Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

¿Procesiones católicas sí y manifestaciones ateas no?

Como viene ocurriendo desde el año 2011, la Asociación Madrileña de Ateos y Librepensadores había convocado una manifestación para el día de Jueves Santo y, como en años anteriores, la Delegación del Gobierno en Madrid la ha prohibido.

Sobre las implicaciones jurídicas de este asunto ya hice un comentario el 29 de abril de 2011 y otro el 28 de marzo de 2013, que considero mantienen su vigencia.

A efectos de mero recordatorio hay que tener en cuenta que, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Otegui c. España), la libertad de expresión ampara no sólo las ideas bien recibidas o consideradas como inofensivas, sino también “aquéllas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Esa es la exigencia del pluralismo y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática. En términos todavía más liberales del Tribunal Supremo de Estados Unidos, “el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión no es razón suficiente para suprimirla. Al contrario, puede ser motivo para que esté constitucionalmente protegida” (asunto Hustler Magazine vs. Falwell).

En segundo lugar, no se aprecia por qué se lesiona con estas manifestaciones el artículo 16 de la Constitución, que, no se olvide, también garantiza la libertad ideológica, amparando tanto las creencias religiosas como las que niegan o critican la religión.

En tercer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al derecho de reunión insiste en que “para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión, restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión producirá una alteración del orden público o la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución. Pero para ello no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión…”

En suma, no se puede prohibir una manifestación por conjeturas o hipótesis, sino que se debe concretar las “razones fundadas de alteración del orden público” que se prevén, sin que lo sean el mero hecho de que se celebre en Jueves Santo, que discurra por calles con abundancia de parroquias, que coincida con procesiones católicas,… Pero incluso aunque tales altercados fueran probables, no por ello está justificada la prohibición, ya que ese es el último recurso, debiendo, siempre que sea posible, adoptarse medidas proporcionales que, garantizando la convivencia ciudadana, permitan el ejercicio de un derecho fundamental. La propia Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión, prevé (artículo 10) tales medidas: la “modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario”.

Al no considerar estas opciones, la Delegación del Gobierno  ignoró entonces y sigue ignorando ahora que el Estado está obligado a adoptar las medidas necesarias para favorecer los derechos fundamentales.

Como dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Plattform Ärtze für das Leben c. Austria): “sucede a veces que una determinada manifestación molesta o irrita a personas contrarias a las ideas o reivindicaciones que promueve. Sin embargo, los participantes deben poder celebrarla sin temer los posibles actos violentos de sus oponentes, ya que este temor podría disuadir a las asociaciones o a grupos que defienden sus opiniones de expresarse abiertamente sobre cuestiones palpitantes de la vida de la sociedad… la libertad real y efectiva de reunión pacífica no se reduce a un mero deber de no injerencia por parte del Estado; requiere, a veces, medidas positivas”.

El Tribunal de Justicia anula la Directiva sobre conservación de datos.

En una resolución de 8 de abril de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que la Directiva sobre conservación de datos constituye una injerencia de gran magnitud y especial gravedad en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal, sin que esta injerencia se limite a lo estrictamente necesario. 

La sentencia puede leerse, de momento, en inglés, francés y alemán.

Como se indica en la nota de prensa, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que los datos que han de conservarse permiten saber con qué persona y de qué modo se ha comunicado un abonado o un usuario registrado, determinar el momento de la comunicación y el lugar desde el que ésta se ha producido y conocer la frecuencia de las comunicaciones del abonado o del usuario registrado con determinadas personas durante un período concreto. Estos datos, considerados en su conjunto, pueden proporcionar indicaciones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se conservan, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas , las relaciones sociales y los medios sociales frecuentados.
El Tribunal de Justicia considera que, al imponer la conservación de estos datos y al permitir el acceso a las autoridades nacionales competentes, la Directiva se inmiscuye de manera especialmente grave en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal. Además, el hecho de que la conservación y la utilización posterior de los datos se efectúen sin que el abonado o el usuario registrado sea informado de ello puede generar en las personas afectadas el sentimiento de que su vida privada es objeto de una vigilancia constante.
El Tribunal de Justicia examina, a continuación, si esta injerencia en los derechos fundamentales está justificada.
Afirma que la conservación de datos que impone la Directiva no puede vulnerar el contenido esencial de los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal. En efecto, la Directiva no permite conocer el contenido de las comunicaciones electrónicas como tal y establece que los proveedores de servicios o de redes deben respetar ciertos principios de protección y de seguridad de los datos.
Además, la conservación de los datos para su posible transmisión a las autoridades nacionales competentes responde efectivamente a un objetivo de interés general, a saber, la lucha contra la delincuencia grave y, en definitiva, la seguridad pública.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia estima que, al adoptar la Directiva sobre la conservación de datos, el legislador de la Unión sobrepasó los límites que exige el respeto del principio de proporcionalidad.
A este respecto, el Tribunal de Justicia indica que, debido, por una parte, al importante papel que desempeña la protección de los datos de carácter personal en lo que respecta al derecho fundamental al respeto de la vida privada y, por otra parte, a la magnitud y gravedad de la injerencia en este derecho que supone la Directiva, la facultad de apreciación de legislador de la Unión resulta reducida, por lo que el control de dicha facultad debe ser estricto.
Si bien la conservación de datos que impone la Directiva puede considerarse adecuada para conseguir el objetivo que ésta persigue, la injerencia amplia y especialmente grave de la Directiva en los derechos fundamentales de que se trata no está suficientemente regulada para garantizar que dicha injerencia se límite efectivamente a lo estrictamente necesario.
En efecto, en primer lugar, la Directiva abarca de manera generalizada a todas las personas, medios de comunicación electrónica y datos relativos al tráfico sin que se establezca ninguna diferenciación, limitación o excepción en función del objetivo de lucha contra los delitos graves.
En segundo lugar, la Directiva no fija ningún criterio objetivo que permita garantizar que las autoridades nacionales competentes únicamente tendrán acceso a los datos y podrán utilizarlos para prevenir, detectar o reprimir penalmente delitos que, por la magnitud y la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales en cuestión, puedan considerarse suficientemente graves para justificar tal injerencia. Por el contrario, la Directiva se limita a remitir de manera general a los «delitos graves» definidos por cada Estado miembro en su ordenamiento jurídico interno. Además, la Directiva no define las condiciones materiales y procesales en las que las autoridades nacionales competentes pueden tener acceso a los datos y utilizarlos posteriormente. En particular, el acceso a los datos no se supedita al control previo de un órgano jurisdiccional o de un organismo administrativo autónomo.
En tercer lugar, en lo que atañe al período de conservación de los datos, la Directiva prescribe un período mínimo de seis meses sin establecer ninguna distinción entre las categorías de datos en función de las personas afectadas o de la posible utilidad de los datos con respecto al objetivo perseguido. Además, este período oscila entre seis meses como mínimo y veinticuatro meses como máximo, sin que la Directiva precise los criterios objetivos con arreglo a los que debe determinarse el período de conservación para garantizar que se limite a lo estrictamente necesario.
El Tribunal de Justicia considera asimismo que la Directiva no contiene garantías suficientes que permitan asegurar una protección eficaz de los datos contra los riesgos de abuso y contra cualquier acceso y utilización ilícitos de los datos. En particular, señala que la Directiva autoriza a los proveedores de servicios a tener en cuenta consideraciones económicas al determinar el nivel de seguridad que aplican (especialmente en lo que respecta a los costes de aplicación de las medidas de seguridad) y que no garantiza la destrucción definitiva de los datos al término de su período de conservación.
Por último, el Tribunal de Justicia censura que la Directiva no obliga a que los datos se conserven en el territorio de la Unión. Por lo tanto, la Directiva no garantiza plenamente el control del cumplimiento de los requisitos de protección y de seguridad por una autoridad independiente, como se exige expresamente en la Carta. Dicho control, efectuado sobre la base del Derecho de la Unión, constituye un elemento esencial del respeto a la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales.

Presentación XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España.

El 3 y 4 de abril se celebró en Salamanca el XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España con el título “Participación, representación y democracia”. Las ponencias y comunicaciones  remitidas están disponibles en el Foro del Congreso, donde también se pueden consultar, previo registro, los comentarios que han suscitado.

Mi ponencia se tituló La democracia participativa como instrumento de impulso, deliberación y control (puede descargarse en formato pdf). Aquí puede descargarse la presentación empleada para resumir la ponencia.

Elección de la Presidencia del Principado de Asturias y limitación de mandatos.

El Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en el Parlamento asturiano presentó, el 18 de febrero de 2014, una Proposición de Ley de reforma de la Ley del Principado de Asturias 6/1984, de 5 de julio, del Presidente y del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias.

En esencia se pretende, en primer lugar, sustituir el actual procedimiento de elección del Presidente, establecido como una designación entre candidatos alternativos propuestos por los grupos parlamentarios, por un procedimiento de investidura, común en el resto de las Comunidades Autonómas.

En segundo lugar, se propone la limitación del mandato presidencial: no podría optar a la Presidencia quien ya hubiese ostentado este cargo durante dos mandatos sucesivos, salvo que hayan pasado cuatro años desde la terminación de su mandato y sin que, en ningún caso, pueda ser elegido quien haya ostentado este cargo durante al menos ocho años. Esta previsión es idéntica a la incluida en el artículo 8.3 de la reciente Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

El Pleno de la Junta General del Principado, en la reunión celebrada el 14 de marzo de 2014, debatió la toma en consideración de esta Proposición y, tras la pertinente votación, quedó aprobada por 31 votos a favor (Grupos de Izquierda Unida, Mixto, Popular y Socialista), 11 votos en contra (Grupo Foro Asturias) y ninguna abstención.

El 1 de abril de 2014 se aprobaron las comparecencias informativas de Francisco Bastida Freijedo y Miguel Ángel Presno Linera.

Sobre estas cuestiones se recomienda la lectura del estudio de Francisco Bastida Freijedo: “De nuevo sobre el modo de designación de los Presidentes autonómicos y la forma de gobierno“, Parlamento y Constitución, nº 5, 2001.

Fatiga del parlamentarismo y algunas propuestas para revitalizarlo.

El pasado 28 de noviembre tuve la oportunidad de participar, con el profesor Cesare Pinelli, en la Jornada “Crisis de la representación y nuevas vías de participación política“, organizada por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo. El resultado de las ponencias y el debate posterior es un reciente libro con el mismo título que la Jornada: Crisis de la representación y nuevas vías de participación política.

Crisis de la representación

Mi contribución se titula “Fatiga del parlamentarismo y algunas propuestas para revitalizarlo“. Las premisas de las que se parte son las famosas palabras de Hans Kelsen en su libro De la esencia y valor de la democracia (1920): “Podría intentarse la reforma del parlamentarismo fortaleciendo el elemento democrático. Si bien no es posible, por razones técnico-sociales, que el ordenamiento estatal se forme en todos sus estadios directamente por el pueblo, sí cabe hacerle partícipe en la legislación en mayor medida de lo que es común en el sistema del parlamentarismo, donde el pueblo queda limitado al acto de la elección”.
Las conclusiones que se me ocurren son las siguientes:

Primera.- Los “derechos de gobierno” deberían ampliarse cuanta mayor fuera la pertenencia/permanencia (caso de los nacionales que residen en el propio territorio y de los extranjeros que residen de manera indefinida) y reducirse cuanto menor sea dicha pertenencia/permanencia (los nacionales que pasan a residir de manera prolongada en otro país y los extranjeros que dejan de ser residentes). El plazo de 5 años de residencia legal es un término razonable para que cualquier no nacional pueda participar con plenitud de derechos democráticos en la vida política del Estado en el que reside.

Segunda.- Parece constitucionalmente posible y democráticamente conveniente reflexionar sobre una eventual rebaja de la mayoría de edad electoral por debajo de los 18 años, como ya ocurre en algunos ordenamientos –en Austria, Argentina y Brasil se puede votar desde los 16 años- y como sucede en general con la capacidad para el ejercicio de otros derechos de impronta similar, como los de reunión y manifestación, el derecho de asociación, la libertad de expresión o la elección de los representantes sindicales.

Tercera.- El sistema electoral del Congreso de los Diputados debe ser reformado para garantizar la igualdad de electores y partidos políticos y revalorizar la participación de los ciudadanos en la designación de sus representantes. Dicho cambio comportaría efectos beneficiosos para el fomento de la participación política de los ciudadanos y una mayor implicación de éstos en el funcionamiento democrático de las instituciones, en línea con lo ya dispuesto en la inmensa mayoría de los ordenamientos europeos.

Cuarta.- Es necesario que el Parlamento sea el lugar de debate sobre la toma de las decisiones más relevantes para la comunidad y que la discusión se lleve a cabo a través de un procedimiento que garantice la publicidad y el control por parte de las minorías.

Quinta.- Deben prohibirse prácticas como el “préstamo de parlamentarios”, reinterpretarse en un sentido democrático la concepción tradicional de la prohibición del mandato imperativo que ampara a los parlamentarios y es necesario articular mecanismos eficaces contra el transfuguismo político.

Sexta.- Sería conveniente una reforma del artículo 71 de la Constitución para que o bien se elimine la inmunidad de diputados y senadores o cuando menos la imposibilidad de su detención se limite a los delitos menores que tengan alguna conexión con el ejercicio de las funciones representativas. También parece oportuna la supresión del suplicatorio y estudiar el sentido del fuero jurisdiccional de los parlamentarios, especialmente de los miembros de las Cámaras autonómicas.

Séptima.- Es imprescindible promover la participación directa de la ciudadanía en el procedimiento legislativo tanto en la fase de iniciativa del mismo –eliminando los límites a la iniciativa legislativa popular-; en la fase deliberativa –permitiendo que pueda opinar en sede parlamentaria para mejorar la información que reciben las Cámaras, intensificar la transparencia y publicidad de la actividad legislativa, y potenciar la legitimidad de las leyes y su eficacia-, y en la fase final, regulando la figura del referéndum derogatorio.

Octava.- Las personas no pueden estar excluidas de la capacidad normativa para impulsar un cambio constitucional. El pueblo gobernado debe poder ser pueblo gobernante especialmente cuando se trata de la Norma Fundamental que regula la convivencia ciudadana.

Transparencias y opacidades.

El 9 de diciembre de 2013 España perdió una de sus diferencias respecto a la mayoría de los países democráticos del mundo: de esa fecha es la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno. Y es que España era el único de los países de la Unión Europea que, con más de un millón de habitantes, carecía de una ley que regulase el acceso a la información pública. Esta inadmisible carencia se mantuvo a pesar de que, primero, ya el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea (2001) reconocía que los ciudadanos “tienen cada vez menos confianza en las Instituciones y en los políticos, o simplemente no están interesados en ellos… Por ello,… las Instituciones deberían trabajar de una forma más abierta… La democracia depende de la capacidad de los ciudadanos para participar en el debate público. Para ello, deben tener acceso a una información fiable y estar en condiciones de seguir con detalle cada una de las etapas del proceso político”; en ese mismo ámbito, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce, como derecho de ciudadanía, el de toda persona que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recordó (sentencia de 21 de septiembre de 2010) que “el derecho de acceso del público a los documentos de las instituciones está ligado al carácter democrático de éstas”.
Esa anomalía española, no colmada por las previsiones incluidas en la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas, ha venido dificultando el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos y, sobre todo, ha obstaculizado el ejercicio de derechos fundamentales como el de recibir información y el participación política.
La experiencia de otras legislaciones y la existencia en España de numerosos estudios en la materia hacían presumir que la ley más moderna del mundo en términos cronológicos lo sería también en términos de transparencia y acceso a la información. La lectura del Anteproyecto borró de inmediato una expectativa tan optimista pues algunas instituciones públicas (Casa del Rey) y entidades privadas que reciben mucho dinero público (partidos, sindicatos, fundaciones,…) quedaban fuera de su ámbito de aplicación o se sujetaban de manera muy limitada. El debate parlamentario permitió subsanar alguna de esas deficiencias pero otras se mantuvieron y forman parte de la Ley: así, la no inclusión del derecho de acceso como parte del derecho fundamental a recibir información, lo que obligaría a su tramitación como Ley Orgánica, a una interpretación más restrictiva de los límites al acceso y permitiría acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional; en segundo lugar, hay derecho a conocer actividades de la Casa del Rey, las Cortes, el Banco de España… cuando están sujetas al Derecho Administrativo pero no si lo están al Derecho Mercantil, Laboral,…; en tercer lugar, el artículo 14 de la Ley 19/2013 incluye numerosas y no bien precisadas causas en las que el derecho de acceso podrá ser restringido: cuando la divulgación de la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria o la protección del medio ambiente,…; en cuarto lugar, la Ley obliga a publicar las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales pero no las de otros representantes. ¿Por qué? ¿Por qué no se obliga a publicar la declaración de bienes y actividades del Jefe del Estado, única forma de que exista un mínimo control democrático sobre lo que hace una persona protegida por una irresponsabilidad absoluta?
La Ley 19/2013 tiene carácter básico en muchos de sus preceptos, lo que implica la sujeción a los mismos de las Administraciones autonómicas y locales, si bien las primeras tienen capacidad legal para desarrollar la Ley estatal. En esta línea existe un Anteproyecto de Ley de Transparencia aprobado por el Gobierno de Asturias, que se puede consultar en el Portal de la Transparencia. Esta propuesta, cuyo único sentido debe ser el de mejorar y no copiar la Ley 19/2013, incorpora bastantes avances: la previsión de sanciones económicas cuando ciertos sujetos no faciliten la información requerida, la obligación expresa de instrumentos accesibles para personas con alguna discapacidad, la publicación de las cartas de servicios y de los resultados de las evaluaciones de los servicios públicos,… Sin embargo, cabría exigir que la redacción definitiva añada, entre otras cosas, su aplicación a todas las actividades de la Junta General del Principado, la Sindicatura de Cuentas, el Consejo Consultivo,…, y no sólo las sujetas al Derecho administrativo; también a cualquier sociedad mercantil en la que los poderes públicos asturianos pudieran ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en su gestión y no solo por la vía del control del capital social; en tercer lugar, y además de que sea obligatorio identificar a los responsables de las instituciones, ¿no convendría publicar en ese mismo sitio sus retribuciones sin tener que acudir a las normas presupuestarias? ¿Deben conocerse las actividades y bienes de los miembros del Consejo de Gobierno o habría que incluir también a otros responsables gubernamentales de menor rango? ¿Por qué no es obligatorio que los miembros del Consejo de Gobierno y altos cargos hagan públicas sus agendas de reuniones, especialmente cuando las tienen con personas que defienden intereses económicos o sociales?…
Si la información es sinónimo de poder, en un Estado democrático no puede estar, salvo en los supuestos necesarios para proteger otros bienes y derechos, más que a disposición de los ciudadanos.

Texto publicado en La Nueva España el 29 de marzo de 2014.

Enmiendas a la iniciativa ciudadana de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución.

Como parte de la tramitación parlamentaria de la iniciativa ciudadana Por la democracia directa presentada en la Junta General del Principado de Asturias para la reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución, se han presentado enmiendas de modificación por parte de los Grupos Parlamentarios Socialista y Mixto (UPyD) y de supresión por parte del Grupo Parlamentario Foro Asturias. La iniciativa ciudadana fue asumida y registrada en el Parlamento asturiano por el Grupo Parlamentario Izquierda Unida.

Aquí pueden descargarse en formato pdf las Enmiendas presentadas a la propuesta de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución

La democracia participativa como instrumento de impulso, deliberación y control.

Los días 3 y 4 de abril se celebrará en Salamanca el XII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España con el título “Participación, representación y democracia”. Las ponencias y comunicaciones ya remitidas están disponibles en el Foro del Congreso, donde también se pueden consultar, previo registro, los comentarios que han suscitado.

Mi ponencia se titula La democracia participativa como instrumento de impulso, deliberación y control (puede descargarse en formato pdf) y se incluye en la Mesa 2 (Partipación política: democracia directa y democracia participativa).

Las conclusiones provisionales son las siguientes:

Primera.- Ya Kelsen, a principios del siglo XX, hablaba de una “cierta fatiga del parlamentarismo” y de la posibilidad de reformarlo fortaleciendo el elemento democrático haciendo “partícipe [al pueblo] en la legislación en mayor medida de lo que es común en el sistema del parlamentarismo donde el pueblo queda limitado al acto de la elección”.

Segunda.- La democracia participativa se contrapone a la democracia inactiva, donde el papel del ciudadano se limita a la intervención en el proceso de selección de los representantes. En sociedades como la española, con una progresiva concienciación política de la ciudadanía, es incongruente limitar la intervención política de esos ciudadanos a los procesos electorales.

Tercera.- El escasísimo papel asignado en la Constitución española a los instrumentos de democracia participativa está directamente relacionado con el triunfo, en los debates constituyentes, de la tesis del riesgo que dichos mecanismos supondrían para la estabilidad del sistema. Hay que situar las reticencias en el contexto de la transición de la dictadura a la democracia pero se exageraron sus peligros, se desvirtuó su eficacia en el derecho comparado y no se hizo nada después, y con la democracia ya consolidada, para atribuirles la relevancia que merecen.

Cuarta.- Las reticencias frente a la participación ciudadana se han mantenido hasta la actualidad y si en 1978 se invocó el riesgo de “conflictos gravísimos” para el sistema, hoy se pretenden justificar como una forma de proteger los derechos de las minorías, olvidando que aquella forma de intervención política ha sido constitucionalizada de manera expresa en el artículo 23 de la Norma Fundamental española y que los derechos de las minorías también pueden ser atacados desde las instancias parlamentarias.

Quinta.- En términos democráticos, llama la atención que los ciudadanos no puedan promover la reforma de la norma suprema del ordenamiento, aunque tal cosa no estaba prevista en términos tan excluyentes en el Anteproyecto de Constitución. A nuestro juicio, no hay argumentos democráticos que justifiquen la exclusión de la iniciativa popular tanto en lo que se refiere al procedimiento de reforma previsto en el artículo 167 como al más agravado del artículo 168. En ambos supuestos, los ciudadanos pueden trasladar a las Cortes su aspiración a una reforma más extensa o limitada de la Norma Fundamental: de tratarse de un cambio a realizar por la vía del artículo 167 la iniciativa tendría ya unas pretensiones concretadas en fórmulas jurídicas precisas –incorporar un enunciado nuevo, modificar uno existente o derogarlo- mientras que si lo que se propone afecta a las materias reservadas al artículo 168 habría un primer pronunciamiento de las Cortes, de contenido más político-constitucional- sobre la decisión de reformar la Constitución, siendo luego las nuevas Cámaras las que deben ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto, que luego tendría que ser sometido a un referéndum de ratificación.
Por este motivo, se considera adecuada una modificación del artículo 166 para que quede redactado en términos similares a los siguientes: “La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en el artículo 87”.

Sexta.- Tampoco se encuentra fundamento democrático a la exclusión de la iniciativa legislativa popular del conjunto de materias que prevé el vigente artículo 87.3 de la Constitución, que tendría que ser reformado para que únicamente queden fuera de esta forma de democracia participativa las cuestiones internacionales y la Ley de Presupuestos Generales del Estado: la primera forma parte de la tarea de orientación política que corresponde al Gobierno y ocupa una posición muy especial en el sistema de fuentes normativas del ordenamiento español y ya estaba excluida en el Anteproyecto de Constitución. En cuanto a la ley presupuestaria, su impulso legislativo corresponde en exclusiva al Gobierno de acuerdo con la propia Constitución (art. 134). No obstante, esta última limitación no puede servir para excluir cualquier iniciativa que implique algún tipo de gasto sino cuando suponga, de manera directa, una modificación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado en forma de incremento de los gastos o disminución de los ingresos.

Séptima.- La intervención de ciudadanos y colectivos sociales en la elaboración de las leyes mejora la información que reciben las Cámaras, intensifica la transparencia y publicidad de la actividad legislativa y potencia la legitimidad de las leyes y su eficacia. Por este motivo, esta forma de participación está reconocida, sobre todo por la vía de las comparecencias, en países como Estados Unidos, Alemania, Portugal, Suecia, Dinamarca, Holanda, Bélgica e Italia. Por el contrario, en España apenas se incluye en algunos Estatutos de Autonomía y Reglamentos parlamentarios autonómicos. Pero mientras esta forma de participación ciudadana no presida todas las instancias representativas, estatales y autonómicas, seguiremos careciendo de una herramienta adecuada para paliar en alguna medida la indudable fatiga que las aqueja y que incide en su falta de porosidad ante las demandas ciudadanas.

Octava.- Un mecanismo de “control ciudadano” del Parlamento y, en buena medida del Gobierno en cuanto principal promotor de leyes, es el referéndum abrogativo o derogatorio, contemplado en otros ordenamientos constitucionales y previsto en el Anteproyecto de Constitución. Se trata de una forma de democracia de contrapeso, de contrapoder ciudadano dirigido a mantener las exigencias de servicio al interés general por parte de las instituciones.
En consecuencia, parece necesario modificar el artículo 92 de la Constitución para que puedan ser sometidas a referéndum abrogativo o derogatorio las leyes aprobadas por las Cortes, cuando así lo soliciten ante la Mesa del Congreso de los Diputados 500.000 electores. El resultado del referéndum tendría que ser vinculante si participa en la votación la mayoría de quienes tengan derecho a hacerlo y es aprobado por mayoría de los votos válidamente emitidos. En la línea de lo propuesto para la iniciativa legislativa, no procedería este referéndum en materias de carácter internacional o presupuestario.

Novena.- Sería oportuno potenciar formas de control ordinario del Gobierno por la vía de las preguntas parlamentarias de iniciativa ciudadana y ello sin que tengan que ser asumidas por los grupos parlamentarios o por concretos diputados o senadores.

Décima.- La participación ciudadana es consustancial a la “democracia real” y por eso no es extraña, en todas o algunas de sus formas, en países tan diferentes como Estados Unidos, Canadá, Uruguay, Austria, Suiza, Italia o Nueva Zelanda. Creemos que la capacidad deliberativa y la madurez democrática de los ciudadanos españoles no es menor que la de los nacionales de estos países. Por eso, la democracia española tiene mucho que ganar y nada que perder mejorando la implicación de la ciudadanía en la vida política del país, haciendo posible, en suma, que el pueblo gobernado pueda ser, en mayor medida, pueblo gobernante.

Mareas contrademocráticas.

El sábado 22 de marzo llegan a Madrid las llamadas “Marchas de la dignidad”, una de las cuales partió de Asturias el 1 de marzo. A modo de bienvenida el Presidente de la Comunidad madrileña las compara con las que llevan a cabo los seguidores del partido griego Amanecer dorado. Sin entrar en mayores detalles, quizá el señor Ignacio González no olvida que tuvo en desistir de su intento de privatizar parte del sistema sanitario de su Comunidad en buena medida como consecuencia de la campaña de movilización social y jurídica llevada a cabo por las personas, profesionales o no de la sanidad, que integran la denominada Marea Blanca.  Y es que, como es sabido, con el nombre de Mareas se alude a diversos y muy activos movimientos sociales que en los últimos años se han organizado para defender diferentes sectores públicos o colectivos sociales: además de la ya citada Marea Blanca están la Verde (por la educación), la Roja (ciencia), la Negra (función pública), la Naranja (servicios sociales), la Granate (de los emigrantes),… sin olvidar, claro, a la Plataforma de Afectados por la Hipoteca, Stop Desahucios,…

Todas estas movilizaciones no son sino una forma de ejercicio del derecho fundamental de manifestación, que en cualquier Estado democrático está al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo un cauce del principio participativo. Y la convocatoria reiterada y en las principales vías de las ciudades de manifestaciones que discurran sin actos de violencia implica, como ha dicho el Tribunal Constitucional –no sospechoso de anti-sistema-, un uso del espacio urbano como un ámbito adecuado para la participación política.

Estas movilizaciones sociales son la antítesis de un sistema político inactivo, donde el papel del ciudadano se limita a la intervención en el proceso de selección de los representantes. Suponen actuaciones de contrademocracia, término acuñado por Pierre Rosanvallon en su libro del mismo título para aludir a una forma de democracia de contrapeso, un contrapoder articulado a partir de los movimientos sociales, que debe servir para mantener las exigencias de servicio al interés general por parte de las instituciones.

Pues bien, una de las concreciones de la contrademocracia es el “poder de vigilancia”, que hunde sus raíces, cuando menos, en la Revolución francesa y que, sin olvidar sus manifestaciones totalitarias bien descritas por Orwell y Foucault, puede aportar no un control antidemocrático del poder sobre la sociedad sino una forma de vigilancia del poder por parte de la sociedad. En este sentido, una entidad tampoco sospechosa de anti-sistema como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya anticipó en 1963 que la vigilancia de los particulares interesados en la protección de  sus derechos constituye un instrumento eficaz de control (asunto Van Gend & Loos, de 5 de febrero de 1963).

Una de las formas en las que se puede concretar la vigilancia es la denuncia de los abusos del poder y hoy tienen capacidad para ejercerla, como en décadas pasadas, los medios de comunicación –recuérdese, por citar un caso obvio, el escándalo del Watergate, que desembocó en la primera renuncia de un Presidente en la historia de Estados Unidos-, bien a título individual o con la colaboración de organizaciones más o menos complejas, pero también los propios ciudadanos disponen cada vez de  más capacidad de supervisión y  denuncia. Y la denuncia de las actuales condiciones sociales, políticas, económicas y culturales es, en buena medida, lo que está presente en las Marchas y Mareas.

En definitiva, y siguiendo con la terminología de Rosanvallon, cuando hablamos de la necesidad de una fuerte contrademocracia para que exista una democracia fuerte, hablamos de la importancia de contar con movimientos sociales y políticos que lleven a cabo una interacción intensa entre la ciudadanía y la esfera política, ejerciendo una democracia de expresión, mediante la que se formulen críticas a las actuaciones de los poderes públicos y se expresen reivindicaciones; una democracia de implicación, a través de conjunto de actuaciones mediante las que los integrantes de esos movimientos se relacionan entre ellos para conseguir un entorno común, y una democracia de intervención, relativa al conjunto de actuaciones colectivas imprescindibles para alcanzar un sistema político más transparente y participativo, un control efectivo de los principales actores económicos, un sistema tributario equitativo,…

Como concluía Rosanvallon en una entrevista en el diario La Nación, “el buen ciudadano no es únicamente un elector periódico. También es aquél que vigila en forma permanente, el que interpela a los poderes públicos, los critica y los analiza. Alain repetía que, para estar viva, la democracia debía asumir la forma de poderes activos de control y resistencia”.

Texto publicado en Asturias24 el 22 de marzo de 2014.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la maternidad subrogada.

En sus sentencias de 18 de marzo de 2014 (C‑167/12, C. D. y S. T. y C‑363/12, Z. y A Government department and the Board of management of a community school) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el Derecho de la Unión no prevé a favor de las madres subrogantes un derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción.

En lo referente a la Directiva 92/85/CEE sobre las trabajadoras embarazadas, el Tribunal de Justicia recuerda que el objetivo de esa Directiva es promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o se encuentren en período de lactancia; personas a las que se considera integrantes de un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles. En esa Directiva, la disposición relativa al permiso de maternidad se refiere expresamente al parto, y tiene la finalidad de proteger la salud de la madre durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo. El Tribunal de Justicia añade que si bien el permiso de maternidad también pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, ese objetivo sólo abarca sin embargo el período posterior «al embarazo y al parto». De ello resulta que la atribución de un permiso de maternidad con fundamento en la Directiva requiere que la trabajadora que se beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño. Por tanto, una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Por consiguiente, los Estados miembros no están obligados en virtud de esa Directiva a conferir a esa trabajadora el derecho a un permiso de maternidad.

No obstante, el Tribunal de Justicia añade que, puesto que la Directiva referida tiene por objeto establecer algunas exigencias mínimas en materia de protección de la trabajadora embarazada, los Estados miembros tienen la libertad de aplicar reglas más favorables en favor de las madres subrogantes.

En cuanto a la Directiva 2006/54/CE relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de empleo, el Tribunal de Justicia observa que la denegación de un permiso de maternidad a una madre subrogante no constituye una discriminación basada en el sexo porque un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución tampoco tiene derecho a un permiso de esa clase, y la denegación no perjudica especialmente a las trabajadoras en comparación con los trabajadores.

Por otro lado, el hecho de denegar un permiso retribuido equivalente a un permiso por adopción a una madre subrogante no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre la igualdad de trato. Ésta reconoce la libertad de los Estados miembros para conceder o no un permiso de adopción. La Directiva dispone únicamente que cuando se conceda ese permiso las trabajadoras interesadas deben tener protección frente al despido y derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente.

Finalmente, respecto a la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe toda discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito del empleo y de la ocupación, el Tribunal de Justicia considera indiscutible que la imposibilidad para una mujer de gestar un hijo puede ser causa de grave sufrimiento para ella. Sin embargo, el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva supone que la limitación que aqueja a la persona, al interactuar con diversas barreras, puede impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Ahora bien, la incapacidad para tener un hijo por medios convencionales no constituye en principio un impedimento para que la madre subrogante acceda a un empleo, lo ejerza o progrese en él.

Siendo así, el Tribunal de Justicia aprecia que la incapacidad para tener un hijo no constituye una «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78, y por tanto esa Directiva no es aplicable en una situación como la del asunto principal.