congreso de los Diputados (art. 52.1 Reglamento), como en el Senado (art. 59.1 Reglamento), la creación de estas comisiones exige el acuerdo de la mayoría de la Cámara y eso explica que si hay mayorías claras en ambas Cámaras se constituyan pocas Comisiones pero también que pueda formarse una comisión en una Cámara y no en otra dependiendo de su composición: en la V Legislatura se creó en el Senado una Comisión de investigación sobre la actuación de los GAL que había sido rechazada en el Congreso; algo similar ocurrió en la vigente Legislatura con una  Comisión de investigación sobre la financiación de los partidos políticos no aprobada en el Congreso y sí en el Senado.

Estas comisiones habrán de reflejar en su composición la distribución de fuerzas en la Cámara y, en todo caso, sus decisiones “se adoptarán en función del criterio del voto ponderado”. Así pues, tanto en el Congreso como en el Senado la creación, funcionamiento y conclusiones de estas comisiones son producto de un acuerdo mayoritario, con lo que, a priori, no parece probable que supongan una erosión importante para un Gobierno con amplio respaldo parlamentario. El único modo de hacer mella es su creación en contextos de Gobiernos débiles y/o conseguir que las declaraciones de los comparecientes y los eventuales debates trasciendan a la opinión pública, que, en su caso, podrá formarse un juicio crítico de la actuación gubernamental. Pero si no hay ese impacto social el funcionamiento de las comisiones de investigación generará poco más que melancolía, al menos a la oposición, porque puede suceder que la mayoría aproveche también esta oportunidad para tratar de desacreditar a quienes pretenden evidenciarlos.

El panorama parlamentario autonómico es algo más propicio para las minorías, al menos en lo que se refiere a la creación de estas comisiones pues, por ejemplo, el Reglamento del Parlament de Cataluña prevé que “debe crear una comisión de investigación si lo solicitan una tercera parte de los diputados o tres grupos parlamentarios”, ahora bien, los proponentes solo pueden presentar una propuesta vinculante cada año. Y en la Asamblea de Madrid, “la Mesa, a propuesta de dos quintas partes de los miembros de la Asamblea (la suma, por ejemplo, de PSOE y Podemos o PSOE y Ciudadanos), acordará la creación de una Comisión de Investigación sobre cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de competencias de la Comunidad de Madrid” (art. 75 del Reglamento). También aquí los acuerdos de las Comisiones de Investigación se adoptarán en todo caso en función del criterio de voto ponderado y las conclusiones deberán plasmarse en un dictamen que será debatido por el Pleno, junto con los votos particulares que presenten los Grupos Parlamentarios. En la Asamblea madrileña se constituyó el 16 de octubre de 2015 la Comisión de Investigación sobre corrupción política en la Comunidad de Madrid, que, a día de hoy, sigue escuchando a comparecientes y, de momento, no ha llegado a conclusión alguna.

En definitiva, estas comisiones podrán ser tanto más útiles cuanto más factible sea su creación sin contar con la aquiescencia de la mayoría que apoya al Gobierno de turno y, sobre todo, cuanto más agiles sean sus trabajos y transciendan tanto éstos como sus conclusiones a la opinión pública.

Correrán el riesgo de ser estériles si la mayoría practica el filibusterismo parlamentario, si los trabajos se prolongan a lo largo de la Legislatura o de lo que falte de ella (no hay que olvidar que a muchos parlamentos autonómicos, incluida la Asamblea de Madrid, les quedan pocos meses de vida) y si se limitan a confirmar los “prejuicios” de partidarios y detractores en el momento de su constitución.

Sobre las Comisiones de investigación en el Congreso y el Senado (regulación, comisiones creadas,…) puede verse aquí más información.

Texto publicado en Agenda Pública el 8 de abril de 2018.

 

¡Todo lo que Cristina Cifuentes siempre quiso saber sobre nuestro Máster y nunca se atrevió a preguntarnos!

Estimada señora Cifuentes, estimados estudiantes que os matriculáis en los másteres de las universidades públicas asumiendo esfuerzos personales, familiares, económicos y académicos; estimados contribuyentes que sufragáis con vuestros impuestos buena parte del coste de los másteres que ofrecemos en las universidades públicas, estimados lectores no contribuyentes:

Ángel Espiniella y Miguel Presno, coordinadores del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables de la Universidad de Oviedo, queremos responder a vuestras dudas e inquietudes sobre nuestro título de postgrado, que, en gran medida, no es muy diferente a los que imparten los demás centros de enseñanza pública españoles. Procedemos, pues, a responder a todas esas preguntas que la señora Cifuentes siempre se planteó y nunca llegó a formularnos (¡cuántos disgustos se hubiera ahorrado!).

Como es obvio, estas palabras no expresan más que la opinión de quienes las firmamos y no son una “respuesta oficial” de la Universidad de Oviedo ni tampoco del propio Máster que coordinamos.

Primera.- Una vez finalizado, ¿podría poner en mi currículum que es un Máster “Máster” y no un titulillo, con todos los respetos, como el que tienen varios de mis colegas-enemigos de partido y no pocos adversarios políticos? Sí, es un Máster oficial aprobado por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), que lo supervisa cada cuatro años y, en su caso, renueva la acreditación. En nuestro caso, la acreditación se renovó por vez primera en 2015 y hemos publicado el informe de autoevaluación para conseguir la segunda renovación. Cualquier sugerencia que tenga/n a bien a realizar nos llenará de orgullo y satisfacción

Segunda.- ¿Es un Máster “asequible”? Lo es en términos académicos si se le dedica el esfuerzo correspondiente, algo en lo que estamos implicados profesores, estudiantes, personal de administración y servicios y las instituciones que nos ofrecen soporte (Universidad de Oviedo, Facultad de Derecho) y colaboración (las casi cuarenta entidades públicas y privadas donde se pueden realizar las prácticas). No hacemos “exámenes” tradicionales y sí actividades que fomentan el debate y la reflexión, lo que no implica menos dedicación y genera más motivación y un mejor aprendizaje.

En términos económico-administrativos es un máster de 60 créditos con un coste de 30.65 €/crédito para los estudiantes del Espacio Europeo de Educación Superior y 60.14 €/crédito para estudiantes extranjeros no residentes. A una persona de indudable sensibilidad social como usted no le habrá pasado por alto ese trato poco amistoso para estudiantes que procedan, por ejemplo, de universidades americanas, africanas o asiáticas. Puede creernos que, con nuestro escaso poder de persuasión, hemos intentado remediar lo que nos parece algo injusto y, por si fuera poco, estúpido, pues se supone que nuestra internacionalización más probable pasa por atraer a estudiantes de Centro y Sudamérica. Ni una temprana -no por la hora sino por el momento de su toma de posesión- entrevista con el Vicerrector de Organización Académica ni un texto publicado en la prensa –“Estudiantes extranjeros paganos” (sin duda habrá advertido que no nos referimos a una discriminación por motivos religiosos)- han logrado, hasta la fecha, que se iguale el precio que deben pagar los estudiantes que están obligados a ello.

Tercera.- ¿Y cómo puedo acceder al Máster? Exigimos una titulación previa de Grado y, además, hay unos criterios públicos de admisión que se aplican cuando, como sucede con frecuencia, hay más solicitudes que plazas (25). Dichos criterios (por ejemplo, poseer, como usted, un Máster previo o tener formación previa en el tema objeto del Máster) han de acreditarse debidamente, no bastando su mera alegación ni aportar fotocopias carentes de validez o recortes de prensa.

Cuarta.- ¿Tengo que molestarme en ir a clase? Con carácter general sí (no se impaciente y siga leyendo hasta la siguiente pregunta): es un Máster semipresencial y parte de la docencia tiene lugar en el aula de martes a viernes entre 17 y 20 horas (le anticipamos que para el próximo curso será de 16.30 a 19.30) y parte se desarrolla a través del campus virtual. Además, el 25% de la nota de cada asignatura depende de la participación activa en las clases presenciales, otro 25% de las actividades en el campus virtual y el 50% restante de la nota que obtenga en los tres trabajos fin de módulo que debe desarrollar.

Quinta.- ¿Es compatible cursar ese Máster con el desempeño de la presidencia de una Comunidad Autónoma? No es sencillo pero tampoco imposible (Impossible is nothing diría un pedante): sin minusvalorar su capacidad de sacrificio le recomendaríamos que se matriculase a tiempo parcial y solicitase una evaluación diferenciada.

Sexta.- ¿Evaluación diferenciada? ¡Qué interesante! Pues sí, de acuerdo con la normativa de nuestra Universidad basta con justificar documentalmente la imposibilidad de seguir con normalidad las clases. Y puede pedirlo cómodamente desde su despacho.

Séptima.- ¿La evaluación diferenciada es un “chollo” para gente importante? No, es una fórmula que trata de tener en cuenta la dificultad de algunos estudiantes para acudir con normalidad a las clases presenciales. La Comisión Académica acordará las actividades adicionales que deben realizar esos estudiantes para suplir las faltas de asistencia. Por supuesto, deben intervenir en las actividades del campus virtual y realizar los tres trabajos fin de módulo, además del trabajo fin de máster.

Octava.- ¿Y qué pasa si no puedo desarrollar las actividades requeridas para superar cada asignatura? Pues que tendrá en su expediente la calificación No presentado y podrá volver a intentarlo en la siguiente convocatoria.

Novena.- ¿Es posible que me vuelva a producirse un error en la calificación de una asignatura de máster y que me entere dos años después? Pues tendría usted que estar en la inopia pues cuando se pone la nota provisional de cada asignatura se le remite un correo electrónico donde consta la calificación y el día y hora habilitados para la revisión; si ha lugar a la revisión se corrige la nota provisional y se eleva a definitiva; en todo caso, usted podrá consultar en cualquier momento y electrónicamente su expediente para así estar al tanto de sus, seguros, avances.

Décima.- ¿Y qué me dicen de las prácticas? Teniendo en cuenta mi trayectoria vital y política de atención continuada, y sin escatimar gastos ni esfuerzos, a las personas y grupos vulnerables ¿podrían eximirme de cursar esos 12 créditos un tanto engorrosos y, en mi caso, claramente innecesarios? No, ni aunque usted fuera la Madre Teresa de Calcuta, que en paz descanse. Es  posible reconocerle un máximo de 6 créditos si a juicio de la Comisión Académica acredita fehacientemente una labor profesional o laboral relacionada con la titulación y su equivalencia en horas.

Undécima.- ¡Vaya por dios! ¿Y dónde se congratularían en recibirme para hacer las prácticas? Aquí tiene nuestros destinos pero se trata de una lista abierta a cualquier propuesta del estudiante tanto en Asturias como en otra Comunidad o incluso en un país extranjero, cuya viabilidad se estudiará por el equipo directivo y se supeditará a la firma de un convenio.

Duodécima.- ¿Puedo defender el trabajo fin de máster (TFM en lo sucesivo) si tengo alguna asignatura pendiente (no presentada, suspensa)? No, la guía docente especifica que el TFM “solo podrá ser evaluado cuando se tenga constancia de que el alumno ha superado las evaluaciones de las restantes materias del máster”.

Decimotercera.- ¿Habría alguna posibilidad de que mi TFM desapareciese (una vez más) después de haber sido presentado? Le recordamos que nada es imposible (ni siquiera dos veces) pero sí, en este caso, muy poco probable: tiene que presentar copias del TFM en papel y en formato electrónico en la secretaría del centro donde se imparta el máster, que las hará llegar a uno de los coordinadores, que, a su vez, las entregará a los integrantes del Tribunal. Además, la persona que tutele su trabajo le recabará, mientras lo realiza, entregas periódicas para verificar sus progresos y tendrá también una copia electrónica con la redacción final.

Decimocuarta.- ¿Podría defender el TFM en “modo plasma”? La regla es la defensa presencial y pública pero la normativa vigente prevé que la Comisión Académica del Máster, con carácter excepcional y previa petición formal y motivada, podrá autorizar la defensa a distancia de forma virtual, siempre y cuando concurran las condiciones técnicas, administrativas y económicas que permitan su viabilidad. En nuestro Máster eso ocurrió una vez con una estudiante residente en Alemania que había tenido que regresar a dicho país. La defensa a distancia seguiría siendo un acto público.

Decimoquinta.- ¿Y quién juzgaría mi TFM? De acuerdo con nuestra normativa, cada Tribunal de Evaluación estará formado por tres miembros y, al menos dos, han de ser profesores de la Universidad de Oviedo con docencia en el máster, uno de los cuales será designado Presidente y otro Secretario. Podrán formar parte de los Tribunales de Evaluación profesores de otras Universidades, profesores externos al máster o miembros de empresas o Institutos de investigación, siempre que esté justificada su participación y no implique gasto económico para la Universidad (la pela es la pela).

Decimosexta.- ¿La defensa del TFM dura ahí también unos 10 o 15 minutos? Ni de broma; usted tendría que hacer una exposición de entre 15 y 30 minutos, a continuación los tres miembros del Tribunal le harían los comentarios que estimasen pertinentes por un tiempo aproximado de 5 minutos cada uno, después usted tendría que responder a dichos comentarios, más tarde el Tribunal deliberaría y le haría saber su nota, que, finalmente, sería objeto de publicación en uno de los tablones de anuncios. Calcule, pues, entre 45 y 60 minutos.

Decimoséptima.- ¿Y si además de cursar el Máster quiero aportar mis conocimientos y habilidades para enseñar a quien no sabe? Con mucho gusto le abriríamos las puertas y ventanas de nuestra Clínica jurídica (no se asuste cuando lea que es una “Clínica en la calle”).

Decimoctava.- Por cierto, me preocupa mucho la transparencia de las administraciones públicas. ¿Qué grado de transparencia ofrecen ustedes? Ofrecemos toda la información del Máster en tres sitios web: el de la Universidad, el del Centro Internacional de Postgrado y el de la Facultad de Derecho, disponible en español e inglés; puede seguirnos en Twitter y tenemos una página cerrada en Facebook  para profesorado y estudiantes a la que accederá tan pronto formalice su matricula. La Clínica del Máster tiene su propio espacio web y página abierta a su disposición en Facebook.

Cada año hacemos una apertura oficial del curso en la que se hace balance del año académico anterior y publicamos la correspondiente memoria, que sigue disponible de manera indefinida. Desde comienzo de nuestra gestión hicimos pública la del curso 2015-2016 y la del curso 2016/2017; en septiembre daremos a conocer la del 2017/2018, la penúltima pues daremos paso a otra coordinadora del Máster al concluir nuestra gestión de cuatro cursos.

Decimonovena.- ¿Me serviría de algo este Máster si quiero continuar mi triunfal carrera académica haciendo un doctorado? Sí, el Máster tiene también un perfil investigador y le valdría, tanto en lo que respecta a los conocimientos como en lo que se refiere a las exigencias administrativas, para, posteriormente, realizar una tesis doctoral.

Vigésima.- Para ir acabando, teniendo en cuenta mi apretadísima agenda, ¿podrían resumirme el Máster en cinco minutos? Sí, aquí tiene un video (disculpe que se nos haya ido un poco la mano en la edición y dure 5 minutos 38 segundos).

Postdata.- ¿Cuánto cobran ustedes? El profesorado de la Universidad (24 personas) de Oviedo no cobra por impartir docencia en los másteres ni por las tareas de coordinación; se nos imputan los créditos docentes a efectos de completar los que estamos obligados a dar. Sí cobra, con arreglo a los honorarios oficiales que fija la Universidad, el profesorado externo (11 personas: miembros de la carrera judicial y fiscal, funcionarios de la Comunidad Autónoma y de diversos cuerpos administrativos, abogados, personal de organizaciones no gubernamentales…).

¡Déjese de convenciones y apúntese a un Máster “auténtico”!