Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Formación curricular en diseño para todas las personas en Derecho. Training Curriculum Design for All in Law

Aquí se puede descargar en formato pdf el documento Diseño curricular para todas las personas en Derecho, en cuya elaboración he tenido la oportunidad de participar.

El diseño para todos (D4ALL) tiene como objetivo conseguir que los entornos, productos, servicios y sistemas puedan ser utilizados por el mayor número posible de personas. Es un modelo de diseño basado en la diversidad humana, la inclusión social y la igualdad.
El presente documento es fruto del proyecto Formación Curricular en Diseño para Todas las Personas, que tiene como antecedente la publicación en 2010 de cinco Libros Blancos del Diseño para Todos en la Universidad, en los que se planteaba la incorporación del Diseño Para Todas las Personas en cinco currículos universitarios. En esa primera fase se seleccionaron aquellos estudios más directamente relacionados con el entorno construido y las Tecnologías de la Información y de la Comunicación, eligiendo las titulaciones de Arquitectura, Diseño, Informática y Telecomunicaciones, Ingeniería de caminos, canales y puertos, e Ingeniería industrial.
La Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE), con el apoyo de la Fundación ONCE para la cooperación e inclusión social de personas con discapacidad, le ha dado continuidad en 2014 con un nuevo proyecto: Formación Curricular en Diseño para Todas las Personas en Administración y Dirección de Empresas, Derecho, Medicina, Pedagogía, Psicología y Trabajo Social.
El proyecto establece como objetivo central introducir los conceptos básicos de Diseño para Todas las Personas y Accesibilidad Universal, en los currículos de las seis titulaciones universitarias propuestas.
El planteamiento general es que todas las titulaciones que guardan alguna relación con el ser humano, el medio ambiente y el diseño del entorno físico y virtual han de incluir, en mayor o menor medida, conocimientos sobre Diseño para Todas las Personas y Accesibilidad Universal en sus planes de estudio. Con esta fórmula se espera conferir visibilidad a conceptos que ahora subyacen diluidos, así como impulsar la investigación y la formación de especialistas que garanticen la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad.

The objective of Design for all (D4ALL) is to ensure that settings, products, services and systems may be used by the greatest possible number of people. It is a design model based on human diversity, social inclusion and equality.

This document is the result of the Curricular Education in Design for All project, which follows the publication of five White Books on Design for All in Universities in 2010, which considered the incorporation of Design for All in five university curricula. In this first phase, the studies that were most directly related to the constructed environment and Information and Communication Technology were selected, resulting in the selection of the Architecture, Design, IT and Telecommunications, Road, Canal and Port Engineering and Industrial Engineering degree courses. The Conference of Rectors of Spanish Universities (CRUE), with the support of the ONCE Foundation for cooperation and the social inclusion of persons with disabilities, followed up on the initiative 2014 with a new project: Curricular Education in Design for All in Business Administration and Management, Law, Medicine, Education, Psychology and Social Work.
The project establishes its central goal as the introduction of the basic concepts of Design for All and Universal Accessibility into the curricula of the six university degrees in question.
The general idea is that all degree courses that have anything to do with human beings,the environment and the design of the physical and virtual environment should include, to a greater or lesser degree, knowledge on Design for All and Universal Accessibility in their study programmes. It is hoped that this method will bring visibility to concepts that are currently diluted, in addition to boosting research and the training of specialists who will guarantee equal opportunities for persons with disabilities.

El efecto “desaliento” de las multas en el derecho de manifestación.

El pasado 14 de octubre de 2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió su sentencia en el caso Yılmaz Yıldız and Others v. Turkey, que trae causa, en pocas palabras, de una multa de 100 liras turcas (62 euros) impuesta a los demandantes por haber participado en diversas concentraciones pacíficas ante varios hospitales para protestar por un cambio en la gestión de los centros de salud. Según los informes de la policía, los concentrados habían sido advertidos verbalmente de la ilegalidad de sus actos y del deber de disolverse en aras a la protección del orden público y la seguridad. Su negativa a deponer su actitud fue la que generó la citada sanción administrativa.

Pues bien, ante estos hechos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda varias cosas:

1.- el derecho de reunión, reconocido en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es un derecho fundamental en una sociedad democrática y, con la libertad de expresión, uno de los pilares de ese tipo de sociedad; por ello, no debe interpretarse de forma restrictiva;

2.- la imposición de sanciones por participar en una manifestación ilegal es compatabile con las garantías del artículo 11;

3.- como principio general, toda concentración o manifestación en un lugar público provoca ciertas molestias en la vida cotidiana y es importante que las Autoridades muestren cierto nivel de tolerancia ante esas reuniones si son pacíficas, pues de otro modo el artículo 11 se vería privado de sentido;

4.- una manifestación pacífica no debe ser, en ningún caso, objeto de sanción penal;

5.- el Tribunal concluye que, a la vista de las circunstancias de este caso, la imposición de sanciones administrativas por participar en una manifestación pacífica resultó desproporcionada y no necesaria para mantener el orden público.

Y es que, como reitera esta sentencia, la persecución y sanción de estas conductas puede tener un efecto desaliento (chilling efect) y actuar como un desincentivo para participar en reuniones semejantes.

No estaría de más que a la hora de debatir el desalentador Proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana se tuviera en cuenta esta jurisprudencia.

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Derecho a una muerte digna vs. “turismo de derechos”.

En las últimas semanas ha tenido especial repercusión el caso de Brittany Maynard, una mujer norteamericana de 29 años, que, ante la irreversibilidad de un cáncer cerebral, decidió trasladarse desde el Estado de California al de Oregón para acogerse a la Ley que, en este último Estado, permite que las personas que se encuentren en una situación como la suya obtengan ayuda médica que les permita morir sin padecimientos y en el momento que ellas decidan. En este vídeo Brittany Maynard da cuenta de su situación y sus motivos.

Me parece oportuno señalar que nos encontramos ante otro ejemplo de lo que Stefano Rodotà llama una “ciudadanía censitaria” o un “turismo de derechos”; es decir, ante una situación en la que  condiciona el disfrute de un derecho -aquí el de decidir el momento y las circunstancias de la propia muerte- a la disponibilidad económica para trasladarse a lugares que reconocen derechos negados en el país o, como en este supuesto, Estado de residencia. Si Brittany Maynard no contara con el soporte familiar y económico para trasladarse a otro Estado, no podría cumplir con su aspiración de no padecer un sufrimiento intolerable en los momentos finales de su vida.

Ese mismo “turismo de derechos” es el que debe realizar una persona en España, Italia, Francia, Portugal, Brasil,…, ante una situación como la de Brittany Maynard. En el caso español, el Código Penal prevé (artículo 143.4) que “el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 [prisión de dos a cinco años] y 3 [prisión de seis a diez años] de este artículo”.

Sobre estas cuestiones pueden verse, entre otros textos, el libro Autonomía personal, cuidados paliativos y derecho a la vida (puede descargarse en formato pdf). En este vídeo se incluye la grabación del debate sobre eutanasia, muerte digna y cuidados paliativos, celebrado en Llanes el 14 de junio de 2014.

El ejercicio de derechos fundamentales por los militares.

El pasado 19 de septiembre, Isidro Fernández García, Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, defendió en la Universidad de Santiago su Tesis Doctoral “El ejercicio de derechos fundamentales por los militares” (puede descargarse en formato pdf) obteniendo la calificación de Sobresaliente Cum Laude. Tuve ocasión de dirigir su estudio previo para la obtención de la suficiencia investigadora en la Universidad de Oviedo y, posteriormente, codirigir, con el profesor Blanco Valdés, su Tesis Doctoral.

Para un resumen de sus conclusiones e impresiones sobre algunos asuntos de actualidad relacionados con dicha Tesis, puede leerse el siguiente cuestionario de la periodista Tania Cascudo que, en formato más breve, ha sido publicado el 21 de octubre en el periódico La Nueva España:

1. ¿Cuál es el punto de partida de su tesis? ¿Por qué se decide a profundizar en el tema?
El trabajo partió en realidad de la investigación realizada sobre la misma temática en el ámbito del área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo en el marco del programa de doctorado que me condujo a la obtención del Diploma de Estudios Avanzados en dicha Universidad, y animado por quien fue después uno de los codirectores de la que sería mi tesis, el profesor Don Miguel Presno Linera.

2. Concluye en su tesis que el militar puede ejercer los derechos fundamentales con la misma extensión que el resto de los ciudadanos salvo los límites que se deduzcan de la Constitución ¿Se cumple esta premisa en la práctica? ¿por qué?
Efectivamente, el militar en activo es titular de los derechos fundamentales consagrados en el Título I de nuestra Constitución, debiendo los concretos límites a su ejercicio figurar con una expresa o implícita cobertura o fundamento constitucional. Por otra parte, los militares no son los únicos colectivos que ven limitados sus derechos fundamentales, y asimismo debemos destacar que afortunadamente en España, aunque siempre susceptible de mejora, existe un reforzado sistema de tutela judicial y extrajudicial para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, también de los militares.

3. El militar lo es las veinticuatro horas del día. Con la ley en la mano, ¿esta afirmación es mito o verdad?
Eso no significa que el militar esté de servicio permanentemente pero sí que la profesión militar se caracteriza por su permanencia y disponibilidad; es decir, cuando las necesidades del servicio lo requieran, el militar puede ser requerido en su puesto de trabajo, lo cual aparece con una obvia justificación en el eficaz cumplimiento de las misiones que la propia Constitución atribuye a las Fuerzas Armadas. Por otra parte la necesidad de estar disponible no es exclusiva de la profesión militar.

4. ¿Fue acertada la Ley de derechos y deberes del año 2011?
Creo que constituyó un indudable avance.

5. ¿Cuáles son las novedades más importantes que incorpora?
En mi opinión, la fundamental, es que la nueva norma surja con la vocación de constituir un auténtico estatuto integral de los derechos fundamentales de los militares de las Fuerzas Armadas, así como desterrar la defectuosa técnica de configurar en gran parte los derechos fundamentales de los militares mediante las leyes penales y disciplinarias. Además se consagra por primera vez en un texto legal el derecho de asociación profesional de los militares de las Fuerzas Armadas con un amplio protagonismo para las asociaciones profesionales (fundamentalmente, las más representativas) en el marco de los órganos consultivos del Ministerio de Defensa así como la facultad de gozar de una serie de medios para ejercer su labor.

6. ¿Qué carencias encuentra en la Ley de 2011 frente a otros ordenamientos jurídicos?
Fundamentalmente, que no se haya ido más allá en la consagración de los derechos de ciudadanía o derechos de participación a semejanza de lo que sucede en otros sistemas, distinguiendo así el estatuto del ciudadano-militar del que le es propio en acto de servicio o en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas. Por otra parte, algunas cuestiones son susceptibles de precisión, mejora técnica o profundización. Es decir, aunque apareció con esa vocación, el texto debió haber aprovechado para terminar de configurarse como el único marco normativo donde queden desarrollados todos los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y sus límites.

7. Una de las prohibiciones a las que hace frente un militar es la de afiliación política y sindical. En el caso de la pertenencia a una formación política asegura que no hay base explícita para su prohibición en la legislación vigente ¿es partidario de que se permita la participación política de los militares?

Sí, lo defiendo a lo largo de la tesis ya que, a diferencia de lo que sucede con otros colectivos como los Magistrados, Jueces y Fiscales, el texto constitucional no contempla prohibición alguna en este sentido ni siquiera abre al legislador esta posibilidad para los miembros en activo de las Fuerzas Armadas, lo cual, en mi opinión, es indicativo de la interpretación que ha de darse a la voluntad del constituyente. Uno de los argumentos más esgrimidos para la prohibición es el uso por parte de los funcionarios militares de las armas de fuego, lo que podría afectar a la posición de neutralidad de las Fuerzas Armadas y sus componentes así como a su sumisión al Poder civil. Pues bien, hay que recordar en este sentido que otros colectivos de servidores públicos sin carácter militar, como los miembros de Fuerzas y cuerpos de seguridad (que también utilizan las armas de fuego en el ejercicio de sus funciones) no tienen totalmente vedado el derecho de afiliación política. Así, no deja de resultar chocante, desde un punto de vista comparativo, que un comisario de Policía pueda afiliarse a un partido político y un soldado raso, sin embargo, carezca de ese derecho. Es evidente que a día de hoy, una vez transcurridos más de treinta y cinco años de vigencia del régimen constitucional, y normalizada por fortuna la posición de las Fuerzas Armadas y sus componentes, no resulta posible negar a los militares, como ciudadanos que son, los derechos más vinculados a la participación y el pluralismo, salvo aquellos cuyo ejercicio supongan evidente compromiso para la neutralidad de las Fuerzas Armadas.

8. ¿Cuál es la razón para negar la afiliación sindical?
Fundamentalmente, que afecta al principio de la disciplina militar en una organización fuertemente cohesionada y jerarquizada como son las Fuerzas armadas y, por ende, al eficaz cumplimiento de sus misiones. Tenga usted en cuenta, al respecto, que, según el Tribunal Constitucional, las tres manifestaciones propias de la acción sindical son el ejercicio del derecho de huelga, la negociación colectiva y la adopción de medidas de conflicto colectivo. Debe destacarse, sin embargo, que aquí la Constitución expresamente permite limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a diferencia de lo que sucede con la afiliación política.
9. Sobre el derecho de reunión y manifestación, recalca que la nueva ley consagra como derecho del militar la asistencia o participación a una reunión o manifestación. Sin embargo llama la atención sobre el condicionante de que la participación no sea activa y las dificultades de interpretar tal matiz… ¿Falta concreción?
Es necesario aclarar que el militar, de acuerdo con la ley orgánica de derechos de 2011, en principio, tiene reconocido el ejercicio del derecho de reunión y manifestación con la misma extensión que la prevista con carácter general para cualquier ciudadano. Lo que en concreto se les prohíbe es la organización o participación activa en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical, así como cualquier tipo de participación o asistencia portando uniforme u ostentando la condición de militar a esta clase de reuniones así como a las reivindicativas, que son aquellas en las que los militares protestan, por ejemplo, en defensa de sus intereses profesionales. De aquí, claro, se deduce que la ley reconoce al militar el derecho a la mera asistencia o participación –mientras no sea activamente- a una reunión o manifestación de carácter político o sindical, por ejemplo, a un mitin político, siempre que no se acuda de uniforme o haciendo uso de la condición militar. Ciertamente, existe un problema interpretativo con lo que ha de considerarse “participación activa” en una reunión o manifestación de carácter político o sindical, aunque quizá aquí una mayor concreción del legislador sería negativa, ya que constreñiría más el contenido del derecho de manifestación del militar en esos supuestos en que los debe atenderse más bien al caso concreto. Le pongo algún ejemplo: a mi juicio sería participación activa en una reunión o manifestación política el hecho de que el militar en activo no solo asista sino que dé un mitin o que encabece la pancarta como organizador de esa clase de actos. Por eso, de ahí que espero que los Tribunales faciliten una interpretación amplia del término, que a la vez proporcione seguridad jurídica.

10. En su trabajo también analiza la participación institucional de militares en actos religiosos, así como a los actos religiosos incluidos en ceremonias solemnes militares ¿podría negarse un militar a participar en un acto alegando su derecho a la libertad religiosa?
Es importante distinguir: los actos religiosos propiamente dichos se realizan de forma separada de los actos castrenses en sentido estricto. De forma que, en los primeros, obviamente participa únicamente el que lo desea, en ejercicio de su libertad religiosa. Respecto a las distintas manifestaciones religiosas incluidas en los actos castrenses, en mi opinión, en realidad no estamos sino ante reminiscencias propias del peso de la historia y la tradición, que a las Fuerzas Armadas corresponde conservar y transmitir, y que ya, de acuerdo con el propio Tribunal Constitucional, en una sociedad fuertemente secularizada como la nuestra, han perdido hoy todo el significado confesional de antaño. Cosa distinta son los actos religiosos con tradicional participación de militares en representación institucional de las Fuerzas Armadas (por ejemplo, los oficios o procesiones de Semana Santa), ya que la participación de los militares es evidentemente voluntaria y en un acto estrictamente religioso, de manera que lo que se discute no es el respeto a la libertad religiosa de los participantes sino la neutralidad del Estado frente a las distintas opciones religiosas. En esto, mi tesis, aunque en modo alguno pacífica, es que el principio de aconfesionalidad del Estado no queda en entredicho ya que la Constitución, a diferencia de lo que sucede en Méjico o Francia, no configura para España un modelo de laicidad absoluta sino lo que el Tribunal Constitucional llama laicidad positiva, máxime cuando el propio artículo 16 de la Norma suprema proclama que los poderes públicos deben tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, de forma que la mencionada participación de militares en dichos actos no se trata realmente de una participación que suponga ya para el Estado actual la comunión con el credo de una determinada religión sino que debe incardinarse más bien en la promoción del patrimonio cultural e histórico español a la que los poderes públicos no pueden ser ajenos, de la misma forma que se hace, sin entender vulnerado el principio de neutralidad del Estado, cuando se conceden subvenciones públicas a determinados grupos o asociaciones culturales, deportivas o de carácter social en general.

11. Si partimos del principio de neutralidad del estado en materia religiosa ¿deberían eliminarse los actos religiosos en ceremonias solemnes?
Como le digo, para garantizar precisamente ese principio, los actos religiosos (por ejemplo, celebración de una Misa previa a la jura de bandera o la festividad del santo o patrón de un cuerpo) se celebran de forma separada a los actos militares en sentido estricto.

12. Al respecto del derecho a la libertad de expresión e información ¿Dónde están los límites para el militar?
Pues, resumiendo, según el artículo 12 de la nueva ley orgánica de derechos y deberes, en los principios de disciplina y neutralidad política y sindical de las Fuerzas Armadas, que son básicos para el funcionamiento de los ejércitos, y que el militar en su condición de tal nunca debe comprometer, así como en el respeto a las instituciones y poderes públicos, a la seguridad y defensa nacional, y al deber de reserva propio del ejercicio de sus funciones.

13. Al hilo de la pregunta anterior, el Ministerio de Defensa sancionó con dos meses de arresto al teniente Luis Gonzalo Segura por denunciar en un libro la presunta corrupción del ejército ¿Fue acertada la sanción privativa del derecho a la libertad personal?
Debemos precisar al respecto en primer lugar que, a la luz de las noticias publicadas en la prensa al respecto, el teniente Segura no ha sido sancionado por la publicación del libro que comenta sino por las manifestaciones efectuadas por el autor en las diversas presentaciones de promoción del libro. En cuanto al acierto desde un punto de vista jurídico de dichas sanciones, desconozco los concretos procedimientos sancionadores que han dado lugar a las mismas y, como le digo, lo que sé de esta cuestión es exclusivamente a través de los medios de comunicación, por lo que me faltan elementos de juicio para poder opinar con seriedad. Sí le digo ya respecto a la publicación de la novela del teniente Segura que, ciertamente, se ha planteado por primera vez un supuesto que no tiene precedentes en la historia constitucional reciente, que no por controvertido resulta menos interesante desde el punto de vista doctrinal, y que estriba en el ejercicio por un militar en activo del derecho de creación literaria y sus límites, cuestiones a las que la nueva ley orgánica de derechos y deberes curiosamente no hace referencia. Cosa distinta, en mi opinión, claro, son los límites a los que el militar, como le decía en la otra pregunta, está sujeto en el ejercicio de su libertad de expresión a través de sus manifestaciones, y entre los que se encuentran el principio de disciplina y el respeto a las instituciones y poderes públicos.

14. Destaca también en su análisis que la nueva legislación no pone límites a la tenencia y uso de dispositivos de grabación o reproducción de imagen. Pongamos un ejemplo: ¿Sería lícito entonces que un militar colgara en una red social un vídeo de su quehacer diario en el ejército?
Depende. Además, es cierto que la nueva ley orgánica de derechos y deberes no establece límites explícitos a la tenencia de dichos dispositivos pero otra cosa muy distinta es que se divulguen o publiquen las grabaciones realizadas si afectan, por ejemplo, a la seguridad o defensa nacional o al deber de reserva del militar en el ejercicio de sus funciones, ya que eso rebasaría los límites que la propia Ley Orgánica 9/2011 establece para la libertad de expresión e información del militar.

15. ¿Ser mujer o la orientación sexual siguen suponiendo trabas a la hora de acceder a la carrera militar?
En absoluto. Además existen mecanismos institucionales para velar por el principio de no discriminación por esas razones como el Observatorio militar para la igualdad entre mujeres y hombres en las Fuerzas Armadas, primero llamado Observatorio de la Mujer en las Fuerzas Armadas, y que es un órgano cuyo fin fundamental es promover la igualdad real y efectiva entre los miembros de las Fuerzas Armadas así como analizar las cuestiones relacionadas con la igualdad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en las Fuerzas Armadas que se le planteen, entre otras cuestiones.

16. La asociación unificada de militares considera que la legislación actual convierte a los militares en ciudadanos de segunda lo que provoca la falta de motivación de los profesionales. Tras su trabajo ¿cree que hay razones para su crítica?

Realmente desconozco el sentido y el contexto en el que se produjo esa afirmación pero no me parece que el ordenamiento actual convierta al militar en un ciudadano de segunda, sin perjuicio de que haya, como es obvio, cuestiones siempre susceptibles de mejora, y por ello de crítica constructiva, tanto desde un punto de vista jurídico como en general desde una perspectiva profesional. De ello, pueden encontrarse algún ejemplo a lo largo de mi trabajo.

17. ¿Cuáles señalaría como retos pendientes en materia de regulación de los derechos de los militares?
Fundamentalmente, abordar en la propia ley orgánica de derechos y deberes todas aquellas limitaciones derivadas de la configuración de la propia profesión militar, y que no son reguladas o desarrolladas en una norma con el adecuado rango legal, pero que también afectan a la vida del militar, incluso fuera de servicio; además, reforzar la garantía judicial de los derechos, resultando en este sentido altamente positivo la potenciación de la tutela por la jurisdicción militar, al estar actualmente caracterizada por su especialización y su ajuste a los principios constitucionales que definen el Poder judicial.

18. ¿No cree que estas particularidades de la profesión alejan a los militares de la ciudadanía que no entiende la relación especial que tienen con su trabajo?
No lo creo, ya que a día de hoy, por fortuna, los ciudadanos perciben la profesión militar y sus exigencias como un servicio a la sociedad democrática y al orden constitucional, sin perjuicio de que no comparta, por supuesto, todas las particularidades en la medida en que afecten a derechos fundamentales o, sean, simplemente innecesarias desde el punto de vista de la realización eficaz de las misiones que constitucionalmente tienen atribuidas las Fuerzas Armadas. Por otra parte el miembro de la institución castrense no es el único, ni mucho menos, que aparece con un estatuto especial en la relación interna que le une a la Administración.

19. Hace poco el nuevo secretario general del PSOE sugirió la posibilidad de suprimir el Ministerio de Defensa ¿cree que la sociedad valora y entiende el papel del ejército?
Como le digo, la percepción que tiene el ciudadano de las Fuerzas Armadas y sus componentes es enormemente positiva ya que los valores que caracterizan a la institución y el servicio que prestan en una sociedad democrática avanzada como la nuestra es muy valorado por los ciudadanos. Tenga en cuenta que, además de las misiones que les asigna la Constitución, las Fuerzas Armadas son utilizadas en materia de protección civil y en caso de catástrofes o emergencias públicas, por no hablar de la no menos conocida labor humanitaria desarrollada en las distintas misiones en el exterior en que son desplegadas. Ello, redunda, evidentemente, en que la institución sigue siendo una de las más valoradas por los ciudadanos españoles, no solo por la labor que realizan sino por las cualidades que transmiten en el desempeño de su trabajo como son su lealtad, enorme discreción y espíritu de servicio, el compañerismo, la solidaridad y una extraordinaria profesionalidad.

ISIDRO FERNÁNDEZ GARCÍA

Regeneración democrática y reforma de la Constitución.

La Junta General del Principado de Asturias aprobó, el 19 de septiembre de 2014, por 23 votos a favor, de los Diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, de Izquierda Unida y Mixto, y 22 votos en contra, de los Diputados de los Grupos Parlamentarios Foro Asturias y Popular, el texto del Dictamen de la Comisión de Presidencia sobre la Propuesta de proposición de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución.
Es la primera vez que se aprueba en España una propuesta de reforma de la Constitución impulsada por una Asamblea Legislativa autonómica. Y, en el presente caso, cabe añadir otra peculiaridad: tuvo su origen en una iniciativa ciudadana que, con el nombre Por la democracia directa y a través del derecho de petición reconocido en el artículo 29 de la Constitución, solicitó al Parlamento asturiano que remitiera al Congreso de los Diputados un texto con una nueva redacción de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución.
A su paso por la Comisión de Presidencia se celebró una comparecencia en la que participamos los profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, Francisco Bastida Freijedo, Benito Aláez Corral y yo mismo, Miguel Ángel Presno Linera. Aquí pueden verse los vídeos.
El texto que se remitirá al Congreso de los Diputados como Proposición de reforma de la Constitución tendrá la siguiente redacción:
El apartado 3 del artículo 87 de la Constitución queda redactado como sigue:
“3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso, se exigirán 500.000 firmas acreditadas, y a las proposiciones de iniciativa legislativa popular les será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 134. No procederá dicha iniciativa para la aprobación o modificación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni en materias tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.”
El artículo 92 de la Constitución queda redactado como sigue:
“1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a plebiscito de todos los ciudadanos. Esta consulta será convocada por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados, o a iniciativa de quinientos mil electores.
2. Podrá ser sometida a referéndum la derogación de leyes en vigor, cuando así lo soliciten ante la Mesa del Congreso de los Diputados quinientos mil electores. El resultado del referéndum será vinculante cuando haya participado en la votación la mayoría de quienes tengan derecho a hacerlo y haya sido aprobado por mayoría de los votos válidamente emitidos. No procederá esta iniciativa en materias tributarias, presupuestarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.
3. El plebiscito y el referéndum se realizarán en la misma fecha que los procesos electorales de ámbito nacional siempre que coincidan con el mismo año.
4. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento del plebiscito y de las distintas modalidades del referéndum previstas en la Constitución”.
Tres. El artículo 166 de la Constitución queda redactado como sigue:
“La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en el artículo 87”.
DISPOSICIÓN FINAL
“La presente reforma del apartado 3 del artículo 87, del artículo 92 y del artículo 166 de la Constitución entra en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 146 del Reglamento del Congreso de los Diputados, “Los proyectos y proposiciones de reforma constitucional a que se refieren los artículos 166 y 167 de la Constitución se tramitarán conforme a las normas establecidas en este Reglamento para los proyectos y proposiciones de ley…” Y el artículo 127 de esa misma norma dispone que “Las proposiciones de ley de las Comunidades Autónomas y las de iniciativa popular serán examinadas por la Mesa del Congreso a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
legalmente establecidos. Si los cumplen, su tramitación se ajustará a lo previsto en el artículo anterior, con la única especialidad de que en las de iniciativa de una Asamblea de la Comunidad Autónoma la defensa de la proposición en el trámite de toma en consideración corresponderá a la Delegación de aquélla”.
Según el Reglamento de la Junta General del Principado (artículo 164): “Para la designación de los Diputados que habrán de defender las proposiciones de ley en el Congreso, cada Parlamentario escribirá un nombre en la papeleta correspondiente, resultando elegidos, hasta un máximo de tres, en el número previamente fijado por el Pleno, los Diputados que obtuvieran mayor votación. Los posibles empates se resolverán mediante sucesivas votaciones entre los igualados, aplicándose, tras el tercer empate, el criterio establecido en el artículo 48 de este Reglamento”.
Dado que en el momento actual está únicamente pendiente de debatir la toma en consideración de una Proposición de Ley autonómica (sobre alteración de los límites provinciales, consistente en la segregación de los municipios de Condado de Treviño y La Puebla de Arganzón de la provincia de Burgos y su incorporación al territorio histórico de Araba/Álava) no tendría que demorarse mucho el debate en el Congreso de los Diputados sobre la admisión de esta primera propuesta autonómica de reforma constitucional. Veremos entonces si hay verdadera voluntad política de afrontar medidas de regeneración democrática.

Texto publicado en el Blog de la Revista Catalana de Dret Públic el 20 de octubre de 2014.

Presunción de constitucionalidad y suspensión de leyes.

El sábado 27 de septiembre fue publicada la  Ley de consultas populares no refrendarias aprobada por el Parlament de Catalunya y, con fundamento en dicha norma, el president Mas convocó, por Decreto, la consulta para el 9 de noviembre. Es también conocido, y aquí se ha explicado con detalle por Argelia Queralt, que se han recurrido ambas normas ante el Tribunal Constitucional (TC): en el caso de la Ley de consultas, se ha interpuesto un recurso de inconstitucionalidad; en el caso del Decreto de convocatoria, se impugnó una disposición sin fuerza de ley y se sigue, por la remisión del artículo 77 de la LOTC, lo previsto en los artículos 62 a 67 para los conflictos positivos de competencias.

Al margen de otras consideraciones sobre el fondo del asunto -¿de qué hablamos cuando hablamos de consultas no refrendarias?-, que requieren un tratamiento pormenorizado, parece oportuno recordar dos cosas: en primer lugar, toda Ley aprobada después de la entrada en vigor de la Constitución, sea norma estatal o autonómica, lo ha sido a través de un procedimiento público que garantiza la expresión del pluralismo y el debate entre las diferentes formaciones presentes en las Cámaras parlamentarias; se sirve así a la realización del principio democrático y, por este motivo, cabe declarar inconstitucional una Ley si se ha producido una infracción del procedimiento legislativo que haya alterado la voluntad de la Cámara ( STC 99/1987, F. 1). Ese fue el motivo que empleó el TC ( STC 103/2008, F. 5) para anular la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, “de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política”.

El respeto al principio democrático y al de unidad de todo el ordenamiento dota, pues, de presunción de constitucionalidad a las Leyes, lo que significa que son válidas siempre que quepa una interpretación de la mismas compatible con la Norma Fundamental; no se trata de que tenga que haber una concordancia absoluta sino de que no haya una discordancia clara; dicha compatibilidad puede conseguirse por una sentencia del TC que no anule la Ley sino que diga cómo debe ser interpretada.

En segundo lugar, las normas de rango legal se benefician del llamado “privilegio jurisdiccional de la Ley”, en virtud del cual únicamente el TC puede declararlas nulas. Tal cosa no ocurre con las normas reglamentarias que, en general, están sometidas a control por parte de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo. La excepción se encuentra en  Decretos como el que nos ocupa, pues contra ellos sí cabe una impugnación ante el TC porque así lo ha querido la Constitución.

Si las Leyes, estatales y autonómicas, gozan de la presunción de constitucionalidad, ¿cómo es que algunas pueden quedar en suspenso? Tal eventualidad la ha introducido la Constitución respecto de disposiciones legales y reglamentarias de las Comunidades Autónomas impugnadas por el Gobierno y cuando este órgano pide expresamente la suspensión; en ningún otro supuesto, por muy evidente que pueda parecer la inconstitucionalidad de una Ley, cabe dejar de aplicarla por el hecho de que haya sido recurrida al TC.

Dada la excepcionalidad de la medida, parece necesario que el Gobierno invoque motivos, distintos a las que cuestionan la constitucionalidad de la norma, que justifiquen esa suspensión. Pues bien, el recurso presentado contra la Ley de consultas es, en lo que a esta cuestión se refiere, de una pobreza argumentativa palmaria, pues se limita a invocar los preceptos que avalan la petición: “habiéndose amparado el Gobierno en el art. 161.2 CE y hecha la pertinente invocación expresa en el encabezamiento de esta demanda… Suplica que se declare en suspenso, desde la fecha de la interposición del recurso, la vigencia y aplicación de los preceptos legales que… se recurren…”.

La suspensión dura como máximo 5 meses, pudiendo el propio TC levantarla antes o prolongarla hasta que resuelva los recursos. A este respecto, el TC ha admitido que los Gobiernos y Parlamentos autonómicos soliciten el levantamiento de la suspensión antes de los cincos meses (Auto 221/1995): “el mantenimiento o levantamiento de la suspensión de una norma autonómica debe decidirse teniendo en cuenta el alcance de la misma y las consecuencias que podrían derivarse…, estimando como uno de los criterios relevantes la irreparabilidad o dificultad de reparación de los perjuicios que pudieran generarse, y todo ello examinado desde la perspectiva del carácter cautelar de la medida y sin prejuzgar la solución que reclame la decisión de fondo, sin olvidar, por otra parte, la presunción de legitimidad de que gozan las Leyes -expresión de la voluntad popular- y que hace que el mecanismo previsto en el art. 161.2 C.E. no pueda ser prolongado sin una justificación expresa y suficiente”.

A todo lo anterior se ha añadido el debate sobre si se pueden aprobar Decretos que desarrollen la Ley que ha quedado suspendida; el TC admitió, con condiciones, la aprobación de esas normas en el Auto 61/2002, al rechazar un recurso del Abogado del Estado contra un Decreto del Gobierno de Castilla-La Mancha: no se acreditó que se hubieran producido actos concretos de aplicación del Decreto que desarrollaba la Ley suspendida ni que esa norma fuera autoejecutiva; es decir, que produjera por su mera aprobación algún efecto de prohibición, habilitación o limitación.

Ante este panorama, susceptible de complicarse más, y en beneficio de todos, que diría Siniestro total, sería de agradecer que, al menos en este caso, el Tribunal Constitucional cumpliera el mandato que le impone su Ley Orgánica: concluido el período de alegaciones dictará sentencia en el plazo de 10 días, salvo que, mediante resolución motivada, estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá exceder de 30 días.

Texto publicado el 6 de octubre en Agenda Pública.

La “extraordinaria y urgente necesidad” de hibernar el almacen “Castor”.

En el Boletín Oficial del Estado del sábado 4 de octubre se ha publicado el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares. En su Exposición de Motivos se indica que “se justifica por la extraordinaria y urgente necesidad de atender a la compleja situación técnica existente en la instalación, especialmente tras la renuncia a la concesión presentada por su titular”. Al margen de que parece, al menos para el profano en la materia, que una compleja situación técnica exige cierto reposo a la hora de adoptar decisiones con la trascendencia de las que en esa norma se recogen, en las líneas siguientes comentaré, de forma muy breve, en qué circunstancias permite la Constitución aprobar un Decreto-Ley como el que nos ocupa y que implica, según la misma Exposición de Motivos de esta norma, “un régimen jurídico y económico específico no contemplado de forma expresa en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, ni en su normativa de desarrollo”.

Como ha reiterado el Tribunal Constitucional (véase a modo de ejemplo la STC 68/2007) la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no sea, en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes”.

Es decir, debemos encontrarnos ante una situación que, cumulativamente, quepa calificar como “extraordinaria” -en el sentido de que no haya podido ser prevista con anterioridad- y “urgente” -en el sentido de una acción normativa inmediata que no se pueda llevar a cabo por la vía legislativa normal o por el procedimiento legilslativo de urgencia-.

En mi opinión, parece que la situación del almacenamiento subterráneo de gas natural “Castor” no es extraordinaria -la Exposición de Motivos dice que “el 18 de julio de 2014 [hace casi 3 meses], ESCAL UGS, S.L. presentó en el registro del Ministerio de Industria, Energía y Turismo un escrito en el que comunica su decisión de ejercer el derecho a la renuncia a la concesión- ni urgente, pues, de ser necesaria, se puede tramitar una reforma legal en las Cortes que, a diferencia del Decreto-Ley, permita un debate plural y público de las medidas a adoptar.

Concluyo con dos preguntas: según el artículo 1 de este Decreto-Ley, “mediante acuerdo del Consejo de Ministros se podrá poner término a la hibernación, previa valoración motivada de los resultados de los correspondientes estudios técnicos y atendiendo a la evolución de la demanda de gas natural”. ¿Por qué se adopta una decisión de rango legal -no susceptible de control por los tribunales ordinarios- que luego puede ser modificada por un Acuerdo del Gobierno de rango infralegal?

¿Por qué se aprovecha esta Decreto-Ley para incluir una Disposición adicional segunda relativa a la adaptación de la titularidad de las centrales nucleares a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear?

Las impugnaciones ante el Tribunal Constitucional de la Ley de consultas populares de Cataluña y del Decreto de convocatoria.

El día 29 de septiembre de 2014 el Tribunal Constitucional dictó dos providencias: en la 5829/2014 acordó, entre otras cosas, admitir “el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Presidente del Gobierno dela Nación, contra los arts. 3 a 39 y las disposiciones transitorias primera y segunda, y la disposición final primera, de la Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, de 26 deseptiembre, de consultas populares no referendarias y de otras formas de participación ciudadana”.

En la providencia 5830/2014: “admitir a trámite la impugnación presentada por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Gobierno de la Nación, contra el Decreto del Presidente de la Generalitat de Cataluña 129/2014, de 27 de septiembre, de convocatoria de consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña, y sus anexos”.

En los dos casos, la invocación por el Gobierno del artículo 161.2 de la Constitución provoca que, la admisión a trámite de las impugnaciones, lleve aparejada la suspensión de las normas recurridas, si bien, parece necesario, aunque no suele ocurrir así, que se aporten motivos que justifiquen dicha suspensión, distintos a los que cuestionan la constitucionalidad de las normas recurridas. No en vano, las leyes autonómicas también gozan, como las estatales, de la presunción de constitucionalidad y se trataría de que, cuando menos, se modulara lo que Javier Jiménez Campo, calificó como “un instrumento de control no ya sobre la ley, sino sobre el propio legislador autonómico”.

Me parece discutible, cuando menos, que la providencia 5830/2014 haya acordado suspender, además del Decreto impugnado y sus Anexos, “las restantes actuaciones de preparación para la convocatoria de dicha consulta o vinculadas a ella”, pues la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional únicamente menciona (artículo 77 LOTC) “la disposición o resolución recurrida”.

El plazo de suspensión es, como máximo, de cinco meses, pudiendo el propio Tribunal levantarla antes o prolongar la suspensión hasta que resuelva los recursos. A este respecto, el Tribunal ha admitido que los Gobiernos y Parlamentos autonómicos soliciten el levantamiento de la suspensión antes de los cincos meses (entre otros, Auto 221/1995, donde el Tribunal recuerda que: “el mantenimiento o levantamiento de la suspensión de una norma autonómica impugnada con invocación del art. 161.2 C.E. debe decidirse teniendo en cuenta el alcance de la misma y las consecuencias que de una u otra medida podrían derivarse tanto para los intereses públicos como para los particulares afectados, estimando como uno de los criterios relevantes la irreparabilidad o dificultad de reparación de los perjuicios que pudieran generarse, y todo ello, además, examinado desde la perspectiva del carácter cautelar de la medida y sin prejuzgar la solución que en su día reclame la decisión de fondo, sin olvidar, por otra parte, la presunción de legitimidad de que gozan las Leyes -expresión de la voluntad popular- y que hace que el mecanismo previsto en el art. 161.2 C.E. no pueda ser prolongado sin una justificación expresa y suficiente”).

Por último, debe recordarse que estamos ante dos impugnaciones diferentes y que, por tanto, siguen distintos procedimientos: en el caso de la Ley de consultas, se trata de un recurso de inconstitucionalidad contra una norma legal; según el artículo 34 LOTC: el Tribunal Constitucional dará traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposición con fuerza de Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas. 2. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo que, mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá exceder de treinta días.

En el caso del Decreto de convocatoria, se impugna una disposición sin fuerza de ley y se sigue, por la remisión del artículo 77 de la LOTC, lo previsto en los artículos 62 a 67 para los conflictos positivos de competencias. El Tribunal podrá solicitar de las partes cuantas informaciones, aclaraciones o precisiones juzgue necesarias para su decisión y resolverá dentro de los quince días siguientes al término del plazo de alegaciones o del que, en su caso, se fijare para las informaciones, aclaraciones o precisiones complementarias antes aludidas.

¿Control del Parlamento o control en el Parlamento? La comparecencia de Pujol.

La página web del Parlament de Cataluña informa que para las 16 horas del 26 de septiembre está prevista la “compareixença de Jordi Pujol i Soley, expresident de la Generalitat, davant la Comissió d’Afers Institucionals per a donar compte dels fets que ha admès amb relació a fons dipositats a l’estranger sense complir les obligacions fiscals i del seu comportament durant l’exercici de la presidència de la Generalitat”. Esta comparecencia se produce al amparo de lo previsto en el artículo 48 del Reglamento de la Cámara, que prevé que las Comisiones pueden requerir la presencia de las autoridades y los funcionarios públicos de la Generalidad y de los entes locales de Cataluña competentes por razón de la materia de debate, para que informen de todas las cuestiones sobre las cuales serán consultados con relación a la comparecencia; Jordi Pujol no encaja en la categoría de autoridad o funcionario pero ese mismo precepto añade que se puede solicitar “la presencia de otras personas con esta misma finalidad”.
Se trata, por tanto, de una comparecencia a efectos de informar y la sesión se desarrollará de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 50: se iniciará con la presentación del compareciente a cargo de la persona que presida la Comisión, que le dará la palabra por un tiempo máximo de treinta minutos. A continuación intervendrán los grupos que la han solicitado, por un tiempo máximo de diez minutos, y, seguidamente, los demás grupos parlamentarios, por un tiempo máximo de diez minutos. Acto seguido el señor Pujol contestara a las preguntas formuladas y los diputados podrán repreguntar y pedir aclaraciones puntuales a las respuestas dadas, que tienen que ser contestadas brevemente. A solicitud de los grupos, la mesa puede acordar dar un segundo y un tercer turnos de preguntas y respuestas.
No parece que vaya a ser ésta la única ocasión en la que Pujol vuelva al Parlament, pues de aprobarse la creación de una Comisión de investigación sobre su desempeño como President, será llamado de nuevo. Entonces nos encontraremos ante una forma de ejercicio de lo que se ha denominado control parlamentario “ordinario”: no se tratará ya de pedir información sino de investigar y, en su caso, de llegar a unas conclusiones que se someterán al Pleno. De ser así presenciaremos un buen ejemplo de control no del Parlament sino en el Parlament: las Cámaras modernas no controlan, como querían los clásicos, al Gobierno y no lo hacen porque el partido o partidos que encarnan la mayoría tienen en sus manos tanto el Gobierno como el Parlamento, con lo que resulta imposible ser simultáneamente vigilante y vigilado. Como consecuencia de este orden de cosas, la tarea de controlar la acción del Gobierno y, por extensión, de la mayoría, ha de corresponder a la Oposición. Es la consecuencia del principio de que las decisiones en esa sede son expresión de la voluntad mayoritaria.
Sin embargo no es fácil que tal cosa ocurra en muchos Parlamentos, pues, como sucede, por ejemplo, en el Congreso de los Diputados, la creación de una Comisión de Investigación exige el apoyo de la mayoría de la Cámara y nuestras mayorías son poco dadas a tales exposiciones. Por eso es de elogiar que, al igual que en Alemania o Portugal, el Reglamento del Parlament prevea que se constituya tal Comisión con la mera propuesta de las minorías: se “debe crear una comisión de investigación si lo solicitan una tercera parte de los diputados o tres grupos parlamentarios; los proponentes solo pueden presentar una propuesta vinculante cada año”.
Es verdad que también en el Parlament las conclusiones finales deben ser aprobadas por el Pleno, donde decidirá la mayoría, pero en este caso si no hay control del Parlament al menos lo habrá en el Parlament, y la opinión pública catalana podrá extraer sus propias conclusiones.
Cabe, finalmente, recordar que en el caso de las comparecencias informativas como la de esta tarde únicamente se prevé que si los funcionarios o las autoridades no comparecen o no justifican su no-comparecencia, el presidente o presidenta del Parlamento debe comunicarlo a la autoridad o al funcionario o funcionaria superior correspondiente, en caso de que procediera exigirlos alguna responsabilidad. Sin embargo, si la persona convocada desatiende, voluntariamente, el requerimiento de comparecer ante una comisión de investigación, la Mesa del Parlamento, debe dar cuenta de ello al ministerio fiscal, a efectos de la responsabilidad penal que pueda corresponderle; según el artículo 502 del Código Penal sería la de un delito de desobediencia.

Texto publicado en Agenda Pública el 26 de septiembre de 2014.

Cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la gestación por sustitución.

El 26 de junio de 2014 se conocieron las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Mennesson c. Francia y Labasee c. Francia. Ambos supuestos se refieren a la denegación del reconocimiento de una filiación legalmente establecida en Estados Unidos entre los niños nacidos de gestación por sustitución y la pareja comitente. Ante la infertilidad de las señoras Mennesson y Labassee, estas parejas contrataron una gestación en la que aportaron los gametos de los señores Mennesson y Labassee. Una vez nacidas las niñas, los Tribunales de California y Minnesota, respectivamente, determinaron la filiación a favor de los matrimonios Mennesson y Labassee, que no pudieron inscribirlas en el Registro Civil francés por la negativa de las autoridades galas.

 

En el asunto Mennesson –y los argumentos se reproducen en el caso Labassee- el TEDH constata que los padres se ocupan de sus hijas desde su nacimiento y viven juntos de una manera que no se distingue de la “vida de familia” en el sentido usual de esa expresión. En segundo lugar, recuerda que el derecho a la identidad es parte integral del concepto de intimidad y que existe una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de gestación por sustitución y la determinación legal de su filiación. El TEDH toma nota de que la negativa de Francia al reconocimiento de estas filiaciones deriva de la voluntad de desalentar a sus nacionales que buscan fuera de su país un método de reproducción allí prohibido con el fin, según su percepción del problema, de proteger a los niños y a la madre gestante. El Tribunal admite las dificultades que se plantean y la falta de consenso sobre estos asuntos en Europa. No obstante, el margen de apreciación nacional se reduce si está en juego una cuestión de la filiación, que es un aspecto esencial de la identidad de los individuos. Por otra parte, le corresponde al propio Tribunal determinar si se produce un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los individuos directamente afectados, especialmente si está en juego el interés superior de los menores.

La valoración sobre el verdadero impacto de la jurisprudencia emanada de los asuntos Mennesson y Labassee requiere examinar el contexto previo sobre la posición del TEDH en relación con el art. 8 del CEDH en los supuestos de rechazo al reconocimiento de filiaciones constituidas en otros Estados. Existen ya varios pronunciamientos que abogan, en clave de protección del menor, por establecer una continuidad en estas relaciones. Tal criterio fue establecido por el TEDH, entre otras, en la Sentencia de 28 de junio de 2007, asunto Wagner J.M.W.L. c. Luxemburgo, en el que se condenó a Luxemburgo por no reconocer una adopción constituida en Perú amparándose en la prohibición nacional de la adopción por personas solteras. Un planteamiento similar puede verse en la Sentencia del caso Negrepontis-Giannisis c. Grecia. El criterio sustentado en ambas decisiones parte de un denominador común basado en la protección de la vida familiar generada entre adoptantes y adoptando. El vuelco de la nueva jurisprudencia se produce porque toma como referente no el derecho a la vida familiar de los padres intencionales, sino el derecho a la vida privada de los menores.
El rechazo al reconocimiento de la filiación obtenida por gestación por sustitución en el extranjero no vulnera el derecho a la vida familiar de los padres intencionales, en la medida en que, en todo caso, los menores permanecerán con ellos y se mantendrá la convivencia habida hasta la fecha. Tal conclusión es consecuente con la línea jurisprudencial consolidada del TEDH basada en una concepción fáctica de las relaciones familiares. Siendo, por tanto, el objeto del art. 8 CEDH la familia de facto, no resulta necesario ni exigible que se reconozca el vínculo jurídico de la filiación, siempre que la decisión adoptada no conlleve la separación de los menores de los padres intencionales con los que conviven. En este sentido, en el asunto Mennessonqueda acreditado que la ausencia de reconocimiento del vínculo de filiación no les impide disfrutar en Francia del respecto del derecho a su vida familiar, dado que los menores permanecerán con ellos.

Pero la negativa al reconocimiento de la filiación obtenida por gestación por sustitución sí vulnera el derecho a la vida privada de los menores. Tal es la principal conclusión del TEDH. Como ya se ha indicado, se parte de la filiación como uno de los elementos que integran la identidad y, desde esa perspectiva, sí resulta relevante el tratamiento que se le dé al vínculo jurídico más allá de la situación puramente fáctica. En esta vertiente del derecho a la identidad la aproximación ya no se realiza desde la perspectiva de los padres intencionales sino desde la del interés del menor. Y es aquí donde se evidencia el conflicto: los mismos menores serán considerados hijos de los padres intencionales desde la perspectiva del Derecho californiano y, sin embargo, verán negada tal cualidad en el Estado de acogida (Francia, en el asunto Mennesson). Este hecho determina una infracción del derecho a la identidad única del que se derivan diversas consecuencias; entre ellas, las relativas a la adquisición de la nacionalidad o los derechos sucesorios. Es cierto que en los casos Mennesson y Labassee concurre la circunstancia de que uno de los padres intencionales es, además, padre biológico, lo que acentúa la vulneración del derecho a la identidad de los menores si se rechaza el reconocimiento del vínculo jurídico de la filiación. Ahora bien, tal circunstancia no justifica una lectura reduccionista de esta nueva jurisprudencia, que limite su alcance a un mero refrendo de la filiación por gestación por sustitución cuando esta tiene un origen biológico. Está justificada una lectura más ambiciosa de estas Sentencias, dado que el criterio del derecho a la identidad única se establece como categoría general y con manifestaciones concretas -por ejemplo, para el ámbito de los derechos sucesorios de los menores-, al margen de la existencia o no de vínculo biológico con ellos.

Pero el impacto de esta nueva línea jurisprudencial también supone una “desactivación” de las consecuencias del posible fraude cometido por los padres intencionales cuando escapan de su Derecho para ir a la búsqueda de un paraíso gestacional. Es cierto, y así ha sido destacado, que de la jurisprudencia del TEDH se derivaba hasta ahora una protección del reconocimiento de las relaciones constituidas en otros Estados, pero en las que subyacía el condicionante de una expectativa legítima de las partes en que dicho reconocimiento fuera a poder producirse. Ese es precisamente, en los términos ya indicados, uno de los aspectos más controvertidos en este caso. Pues bien, con la jurisprudencia Mennesson pierde fuerza el criterio de la expectativa legítima de los padres intencionales como condición para el reconocimiento de las relaciones ya constituidas. El TEDH entiende que la sanción por una filiación creada en fraude de ley por los padres intencionales no puede suponer un rechazo al reconocimiento de dicha filiación en el Estado de acogida, en la medida en que ello afecta directamente a la vida privada de los menores. Dicho de otro modo, la aproximación desde la perspectiva exclusiva de los menores en el caso concreto bloquea los efectos sobre la filiación de la sanción que pueda adoptarse por la conducta presumiblemente fraudulenta de los padres intencionales. Nuevamente vemos que la valoración a partir del caso concreto, y ex post, sirve para matizar el posicionamiento general sobre el fraude a la ley y sus consecuencias.

Pues bien, esta jurisprudencia puede suponer un cambio de paradigma en materia de gestación por sustitución en el Derecho europeo pues, si bien no se deduce de ella que deba permitirse o regularse tal práctica en la normativa estatal, sí parece claro que la libertad legislativa de los Estados tiene límites que el Tribunal puede controlar a efectos de proteger el interés de los hijos nacidos por estas prácticas. Y lo que no cabe es colocar a los menores en una situación de incertidumbre jurídica que socave su identidad dentro de la sociedad; tampoco que resulten perjudicados sus derechos en materia de ayudas familiares, educación o cuestiones sucesorias.

En definitiva, habrá que seguir con atención los próximos movimientos legislativos y jurisprudenciales que, intuimos, de manera inexorable, más pronto o más tarde, acabarán admitiendo la eficacia de la filiación por gestación por sustitución, sumándose al contexto que la nueva realidad social y jurídica comparada va imponiendo.

Texto elaborado con Pilar Jiménez Blanco y publicado en Diritti Comparati el 18 de septiembre de 2014.