Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Libertad, igualdad, ¿maternidad? La gestación por sustitución y su tratamiento en la jurisprudencia española y europea.

En el número 51 de la Revista Española de Derecho Europeo (2014) publiqué con Pilar Jiménez Blanco, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Oviedo, el texto Libertad, igualdad, ¿maternidad? La gestación por sustitución y su tratamiento en la jurisprudencia española y europea (puede descargarse en formato pdf).

Resumen: Este trabajo estudia en su primera parte qué son la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad y si está justificado el empleo de la dignidad humana como un límite a la libertad individual en relación con la gestación por sustitución; la segunda parte analiza las perspectivas del orden público internacional presentes en relación con la eficacia en España de filiaciones por gestación por sustitución constituidas en el extranjero, valorando la adecuación de los pronunciamientos judiciales al caso concreto.

Palabras clave: dignidad humana, libre desarrollo personal, gestación por sustitución, orden público, interés del menor, prestación por maternidad. 

Abstract: This paper examines in its first part which are the dignity of the person and the free development of the personality, and if human dignity can be used as a limit to individual freedom regarding surrogate motherhood; in its second part analyzes the approaches of international public policy related to the effectiveness in Spain of surrogacy arrangements incorporated abroad, assessing the adequacy of judicial pronouncements to the case.

Key words: human dignity, free development of the personality, surrogate motherhood, public policy, welfare of the child, maternity leave.

¿Derechos sociales fundamentales?

En los últimos tiempos se ha incorporado al debate político la posible modificación de la Constitución de 1978 para convertir en derechos fundamentales a derechos que no lo son en la actualidad, como el derecho a la vivienda, el derecho a la seguridad social o el derecho a diferentes prestaciones sociales (desempleo, enfermedad, jubilación, dependencia,…).

Antes de seguir con esta cuestión, parece conveniente recordar que, en sentido estricto, la fundamentalidad de un derecho implica que es inmediatamente exigible por su titular y es indisponible para los poderes públicos; en particular, para el Legislador. Además, tal conversión implicaría que su desarrollo queda reservado a la Ley Orgánica y que para su protección contaríamos con un procedimiento judicial preferente y sumario y, en su caso, con el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Es también oportuno tener presente que ya hay algún derecho de índole social, como la educación (art. 27 de la Constitución, CE), configurado como derecho fundamental; tienen la misma naturaleza de fundamentales otros derechos vinculados a la lucha y defensa de las conquistas sociales como la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 28 CE).

Dicho lo anterior, se puede concluir que cabe extender el ámbito de los derechos sociales fundamentales si se considera esencial dar la máxima protección jurídica a concretas pretensiones de igualdad real entre las personas y  los grupos en los que se integran. De esta manera se estaría favoreciendo la realización de la dignidad humana, uno de los fundamentos del orden político y la paz social (art. 10.1 CE), entendida como mínimo intangible de igualdad y justicia.

Frente a esta aspiración expansiva en materia de fundamentalidad de los derechos sociales se suele invocar el coste económico que tal pretensión llevaría aparejada. Es obvio que los derechos sociales “cuestan”, pero no lo es menos que cuestan, y no poco, derechos, fundamentales o no, como el acceso a los tribunales, el ejercicio del sufragio en las elecciones o la garantía de la propiedad privada. Por otra parte, también hay que tener presente que existen aspectos de estos derechos no necesariamente costosos –la información para su ejercicio y tutela- y que, como la mayoría de los derechos, su reconocimiento estaría sujeto a límites, como ya lo está, por ejemplo, la enseñanza (la Constitución dice, en su artículo 27.4, que es gratuita la “obligatoria”).

En suma, el coste y la forma de hacer frente -¿de dónde saldrían los recursos?- al reconocimiento como derechos fundamentales de, por ejemplo, el acceso a la Seguridad Social o del disfrute de la vivienda,… son cuestiones insoslayables en el debate social y político previo; pero ni serían los únicos datos relevantes ni tendrían que suponer un obstáculo insalvable.

Si se admite lo previamente dicho, hay que preguntarse qué derechos sociales podrían ser fundamentales. En mi opinión, al menos, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho a prestaciones sociales.

¿En qué términos? Creo que, en primer lugar, habría que establecer una titularidad universal (“Todas las personas tienen derecho a…”) aunque luego no tuvieran la misma extensión para todos los titulares, sino que cabría un trato diferenciado en función de sus circunstancias personales y/o familiares.

En segundo lugar, el derecho a la salud incluiría el acceso a las prestaciones del sistema público así como la información necesaria para el ejercicio del derecho. También habría que garantizar la autonomía del paciente respecto a los tratamientos médicos, el acceso a los cuidados paliativos y la atención necesaria para que las personas con padecimientos insoportables y sin esperanzas de mejora pudieran decidir el momento de su muerte.

En lo que respecta al derecho a la seguridad social, abarcaría el acceso a las ayudas económicas y materiales que se establezcan para los casos de enfermedad e incapacidad laboral, desempleo, jubilación, viudedad y orfandad.

En el caso de la vivienda, se garantizaría a todas las personas una prestación “normativa”: que la misma tuviera condiciones mínimas de habitabilidad, salubridad, higiene y ocupación. Además, el acceso a las ayudas económicas y materiales que anualmente se establezcan [una forma de vincularlas a las disponibilidades presupuestarias], teniendo en cuenta las concretas necesidades de la persona o unidad familiar solicitante. En los desalojos forzosos se aseguraría la atención social y la defensa legal de las personas desalojadas.

Finalmente, el derecho a las prestaciones sociales tendría que incluir unas condiciones mínimas de existencia, lo que supondría el acceso a las ayudas económicas y materiales que anualmente se establecieran y, también aquí, con atención a las  concretas necesidades y capacidades de la persona o unidad familiar solicitante, sin olvidar a las personas en situación de discapacidad o dependencia.

En todos los casos mencionados la incorporación constitucional iría acompañada de una posterior regulación legal de las condiciones del ejercicio de estos derechos.

Concluyo con las palabras finales de Tony Judt en su libro Algo va mal: “si pensamos que algo está mal, debemos actuar en congruencia con ese conocimiento. Como sentencia la famosa frase, hasta ahora los filósofos no han hecho más que interpretar el mundo de diversas formas; de lo que se trata es de transformarlo”. Me permito añadir que a dicha transformación contribuiría también una mayor protección constitucional de los derechos sociales.

Texto publicado en Agenda Pública y La Nueva España el 6 de diciembre de 2014.

Estas cuestiones fueron expuestas en una Jornada sobre la reforma constitucional organizada por el profesor Gregorio Cámara en la Catedrá Fernando de los Ríos, de la Universidad de Granada (aquí puede descargarse la presentación en formato pdf: DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES).

CARTEL ¿Es necesaria

¿Nos representan o no?

El 27 de noviembre de 2014 se desarrolló en el Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza la Jornada sobre la crisis contemporánea de la representación política, en la que tuve la ocasión de participar junto con los profesores Fernando Vallespín, Elena García Guitián, Ricardo Chueca, Josep María Castellà y Máriam Martínez-Bascuñán, además del documentalista y webmaster de congreso.es Miguel Ángel Gonzalo Rozas. Coordinaron la jornada los profesores Manuel Contreras, Enrique Cebrián, Eva Sáenz y Carlos Garrido.

Mi participación consistió en una ponencia titulada ¿Nos representan o no? (puede descargarse la presentación en formato pdf).

Zaragoza 2014

Sobre esta misma cuestión puede leerse el texto del mismo título publicado en los Anales de la Cátedra Francisco Suárez.

¡Es la transparencia, estúpidos!

La “Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados, de 18 de noviembre de 2014, en materia de control y publicidad de los desplazamientos de los señores diputados” nos recuerda, en primer lugar, que el Congreso cubre los gastos de transporte de los Diputados en sus desplazamientos en medio público (avión, barco, tren o autobús) a modo de franquicia. A continuación, y para tratar de justificar lo anterior y anticipar lo que vendrá después, se nos explica que “el ejercicio de la labor política y parlamentaria debe ser libre sin que deba imponerse ningún tipo de censura o control previo, en forma de autorización, sobre la misma, más allá de los límites ya establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”. En conclusión, a juicio al menos de los Grupos Parlamentarios Popular y Socialista, que han votado a favor de esta Resolución, “no deben establecerse mecanismos de control o autorización previa en los desplazamientos, pero sí mecanismos de supervisión que involucren a las direcciones de los Grupos Parlamentarios en el aval de la realización de determinados tipos de desplazamientos, como ya se efectúa en los desplazamientos en vehículo propio dentro del territorio nacional”.

Una vez más, y como viene sucediendo desde hace ya tiempo con la organización y el funcionamiento de las instituciones españolas, nos encontramos ante una argumentación que, parafraseando a Groucho Marx, desmontaría un niño de cinco años: los diputados son libres y no están sujetos a mandato alguno porque se deben únicamente a la representatividad que portan y que se configura en las urnas, en la voluntad política del cuerpo electoral. Pero la libertad en el ejercicio de la función parlamentaria se convierte en una auténtica distorsión del principio democrático si se concibe como el ejercicio de la función representativa al margen de la voluntad y del control de los propios ciudadanos. Y, desde luego, no les permite convertir en patrimonio personal un estatuto que incluye prerrogativas (inviolabilidad, inmunidad, fuero jurisdiccional) y una compensación económica por el ejercicio de funciones de especial relevancia política.

Y es a esos ciudadanos, a cuya decisión deben su cargo, y no a “sus” Grupos Parlamentarios o a “sus” formaciones políticas, a los que, por exigencias del principio democrático, deben rendir cuentas sus Señorías, tanto de lo que hacen en el ejercicio de sus funciones como de la manera en la que lo hacen. El “poder de vigilancia” no supone, como parecen temer sus Señorías, una forma de censura antidemocrática; al contrario, es una forma legítima de control del poder por parte de la sociedad.

La Resolución que nos ocupa menciona la obviedad de que los medios que la Cámara pone a disposición de los Diputados “son sufragados con recursos públicos” y que hay que evitar “desviaciones o abusos indeseables”. Siguiendo con cosas obvias, parecería lógico concluir que el uso de esos recursos públicos pueda ser conocido con detalle por los ciudadanos en cuyo nombre se emplean; sin embargo, lo que le parece conveniente a los promotores de esta Resolución es “que el Congreso publique con carácter trimestral el coste de tales desplazamientos” y, en su caso y de manera graciosa, cada Grupo Parlamentario luego concretará, o no, quién, cómo y para qué ha realizado los desplazamientos.

Es decir, que para la mayoría de los diputados ya ha sido suficiente con aprobar una Ley de Transparencia muy restrictiva (no es un derecho fundamental ciudadano el acceso a la información, incluye doce causas de denegación de la información, rige el silencio administrativo negativo,…), por lo que no cabe ir más allá en lo que afecta al manejo de los fondos públicos que las Cortes Generales, en ejercicio de su autonomía presupuestaria, ponen a su disposición.

Parecen olvidar que la transparencia en el ejercicio de los cargos públicos (a qué se dedican, con quién se reúnen, por dónde se mueven,…) es un elemento esencial para restablecer un mínimo de confianza en el sistema democrático. Con toda seguridad no lo hacen por maldad, pues, como explica Carlo Cipolla en “Las leyes fundamentales de la estupidez humana”, el malvado causa un mal a los demás con la finalidad de conseguir un beneficio propio y resulta muy poco probable que esta decisión del Congreso de los Diputados sirva para mejorar la pésima opinión que los ciudadanos tienen hoy de los representantes políticos; podría concluirse, pues, que se trata de una decisión estúpida, que es la que, según el mismo Cipolla, provoca un daño a los demás al tiempo que se lo causa a las mismas personas que la protagonizan, con lo que la sociedad entera se empobrece. Que no se prevean las nefastas consecuencias sociales y políticas de decisiones como ésta evidencia el efecto devastador de la estupidez.

Texto publicado en La Nueva España el 23 de noviembre de 2014.

Programa de la Radio Televisión del Principado de Asturias sobre las futuras leyes de transparencia y buen gobierno autonómicas.

La metamorfosis del Estado y del Derecho.

Ya está disponible la versión electrónica del volumen 8 de Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional. Este volumen, que he tenido la oportunidad de coordinar, se titula La metamorfosis del Estado y del Derecho e incluye estudios de Michael Stolleis, Ignacio Gutiérrez, José Esteve Pardo, Roberto Bin, Cesare Pinelli, Eduardo Vírgala, Miguel Azpitarte, Fernando Rey, José Ángel Brandariz, Massimiliano Guareschi/Federico Rahola y uno de mi autoría, además de una presentación en la que colaboró Patricia García Majado.

En este enlace se puede descargar en formato pdf el volumen entero y cada uno de los textos; para ello hay que pinchar en la pestaña central superior que pone Índice; la pestaña Fundamentos situada en la parte superior izquierda permite acceder a todos los números anteriores.

Este volumen de Fundamentos, publicado a través de un convenio entre la Junta General del Principado y la Universidad de Oviedo, analiza las profundas transformaciones que están experimentando tanto la estructura y organización del Estado, como el Derecho que emana de ese Estado y de las fuentes de producción extraestatales. También algunos de los derechos que han venido siendo objeto de reconocimiento y garantía en los Estados sociales y democráticos avanzados, así como las circunstancias en las que los mismos pueden quedar en suspenso.
Antes de estudiar esta metamorfosis se hace imprescindible recordar, primero, cómo se fue articulando a lo largo de la Historia esta organización que conocemos como Estado de derecho y, segundo, cómo puede abordarse su conocimiento en un contexto global y multicultural. A estas dos tareas de dedica la Primera Parte, que incluye las colaboraciones de los profesores Michael Stolleis e Ignacio Gutiérrez.
En la Segunda Parte se analizan de manera pormenorizada las transformaciones que están afectando a la organización estatal: por una parte, cómo son hoy las relaciones entre Estado y sociedad y, por otra, entre los poderes del Estado y cómo se resuelven las tensiones entre el derecho y la política (textos de los profesores José Esteve Pardo y Roberto Bin). También se estudia, por parte del profesor Cesare Pinelli, el papel de los mercados económicos y financieros, y su capacidad para imponer cambios, incluso constitucionales, en el seno de los Estados, hasta el punto de que se podría pensar en ellos como el nuevo “Príncipe moderno”. En tercer lugar, Eduardo Vírgala presta atención al Estado regulador surgido en el último cuarto del siglo XX y que deja de gestionar directamente la gran mayoría de actividades económicas para limitarse a poner reglas de funcionamiento, organización y fiscalización de la prestación de los antiguos servicios públicos y de las actividades económicas, pasando de propietario-gestor a arbitro, para lo que se necesita un nuevo aparato administrativo, más técnico e independiente. Unos nuevos actores, los Organismos Reguladores, forman parte de la nueva Constitución de los Estados europeos que se establece a partir de los años 80 del siglo anterior y que es un precipitado del neoliberalismo, del Derecho comunitario y de la consiguiente crisis del Estado social, con su resultante final de liberalización y privatización.
Finalmente, por lo que respecta a esta Segunda Parte, en mi trabajo se estudia en qué medida se puede hablar hoy, junto al hipertrofiado poder de los partidos políticos, de un nuevo poder dentro del Estado: el ejercido por unos movimientos sociales cada vez más activos, y que se sirven de los instrumentos de comunicación e información que aportan las herramientas tecnológicas. Cada vez hay más redes de comunicación e información que no dependen del control de los gobiernos pero que pueden incidir de manera muy relevante en procesos electorales y políticos de toma de decisiones, y pueden favorecer un poder contrademocrático, entendido como un poder democrático no institucionalizado, reactivo, que expresa de manera directa las expectativas y decepciones de nuestra sociedad.
La Tercera Parte se ocupa de algunas de las transformaciones en la Ley como fuente del Derecho y de las experimentadas por determinados derechos, afectados por las nuevas políticas que esgrimen la seguridad pública como valor central en los Estados democráticos de nuestros días. En primer término, Miguel Azpitarte analiza la funcionalidad de la ley en un sistema político fragmentado. Esta cuestión tiene que ver con el ya mencionado proceso de globalización jurídica, que impone condicionantes a las leyes estatales, pero también con el proceso político estatal de descentralización política, que a su vez está ahora en cuestión como consecuencia de la incidencia de, entre otros, los mercados financieros.
A esa incidencia en el principio de generalidad de la Ley hay que sumar la afectación cada vez mayor que se está llevando a cabo en ámbitos como la libertad o la seguridad, tradicionalmente reservados a la ley. Por tal motivo, el profesor José Ángel Brandariz dedica un tratamiento específico a las intromisiones, públicas y privadas, en esos derechos de libertad y seguridad, que, como es bien conocido, son garantías consustanciales al Estado de derecho. Pues bien, sobre esos derechos incide cada vez más el ocaso de la dicotomía entre el exterior y el interior en materia de seguridad, la creciente confusión entre lo bélico y lo policial, el rebrote de la idea de enemigo aplicado a colectivos como los extranjeros o los disidentes internos, la expansión del sistema penal y penitenciario, el derecho penal preventivo,…
También nos parece interesante estudiar, en el contexto de la metamorfosis del Estado en general y del Estado social en particular, en qué queda la garantía del principio de igualdad: si avanza, como pretendió en su día nuestra Constitución y como prevén hoy diversas normas comunitarias, hacia la superación de aquellas situaciones que colocan a numerosas personas y grupos en situaciones de vulnerabilidad, o si se consuma el declive del Estado social y se tiende a la mera garantía de una igualdad formal. Este análisis es obra de Fernando Rey.
En cuarto lugar, y como resultado de algunas de las transformaciones mencionadas, no parece exagerado hablar, como hacen Massimiliano Guareschi y Federico Rahola, de una suerte de Estado de excepción como paradigma de gobierno, en el sentido de que se detecta una tendencia a la generalización y, valga la paradoja, a la normalización de la excepcionalidad, que, además, tiene aquí también una proyección global y a veces se concreta en previsiones normativas y otras se mantiene en un ámbito esencialmente político, pero que, en todo caso, tiende a difuminar los ya precarios equilibrios entre poderes y exacerba el papel del Ejecutivo.

El texto en papel está disponible en la Editorial KRK.

Fundamentos 8

El derecho a morir: crónica de una muerte decidida.

Brittany Maynard había anunciado su muerte para hoy, 1 de noviembre. Si tal cosa sucediera sería porque ella, de 29 años de edad, lo habría decidido así. No se trata, según ha explicado en un vídeo, de que no quiera vivir, sino de que quiere evitar el padecimiento que les ocasionaría a ella y a su familia el cáncer terminal de cerebro que le ha sido diagnóstico. Brittany Maynard ha podido decidir el día de su muerte pero no el lugar donde fallecerá: ella vivía en la ciudad de Oakland, en el Estado norteamericano de California, donde no encontraba ayuda médica para cumplir su propósito, y ha tenido que mudarse a Portland, en el Estado de Oregón, cuya  legislación sí permite a las personas que se encuentren en una situación como la suya obtener auxilio para morir sin padecimientos y en el momento que ellas decidan.

Para poder ejercer este derecho, Brittany Maynard ha tenido que obtener la residencia en Portland, conseguir una casa allí, registrarse electoralmente, y todo ello ha sido posible gracias a que cuenta con los medios económicos necesarios y el apoyo de su familia, cosa que, obviamente, no ocurre en muchos otros supuestos.

Si esta tesitura es compleja en Estados Unidos, al menos allí cabe ejercer ese derecho trasladándose a otra parte del territorio. Tal cosa es legalmente imposible en España y en la inmensa mayoría de los Estados del mundo. En nuestro país, la ayuda que recibirá Brittany Maynard sería considerada una cooperación criminal –recuérdese, entre otros, el caso de Ramón Sampedro- y encajaría en el delito previsto en el artículo 143.4 del Código Penal: “el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 [prisión de dos a cinco años] y 3 [prisión de seis a diez años] de este artículo”.

El caso de Brittany Maynard es, pues, otro ejemplo de lo que Stefano Rodotà llama “ciudadanía censitaria” o “turismo de derechos”; es decir, una situación en la que el disfrute de un derecho -aquí el de decidir el momento y las circunstancias de la propia muerte- está subordinado a la disponibilidad económica para trasladarse a lugares que reconocen derechos negados en el país o, como en este supuesto, Estado de residencia.

La cuestión es, al menos desde mi punto de vista, cuánto tiempo vamos a tolerar que se nos siga protegiendo de nosotros mismos, que se nos siga prohibiendo auto-determinarnos personalmente. En palabras de Ronald Dworkin (El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual), la autonomía alienta y protege la capacidad general de las personas para orientar sus vidas según su criterio, el criterio de lo que es importante por y para ellas. Es momento, pues, de reivindicar nuestra autonomía personal para el último viaje.

Es verdad que en muchos casos nada impide que alguien, por los motivos que sean, se quite la vida pero -recordemos de nuevo a Ramón Sampedro- bastantes personas no podrían hacerlo aunque quisieran; por este motivo, una juez del Tribunal Supremo de la provincia canadiense de la Columbia Británica declaró inconstitucional, en 2012, la ley nacional que prohíbe el suicidio asistido por discriminar a los enfermos físicamente discapacitados. En segundo lugar, en el caso de las personas que no tengan impedimentos físicos para poner fin a su vida cabe preguntarse por qué tendrían que pasar ese trance en soledad y acudiendo a procedimientos que les pueden ocasionar grandes padecimientos físicos y sicológicos. Pero no se trata de una cuestión de medios, sino de respeto al libre desarrollo personal y a la dignidad humana, que, según el artículo 10 de nuestra Constitución, son fundamento del orden político y de la paz social.

Y frente a quienes teman que el reconocimiento del derecho a morir pueda provocar la muerte de personas que no desean tal cosa, basta con prever, como se hace en la legislación holandesa, que debe tratarse de una petición voluntaria y bien meditada, que se constata un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora, que se ha informado a la persona de su situación y de las perspectivas de futuro y que el procedimiento está a cargo de profesionales de la medicina, que deben actuar con el máximo cuidado y profesionalidad.

En palabras de Brittany Maynard, “no inicié esta campaña porque quiera publicidad. Lo hice porque quiero un mundo donde todos tengan acceso a una muerte digna, como yo. Mi viaje es más fácil gracias a esta decisión”.

Pd. Sobre estas cuestiones pueden verse, entre otros textos, el libro Autonomía personal, cuidados paliativos y derecho a la vida

Texto publicado el 1 de noviembre de 2014 en Agenda Pública y La Nueva España.

¿Derecho a decidir? Constitución y democracia.

El 31 de octubre de 2014 la “Cátedra Ignacio de Otto” del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo organizó la Mesa Redonda “¿Derecho a decidir? Constitución y democracia”. En la misma participaron como ponentes los profesores Francisco Bastida, Ramón Punset, Paloma Requejo, Ignacio Villaverde y Benito Aláez; yo presenté y moderé la Mesa y, en tal condición, hago el siguiente resumen de sus intervenciones, que, por el formato previsto, fueron muy breves:

el profesor Bastida se ocupó del derecho a decidir y comenzó señalando que ese “derecho” se puede configurar a partir del principio democrático y, por tanto, como derecho a votar o como expresión de un principio soberanista, basado en supuestos “derecho históricos”; a su juicio, en el caso catalán los defensores de la consulta han transitado del principio democrático al principio soberanista, puesto que parece haber una idea preconcebida de cuál debe ser el punto de llegada. Señaló también que, en todo caso, tan importante como lo que se decide es el procedimiento que se emplea y concluyó, recordando el caso de Québec, que no ha quedado claro qué mayoría tendría que haber para considerar “vinculante” la consulta. Por otra parte, y en la línea que expondrían luego otros ponentes, censuró la pasividad del Gobierno estatal, encerrado en argumentos jurídicos frente a una situación que demanda respuestas político-constitucionales.

A continuación, el profesor Punset analizó los casos de Québec y Escocia en tanto paradigmas que se suelen emplear para defender la convocatoria de la consulta y para poner de manifiesto la presunta lucha  entre la “legimitimidad democrática” y la “legitimidad legal”. A propósito del caso de Québec recordó los dos referendos celebrados y los situó en el contexto de un Estado federal en el que la Provincia de Québec ya ha ejercido su “autodeterminación interna”. Señaló la novedad que supuso que el Tribunal Supremo de Canadá, en su famoso dictamen de 1998, concluyera que “la Constitución no es un dogal”; debe haber, en todo caso, unas reglas que tienen que presidir una consulta como la que allí se debatía: una pregunta clara y una mayoría significativa en el caso de que se vote a favor de la secesión. Con la Ley de claridad del año 2000 (Clarity Act, Loi de Clarification) se sanciona la competencia de la provincias para convocar estas consultas.

El caso escocés es, como bien se sabe, diferente y la convocatoria de la reciente consulta se produjo a partir de una delegación del Parlamento Británico al Escocés. En el contexto de la consulta estuvieron en presencia, al menos políticamente, otras opciones, singularmente el aumento de competencias de Escocia si, finalmente, permanecía en el Reino Unido. El profesor Punset recordó que, como también ocurrió en el caso escocés, es habitual que cuando hay consultas de esta índole empiezan a surgir demandas de entidades menores a la que, en su caso, resultaría de prosperar la secesión.

En tercer lugar, la profesora Requejo se ocupó de la legislación catalana (Leyes de 2010 y 2014) de consultas a partir de lo previsto en el artículo 122 del Estatuto de autonomía y de su interpretación constitucionalmente adecuada según la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010. La Ley de 2010 configura un referéndum autonómico (también otro de ámbito local) caracterizado por la necesidad de autorización del Estado, su carácter jurídicamente consultivo, la identificación del cuerpo electoral con el propio de unas elecciones y con similares garantías a las previstas para éstas. Dicha Ley ha sido recurrida ante el Tribunal Constitucional, que todavía no ha dictado sentencia.

La profesora Requejo entiende que es errónea la interpretación que el Tribunal ha realizado del artículo 149.1.32 de la Constitución, pues la competencia del Estado para autorizar no quiere decir que la Comunidad Autonónoma no pueda legislar en la materia.

La Ley del año 2014 responde, políticamente, a la impugnación de la de 2010 y trata de singularizarse configurando una consulta con, entre otras cosas, un cuerpo electoral diferenciado al de unas elecciones. Acordada la suspensión de la Ley de 2014, ella entiende que la consulta no puede ampararse en las otras formas de participación previstas, que tienen peculiaridades propias.

El profesor Villaverde se centró, desde una perspectiva procesal, en la impugnación de las leyes catalanas ante el Tribunal Constitucional, recordando el precedente de la STC 103/2008 sobre la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, “de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política”. Señaló también el carácter automático de la suspensión de las leyes impugnadas si el Gobierno invoca el artículo 161.2 de la Constitución pero incidió en la necesidad de que se argumente al respecto y en que cabe, como ocurrió en 2011 con la Ley catalana de 2010, que el Tribunal pueda levantar la citada suspensión (Auto 87/2011).

Concluyó señalando que estamos ante procesos constitucionales diferentes cuando se recurre una norma legal (Leyes de 2010 y 2014) o un decreto de convocatoria; en este último caso se aplicará lo previsto en el Título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Finalmente, el profesor Aláez analizó la posibilidad jurídica de una reforma constitucional para encauzar situaciones como la que nos ocupa. En su opinión, dicha reforma sería conveniente y tendría que afectar a la organización territorial del Estado, a la capacidad de convocar consultas populares y al propio procedimiento de reforma constitucional (eso sería el qué de la reforma). En segundo lugar (el cómo), señaló que habría que emplear el procedimiento previsto en el artículo 168, muy rígido pero que permite camibar cualquier parte de la Constitución, dado que no hay partes intangibles. En tercer lugar, consideró que la reforma de la Constitución tendría que orientarse hacia un federalismo asimétrico e incluir un posible “derecho de autodeterminación” enmarcado en unas garantías formales y materiales y en procedimiento negociado en un sentido similar al que se pensó en su día para la salida de Estados de la Unión Europea.

En el coloquio posterior, y a preguntas de las personas asistentes, se analizaron los casos de Kosovo y Bangladesh, señalando los ponentes que no son similares a la consulta catalana; también que las preguntas tal y como están planteadas no cumplirían la exigencia de claridad demandada por el Tribunal Supremo de Canadá, pero, por otra parte, que el cuestionamiento de las garantías para la consulta es un efecto bucle: precisamente para que una consulta pueda celebrarse debe tener exigencias muy similares a un proceso electoral. Finalmente, y tras comentar la irrelevancia del Senado actual como “Cámara territorial”, coincidieron en que el derecho tiene unos límites para responder a las demandas políticas pero este reconocimiento lo que evidencia es, sobre todo, la necesidad de un nuevo “contrato constitucional”.

Noticia de la mesa redonda en el diario El Comercio.

Foto de la mesa redonda en el diario El Comercio.

FOTO CHARLA DERECHO A DECIDIR

Formación curricular en diseño para todas las personas en Derecho. Training Curriculum Design for All in Law

Aquí se puede descargar en formato pdf el documento Diseño curricular para todas las personas en Derecho, en cuya elaboración he tenido la oportunidad de participar.

El diseño para todos (D4ALL) tiene como objetivo conseguir que los entornos, productos, servicios y sistemas puedan ser utilizados por el mayor número posible de personas. Es un modelo de diseño basado en la diversidad humana, la inclusión social y la igualdad.
El presente documento es fruto del proyecto Formación Curricular en Diseño para Todas las Personas, que tiene como antecedente la publicación en 2010 de cinco Libros Blancos del Diseño para Todos en la Universidad, en los que se planteaba la incorporación del Diseño Para Todas las Personas en cinco currículos universitarios. En esa primera fase se seleccionaron aquellos estudios más directamente relacionados con el entorno construido y las Tecnologías de la Información y de la Comunicación, eligiendo las titulaciones de Arquitectura, Diseño, Informática y Telecomunicaciones, Ingeniería de caminos, canales y puertos, e Ingeniería industrial.
La Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE), con el apoyo de la Fundación ONCE para la cooperación e inclusión social de personas con discapacidad, le ha dado continuidad en 2014 con un nuevo proyecto: Formación Curricular en Diseño para Todas las Personas en Administración y Dirección de Empresas, Derecho, Medicina, Pedagogía, Psicología y Trabajo Social.
El proyecto establece como objetivo central introducir los conceptos básicos de Diseño para Todas las Personas y Accesibilidad Universal, en los currículos de las seis titulaciones universitarias propuestas.
El planteamiento general es que todas las titulaciones que guardan alguna relación con el ser humano, el medio ambiente y el diseño del entorno físico y virtual han de incluir, en mayor o menor medida, conocimientos sobre Diseño para Todas las Personas y Accesibilidad Universal en sus planes de estudio. Con esta fórmula se espera conferir visibilidad a conceptos que ahora subyacen diluidos, así como impulsar la investigación y la formación de especialistas que garanticen la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad.

The objective of Design for all (D4ALL) is to ensure that settings, products, services and systems may be used by the greatest possible number of people. It is a design model based on human diversity, social inclusion and equality.

This document is the result of the Curricular Education in Design for All project, which follows the publication of five White Books on Design for All in Universities in 2010, which considered the incorporation of Design for All in five university curricula. In this first phase, the studies that were most directly related to the constructed environment and Information and Communication Technology were selected, resulting in the selection of the Architecture, Design, IT and Telecommunications, Road, Canal and Port Engineering and Industrial Engineering degree courses. The Conference of Rectors of Spanish Universities (CRUE), with the support of the ONCE Foundation for cooperation and the social inclusion of persons with disabilities, followed up on the initiative 2014 with a new project: Curricular Education in Design for All in Business Administration and Management, Law, Medicine, Education, Psychology and Social Work.
The project establishes its central goal as the introduction of the basic concepts of Design for All and Universal Accessibility into the curricula of the six university degrees in question.
The general idea is that all degree courses that have anything to do with human beings,the environment and the design of the physical and virtual environment should include, to a greater or lesser degree, knowledge on Design for All and Universal Accessibility in their study programmes. It is hoped that this method will bring visibility to concepts that are currently diluted, in addition to boosting research and the training of specialists who will guarantee equal opportunities for persons with disabilities.

El efecto “desaliento” de las multas en el derecho de manifestación.

El pasado 14 de octubre de 2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió su sentencia en el caso Yılmaz Yıldız and Others v. Turkey, que trae causa, en pocas palabras, de una multa de 100 liras turcas (62 euros) impuesta a los demandantes por haber participado en diversas concentraciones pacíficas ante varios hospitales para protestar por un cambio en la gestión de los centros de salud. Según los informes de la policía, los concentrados habían sido advertidos verbalmente de la ilegalidad de sus actos y del deber de disolverse en aras a la protección del orden público y la seguridad. Su negativa a deponer su actitud fue la que generó la citada sanción administrativa.

Pues bien, ante estos hechos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda varias cosas:

1.- el derecho de reunión, reconocido en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es un derecho fundamental en una sociedad democrática y, con la libertad de expresión, uno de los pilares de ese tipo de sociedad; por ello, no debe interpretarse de forma restrictiva;

2.- la imposición de sanciones por participar en una manifestación ilegal es compatabile con las garantías del artículo 11;

3.- como principio general, toda concentración o manifestación en un lugar público provoca ciertas molestias en la vida cotidiana y es importante que las Autoridades muestren cierto nivel de tolerancia ante esas reuniones si son pacíficas, pues de otro modo el artículo 11 se vería privado de sentido;

4.- una manifestación pacífica no debe ser, en ningún caso, objeto de sanción penal;

5.- el Tribunal concluye que, a la vista de las circunstancias de este caso, la imposición de sanciones administrativas por participar en una manifestación pacífica resultó desproporcionada y no necesaria para mantener el orden público.

Y es que, como reitera esta sentencia, la persecución y sanción de estas conductas puede tener un efecto desaliento (chilling efect) y actuar como un desincentivo para participar en reuniones semejantes.

No estaría de más que a la hora de debatir el desalentador Proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana se tuviera en cuenta esta jurisprudencia.

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Derecho a una muerte digna vs. “turismo de derechos”.

En las últimas semanas ha tenido especial repercusión el caso de Brittany Maynard, una mujer norteamericana de 29 años, que, ante la irreversibilidad de un cáncer cerebral, decidió trasladarse desde el Estado de California al de Oregón para acogerse a la Ley que, en este último Estado, permite que las personas que se encuentren en una situación como la suya obtengan ayuda médica que les permita morir sin padecimientos y en el momento que ellas decidan. En este vídeo Brittany Maynard da cuenta de su situación y sus motivos.

Me parece oportuno señalar que nos encontramos ante otro ejemplo de lo que Stefano Rodotà llama una “ciudadanía censitaria” o un “turismo de derechos”; es decir, ante una situación en la que  condiciona el disfrute de un derecho -aquí el de decidir el momento y las circunstancias de la propia muerte- a la disponibilidad económica para trasladarse a lugares que reconocen derechos negados en el país o, como en este supuesto, Estado de residencia. Si Brittany Maynard no contara con el soporte familiar y económico para trasladarse a otro Estado, no podría cumplir con su aspiración de no padecer un sufrimiento intolerable en los momentos finales de su vida.

Ese mismo “turismo de derechos” es el que debe realizar una persona en España, Italia, Francia, Portugal, Brasil,…, ante una situación como la de Brittany Maynard. En el caso español, el Código Penal prevé (artículo 143.4) que “el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 [prisión de dos a cinco años] y 3 [prisión de seis a diez años] de este artículo”.

Sobre estas cuestiones pueden verse, entre otros textos, el libro Autonomía personal, cuidados paliativos y derecho a la vida (puede descargarse en formato pdf). En este vídeo se incluye la grabación del debate sobre eutanasia, muerte digna y cuidados paliativos, celebrado en Llanes el 14 de junio de 2014.