Acerca de Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Professor of Constitutional Law at the University of Oviedo. Acreditado como Catedrático. presno@uniovi.es; presnolinera@gmail.com http://www.facebook.com/groups/175417585871847/?ref=ts&fref=ts

Transparencia y enfermedades políticas e institucionales.

El pasado 3 de septiembre tuve la oportunidad de comparecer en la Junta General del Principado, junto con colegas universitarios y representantes de diferentes entidades e instituciones, para valorar el Proyecto de Ley de Transparencia presentado por el Consejo de Gobierno de Asturias. Aquí puede leerse la transcripción de las sesiones de los días 3 y 4. En las líneas siguientes intentaré resumir mi opinión sobre una iniciativa que me parece necesaria y que incluye no pocas cosas positivas.
En primer lugar, me llamó la atención que en este Proyecto no se recogieran previsiones relativas al buen gobierno, que sí forman parte del Proyecto de Ley de incompatibilidades. La transparencia es imprescindible para que un sistema sea realmente democrático, pues permite que contemos con la información necesaria para participar en la vida política e institucional y verificar si los elegidos para gobernarnos lo hacen de manera adecuada; no puede haber buen gobierno si no hay transparencia, por lo que parece más conveniente que ambas cuestiones se regulen en la misma norma.
En segundo lugar, debe recordarse que a finales del pasado año se publicó la Ley estatal en la materia, la Ley 19/2013, que ya vincula en la inmensa mayoría de sus preceptos a las Administraciones autonómicas y locales. Por ese motivo, la aprobación de una Ley autonómica de transparencia tiene sentido si mejora lo que ya prevé la Ley estatal; dicho de otra manera, el Proyecto asturiano no debe, como hace en bastantes ocasiones, reproducir lo que existe; tiene que, en la medida de lo posible, mejorarlo. Así, por ejemplo, tendría que obligar a que la transparencia no se reduzca a las actividades de los entes públicos que están sometidas al Derecho administrativo, sino que debe alcanzarles también cuando operan al amparo del Derecho laboral o mercantil. En la misma línea, el Proyecto autonómico, aunque de menor cuantía que el estatal, también impone un límite a la obligación de transparencia de entidades privadas que reciben dinero público (partidos, sindicatos, fundaciones,…): que el importe supere los 50.000 euros. ¿Por qué no menos o por qué no cualquier cantidad?
En tercer lugar, y como hace la Ley estatal, el Proyecto autonómico no prevé la publicación de las agendas institucionales de los miembros del Consejo de Gobierno y de los Altos Cargos, cosa que parece de interés general en un contexto de creciente presencia e influencia de los grupos de interés; por cierto, la reciente Ley andaluza, de 24 de junio de 2014, sí exige su publicación. Tampoco exige que se facilite información detallada del personal de libre designación (quiénes son, quién les ha nombrado, cuáles son sus méritos, cómo ha sido su trayectoria profesional,…), algo sí previsto en la Ley extremeña de 2013.
En cuarto lugar, sorprende que en una norma que prevé numerosas obligaciones de hacer –publicar información y facilitar el acceso a la misma- no se contemple un auténtico régimen sancionador para el supuesto de que no se cumplan dichos deberes, diferenciando entre infracciones leves, graves y muy graves; las sanciones aplicables a las mismas y el procedimiento a seguir. Esta cuestión ocupa un Título entero, con nueve artículos, de la Ley de Andalucía.
En quinto lugar, y dado que el Proyecto asturiano pretende vincular a la Administración Local, parece oportuno imponer a las entidades municipales la obligación de facilitar, en la medida de sus posibilidades, la difusión audiovisual de los Plenos y, en todo caso, que no puedan impedir que las personas asistentes a los mismos puedan grabar las sesiones siempre que no perturben su desarrollo.
En sexto término, y volviendo a lo previsto en la Ley estatal, existen ya numerosos motivos -12 concretamente- que permiten denegar la información solicitada; algunos de ellos son, además, muy genéricos (intereses económicos y comerciales, política económica, protección medio ambiental…). Es difícil imaginar algo que no pueda encuadrarse en límites tan amplios, por lo que el Proyecto de Ley asturiano tendría que ser mucho más ambicioso y, sin menoscabar lo que es competencia básica del Estado, intentar acotar esas limitaciones; por ejemplo, que la protección del medio ambiente justifique no revelar información siempre que eso ponga en peligro a una especie protegida.
Finalmente, el control de la aplicación de la Ley tendría que conferirse, no como prevé el Proyecto al Consejo Consultivo del Principado, que tiene ya sus propias competencias, sino a un órgano compuesto por personas especializadas en la materia y nombradas en su totalidad por la Junta General del Principado; dicho órgano podría ser una Agencia, modelo que ha funcionado bien en nuestro país tanto en el ámbito estatal como autonómico, y que podría asumir tareas sobre protección de datos, materia muy vinculada a la transparencia.
No por tópico es menos obligado recordar que, como ya dijo hace más de cien años Louis Brandeis, miembro luego del Tribunal Supremo de Estados Unidos, la publicidad es el mejor remedio contra las enfermedades sociales e industriales. Yo añadiría que también lo es contra las enfermedades políticas e institucionales.

Texto publicado en el diario La Nueva España el 14 de septiembre de 2014.

Cine y derechos sociales en Jelo en verano (V): el derecho a protestar contra los recortes sociales.

La quinta y última entrega de Cine y derechos sociales en Jelo en verano se dedicó al derecho a protestar contra los recortes en las prestaciones sociales, ejerciendo derechos fundamentales como la libertad de expresión (artículo 20 de la Constitución) y el derecho de reunión y manifestación (artículo 21). El programa puede escucharse aquí.

Con este motivo comentamos El efecto Iguazú (2003), de Pere Joan Ventura, y Libre te quiero (2012), de Basilio Martín Patino.

El efecto Iguazú tiene, como peculiaridad jurídica, que la protesta de los trabajadores de la empresa Sintel, que se tradujo, entre otras medidas, en una acampada de 187 días en el Paseo de la Castellana, en Madrid, y en numerosas manifestaciones, dio lugar a una sentencia del Tribunal Constitucional, la 301/2006, de 23 de octubre, donde se dice (F. J. 2):
“en una sociedad democrática el espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación, sino también un ámbito de participación, estableciendo que no cualquier corte de tráfico o invasión de calzadas producido en el curso de una manifestación puede incluirse en los límite del artículo 21.2 CE, sino que para poder restringir el ejercicio del derecho de reunión deberán ponderarse caso por caso todas las circunstancias específicas concurrentes en cada una de la reuniones que pretendan llevarse a cabo. En suma, la celebración de este tipo de reuniones suele producir trastornos y restricciones en la circulación de personas y de vehículos que se ven impedidos de circular libremente por el lugar en el que se celebra la reunión. Concretamente, desde la perspectiva del artículo 21.2 CE, para poder prohibir la concentración deberá producirse la obstrucción total de vías de circulación que, por el volumen de tráfico que soportan y por las características de la zona -normalmente centros neurálgicos de grandes ciudades-, provoquen colapsos circulatorios en los que, durante un período de tiempo prolongado, queden inmovilizados vehículos y se impida el acceso a determinadas zonas o barrios de la ciudad por imposibilidad de que la autoridad gubernativa habilite vías alternativas de circulación. En estos supuestos de colapso circulatorio con inmovilización e imposibilidad de acceso a determinadas zonas por inexistencia de vías alternativas, puede resultar afectado el orden público con peligro para personas o bienes si, por ejemplo, resulta imposibilitada la prestación de servicios esenciales con incidencia en la seguridad de personas o bienes, como son los servicios de ambulancias, bomberos, policía o urgencias médicas…”

Con esta doctrina, cabe concluir que la celebración de concentraciones pacíficas de manera habitual implica el uso del espacio urbano como “un ámbito de participación” y su reiteración, por sí misma, no es motivo suficiente para su prohibición y/o disolución en tanto no se impida “el acceso a determinadas zonas o barrios de la ciudad”.

Libre te quiero se centra en el nacimiento del movimiento 15M a partir de la iniciativa ¡Democracia real ya!, con la que se convocaron las movilizaciones del 15 de mayo de 2011 para reclamar 8 cuestiones: 1. Eliminación de los privilegios de la clase política, 2. Lucha contra el desempleo, 3. Derecho a la vivienda, 4. Servicios públicos de calidad, 5. Control de las entidades bancarias, 6. Reforma de la fiscalidad 7. Libertades ciudadanas y democracia participativa 8. Reducción del gasto militar.

Sobre estas cuestiones me extiendo en el libro El 15M y la promesa de la política (puede descargarse gratis en formato pdf pinchando en el título).

Una de las reivindicaciones del 15M que ha generado resultados más evidentes es la del derecho a una vivienda digna y a la paralización de los desahucios (propuesta número 3), merced, sobre todo, a la actuación de las personas agrupadas en Stop desahucios y la Plataforma de Afectados por la Hipoteca.

En lo que a la demanda de democracia participativa se refiere (propuesta 7), puede hacerse mención a la iniciativa ciudadana Por la democracia directa, que trasladó a diversos Parlamentos autonómicos la reivindicación de una reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución. En el mes de septiembre esta propuesta será sometida a votación definitiva en el Parlamento asturiano y, de ser aprobada, se remitiría al Congreso de los Diputados, algo inédito hasta ahora en la historia constitucional española.

En materia de servicios públicos de calidad (petición 4), se pueden incluir las diversas mareas ciudadanas: la verde (educación), blanca (sanidad), naranja (servicios sociales), negra (servicios públicos), violeta (políticas de igualdad), granate (emigración forzada), roja (lucha contra el desempleo), marrón (defensa medioambiental), amarilla (bibliotecas públicas), azul (agua como bien común),…

Cine y derechos sociales en Jelo en verano (IV): el derecho a las prestaciones sociales.

La cuarta entrega de Cine y derechos sociales en Jelo en verano se dedicó a los derechos que garantizan prestaciones sociales (puede escucharse aquí). Para ello comentamos las películas El chico (The Kid, 1921), de Charles Chaplin; Le Havre (2011), de Aki Kaurismäki, y Cinco metros cuadrados (2011), de Max Lemcke.

El objetivo es analizar en qué consisten derechos como el acceso a la vivienda, la atención social y las prestaciones a las personas con algún tipo de dependencia y cómo el disfrute de estos derechos se ha visto afectado por los recortes en su financiación.

Por mencionar algunos datos, según el Consejo General del Poder Judicial en 2013 hubo un total de 67.189 desahucios, con una medía de 184 al día; según el Banco de España entre enero y junio de 2014 35.098 familias fueron desahuciadas. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha censurado en dos ocasiones la legislación hipotecaria española por no ser suficientemente garantista con los derechos de los consumidores: la primera vez el 14 de marzo de 2013, en la sentencia del procedimiento entre Mohamed Aziz y Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa); la segunda vez, el 17 de julio de 2014 en el procedimiento entre Juan Carlos Sánchez Morcillo, María del Carmen Abril García y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; en ambos casos se trató de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En lo que a las prestaciones sociales se refiere, el VIII Informe del Observatorio de la Realidad Social, de 10 de octubre de 2013, elaborado por el Equipo de Estudios de Cáritas, denuncia que la pobreza severa alcanza ya a 3.000.000 de personas; que el nivel de desigualdad es el más alto de Europa (el 20% de la población más rica concentra 7,5 veces más que el 20% de la población más pobre), que hay necesidades básicas (alimentación, ropa, vivienda,…) no cubiertas. que ha empeorado la situación de los grupos más vulnerables,… 

Finalmente, cabe recordar que la atención a la dependencia se ha visto reducida de una media de 8648 euros por persona en 2009 a 6879 en 2013.

Cine y derechos sociales en Jelo en verano (III): los derechos de los trabajadores y desempleados.

La tercera entrega de Cine y derechos sociales en Jelo en verano se dedicó a los derechos de los trabajadores y desempleados (puede escucharse aquí). Para ello nos centramos en tres películas: Los lunes al sol (2003), de Fernando León de Aranoa; Recursos humanos (Ressources humaines, 1999) de Laurent Cantet, y Up in the air (2009), de Jason Reitman.

La teoría y la práctica de las relaciones laborales han sido un fenómeno bien reflejado en el cine; al respecto, puede leerse el libro coordinado por Carlos Besteiro y Benjamín Rivaya: Trabajo y cine. Una introducción al mundo del trabajo a través del cine, Universidad de Oviedo, 2008; también los trabajos de María Dolores Madrid Cruz: Y la ley ¿se hizo imagen? el derecho del trabajo a través de una década de cine español y norteamericano (1930-1940)/And the law became image? the labour law through a decade of spanish and american cinema (1930-1940). Cuadernos de Historia del Derecho, 17, 103-169; J. E. Monterde: La imagen negada: Representaciones de la clase trabajadora en el cine, Filmoteca de la Generalitat Valenciana; María del Mar Ruiz Castillo/Juan Escribano Gutiérrez: La huelga y el cine: Escenas del conflicto social, Tirant lo Blanch.

En el ámbito jurídico, la Constitución española reconoce la libertad sindical y el derecho de huelga en el artículo 28; en el 35 el derecho al trabajo, en el 37 el derecho a la negociación colectiva y a adoptar medidas de conflicto colectivo, y en el 40 la seguridad e higiene en el trabajo, la limitación de la jornada laboral y el derecho a las vacaciones. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea también menciona el derecho a trabajar (artículo 15), a la negociación y acción colectiva (art. 28), a la protección en caso de despido injustificado (art. 30), a unas condiciones de trabajo justas y equitativas (art. 31) y a la prohibición de trabajo infantil y a la protección de los jóvenes en el trabajo (art. 32).

Como es bien sabido, y se ha evidenciado en los últimos años con especial crudeza, la eficacia práctica de estos derechos es cada vez más cuestionable, tanto por la crisis económica como por las sucesivas modificaciones legislativas, la última de las cuales ha sido avalada por el Tribunal Constitucional español el 16 de julio de 2014 (puede descarse en formato pdf). En este artículo de opinión Jesus Cruz Villalón analiza las consecuencias jurisprudenciales de esta sentencia.

Sobre estas cuestiones resultan de gran interés los blogs de los profesores Eduardo Rojo Torrecilla, Antonio Baylos, Jesús Cruz Villalón, Jaime Cabeza y Ángel Arias; también el Grupo en facebook de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Cine y derechos sociales en Jelo en verano (II): los derechos en el ámbito de la salud.

En la segunda entrega de Cine y derechos sociales en Jelo en verano nos ocupamos de los derechos que están vinculados al ámbito de la salud; en particular, del derecho a las prestaciones sanitarias y del derecho a decidir en los momentos finales de la vida (aquí puede escucharse).

Para ello acudimos a dos películas y un documental: Las invasiones bárbaras (Les Invasions barbares, 2003), de Denys Arcand; En estado crítico (Critical care, 1997), de Sidney Lumet y Sicko (2007), de Michael Moore.

Como es bien conocido, el derecho a recibir atención sanitaria está recogido en la mayoría de los textos constitucionales, como el artículo 43 de la Constitución española, y en normas internacionales, como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 35). Como complemento de lo anterior, también estás protegidas las prestaciones de la Seguridad Social (artículo 41 de la Constitución española y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales).

Precisamente, la ausencia o deficiencia del sistema público de atención sanitaria y los elevados costes que puede implicar la sanidad privada es una cuestión común a las películas y el documental citados. Con posterioridad a estas filmaciones se aprobó en Estados Unidos una reforma sanitaria que palía, aunque no corrige, los problemas detectados en el sistema de salud de ese país. Dicha reforma fue avalada, en su constitucionalidad, por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso National Federation of Independent Business et al. v. Sibelius, de 28 de junio de 2012.

Sobre la sostenibilidad del sistema sanitario español puede verse el trabajo de José Ramón Repullo Labrador (Jefe del Departamento de Planificación y Economía de la Salud de la Escuela Nacional de Sanidad): La sostenibilidad de las prestaciones sanitarias públicas, que forma parte del libro Crisis económica y atención a las personas y grupos vulnerables, 2012 que tuve la oportunidad de coordinar.

Sobre el derecho a la disposición en los momentos finales de la vida puede verse el libro Autonomía personal, cuidados paliativos y derecho a la vida, 2011.

Cine y derechos sociales en Jelo en verano (I): el derecho a la educación.

Como en veranos precedentes, en el programa Julia en la Onda en Verano, que conduce estas semanas Arturo Téllez, los martes, sobre las 16.30, se emitirán espacios sobre cine y derechos. En este verano los derechos de los que se hablará serán los sociales, incidiendo en los recortes económicos que  están padeciendo en España y que limitan su ejercicio efectivo.

Comenzamos el día 29 de julio con el derecho a la educación (puede escucharse en formato mp3 a partir del minuto 36.35 pinchando aquí), pues ahí es donde empieza todo. No en vano, como declaró haca ya 60 años el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el famoso caso Brown vs. Board of Education of Topeka, la educación es, probablemente, la función más importante de los poderes públicos, pues es el fundamento de una auténtica ciudadanía.

En este programa aludimos a tres películas: Hoy empieza todo (Ça commence aujourd´hui), dirigida por Bertrand Tavernier en 1999; La lengua de las mariposas, del mismo año y dirigida por José Luis Cuerda, y La clase (Entre les murs), de Laurent Cantet (2008).

Con la educación empieza todo porque es fundamental para tomar conciencia de la existencia de los demás derechos y es el presupuesto para ejercerlos de manera cotidiana. En España, la Constitución prevé que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (artículo 27.2). Sin embargo, en los últimos cuatro años la inversión pública escolar se ha reducido el 16,7% y se han recortado 7.300 millones de euros, lo que ha supuesto, entre otras cosas, la pérdida de más de 20.000 docentes.

Aquí se puede descargar el libro El Derecho constitucional en el cine, que incluye, entre otras cosas, una selección de 100 películas y series relacionadas con derechos como la educación, la cultura, la vivienda, los servicios sociales, la sanidad, el medio ambiente y la justicia.

El Proyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana: ¡más madera!

El pasado 11 de julio el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (PLOPSC). En la Exposición de Motivos se aducen, como razones que lo justifican, “la perspectiva que el transcurso del tiempo ofrece de las virtudes y carencias de las normas jurídicas, los cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, los nuevos contenidos que las demandas sociales incluyen en este concepto,…”. Sin embargo, no se explica cuál es la nueva perspectiva de las carencias de la Ley vigente, qué cambios sociales se han producido ni ante qué nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y tranquilidad ciudadanas nos encontramos.

Es evidente, por mencionar algo que ha preocupado a las Autoridades, que ha aumentado el número de manifestaciones pero, mientras se celebren de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Constitución y en la L. O. 9/1983 que lo desarrolla, estaremos ante el ejercicio de un “derecho esencial en la conformación de la opinión pública” (STC 170/2008), que no debe suscitar motivo alguno de preocupación social ni institucional. Y si se realizan sin ajustarse al ordenamiento, la vigente Ley Orgánica de 1/1992, de Seguridad Ciudadana (LOSC), incluye suficientes instrumentos de reacción.

Según los datos del Ministerio del Interior el número de reuniones que incumplieron la LOSC (arts. 23.c) y d) fue algo mayor en 2012 (3461) que en 2011 (3173) pero es que las sanciones se multiplicaron por cinco: de 366 a 1722.

ley_seguridad_EDIIMA20140718_0266_5El Anuario de 2013 muestra que las infracciones a los artículos 23.c) y d) se redujeron en 1643 casos pero el número de sanciones bajó mucho menos: 741.

ley_seguridad_EDIIMA20140718_0267_5Además, en 2013 aumentó en un 472,11%, del número de manifestaciones prohibidas.

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En suma, el ordenamiento vigente contiene instrumentos para sancionar con contundencia las infracciones a la seguridad ciudadana y en los últimos años se han aplicado sin pudor.

Es muy positivo que el Proyecto elimine previsiones del Anteproyecto cuya inconstitucionalidad, a juicio del CGPJ, era palmaria pero se mantienen disposiciones que son propias del llamado Derecho administrativo del enemigo.

En primer lugar, el castigo se prevé para conductas que todavía no han lesionado la seguridad ciudadana. Por citar algunos ejemplos de este derecho sancionador preventivo:

a.- se considera una infracción grave realizar actos que pretendan impedir a una autoridad o empleado público el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, lo que parece pensado para sancionar las actividades de oposición a los desahucios; lo relevante es que se sancionará la mera pretensión de oponerse, sin necesidad de que los actos lleguen a ser una obstrucción al desahucio;

b.-  se comete una infracción leve con la tercera y posteriores pérdidas o extravíos de la documentación personal en un plazo de 3 años. ¿Qué intranquilidad ciudadana genera una persona que ha tenido la mala suerte de perder su documentación de manera reiterada?

c.- se crea la que podríamos llamar infracción Greenpeace, pues se sanciona “el escalamiento de edificios sin autorización”, convirtiendo en infracción el mero hecho de escalarlo, al margen del resultado que genere para la seguridad ciudadana.

La segunda característica del Derecho sancionador del enemigo es la previsión de unos reproches extraordinariamente altos. En la LOSC ya se prevén cuantías muy elevadas: de 30.050,62 a 601.012,1 euros para infracciones muy graves, de 300,52 a 30.050,61 euros para infracciones graves y de hasta 300,52 euros para infracciones leves. El Proyecto incrementa ese elevado importe pues dobla el mínimo de las graves a 601 euros y el máximo de las leves a 600 euros. Además,

a.- se sancionan conductas cuya punición resulta absurda como la ya citada de la tercera y posteriores pérdidas de documentación personal o la práctica de juegos o de actividades deportivas en espacios públicos no habilitados para ello, cuando exista un riesgo de que se ocasionen daños a las personas o a los bienes;

b.- no se contempla como medida alternativa a la sanción por consumo de drogas o estupefacientes lo que prevé la vigente LOSC: la suspensión si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituación.

c.- El Proyecto eleva el número de faltas leves de la LOSC de 10 a 17; las graves pasan de 16 a 26. Este incremento podría justificarse como consecuencia de la previsión de excluir del Código Penal conductas que pasarían a formar parte de la nueva LOPSC. Pero no deja de ser paradójico que se incluyan sanciones administrativas mucho más graves que las vigentes en el Código Penal para una misma conducta; así, mientras que el artículo 634 de ese Código castiga con multa de 10 a 60 días una falta contra el orden público, lo que puede implicar una condena de 120 euros, el Proyecto contempla una de entre 600 euros a 30.000 euros  para la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones. 

El tercer rasgo del Derecho sancionador del enemigo es que determinadas garantías procesales son relativizadas o suprimidas. El incremento del número de infracciones que prevé el Proyecto implicará, en teoría, un aumento de los  recursos contencioso-administrativos, pero tal cosa puede que no ocurra a resultas de la traba económico que supone la Ley de tasas, que prevé el pago previo de una cantidad que puede alcanzar, en las sanciones más cuantiosas, los 2.000 euros.

Como en la jurisdicción penal no existen tasas, la aplicación conjunta de la Ley de tasas y la futura LOPSC supondría un importante perjuicio para el ciudadano. Y no cabe olvidar que en materia de sanciones administrativas ese ciudadano se enfrenta a un procedimiento en el que las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad son base suficiente para adoptar una resolución sancionadora, cosa que no ocurre en un proceso penal.

En suma, y ante la perspectiva de más protestas ciudadanas, parece que no hay mejor fórmula que la clásica marxista de ¡más madera!

Texto publicado en Agenda Pública, el diario.es, el 20 de julio de 2014.

El enfoque de derechos en los proyectos de cooperación.

Ingeniería sin Fronteras-Asturias desarrolla proyectos de cooperación al desarrollo desde hace ya un buen número de años. En este momento mantenemos, en colaboración con Adra, ONG angolana, un proyecto de fomento del emprendimiento colectivo, a través de la concesión de microcréditos, en el que se aplica un enfoque de derechos de las personas y una perspectiva de género.

Con el objetivo de debatir sobre la forma de aplicar ese enfoque de derechos de las personas realizamos una actividad de discusión en la que se utilizó como guión la presentación El enfoque de derechos en los proyectos de cooperación (versión española); O enfoque dos direitos nos projetos de cooperação (versión portuguesa); se pueden descargar en formato pdf pinchando en el título.

ENFOQUE DIREITOS ITALLER DIREITOS 3

¿Cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la gestación por sustitución?

Este texto es un resumen de un trabajo académico que he realizado con la profesora Pilar Jiménez Blanco y que se publicará en el número 51 de la Revista Española de Derecho Europeo.

El 26 de junio de 2014 se conocieron las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Mennesson c. Francia y Labasee c. Francia. Ambos supuestos se refieren a la denegación del reconocimiento de una filiación legalmente establecida en Estados Unidos entre los niños nacidos de gestación por sustitución y la pareja comitente. Ante la infertilidad de las señoras Mennesson y Labassee, estas parejas contrataron una gestación en la que aportaron los gametos de los señores Mennesson y Labassee. Una vez nacidas las niñas, los Tribunales de California y Minnesota, respectivamente, determinaron la filiación a favor de los matrimonios Mennesson y Labassee, que no pudieron inscribirlas en el Registro Civil francés por la negativa de las autoridades galas.
En el asunto Mennesson –y los argumentos se reproducen en el caso Labassee- el TEDH constata que los padres se ocupan de sus hijas desde su nacimiento y viven juntos de una manera que no se distingue de la “vida de familia” en el sentido usual de esa expresión. En segundo lugar, recuerda que el derecho a la identidad es parte integral del concepto de intimidad y que existe una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de gestación por sustitución y la determinación legal de su filiación. El TEDH toma nota de que la negativa de Francia al reconocimiento de estas filiaciones deriva de la voluntad de desalentar a sus nacionales que buscan fuera de su país un método de reproducción allí prohibido con el fin, según su percepción del problema, de proteger a los niños y a la madre gestante. El Tribunal admite las dificultades que se plantean y la falta de consenso sobre estos asuntos en Europa. No obstante, el margen de apreciación nacional se reduce si está en juego una cuestión de la filiación, que es un aspecto esencial de la identidad de los individuos. Por otra parte, le corresponde al propio Tribunal determinar si se produce un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los individuos directamente afectados, especialmente si está en juego el interés superior de los menores.
La valoración sobre el verdadero impacto de la jurisprudencia emanada de los asuntos Mennesson y Labassee requiere examinar el contexto previo sobre la posición del TEDH en relación con el art. 8 del CEDH en los supuestos de rechazo al reconocimiento de filiaciones constituidas en otros Estados. Existen ya varios pronunciamientos que abogan, en clave de protección del menor, por establecer una continuidad en estas relaciones. Tal criterio fue establecido por el TEDH, entre otras, en la Sentencia de 28 de junio de 2007, asunto Wagner J.M.W.L. c. Luxemburgo, en el que se condenó a Luxemburgo por no reconocer una adopción constituida en Perú amparándose en la prohibición nacional de la adopción por personas solteras. Un planteamiento similar puede verse en la Sentencia del caso Negrepontis-Giannisis c. Grecia. El criterio sustentado en ambas decisiones parte de un denominador común basado en la protección de la vida familiar generada entre adoptantes y adoptando. El vuelco de la nueva jurisprudencia se produce porque toma como referente no el derecho a la vida familiar de los padres intencionales, sino el derecho a la vida privada de los menores.
El rechazo al reconocimiento de la filiación obtenida por gestación por sustitución en el extranjero no vulnera el derecho a la vida familiar de los padres intencionales, en la medida en que, en todo caso, los menores permanecerán con ellos y se mantendrá la convivencia habida hasta la fecha. Tal conclusión es consecuente con la línea jurisprudencial consolidada del TEDH basada en una concepción fáctica de las relaciones familiares. Siendo, por tanto, el objeto del art. 8 CEDH la familia de facto, no resulta necesario ni exigible que se reconozca el vínculo jurídico de la filiación, siempre que la decisión adoptada no conlleve la separación de los menores de los padres intencionales con los que conviven. En este sentido, en el asunto Mennesson queda acreditado que la ausencia de reconocimiento del vínculo de filiación no les impide disfrutar en Francia del respecto del derecho a su vida familiar, dado que los menores permanecerán con ellos. Y, así, la respuesta que da el Tribunal Supremo español en la Sentencia de 6 de febrero de 2014 está en plena sintonía con el TEDH, al intentar buscar vías para que los menores permanezcan con los padres intencionales, aunque no se reconozca el vínculo de filiación entre ellos.
El rechazo al reconocimiento de la filiación obtenida por gestación por sustitución sí vulnera el derecho a la vida privada de los menores. Tal es la principal conclusión del TEDH. Como ya se ha indicado, se parte de la filiación como uno de los elementos que integran la identidad y, desde esa perspectiva, sí resulta relevante el tratamiento que se le dé al vínculo jurídico más allá de la situación puramente fáctica. En esta vertiente del derecho a la identidad la aproximación ya no se realiza desde la perspectiva de los padres intencionales sino desde la del interés del menor. Y es aquí donde se evidencia el conflicto planteado ante el Tribunal Supremo: los mismos menores serán considerados hijos de los padres intencionales desde la perspectiva del Derecho californiano y, sin embargo, verán negada tal cualidad en el Estado de acogida (Francia, en el asunto Mennesson, o España, en el asunto del Tribunal Supremo). Este hecho determina una infracción del derecho a la identidad única del que se derivan diversas consecuencias; entre ellas, las relativas a la adquisición de la nacionalidad o los derechos sucesorios. Es cierto que en los casos Mennesson y Labassee concurre la circunstancia de que uno de los padres intencionales es, además, padre biológico, lo que acentúa la vulneración del derecho a la identidad de los menores si se rechaza el reconocimiento del vínculo jurídico de la filiación. Ahora bien, tal circunstancia no justifica una lectura reduccionista de esta nueva jurisprudencia, que limite su alcance a un mero refrendo de la filiación por gestación por sustitución cuando esta tiene un origen biológico. Está justificada una lectura más ambiciosa de estas Sentencias, dado que el criterio del derecho a la identidad única se establece como categoría general y con manifestaciones concretas -por ejemplo, para el ámbito de los derechos sucesorios de los menores-, al margen de la existencia o no de vínculo biológico con ellos.
Pero el impacto de esta nueva línea jurisprudencial también supone una “desactivación” de las consecuencias del posible fraude cometido por los padres intencionales cuando escapan de su Derecho para ir a la búsqueda de un paraíso gestacional. Es cierto, y así ha sido destacado, que de la jurisprudencia del TEDH se derivaba hasta ahora una protección del reconocimiento de las relaciones constituidas en otros Estados, pero en las que subyacía el condicionante de una expectativa legítima de las partes en que dicho reconocimiento fuera a poder producirse. Ese es precisamente, en los términos ya indicados, uno de los aspectos más controvertidos en este caso. Pues bien, con la jurisprudencia Mennesson pierde fuerza el criterio de la expectativa legítima de los padres intencionales como condición para el reconocimiento de las relaciones ya constituidas. El TEDH entiende que la sanción por una filiación creada en fraude de ley por los padres intencionales no puede suponer un rechazo al reconocimiento de dicha filiación en el Estado de acogida, en la medida en que ello afecta directamente a la vida privada de los menores. Dicho de otro modo, la aproximación desde la perspectiva exclusiva de los menores en el caso concreto bloquea los efectos sobre la filiación de la sanción que pueda adoptarse por la conducta presumiblemente fraudulenta de los padres intencionales. Nuevamente vemos que la valoración a partir del caso concreto, y ex post, sirve para matizar el posicionamiento general sobre el fraude a la ley y sus consecuencias.
Pues bien, esta jurisprudencia europea puede suponer un cambio de paradigma en materia de gestación por sustitución en el Derecho europeo pues, si bien no se deduce de ella que deba permitirse o regularse tal práctica en la normativa estatal, sí parece claro que la libertad legislativa de los Estados tiene límites que el Tribunal puede controlar a efectos de proteger el interés de los hijos nacidos por estas prácticas. Y lo que no cabe es colocar a los menores en una situación de incertidumbre jurídica que socave su identidad dentro de la sociedad; tampoco que resulten perjudicados sus derechos en materia de ayudas familiares, educación o cuestiones sucesorias.
En definitiva, habrá que seguir con atención los próximos movimientos legislativos y jurisprudenciales que, intuimos, de manera inexorable, más pronto o más tarde, acabarán admitiendo la eficacia de la filiación por gestación por sustitución, sumándose al contexto que la nueva realidad social y jurídica comparada va imponiendo.

Propuesta de reforma de la Constitución que votará el Parlamento asturiano.

La Comisión de Presidencia de la Junta General del Principado de Asturias asumió, por 8 votos a favor, de los Diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, de Izquierda Unida y Mixto; 7 votos en contra, de los Diputados de los Grupos Parlamentarios Foro Asturias y Popular, y ninguna abstención, el texto articulado del informe de la Ponencia de la Propuesta de proposición de reforma de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución y, a propuesta de los Grupos Parlamentarios Socialista y de Izquierda Unida, lo elevó como dictamen al Pleno.

Esta Propuesta tuvo su origen en una iniciativa ciudadana que, con el nombre Por la democracia directa y a través del derecho de petición reconocido en el artículo 29 de la Constitución, solicitó al Parlamento asturiano que remitiera al Congreso de los Diputados un texto con una nueva redacción de los artículos 87.3, 92 y 166 de la Constitución.

Transcurrido más de un año desde que la toma en consideración de la iniciativa por la Junta General, el pasado 11 de julio se aprobó por la Comisión de Presidencia, y luego de incorporar enmiendas a los artículos 87.3 y 92, remitir la Propuesta al Pleno para su votación definitiva.

De aprobarse en el Pleno, se remitirá al Congreso de los Diputados la siguiente redacción:

El apartado 3 del artículo 87 de la Constitución queda redactado como sigue:
“3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso, se exigirán 500.000 firmas acreditadas, y a las proposiciones de iniciativa legislativa popular les será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 134. No procederá dicha iniciativa para la aprobación o
modificación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni en materias tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.”

El artículo 92 de la Constitución queda redactado como sigue:
“1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a plebiscito de todos los ciudadanos. Esta consulta será convocada por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados, o a iniciativa de quinientos mil electores.
2. Podrá ser sometida a referéndum la derogación de leyes en vigor, cuando así lo soliciten ante la Mesa del Congreso de los Diputados quinientos mil electores. El resultado del referéndum será vinculante cuando haya participado en la votación la mayoría de
quienes tengan derecho a hacerlo y haya sido aprobado por mayoría de los votos válidamente emitidos. No procederá esta iniciativa en materias tributarias, presupuestarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.
3. El plebiscito y el referéndum se realizarán en la misma fecha que los procesos electorales de ámbito nacional siempre que coincidan con el mismo año.
4. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento del plebiscito y de las distintas modalidades del referéndum previstas en la Constitución”.

Tres. El artículo 166 de la Constitución queda redactado como sigue:
“La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en el artículo 87”.

DISPOSICIÓN FINAL
La presente reforma del apartado 3 del artículo 87, del artículo 92 y del artículo 166 de la Constitución entra en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Aquí pueden verse los vídeos de las comparecencias parlamentarias.