La Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana como herramienta de burorrepresión.

En el número 1 de la revista El Soma se incluye este texto sobre la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana como herramienta de burorrepresión. Agradezco a toda la redacción y, en especial, a Silvia Cosio, Angel Carballo y Xandru Fernández la invitación a colaborar y, sobre todo, que “una tarde cualquiera de un día cualquiera estuvieran en un bar y oyeran a alguien decir que lo que sobraba en este mundo eran diarios digitales. Fieles a su espíritu emprendedor y siguiendo su lema vital “Si Eduardo Inda puede, yo también puedo”, nació El SOMA. Y aquí está”.

La reciente Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, trata de legitimarse apelando en su preámbulo a “los cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, los nuevos contenidos que las demandas sociales incluyen en este concepto…” Siendo así, ¿se justifica que se sancione la divulgación de las imágenes tomadas con ocasión de una intervención policial en la que se aprecien indicios de un comportamiento desproporcionado por parte de los cuerpos de seguridad? ¿Y la venta ambulante en las vías públicas?  Fumar un porro en la calle ¿atenta contra la “tranquilidad ciudadana”?; ¿Y desnudarse como acto de protesta?

En las líneas siguientes trataré de dar respuesta a estas y otras preguntas que se vienen planteando desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, calificada popularmente como “Ley mordaza”.

A.- Hay que recordar, en primer lugar, que esa Ley se inserta en unos cambios legales más amplios -Leyes Orgánicas 1 y 2/2015 de reforma del Código Penal;- que confirman la tendencia a una doble expansión: la del Derecho penal y la del Derecho administrativo sancionador y, en este último ámbito, la creciente codicia gubernamental, que ya viene de la derogada Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana -la llamada de la “patada en la puerta”- donde se preveían sanciones económicas muy elevadas: “multa de 30.050,62 a 601.012,1 euros, para infracciones muy graves. De 300,52 a 30.050,61 euros, para infracciones graves. De hasta 300,52 euros, para infracciones leves”. La Ley de 2015 mantiene el importe para las infracciones muy graves (de 30.001 a 600.000 euros), duplica el mínimo de las graves (de 300,52 a 601) e incrementa en el doble el máximo de las leves (de 300,52 a 600 euros).

B.- Conforme al artículo 35.1 “son infracciones muy graves las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, ,…” Aquí se equiparan dos situaciones muy diferentes: las reuniones no notificadas con las prohibidas, lo que vulnera el principio de que la sanción debe ser proporcional a la gravedad de la infracción y parece evidente que no tiene la misma entidad la no notificación de una reunión que la celebración de la misma a pesar de que haya sido prohibida; en este segundo caso, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 5/1983, reguladora del derecho de reunión, nos encontramos no ante el mero incumplimiento del deber de notificar sino ante una situación en la que la autoridad gubernativa ha considerado que existían razones fundadas de que pudieran producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, ante lo que, en último caso, puede prohibir la reunión o manifestación o, si es posible, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación. En definitiva, es un claro exceso punitivo prever una misma sanción, y de extrema gravedad, para dos conductas que son muy distintas en materia de seguridad ciudadana, que es de lo que se habla en la L. O. 4/2015.

C.- Se sancionan conductas que en sí mismas no menoscaban la seguridad ciudadana: así, es falta leve “la tercera y posteriores pérdidas o extravíos en el plazo de un año” de la documentación personal (art. 37.11) y la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada (art. 37.7).

D.- Para la nueva Ley fumarse un porro en la calle sigue siendo un supuesto de menoscabo de la seguridad y tranquilidad ciudadanas que puede implicar una sanción extraordinariamente dura, dependiendo de las circunstancias, pues se califica como falta grave y, a diferencia de la Ley de 1992, no se contempla como medida alternativa a la sanción económica la suspensión si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acreditado.

E.- Conforme a la Ley de seguridad ciudadana es infracción leve -sancionable hasta con 600 euros- ejecutar actos de exhibición obscena. Cabe preguntarse qué entenderá la Administración sancionadora por “exhibición obscena” y en qué medida dicha exhibición menoscaba la seguridad ciudadana. Me parece que no cabe calificar como tal el desnudo como una forma de protesta pero si la persona que se desnuda -por ejemplo, una activista de Femen- se resiste a la intervención policial su conducta podría ser calificada como infracción grave y, por tanto, sancionable con una multa de hasta 30.000 euros. No deja de ser paradójico que esa misma conducta era castigada con menos dureza cuando estaba prevista en el Código Penal.

F.- El artículo 36.23 de la L. O. 4/2015 considera como infracción grave “el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”, sin olvidar que, de conformidad con el artículo 19, se prevé que “la aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario”.

El juego conjunto de estos preceptos implica, en primer lugar, que se impone una suerte de prohibición general del uso de imágenes o datos personales y profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a salvo de previa autorización administrativa; en segundo lugar, la propia Administración sancionadora puede incautar ese material informativo si concluye que la captación de imágenes o de datos vulnera el artículo 36.23.

Tal entramado normativo parece poco compatible con nuestra Norma Fundamental por varias razones:

1ª.- No cabe imponer una prohibición general del uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni siquiera con las cautelas de que se trate de tutelar la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, y se apele al respeto al derecho fundamental a la información.

Las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen funciones públicas de extraordinaria relevancia y están sujetas, en dicho ejercicio, al control ciudadano y de los poderes públicos, lo que debe implicar que, con carácter general, la regla sea la contraria: el derecho a recabar fotos o datos, premisa aceptada en su día en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artículo 8.2.a dispone que, “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

En esta línea se han manifestado, a propósito precisamente de situaciones como las que se contemplan ahora en la L. O. 4/2015, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional; el primero, en el caso Sürek contra Turquía, de 8 julio 1999, a propósito de la condena al accionista mayoritario de una sociedad de responsabilidad limitada propietaria de una revista por haber publicado un reportaje revelando la identidad de ciertos funcionarios junto con informaciones que daban a entender que los mismos habían cometido faltas graves, concluyó que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en presencia, formaba parte del interés legítimo del público conocer no solo la naturaleza del comportamiento de los funcionarios sino también su identidad, añadiendo que el objetivo del Estado turco consistente en proteger a los integrantes de cuerpos de seguridad de posibles atentados no basta para justificar las restricciones a la libertad de expresión e información; en suma, concluye el TEDH, condenas como la enjuiciada disuaden a los medios de comunicación [en ese caso a la prensa] de contribuir al debate abierto sobre cuestiones de interés público; por su parte, el TC español (STC 72/2007, de 16 de abril) resolvió, a propósito de la publicación de una foto en la que se identificó a una agente de la policía local que participó en un desahucio, que:

“el examen de la fotografía y del texto que la acompaña pone de manifiesto que estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público —la propia demandante de amparo admite expresamente que por su condición de Sargento de la policía municipal de Madrid desempeña un cargo público— y que la fotografía en cuestión fue captada con motivo de un acto público (un desalojo por orden judicial, que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la policía municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño), por lo que en modo alguno resulta irrazonable concluir, que concurre el supuesto previsto en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por otra parte, resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública”.

Finalmente, esta “prohibición de prohibir” el uso de imágenes y datos de las autoridades y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ampara no solo a los profesionales de la información sino al conjunto de la ciudadanía; en palabras del Tribunal Constitucional (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2): “los sujetos de este derecho son no sólo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, «la colectividad y cada uno de sus miembros».

2ª.- El artículo 36.23 establece una censura previa, prohibida expresamente por el artículo 20 de la Constitución, al aludir al uso no autorizado de imágenes y datos. El Tribunal Constitucional ha sido rotundo al respecto (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5:

“… por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario. Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada por la Constitución para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdicción a todas las modalidades de posible censura previa, aun los más “débiles y sutiles”, que tengan por efecto, no sólo el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1… La censura previa,…, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades…”

3ª.- La incompatibilidad con la Constitución puede alcanzar también al ya citado artículo 19.2 de la L. O. 4/2015 en relación con el comentado 36.23, pues la Norma Fundamental (artículo 20.5) reserva a los órganos jurisdiccionales, y no a la Administración –cosa que sí contempla la LOPSC- la potestad de secuestrar “publicaciones, grabaciones y otros medios de información.”

La mencionada STC 187/1999 (FJ 6) recuerda que “la propia Constitución legitima el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, aunque sólo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial (art. 20.5 C.E.), prohibiendo por tanto implícitamente la existencia del llamado secuestro administrativo…”

G.- La L. O. 4/2015 eleva el número de faltas leves de la L.O. 1/1092 de 10 a 17, mientras que las graves pasan de 16 a 23. Este incremento del número de infracciones podría justificarse como consecuencia de la exclusión como faltas penales de conductas que ahora pasan a formar parte de una norma administrativa, pero tal cosa no parece que sea siempre beneficiosa para el ciudadano, pues en algunos casos se prevén sanciones administrativas mucho más graves que las anteriormente previstas en el Código Penal para una conducta similar.

H.- Y en relación con el traspaso de hechos sancionables del ámbito penal al administrativo cabe recordar, finalmente, que la L. O. 4/2015 prevé (artículo 53), en un sentido idéntico al derogado artículo 37 de la L. O. 1/1992, que “en los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de la presente ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles”. Como también es conocido, en la jurisdicción penal dichas informaciones no son base suficiente para una sentencia condenatoria.

I.- De manera inopinada, la Ley de seguridad ciudadana también sirvió como herramienta normativa para modificar la Ley de extranjería y dar un barniz de legalidad a las “expulsiones en caliente” de extranjeros que entren de manera irregular en Ceuta o Melilla. Esta previsión es claramente contraria a la Constitución y al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantizan unos derechos a todo extranjero (solicitar asilo, acudir a los tribunales,…) y que se convierten en letra muerta con la citada reforma de la Ley de extranjería.

En suma, y a modo de conclusión, cabe decir que la nueva Ley supone un grave retroceso en materia de derechos y libertades pues, en aras a una supuesta mejora de la tranquilidad y seguridad ciudadanas, se institucionaliza la represión de conductas que en absoluto menoscaban dicha tranquilidad y seguridad y todo ello puede generar en los ciudadanos un correlativo efecto desaliento del ejercicio de derechos como las libertades de expresión y manifestación ante el temor que supone recibir una cuantiosa sanción económica, que puede ir más allá, incluso, de lo previsto hasta ahora en el Código Penal.

Esta Ley es, pues, un ejemplo acabado de “burorrepresión” que, como explica Pedro Oliver Olmo (Burorrepresión. Sanción administrativa y control social), consiste, en su sentido estricto y duro, en la utilización, por parte de las instituciones de control, del arsenal de sanciones administrativas disponibles en el entramado de leyes, normas y ordenanzas, con el fin de desactivar la protesta de los movimientos sociales, políticos y ciudadanos.

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Cine, música y derecho: Loving (vs. Virginia).

El 20 de enero de 2017 se estrena en España la película Loving, dirigida por Jeff Nichols y protagonizada por Joel Edgerton y Ruth Negga, y que narra las dificultades jurídicas del matrimonio Loving a causa de la prohibición legal de las bodas entre personas de diferente raza, vigente en 1958 en el Estado de Virginia y en otros 23 Estados. Su caso llegó al Tribunal Supremo norteamericano, que, el 12 de junio de 1967, declaró, siendo ponente el Chief Justice Earl Warren, (asunto Loving et ux. v. Virginia, 388 U. S. 1) inconstitucional esa prohibición: “no puede haber ninguna duda de que la restricción de la libertad de casarse únicamente por criterios raciales viola el significado central de la cláusula de igual protección”.

Sobre este famoso caso puede verse el documental The Loving Story, dirigido por Nancy Buirski. A él ya se dedicó, en 1996, la película Mr. & Mrs. Loving, escrita y dirigida por Richard Friedenberg, y protagonizada por Lela Rochon, Timothy Hutton y Ruby Dee.

También hablan de este asunto las canciones The Ballad of Mildred Loving (Loving in Virginia), de Drew Brody, y The Loving Kind, de Nanci Griffith.

El 6 de junio de 2013 publíqué en este blog la entrada Cine y derecho: The Loving Story (el derecho a contraer matrimonio) y Amanece que no es poco (el derecho de sufragio en las elecciones municipales), un resumen de mis colaboraciones al libro coordinado por los profesores Juan Ignacio Ugartemendia, Sonia García y Juana Goizueta La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Materiales de innovación docente (Thomson Reuters Aranzadi), donde a partir de una película, una obra literaria o una sentencia se han analizado de forma breve y con pretensiones didácticas los derechos que se incluyen en la Carta. Mi contribución consistió en los comentarios al derecho a contraer matrimonio (artículo 9) y al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (artículo 40).

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El matrimonio Loving y su hija Peggy fotografiados por Grey Villet para la revista ‘Life’.

Libertad de expresión y militancia en los partidos.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha notificado, aunque no publicado oficialmente –sí ha aparecido en algún medio de comunicación-, la sentencia (puede descargarse en formato pdf) en la que rechaza el recurso de amparo presentado por doña Susana Pérez-Alonso contra la sentencia del Tribunal Supremo que avaló la imposición, por la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE, de una sanción de suspensión temporal de militancia durante 20 meses debida a la comisión de dos faltas muy graves según los Estatutos del partido: “menoscabar la imagen de los cargos públicos o instituciones socialistas” y “actuación en contra de acuerdos expresamente adoptados por los órganos de dirección del Partido”. Las infracciones se habrían cometido al incluir la militante, en dos cartas publicadas en el periódico La Nueva España, comentarios muy críticos a raíz de la suspensión de las elecciones primarias para la alcaldía de Oviedo; también censuraba la nula preparación de algunas personas que ocupaban cargos públicos, su escasa dedicación, así como el funcionamiento poco democrático del partido. Tras una sentencia de primera instancia que avaló la sanción y una de apelación que la revocó, el Supremo concluyó que las expresiones eran objetivamente injuriosas y susceptibles de crear en los lectores dudas sobre la honorabilidad de los dirigentes socialistas. En las líneas siguientes analizaremos la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que, como se ha dicho, ha sido emitida por el Pleno tras avocar el conocimiento del asunto que se estaba tramitando en la Sala Segunda.

Hay que decir, en primer lugar, que el recurso de amparo fue admitido a trámite porque el TC entendió, con buen criterio, que era un asunto de especial trascendencia constitucional, pues estaba en juego determinar el alcance de la libertad de expresión de una persona física -la afiliada- en el seno de una persona jurídico-privada: el PSOE.

En segundo lugar, la sentencia recuerda el alcance de la libertad de expresión, su  carácter esencial en una sociedad democrática y los límites a los que está sujeta. A continuación, insiste en la naturaleza asociativa de los partidos (art. 22 Constitución, CE) y las funciones que la Norma Fundamental les atribuye (art. 6 CE); entre ellas, servir de la cauce para la participación política.

Después el TC entra en el fondo del asunto y lo hace despiezando en tres partes la primera misiva de la militante: la relativa a los procedimientos de selección de candidatos y a la democracia interna, el fragmento en el que critica a integrantes de las candidaturas y a los órganos ejecutivos del partido, y la sección dedicada a la libertad de expresión en el seno del partido y a su propia trayectoria personal y política. El Tribunal presta especial atención a la segunda parte y entiende que ahí se ofrece una imagen negativa y hostil de la dirección del partido, comprometiendo la consideración pública de la organización; concluye que el ejercicio de la potestad sancionadora se ha ajustado al marco constitucional del artículo 22.

En mi opinión, el TC incide mucho en el carácter asociativo de los partidos y muy poco en que esa condición viene especialmente modulada por el artículo 6: el artículo 22 CE no exige a las asociaciones en general un funcionamiento democrático; el artículo 6 CE sí lo impone a los partidos, que, por una parte, reciben una importante financiación pública y un trato preferente en los procesos electorales pero, por otra, están sometidos a la Ley de Transparencia, al control del Tribunal de Cuentas,…

Esta posición constitucional de los partidos los aproxima, en cierta medida, no a los órganos del Estado, especialmente susceptibles de ser censurados de forma pública, pero sí a las “personas privadas políticas”, lo que les obliga a aceptar un intenso escrutinio ciudadano y tolerar críticas severas en aras a un mejor funcionamiento del sistema democrático; entre ellas, a mi juicio, las de los propios militantes, incluso aunque sean exageradas o provocativas. Y es que, como ha recordado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Bédat c. Suiza, de 29 de marzo de 2016), apenas hay lugar para las restricciones a la libertad de expresión en dos ámbitos: el del discurso político y el de las cuestiones de interés general.

Es innegable que el ingreso en un partido presupone la aceptación de sus normas de funcionamiento y un deber de lealtad de los afiliados. También lo es que si una organización adopta la forma de partido asume un compromiso de democracia interna que incluye la manifestación de opiniones discordantes y críticas hacia  los órganos de dirección, de manera que los procedimientos sancionadores tendrían que reservarse para las actividades que, directamente, atenten contra los intereses del partido; ampliar su uso a situaciones que, pudiendo ser problemáticas, no causan efectos en verdad negativos, no hace más que generar un efecto desaliento entre la militancia.

Es probable que algunos, o muchos, dirigentes y militantes del PSOE se sintieran ofendidos por las afirmaciones de doña Susana Pérez-Alonso pero sus expresiones hay que situarlas en el contexto de un debate sobre el proceso de selección de candidatos en unas elecciones municipales y, de su tenor, parece que van orientadas a promover una mayor democracia interna. Las críticas tuvieron una notoriedad importante pero no serían el único criterio a tener en cuenta por los ciudadanos a la hora de formarse una opinión sobre el PSOE. Tampoco tendría que resultar decisivo para justificar la sanción que se hicieran en un medio de comunicación, pues la lealtad a una organización no decae porque se opine de la misma fuera de ella, porque ese proceder, por utilizar palabras del propio TC, puede promover un debate público siempre y cuando no se perjudique gravemente la imagen asociativa del partido o los fines que le son propios. Y, en un contexto social en el que se cuestiona el funcionamiento de los partidos, la manifestación pública de las discrepancias es una muestra de democracia interna y de que en esa formación hay “espacio para respirar”.

En suma, unas palabras que forman parte del discurso político y que versan sobre una cuestión de interés general deben, en interés de los propios partidos, ser aceptadas, no sancionadas. De otro modo, nuestro sistema de democracia de partidos acabará desembocando, sino lo ha hecho ya, en un sistema de partidos con muy poca democracia.

 

Pastafarismo y libertad religiosa.

Con fecha de registro de salida de 29 de noviembre de 2016, la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y de Relaciones con las Confesiones, dependiente del Ministerio de Justicia, remitió una “Resolucion denegando la inscripción de la Iglesia Pastafari en el Registro de entidades religiosas”. En términos técnicos lo que se deniega no es la iglesia sino su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, pero lo que aquí interesa es la motivación que se da para justificar la negativa.

Se dice en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto que la inscripción en ese Registro otorga personalidad jurídica a las entidades inscritas y, por tanto, es necesario ir más allá de unos controles formales de la solicitud y verificar la correspondencia entre la declaración formulada y la realidad, de manera que únicamente se inscribirán las solicitudes que cumplan la normativa vigente, remitiéndose al respecto al artículo 3.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos) y a la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero,  donde se dice que “la articulación de un Registro… no habilita al Estado para realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas modalidades de expresión de las mismas, sino tan solo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatación que no de calificación, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3.2 LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica no atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas, como elementos en que se concreta el orden público protegido por la ley en una sociedad democrática, al que se refiere el art. 16.1 CE”.

Dicho lo anterior, en el Fundamento Quinto se ofrecen los argumentos que justificarían la denegación de la inscripción registral y se señala, en primer lugar, que “se trata de una solicitud falta de seriedad y que constituye una burla de los principios y dogmas de fe habituales en otras religiones”. A esa conclusión se llega tras la lectura de los artículos 3, 4 y 5 de los Estatutos de la Religión Pastafari.

La pregunta que cabría hacerse es qué significa la “seriedad” a la hora de valorar la inscripción de una concreta religión, requisito que ha sido avalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: para que una “convicción” cuente con protección prima facie debe tratarse de “ideas que alcancen cierto nivel de fuerza, seriedad, coherencia e importancia” (asunto Campbell y Cossan c. Reino Unido, de 23 febrero de 1982, ap. 36). En la resolución que comentamos la seriedad parece contraponerse a lo jocoso o bufo (sexta acepción de la palabra serio/a según el Diccionario de la RAE) pero ese no puede ser el sentido jurídico exigible al ejercicio de un derecho fundamental. ¿Dónde está la exigencia constitucional de que la religión sea un fenómeno exento de alegría, no jocoso? Tampoco cabe entender por “seriedad” que se defiendan postulados más o menos racionales, pues estamos hablando de religión y no de ciencia.

La seriedad estaría vinculada al modo de proceder y a la importancia de esas convicciones para los creyentes, con lo que otro de los argumentos del Ministerio de Justicia caería por su propio peso: se dice que ya se rechazó anteriormente (en 2010 y 2011) la inscripción de esta religión. Pues bien, esa persistencia podría ser una prueba de la seriedad de las intenciones; otras pruebas han sido admitidas en el Derecho comparado: así, como se expone en esta entrada de la Wikipedia, tanto en Austria como en la República Checa existen casos de ciudadanos que lograron obtener documentos oficiales, tales como el permiso de conducir o el carnet de identidad, con fotografías en las que se mostraban con un colador de pasta en la cabeza. Ambos países permiten llevar la cabeza cubierta por motivos religiosos e identifican el colador como una prenda religiosa pastafari. En el caso austriaco, al solicitante se le exigió contar con la autorización de un médico para declarararlo psicológicamente apto para conducir, que obtuvo sin problemas.  Y parece que tanto Holanda como Nueva Zelanda reconocen las bodas pastafaris.

Se dice también que el pastafarismo constituye una burla de los principios y dogmas de fe habituales en otras religiones” pero eso, de suyo, no tendría entidad suficiente para utilizarse administrativamente contra la inscripción registral; como también ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. “el papel de las autoridades en una situación de conflicto entre, o en el seno de los grupos religiosos, no es la de eliminar la causa de la tensión eliminado el pluralismo, sino asegurar que los grupos rivales se toleren mutuamente” (asunto Santo Consejo Supremo de la Comunidad Musulmana c. Bulgaria, de 16 diciembre de 2004, ap. 96).

En segundo lugar se argumenta que el origen del pastafarismo no estuvo vinculado al objetivo de crear ninguna religión. ¿Y si esa pretensión inicial no religiosa deriva luego en un fenómeno religioso? ¿Es que las religiones ya inscritas surgieron siempre con pretensiones religiosas?

Finalmente, se insiste en que la “Religión Pastafari” es una pura parodia y una burla, de la que serían buena prueba los principios y dogmas enumerados en los artículos 3, 4 y 5 de los Estatutos. Pero lo que tendría que valorarse es si esas actividades o conductas que se desarrollan para su práctica atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales o son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas. En mi opinión no parece que los mandamientos pastafaristas lo sean y, ya puestos, convendría entonces preguntarse si están correctamente inscritas religiones que excluyen a las mujeres de parte importante de sus actividades o que han cuestionado e, incluso, perseguido la libertad de orientación sexual. Y si hablamos de seriedad como opuesto a jocoso, habría que cuestionarse la inscripción de religiones que, por ejemplo, sostienen la existencia de milagros.

Volviendo a los peculiares principios del pastafarismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que “la libertad de manifestación de la propia religión protege también la dimensión colectiva del fenómeno religioso y protege, de este modo, la libre organización y funcionamiento de las comunidades religiosas frente a las injerencias del Estado”. Como ha reconocido el Tribunal, “la autonomía de las comunidades religiosas es indispensable para el pluralismo en una sociedad democrática y se encuentra por tanto en el centro mismo de la protección que ofrece el artículo 9″ (asunto Hassan y Tchaouch c. Bulgaria, de 26 octubre de 2000).

En suma, Ministerio de Justicia, ¿por qué no dejar que cada uno decida en qué quiere creer? Registren la Religión Pastafari y hagan así más plural el mercado de las ideas religiosas. Ramén.

Aquí puede leerse más información sobre la Iglesia Pastafari.

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El derecho a morir ( V Muestra de Cine Social y Derechos Humanos de Asturias).

Entre el 2 y el 30 de enero se celebra la V Muestra de Cine social y Derechos Humanos de Asturias organizada por Acción en Red y Amnistía Internacional y con la colaboración de otras entidades, entre ellas Derecho a Morir Dignamente de Asturias. El día 23 se proyecta la película italiana Miele, de Valeria Gorino, en la que se trata la cuestión del “derecho a decidir” sobre la propia vidaA petición de Derecho a morir dignamente de Asturias redacté el siguiente texto, que se difundirá, junto con los relativos a otras cuestiones del ciclo, a  lo largo de la Muestra.

El derecho a morir

En España se ha hablado mucho del derecho a decidir pero casi siempre desde una óptica colectiva y no desde una perspectiva personal. Ese derecho, que no está configurado de manera autónoma en la Constitución, protege la autodeterminación de la persona en lo que dependa de ella y lo hace frente a las limitaciones que pretendan imponerle el Estado u otros particulares.

A diferencia de lo que sucede en Holanda, Bélgica y Luxemburgo, en nuestro país esta garantía no se extiende a las decisiones relativas al final de la vida, lo que no deja de ser paradójico pues si es posible, legalmente, renunciar a un tratamiento médico con la certeza de que esa decisión provocará la muerte, ¿por qué es de peor condición la voluntad de la persona que tiene la “mala suerte” de vivir sin tratamiento? Y, sin embargo, lo es hasta el punto de que el artículo 143.4 del Código Penal castiga a quienes de manera altruista ayuden a morir a otra persona, incluso aunque hubiera una petición expresa, seria e inequívoca de ésta y sufriera padecimientos permanentes y difíciles de soportar.

Bien entrado el siglo XXI sigue anclado en nuestro ordenamiento una suerte de deber absoluto de vivir, incluso aunque esa vida sea una sucesión de padecimientos crueles e inhumanos, a los que únicamente cabe poner fin o bien de manera clandestina y con riesgo de un proceso penal para los cooperadores o bien, si uno dispone de recursos para ello, trasladándose a un país como Suiza, donde un extranjero no encuentra impedimentos legales para morir.

Frente a la clandestinidad o el exilio, la sociedad española tiene que movilizarse exigiendo cambios legales que garanticen el derecho a morir, para lo que contamos con abundante experiencia en los países antes citados; así, en Holanda el ejercicio de este derecho exige que la petición sea reiterada y refleje la voluntad de una persona capaz, que esa persona tenga un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora, que dos o más médicos certifiquen la situación y que la intervención se haga con la máxima profesionalidad y cuidado. El debate más reciente en la sociedad holandesa tiene que ver con la posible extensión de este derecho a personas que, por las circunstancias que sean, no quieren seguir viviendo.

Por supuesto, dado que hablamos de un derecho a nadie se obligaría a ejercerlo y se deben establecer condiciones que aseguren el carácter libre y meditado de la decisión. También hay que demandar que se trate de una prestación que forme parte del sistema sanitario público y, correlativamente, que se garantice un funcionamiento eficaz de los cuidados paliativos.

Como dejó dicho Ronald Dworkin, la autonomía alienta y protege la capacidad general de las personas para orientar sus vidas según su criterio, el criterio de lo que es importante por y para ellas. Es momento de reivindicar nuestra autonomía personal para el último viaje y ello, en palabras de Ramón Sampedro, porque una vida que quita la libertad no es vida.

Pd. (no incluida en la publicación). El pasado 6 de febrero de 2015 el Tribunal Supremo de Canadá resolvió el caso Carter v. Canada (Attorney General) y declaró, por unanimidad, el carácter inconstitucional de la tipificación como delito del auxilio al suicidio. El asunto fue promovido en origen por las señoras Gloria Taylor y Kay Carter; la primera, enferma de ELA; la segunda, aquejada de estenosis espinal. En la sentencia del Tribunal Supremo se incluye el siguiente testimonio de la señora Taylor, fallecida, igual que la señora Carter, antes de que se dictara la sentencia:

I do not want my life to end violently.  I do not want my mode of death to be traumatic for my family members.  I want the legal right to die peacefully, at the time of my own choosing, in the embrace of my family and friends. 

I know that I am dying, but I am far from depressed.  I have some down time – that is part and parcel of the experience of knowing that you are terminal.  But there is still a lot of good in my life; there are still things, like special times with my granddaughter and family, that bring me extreme joy.  I will not waste any of my remaining time being depressed.  I intend to get every bit of happiness I can wring from what is left of my life so long as it remains a life of quality; but I do not want to live a life without quality.  There will come a point when I will know that enough is enough.  I cannot say precisely when that time will be.  It is not a question of “when I can’t walk” or “when I can’t talk.”  There is no pre-set trigger moment.  I just know that, globally, there will be some point in time when I will be able to say – “this is it, this is the point where life is just not worthwhile.”  When that time comes, I want to be able to call my family together, tell them of my decision, say a dignified good-bye and obtain final closure – for me and for them.

My present quality of life is impaired by the fact that I am unable to say for certain that I will have the right to ask for physician-assisted dying when that “enough is enough” moment arrives.  I live in apprehension that my death will be slow, difficult, unpleasant, painful, undignified and inconsistent with the values and principles I have tried to live by. . . What I fear is a death that negates, as opposed to concludes, my life.  I do not want to die slowly, piece by piece.  I do not want to waste away unconscious in a hospital bed.  I do not want to die wracked with pain.

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Desidia institucional ante los derechos de las personas con discapacidad.

El artículo 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Ese reconocimiento lleva aparejada la garantía de la capacidad de obrar, por lo que cualquier limitación de esa capacidad afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución española). Por este motivo, la incapacitación total o parcial de una persona debe llevarse a cabo a través de un procedimiento judicial en el que estén plenamente asegurados sus derechos, incluido el de ser oída y presentar las alegaciones que estime pertinentes, y todo ello con el propósito de verificar si tiene capacidad de discernimiento suficiente para ejercer sus derechos y tomar las decisiones que mejor se ajustan a las propias convicciones sin ocasionar daño a los demás. Cuando quede acreditado que no es así, habrá que adoptar las medidas adecuadas para que, a través del obrar de otra persona (progenitores, tutor,…) se satisfagan de la mejor manera posible los derechos e intereses de la persona incapacitada.

Con estas premisas, es inaceptable -y gravemente lesiva de la dignidad de las personas- la nueva redacción que se ha dado al artículo 56 del Código Civil por  la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, y que entrará en vigor el 30 de junio de 2017: “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código. Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

Cabría pensar que se trata de un intento de adaptación al concepto de personas con discapacidad contenido en el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social: “Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Pero, lo cierto es que con esta reforma del Código Civil se coloca en el mismo plano, en lo que respecta al libre desarrollo personal, a las personas con una discapacidad mental o intelectual y a las que padecen una sensorial, como la sordera o la ceguera, que en absoluto, y a priori, impiden a la persona gobernarse por sí misma ni la incapacitan para tomar con libertad la decisión de contraer matrimonio con una persona a la que no pueden ver o escuchar.

Procede, pues, derogar la exigencia de ese dictamen médico para las personas con deficiencias sensoriales aunque parece que la chapuza legislativa que supuso su aprobación quiere enmendarse con otra chapuza “técnica”: aprobar una Circular de la Dirección General de los Registros y el Notariado que prevea una interpretación muy restrictiva de las exigencias del nuevo artículo 56 del Código Civil. No se entiende esta desidia para corregir lo que a todas luces es una manifiesta estupidez del Legislador: causa un grave perjuicio a un grupo de personas sin que suponga beneficio alguno para nadie.

Pero la pereza no parece ser patrimonio del Legislador: estos días el Tribunal Constitucional, a través de un Auto de 28 de noviembre, ha rechazado admitir a trámite un recurso de amparo presentado por una mujer con una discapacidad intelectual a la que en un proceso de incapacitación parcial se le consideró carente del discernimiento mínimo para poder votar. Es conocido que la Ley Electoral, de 1985, prevé que carecen del derecho de sufragio “los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio” (art. 3.1.b), pero también lo es que España forma parte de la más reciente Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad, de 2006, donde se garantiza “a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás”, incluido el derecho de voto (art. 29).

No se trata, en mi opinión, de que en todo caso pueda votar una persona con una grave discapacidad intelectual si eso le altera profundamente la percepción de la realidad, sino de que pueda votar si no existe tal alteración profunda y siempre que se haya constatado con pruebas adecuadas tal circunstancia, lo que tiene que ser algo distinto a una especie de “examen de cultura política”, que supondría revivir un decimonónico y discriminatorio sufragio capacitario.

Por eso era importante que el Tribunal Constitucional hubiera admitido ese recurso de amparo, como pidieron la Magistrada Adela Asua y el Ministerio Fiscal; ello le habría permitido valorar, en su caso, si la vigente Ley Electoral garantiza de manera adecuada los derechos políticos de las personas con discapacidad, máxime considerando que se está hablando de casi 100.000 personas que no pudieron votar en las pasadas elecciones del 26 de junio. Era la primera ocasión que el Alto Tribunal tenía para entrar a analizar esta cuestión pero a la mayoría de los Magistrados que rechazaron el recurso no pareció impresionarles y concluyeron, con manifiesta pereza institucional, que el asunto no tenía suficiente relevancia constitucional.

Una persona con discapacidad sabe enseguida que tiene que hacer frente a un ingente número de obstáculos para ejercer los derechos que le corresponden pero debe ser muy decepcionante que los mismos provengan de instituciones que, precisamente, están obligadas por la Constitución a removerlos.

Texto publicado en La Nueva España el 4 de enero de 2017.

Gran Hermano en la Comunidad de Madrid.

En su reunión de 13 de diciembre de 2016 el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid aprobó “el Proyecto de ley sobre la igualdad de trato y la protección contra las acciones de incitación al odio, la discriminación y la intolerancia en la Comunidad de Madrid” (agradezco a la profesora y abogada Verónica del Carpio su difusión). Su objetivo (art. 1) es garantizar “el derecho a la igualdad de trato, el respeto de la dignidad de las personas y la protección contra cualquier forma de discriminación, acto de intolerancia y conducta que pueda incitar al odio en la Comunidad de Madrid”.

Es sabido que la lucha contra la discriminación y la promoción de medidas para la igualdad real de las personas y de los grupos en los que se integran son obligaciones de todos los poderes públicos según lo previsto en los artículos 14 y 9.2 de la Constitución, por lo que, a priori, no habría que cuestionar la oportunidad de este proyecto, máxime en lo que se refiere a la regulación de acciones de sensibilización, ayuda a las víctimas de discriminación,… Lo que sucede es que si leen otras partes del Proyecto surge cierta preocupación.

En primer lugar, se trata de un texto mal escrito, con abundantes errores de puntuación y plagado de redundancias y obviedades; por ejemplo, el proyecto se inspira en “el principio de igualdad ante la ley, según el cual, las personas son iguales ante la ley…” y en el “principio de no discriminación, que implica que nadie podrá ser discriminado…” (art. 2.1.a y b).

En segundo lugar, el Proyecto se dedica a definir conceptos como “actos de intolerancia” o “discurso de odio” -lo que luego implicará importantes consecuencias sancionadoras de hasta 20.000 euros- y al hacerlo está delimitando el ejercicio de la libertad de expresión. Este derecho fundamental no ampara conductas insultantes porque la propia Constitución ya prevé la necesidad de proteger otros derechos y, no en vano, ya existe una Ley Orgánica de 1982, de protección civil al honor, y se contempla en el Código Penal el delito de injurias. Pero el Legislador -en este caso, autonómico- no puede crear límites que no estén en la propia Constitución y eso es lo que, en apariencia, se hace en el Proyecto al definir los actos de intolerancia como los que expresan falta de respeto, rechazo o desprecio por la dignidad de las personas, sus culturas, sus formas de expresión, sus características, convicciones u opiniones,… (art. 8). ¿Por qué no se va a poder despreciar o rechazar otra cultura u otras convicciones u opiniones? Debe recordarse que el ejercicio de la libertad de expresión no puede supeditarse a su conformidad con las ideas y opiniones mayoritarias o socialmente aceptadas sino que ampara, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Handyside c Reino Unido, de 1976, y, mucho más recientemente, caso Otegui c. España, de 2011), “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Y ello porque la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales del progreso y esa es la exigencia del pluralismo y el espíritu de apertura sin los que no existe una sociedad democrática.

En tercer lugar, si la falta de precisión jurídica está presente en numerosos artículos, alcanza su culminación en el artículo 21, donde se dice que “los medios de comunicación, internet y las redes sociales respetarán el derecho a la igualdad de trato, evitando toda forma de discriminación, actos de intolerancia o acciones que puedan incitar al odio…” Si a veces no sabemos con precisión qué es un medio de comunicación -¿lo es el editor de un blog, una persona que tuitea,…?-, ¿cómo sabremos quién es esa “internet” que debe respetar la igualdad de trato y abstenerse de realizar actos de intolerancia? ¿Cualquier usuario de las redes sociales?

Finalmente, la Comunidad de Madrid se arroga la competencia para investigar y sancionar las conductas intolerantes. ¿Cómo hará, teniendo en cuenta que carece del poder propio de la autoridad judicial, para “investigar” lo que se diga, por ejemplo, en Facebook o Twitter. ¿Cómo conocerá la identidad del presunto responsable? ¿Cómo sabrá que el titular de una cuenta en esas redes es la persona que emitió las expresiones? Y dado que la Ley estará en vigor exclusivamente en la Comunidad de Madrid, ¿cómo conocerá que, efectivamente, se está actuando en “su” territorio? Ya puestos, ¿aprovecharán los residentes en Madrid las escapadas de fin de semana para desahogarse en las redes sociales de provincias?

Ahora que el Gran Hermano de ficción está en horas bajas de audiencia, el Gobierno de la Comunidad de Madrid parece promover un Gran Hermano “real” al que incorpora una importante diferencia: los exabruptos y salidas de tono no engrosarán los bolsillos de personas zafias y maleducadas sino las arcas de la Comunidad madrileña.

Texto publicado en El periódico el 22 de diciembre de 2016.

Una Universidad dinámica, renovada y transparente.

Hoy se cumple el 80 aniversario de la fundación del periódico La Nueva España y, con tal motivo, este medio de comunicación nos solicitó a 80 personas de diferentes ámbitos una propuesta que, de alguna manera, sirviera a la Comunidad Autónoma asturiana. Aquí pueden leerse las 80 ideas.

Yo aposté por una Universidad dinámica, renovada y transparente, que se adapte a los cambios sociales, económicos, científicos y culturales y sea capaz de influir en ellos.

Asturias necesita una Universidad más dinámica, capaz de adaptarse a la cambiante situación social, económica, científica y cultural. Con este fin, de la Universidad tienen que salir graduadas personas con una formación que les permita desempeñar los nuevos trabajos que la sociedad demanda y que ya no cabe concebir de la manera estática propia del siglo pasado. Para ello, la Universidad debe evaluar sus servicios y corregir las prácticas deficientes o desfasadas y tiene que mantener vínculos con quienes se han graduado en sus aulas para ofrecerles la posibilidad de estudios complementarios o más especializados (Másteres, Doctorados, Títulos propios,…) Si parece claro que en el presente siglo uno deberá formarse a lo largo de toda su vida, la Universidad no puede desentenderse de lo que será buena parte de la existencia media de cualquier persona. Y no se trata de limitarse a reproducir lo que ya se hace bien en otros lados sino de pensar en proyectos nuevos que, por su contenido y/o metodología, puedan ser atractivos para personas de otras Comunidades Autónomas y de otros países. A este respecto, es nefasta la actual política de precios para estudiantes no europeos: si a una persona argentina, brasileña o colombiana, por citar algunas nacionalidades, les cuesta matricularse en un Máster casi 5.000 euros (el triple de la matrícula “normal”) es probable que personas interesadas, y que pueden llevar  experiencias y conocimientos a sus países, no vengan a nuestra Universidad. Una revisión de esos precios, que compete a la Universidad y al Principado, es de suma urgencia.

Además de adaptarse a los cambios, la Universidad tiene que participar en ellos, ofreciendo respuestas a los diferentes problemas de nuestro tiempo: el bioquímico López Otín es el espejo en el que debemos mirarnos pero hay muchos más colegas que son protagonistas de estas transformaciones; a título de ejemplo, y en ciencias sociales, el profesor Fernández Teruelo y sus propuestas para combatir la violencia de género.

Pero para ser dinámicos se requiere la renovación del profesorado: cada vez hay más áreas de conocimiento con una media de edad superior a los 50 años y algunas con buena parte de sus integrantes próximos a la jubilación. ¿Quién les sustituirá en pocos años? ¿Aceptará la sociedad asturiana que se improvise de manera chapucera la formación de quienes van a operarnos en los hospitales, de quienes diseñarán las máquinas que necesitaremos, de los que tendrán que aconsejarnos legal o económicamente,…? Después de un considerable esfuerzo económico de todos para costear los estudios, cada año terminan sus grados personas con gran talento y vocación docente e investigadora que, en lugar de tener una oportunidad en esta Universidad, acaban emigrando a sitios donde se les valora y promueve. Además de retener el talento propio, hay que intentar captar el que estaría encantado de venir aquí, desde otras partes de España o desde otros países, si no lo recibiera un laberinto administrativo y económico que desalienta al más optimista.

Para captar ese talento extraño así como el interés de quienes pueden demandar nuestros servicios y, sobre todo, para rendir cuentas a la sociedad que nos mantiene, la Universidad tendría que ser el paradigma de la transparencia y no, como ocurre ahora, una de las instituciones menos transparentes (según un informe reciente, la más opaca de las Universidades públicas españolas). Además de una Ley de Transparencia que nos obliga a ofrecer de manera directa una serie de informaciones relevantes (qué convenios tenemos, con quién y qué contratamos…), habría que publicar qué hacemos tanto el profesorado -docencia, publicaciones, proyectos,…- como el personal de administración y servicios, qué resultados tienen los estudiantes, cuánto cuesta cada servicio… La transparencia es, además, un instrumento que puede contribuir a erradicar o, cuando menos, a evidenciar las malas prácticas y el incumplimiento de las funciones que nos corresponden.

Es obvio que para muchas tareas hace falta una mayor financiación, aprobar cambios normativos e institucionales,.., que deben decidirse en otras instancias, pero no pocas cosas nos competen directamente a quienes integramos la Universidad y a ellas tenemos que aplicarnos sin demora y con entusiasmo.

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Ilustración de Pablo García.

Una Università di merda.

Nota previa de Miguel Presno: Es 7 de diciembre, miércoles. El profesor Pablo de Lora, de la Universidad Autónoma de Madrid, y yo hemos “perpetrado” este texto sobre el contexto universitario en el que cabe situar lo que está ocurriendo en relación con el Rector de la Universidad Rey Juan Carlos. Parece obvio que la Universidad española tiene numerosos problemas y muchísimo más importantes -la pérdida continuada de personas con talento que emigran a otros países, la burocratización asfixiante que atenaza las funciones docente e investigadora, el alarmante envejecimiento de las plantillas, la escasa rendición de cuentas a la sociedad, la precariedad económica,…- pero si insistimos ahora en éste no es tanto por lo que supone en sí -con suponer bastante- sino por lo que explica del “sistema” universitario español.

Desde hace varias semanas es habitual que cada pocos días se conozca una nueva sospecha de plagio académico del actual Rector de la Universidad Rey Juan Carlos, de Madrid, el profesor Fernando Suárez Bilbao; en el momento de escribir estas líneas hay robustos indicios de que se ha aprovechado burda y extensamente del trabajo de varios colegas pero también del realizado por un cónsul de Portugal, por los autores de una página web que promociona el recorrido en bici del Camino de Santiago y hasta de la publicación de un rabino. Aunque los hechos deben ser investigados con rigor y hasta sus últimas consecuencias, la actitud del rector y las pruebas publicadas en la prensa dejan lugar a muy pocas dudas. 

En efecto, en una comunicación dirigida al Consejo de Gobierno de su Universidad, y que incluye varios errores gramaticales, el Rector achaca las denuncias a una suerte de conspiración contra la propia Universidad; se escuda en que los “corta y pega” detectados son “disfunciones” atribuibles a que “se trabaja en equipo”, se niega a aceptar que lo suyo sea un caso reiterado de plagio –con el peregrino argumento de que no había ánimo de lucro, desconociendo con ello las previsiones de la vigente Ley de Propiedad Intelectual- y, añadiendo sal a la herida, rechaza dar explicaciones a la sociedad que le paga un generoso sueldo mensual del que son parte relevante los complementos de investigación derivados de “sus” publicaciones. 

¿Se imaginan que, por citar algunos ejemplos, la persona que dirige un importante hospital público hubiera cometido reiteradas malas prácticas en el ejercicio de su profesión? ¿O que lo hiciera quien está al frente de una empresa pública? ¿Podrían mantenerse en su puesto, escurriendo el bulto, sin que sus colegas, la Administración y, en general, la sociedad les exigieran, como mínimo, asumir responsabilidades y abandonar el cargo? Nos permitimos dudarlo. 

Hay varias cosas preocupantes en este caso: en primer lugar, que estos plagios se hayan detectado varios años después de haberse cometido y sin que lo hubieran notado -al menos no lo denunciaron- quienes están encargados de supervisar la producción académica de un universitario: las personas que editaron o coordinaron sus publicaciones y, sobre todo, la Comisión Nacional que valora cada seis años los trabajos de los investigadores y avala la concesión, en su caso, del correspondiente reconocimiento, que, como ya se ha dicho, tiene un importante correlato económico.

En segundo lugar, es elocuente el silencio cómplice que han venido manteniendo la mayoría de los miembros de la Universidad Rey Juan Carlos, contándose entre las honrosas excepciones los estudiantes que han reclamado su dimisión. Pero esa complicidad se ha extendido a los comités científicos de las publicaciones que, a día de hoy, le tienen de máximo responsable (el Anuario de Historia del Derecho, dependiente del Ministerio de Justicia); a los sindicatos con representación en la URJC y a la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas, que han considerado que se trata de actuaciones que nos les conciernen, y lo mismo cabría decir de la inmensa mayoría de la comunidad universitaria española, quizá en parte por desconocimiento -los hechos han sido silenciados por varios medios de comunicación-; tal vez porque consideren que “no es para tanto”.

En estos días, aquellos de nuestros compañeros hondamente consternados –que también los hay, y muchos- esgrimen la autonomía universitaria constitucionalmente garantizada para aplacar los ánimos de quienes apelan a la intervención de las autoridades administrativas. El propio Rector Suárez ha recordado que él se debe “a su comunidad universitaria”. Lo cierto es que las Universidades públicas se deben a los contribuyentes de cuyos impuestos provienen fundamentalmente sus recursos, si bien son finalmente los gestores quienes deciden en buena medida sus usos de forma tal que les quepa un buen margen de maniobra para satisfacer las legítimas, o no tan legítimas, aspiraciones de su personal, tanto el administrativo como el docente e investigador (a la postre sus potenciales votantes). No debe extrañar por ello el silencio de buena parte de ese personal muy directamente concernido (y a mayor precariedad o inestabilidad en su condición, más estruendoso su silencio). El caso del Rector Suárez muestra bien a las claras las perversas consecuencias –irresponsabilidad y clientelismo- del modelo de gobernanza universitaria en el que nos hallamos inmersos desde hace años. 

Todo ello sucede en una Universidad española que, aunque muchas veces se ponga en duda, ha venido cumpliendo aceptablemente, incluso en épocas de duros recortes económicos y de personal, y pese al deficiente sistema institucional y de incentivos descrito, las exigencias que le impone su ley reguladora: a) la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura. b) La preparación para el ejercicio de actividades profesionales que exijan la aplicación de conocimientos y métodos científicos y para la creación artística. c) La difusión, la valorización y la transferencia del conocimiento al servicio de la cultura, de la calidad de la vida, y del desarrollo económico. d) La difusión del conocimiento y la cultura a través de la extensión universitaria y la formación a lo largo de toda la vida. 

Pero es que al lado de esta Universidad que trabaja con dignidad y se esfuerza en ser útil a la sociedad que le paga hay otra opaca, mediocre, clientelar y corrupta. Parafraseando, que no plagiando, la película I compagni: “Senta, scusi, che Università è questa?”; “Questa è una università di merda”. ¿A qué esperamos para acometer la limpieza?

Texto escrito por Pablo de Lora Deltoro y Miguel Á. Presno Linera y publicado por eldiario.es el 7 de diciembre de 2016.

El referéndum en la Constitución: límites y posibles reformas.

El pasado 1 de diciembre tuve ocasión de participar en la Jornada “El referéndum a debate”, organizada en Zaragoza por los profesores Eva Sáenz Royo y Carlos Garrido Lopéz, y en la que también intervinieron los profesores Francesc de Carreras, César Aguado, Josep María Castellá, Eva Sáenz, Carlos Garrido, Esther Seijas y Víctor Cuesta.

Mi intervención versó sobre el referéndum en la Constitución: límites y posibles reformas (puede descargarse la presentación en pdf) y, en pocas palabras, consistió en lo siguiente: en primer lugar, traté de aclarar la distinción entre plebiscito y referéndum a partir de dos ideas: el primero versa sobre decisiones políticas en sentido amplio (el del Brexit o, por citar un caso más exótico/erótico, la consulta celebrada en California sobre si debía imponerse el uso de preservativos a los actores que intervengan en películas pornográficas), mientras que en el segundo se vota sobre la aprobación de una norma jurídica (la reforma de la Constitución italiana, por citar el último caso); además, el plebiscito no es necesariamente vinculante en términos jurídicos (España podría haber seguido en la OTAN aunque el resultado de 1986 hubiera sido contrario), mientras que el referéndum lo es en todo caso (la reforma constitucional italiana no se aprobará tras el rechazo popular).

A continuación, y haciendo un breve repaso históríco, mencioné la riqueza en la materia de la Constitución de Weimar y cómo la Constitución republicana de 1931 incorporó ya el plebiscito de acceso a la autonomía y el referéndum derogatorio. Y ello para recordar que el Anteproyecto de Constitución de 1978 contempló el referéndum derogatorio de iniciativa popular -decía el articulo 85: “La aprobación de las leyes votadas por las Cortes Generales y aún no sancionadas, las decisiones políticas de especial trascendencia y la derogación de leyes en vigor, podrán ser sometidas a referéndum de todos los ciudadanos. 2. En los dos primeros supuestos del número anterior el referéndum será convocado por el Rey, a propuesta del Gobierno, a iniciativa de cualquiera de las Cámaras, o de tres asambleas de Territorios Autónomos. En el tercer supuesto, la iniciativa podrá proceder también de setecientos cincuenta mil electores…-, aunque estas previsiones tuvieron un corto recorrido, pues fueron enmendadas totalmente en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso a partir de una propuesta del Diputado Solé Tura, secundada por todos los partidos salvo Alianza Popular. Triunfó así, parafraseando a Albert Hirschman, la “tesis del riesgo”, como evidencian las palabras del diputado Pérez Llorca: “el referéndum abrogatorio, unido a la iniciativa popular, podría plantear, en este momento inaugural de inicio del sistema constitucional en España, conflictos gravísimos. Y ésta es una cuestión política que no podemos eludir, ya que podrían ser planteados por minorías, por grupos extraparlamentarios minoritarios, y en ciertas cuestiones concretas podrían crear conflictos graves al funcionamiento adecuado del sistema”.

Al amparo de la regulación´vigente, a mí juicio extraordinaria e inadecuadamente restrictiva, las dos únicas consultas populares celebradas por la vía del artículo 92 de la Constitución fueron la de 12 de marzo de 1986 cuando se preguntó al electorado si consideraba “conveniente para España permanecer en la Alianza Atlántica en los términos acordados por el Gobierno de la Nación?”, y la de 20 de febrero de 2005, donde la pregunta fue: “¿Aprueba usted el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa?” .

Creo que el referéndum derogatorio puede operar como un instrumento de control ciudadano de la labor legislativa, que, a su vez, suele ser consecuencia del impulso gubernamental, con lo que su reconocimiento constitucional permitiría ejercer uno de los instrumentos, en la terminología de Rosanvallon, de contrademocracia: el “poder de vigilancia”, que, sin olvidar sus manifestaciones totalitarias bien escritas por Orwell y Foucault , puede aportar no un control  antidemocrático del poder sobre la sociedad sino una forma de vigilancia del poder por parte de la sociedad.

Para mejorar la regulación actual, el 19 de septiembre de 2014 el Parlamento asturiano, tras aceptar una petición ciudadana, aprobó una propuesta de reforma constitucional, que incluye una nueva propuesta de redacción del artículo 92: 1.Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a plebiscito de todos los ciudadanos. Esta consulta será convocada por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados, o a iniciativa de quinientos mil electores. 2. Podrá ser sometida a referéndum la derogación de leyes en vigor, cuando así lo soliciten ante la Mesa del Congreso de los Diputados quinientos mil electores. El resultado del referéndum será vinculante cuando haya participado en la votación la mayoría de quienes tengan derecho a hacerlo y haya sido aprobado por mayoría de los votos válidamente emitidos. No procederá esta iniciativa en materias tributarias, presupuestarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia. 3. El plebiscito y el referéndum se realizarán en la misma fecha que los procesos electorales de ámbito nacional siempre que coincidan con el mismo año. 4. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento del plebiscito y de las distintas modalidades del referéndum previstas en la Constitución”. Esta propuesta fue aprobada en la Junta General del Principado con los votos favorables de PSOE, IU y UPYD, y está pendiente de su debate en el Congreso de los Diputados.

A modo de conclusiones, considero que: 

1ª. – La democracia participativa se contrapone a la democracia inactiva, donde el papel del ciudadano se limita a la intervención en el proceso de selección de los representantes. En sociedades como la española, con una progresiva concienciación política de la ciudadanía, es incongruente limitar la intervención política de esos ciudadanos a los procesos electorales.

2ª.-  Las reticencias frente a la participación ciudadana directa se han mantenido hasta la actualidad y hoy se pretenden justificar, además de con  los argumentos del “riesgo”, como una forma de proteger los derechos de las minoríasolvidando que aquella forma de intervención política ha sido constitucionalizada de manera expresa en el artículo 23 de la Norma Fundamental española y que los derechos de las minorías también pueden ser atacados desde las instancias parlamentarias.

3ª.- El referéndum derogatorio puede ser un mecanismo de “control ciudadano” del Parlamento y, en buena medida, del Gobierno en cuanto principal promotor de leyes. Se trata de una forma de democracia de contrapeso, de contrapoder ciudadano dirigido a mantener las exigencias de servicio al interés general por parte de las instituciones.

4ª.- La participación ciudadana es consustancial a la “democracia real” y por eso no es extraña, en todas o algunas de sus formas, en países tan diferentes como Estados Unidos, Canadá, Uruguay, Austria, Gran Bretaña, Suiza, Italia o Nueva Zelanda. La capacidad deliberativa y la madurez democrática de los ciudadanos españoles no es menor que la de los nacionales de estos países. Por eso, la democracia española tiene mucho que ganar y nada que perder mejorando la implicación de la ciudadanía en la vida política del país, haciendo posible, en suma, que el pueblo gobernado pueda ser, en la mayor medida posible, pueblo gobernante.

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