La cuenta del presidente Trump en Twitter como foro público habilitado.

Acaba de hacerse pública la sentencia en la que la juez federal Naomi Reice Buchwald declara que es contraria a la Constitución la práctica de bloquear el acceso a la cuenta en Twitter del presidente Donald Trump, @realDonaldTrump, que tiene (a 25 de mayo) 52,2 millones de seguidores y donde se incluyen 37.600 tuits. Presentaron la demanda contra el presidente Knight First Amendment Institute at Columbia University, Rebecca Buckwalter, Philip Cohen, Holly Figueroa, Eugene Gu, Brandon Neely, Joseph Papp y Nicholas Pappas.

En la sentencia se analiza si las características que tiene la cuenta presidencial. así como el uso que se ha venido haciendo de ella, la convierten en lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense ha denominado un foro público habilitado.

El concepto de foro público surgió a finales de la década de los treinta del pasado siglo a raíz del asunto Hague v. Committee for Industrial Organization, de 5 de junio de 1939, resolución en la que el Tribunal Supremo, con ponencia del juez Stone, reconoció de manera expresa el derecho de los ciudadanos a ejercer su libertad de expresión en determinados espacios públicos. No obstante, el Tribunal Supremo no artículo el concepto jurídico de foro público hasta el año 1972 con ocasión del asunto Police Department of Chicago v. Mosley, de 26 de junio, donde, con ponencia del juez Thurgood Marshall, se anuló una ordenanza que prohibía las concentraciones sindicales en vías públicas a menos de 150 pies de las escuelas. El Supremo sentenció que no caben exclusiones selectivas “del foro público” basadas en el contenido de las expresiones. Pues bien, a partir de esta jurisprudencia se ha entendido que el foro público comprende las plazas, parques y aceras; en otras palabras, es una parte de las propiedades públicas o controladas por el Gobierno en las que tradicionalmente se han venido celebrando reuniones y debates públicos. Y, siendo así, en dichos espacios públicos no cabe restringir el libre ejercicio de los derechos de reunión y expresión salvo que tales limitaciones puedan justificarse en aras a la tutela de intereses públicos apremiantes.

En segundo lugar, se ha admitido la existencia de foros públicos que deben su condición al hecho de haber sido calificados como tales por los poderes públicos (designated public forum). En estos espacios de titularidad pública rigen las mismas reglas que en el “foro público tradicional” y, por tanto, las restricciones gubernamentales a la libertad de expresión están sujetas al mismo escrutinio estricto. Una diferencia clave entre un foro público tradicional y un foro público habilitado es que los poderes públicos no pueden privar al primero de esa condición sin una justificación muy convincente, mientras que no están obligados a mantener indefinidamente el carácter abierto del segundo.

Entrando en el fondo del asunto, la magistrada recuerda en su resolución las características de Twitter, sus posibilidades como instrumento de comunicación y la extraordinaria relevancia social de esta red, que tiene más 70 millones de usuarios en Estados Unidos. También explica en qué consiste la acción de bloqueo que se ha llevado a cabo en la cuenta presidencial y que, de acuerdo con las reglas de Twitter, implica que los usuarios que se bloquean ya no pueden continuar siguiendo la cuenta ni reciben una notificación que les informe que han sido bloqueadas. Sin embargo, si una cuenta bloqueada visita el perfil de la que la ha bloqueado, verá que ha sido bloqueada. En suma, las cuentas bloqueadas no pueden hacer lo siguiente: seguirte, ver tus tuits si tienen una sesión abierta en Twitter (a menos que te denuncien y tus tuits las mencionen), encontrar tus tuits en las búsquedas si tienen una sesión abierta en Twitter, enviarte mensajes directos…. Cosa distinta es silenciar una cuenta, función que, también según las reglas de Twitter, te permite quitar los tuits de una cuenta de tu cronología sin dejar de seguir ni bloquear esa cuenta. Las cuentas silenciadas no sabrán que las has silenciado y te continuarán siguiendo; tú tampoco dejarás de seguirlas.

La cuenta de Trump se abrió en 2009 y se constata que desde su toma de posesión en 2017 lleva la rúbrica “45th President of the United States of America, Washington, D.C.” y se ha venido usando como un canal de comunicación e interación institucional con la ciudadanía, si bien no ha dejado de usarse, en ocasiones, para mensajes no relacionados directamente con el asuntos gubernamentales. Los mensajes son visibles para cualquier usuario y no hay restricciones parar convertirse en seguidor. También se sabe que la cuenta ha sido gestionada con frecuencia por Daniel Scavino, “the White House Social Media Director and Assistant to the President”, y ambos lo usan, a veces varias ocasiones en el mismo día, para anunciar, explicar y defender sus medidas políticas, para promover la agenda legislativa del Gobierno, para anunciar decisiones oficiales, publicitar visitas de Estado, comentar las relaciones internacionales, comunicar nombramientos y remociones de cargos públicos… Muchos de estos tuits han sido retuiteados cientos de miles de veces y han recibido otros tantos “me gusta”.

Pues bien, el bloqueo al que se somete a los demandantes les impide, entre otras cosas, ver directamente los mensajes del Presidente y responder a dichos mensajes, lo que les ocasiona un perjuicio efectivo al limitar sus posibilidades de comunicación. Y esos daños son directamente imputables a la gestión de la cuenta presidencial que llevan a cabo Trump y Scavino.

Constatado lo anterior, la sentencia analiza si esa cuenta pueden considerarse como un foro público habilitado por la presidencia Trump y concluye que sí: aunque estamos ante un red social privada la cuenta está bajo el control del gobierno federal; en segundo lugar, hay que diferenciar entre la relación de tuits emitidos, que formarían parte del government speech y no cabría someterla al escrutinio estricto propio de una limitación a la libertad de expresión, y el espacio interactivo de respuestas y retuits vinculados con cada mensaje de la cuenta @realDonaldTrump, que sí entraría en aquella categoría, en concreto en la de foro público habilitado por el poder público que, mientras se mantenga abierto, estará sometido a las mismas reglas que el foro público tradicional: no se puede impedir el acceso al mismo si eso supone una discriminación por el contenido del mensaje, algo contrario a la Primera Enmienda, cosa que no hubiera ocurrido si en lugar de bloquear a esos usuarios se les hubiera simplemente “silenciado”.

Esta sentencia podrá ser recurrida y, en consecuencia, no cabe considerar sus conclusiones como definitivas pero es importante recordar que la resolución ahora conocida se apoya en abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha venido reconociendo la capacidad comunicativa de las redes sociales; así, en la reciente sentencia del caso Packingham v. North Carolina, de 19 de junio de 2017, redactada por el juez Kennedy y adoptada por unanimidad, aunque con votos concurrentes, se dice, primero, que un principio fundamental de la Primera Enmienda es que todas las personas tienen garantizado el acceso a sitios donde pueden “hablar y escuchar, y luego, después de reflexionar, hablar y escuchar de nuevo”; en segundo lugar, que los espacios virtuales son para muchas personas las principales fuentes de conocimiento de noticias, de lectura de anuncios de empleo, “sitios donde se habla y escucha en la moderna plaza pública y que permiten explorar los vastos campos del pensamiento y del conocimiento humanos”. De manera gráfica, el ponente recuerda que, por poner un ejemplo, los usuarios de Facebook suponen el triple de la población de Norteamérica. También que medios sociales como Facebook, Twitter y LinkedIn sirven para que los usuarios intercambien opiniones y sociales e, incluso, realicen peticiones a sus representantes políticos a través de Twitter. A modo de colofón, explica que la era cibernética puede ser una revolución de proporciones históricas, que en ese ámbito el Tribunal debe proceder con cautela y que, como regla general, el Gobierno “no puede prohibir el discurso legal como un recurso para suprimir el discurso ilícito”.

Me ocupé de estas cuestiones en el libro escrito con Germán Teruel La libertad de expresión en América y Europa, Jurúa, 2017; el government speech y la doctrina del foro público han sido estudiados en España por el profesor Víctor Vázquez en «La neutralidad del Estado y el problema del government speech«; en Estados Unidos por Lyrissa Lidsky «Public Forum 2.0«; sobre el bloqueo de usuarios por cuentas institucionales en España véase el comentario de Sergio Carrasco ¿Puede una Administración Pública bloquearme en Twitter? Otra entrada de este blog vinculada a estas cuestiones es El lenguaje (jurídico) de las estatuas.