Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (4): la libertad de circulación.

En la primera entrada de esta serie me refería al derecho a la salud como el afectado principalmente por la incidencia del coronavirus SARS-CoV-2. Pues bien, si hay un derecho que se ha puesto al servicio de la protección de la salud es el derecho fundamental a la libertad de circulación, reconocido, con el de la libertad de residencia, en el artículo 19 de la Constitución (CE). No lo digo yo, lo dice, por ejemplo, el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo preámbulo se puede leer: “La declaración del estado de alarma se extendió a todo el territorio nacional y comprendió las limitaciones a la libertad de circulación de las personas que se consideraron estrictamente indispensables para proteger la salud y la seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública…” 

Las limitaciones se concretaron en el ya famoso artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, titulado “Limitación de la libertad de circulación de las personas” y que en su punto 1 dispone “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza…” 

Como es obvio, no son meras recomendaciones sino prohibiciones expresas de circular salvo para los fines que se enumeran (el enunciado podría haber sido “Estará prohibido circular… salvo…). No en vano, el artículo 20 del mismo Real Decreto 462/2020, titulado “Régimen sancionador”, dispone que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”. 

Esta vinculación entre prohibición general de circular, salvo las excepciones previstas, y la protección de la salud se vuelve a poner de manifiesto en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En su punto Primero.3 se dice que “las medidas previstas en la presente Orden se aplicarán de acuerdo con los principios de proporcionalidad y necesidad, dirigidos a proteger la salud y seguridad de los ciudadanos y contener la progresión de la enfermedad”. Y en punto Primero.7 que “los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo”. 

A este fin, en el punto Cuarto (Ejecución de medidas de seguridad con ocasión de la declaración del estado de alarma) se prevé que “las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establecerán dispositivos de seguridad, fijos y móviles, tanto en las vías y espacios públicos como en la red de transporte, y en particular en aquellos lugares o franjas horarias que específicamente se vean afectados por las restricciones que se recogen a continuación, para asegurar la observancia de las medidas limitativas acordadas en el marco del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, comprobar su cumplimiento y, si procede, sancionar su infracción, pudiendo realizar a tal fin las comprobaciones personales y documentales necesarias al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana”. 

Y el punto Quinto se refiere al “Régimen sancionador”: “1. La ciudadanía tiene el deber cívico de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y conforme establecen el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, y el artículo 20 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes. 2. Si estos actos señalados en el punto anterior fuesen cometidos por empleados públicos, se tramitará el correspondiente atestado o se incoará procedimiento sancionador, notificándolo al superior jerárquico a efectos disciplinarios, y se pondrá en conocimiento inmediato de la Secretaría de Estado de Seguridad, para su traslado a la Autoridad competente, que podrá suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos. 3. De acuerdo con ello, sin perjuicio de otros delitos o infracciones en los que se pueda incurrir, conviene recordar que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente pueden ser constitutivos de delitos de atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, tipificados de forma específica en los artículos 550 a 556 del Código Penal. 4. Igualmente, el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, considera como infracción grave, la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”. 

Finalmente, en el Anexo con “información a incluir en el parte diario de novedades” se mencionan “Número de personas detenidas por actos de desobediencia o resistencia penalmente sancionables. Número de propuestas de sanción por infracciones, especialmente las contempladas en el artículo 36.4, 36.5, 36.6 y en el artículo 37 de la LO 4/2015, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”. 

No es el objeto de esta entrada cuestionar la necesidad de estas medidas; sí tratar de resolver si encajan en las previsiones legislativas del estado de alarma. Como es también sabido, el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio autoriza al Decreto que declare el estado de alarma para “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Por su parte, el artículo 20 prevé, en caso de declaración de estado de excepción, que si la autorización del Congreso comprende la suspensión del artículo 19 CE, “la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública…” 

¿En dónde parece encajar mejor lo previsto en el artículo 7 del Decreto que declaró el estado de alarma? ¿En una limitación de la circulación -estado de alarma- o en una prohibición de la circulación  -estado de excepción-? Obsérvese que en los dos casos la limitación y la prohibición no necesariamente son totales sino que pueden condicionarse a requisitos, horas o lugares. 

Para resolver este dilema no contamos con jurisprudencia constitucional relevante, pues los casos en los que se interpretó el alcance del artículo 19 versaron, sobre todo, sobre los derechos de las personas extranjeras para entrar y residir en España. Cabe, no obstante, recordar que, conforme a la STC  94/1993, de 22 de marzo, “las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable (STC 85/1989, FJ 3)” (F. 4); que (STC 72/2005, de 4 de abril, FJ 5) “el art. 19 CE reconoce a «los españoles» cuatro derechos fundamentales distintos: el derecho a elegir libremente su residencia, el derecho a circular por el territorio nacional, el derecho a entrar en España y el derecho a salir libremente del territorio nacional” y que (STC 146/2006, de 8 de mayo, FJ 2) “constituye doctrina de este Tribunal la de que una medida de ese tipo debe sujetarse a parámetros de proporcionalidad en relación con la preservación de otros derechos o bienes constitucionales. Ha de tratarse así de una medida útil y necesaria para la protección de un bien constitucionalmente importante”, algo que se reitera en la STC 84/2013, de 11 de abril, FJ 6. 

En mi opinión, el contenido del artículo 7 del Decreto 463/2020 se parece mucho más a lo previsto para el estado de excepción que para el estado de alarma. Ocurre que no se daba ni el 14 de marzo ni, afortunadamente, en la actualidad el presupuesto para declarar el estado de excepción (artículo 13 de la Ley Orgánica 4/1981): que “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público” resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo. Insisto, como ya traté de explicar aquí, que no hay un problema de orden público y, por tanto, no cabe el estado de excepción. 

Dicho lo anterior sigo sin encontrar en el estado de alarma, tal y como está previsto en la Ley, fundamento para las prohibiciones impuestas. A este respecto, el profesor Mariano Bacigalupo ha explicado sus razones para considerar lícito lo acordado en el Decreto de estado de alarma; en síntesis, serían las siguientes: en los estados de alarma por crisis sanitaria cabe adoptar también, además de las medidas expresamente autorizadas por el artículo 11 LOEAES, todas aquellas otras medidas habilitadas por la legislación sanitaria y de salud pública. Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; LGS) establece que “(e)n caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible… En suma, el confinamiento domiciliario general de la población dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no contraviene lo establecido en el artículo 55 CE y halla cobertura legal suficiente en los artículos 12.1 LOEAES así como 26.1 LGS y 3 LOMEMSP”. 

Me parece muy relevante la apelación al artículo 3 de la LOMEMSP y es que, con fundamento en este artículo se, avalaron judicialmente las restricciones de movimientos en un hotel de Tenerife cuando el coronavirus apenas había hecho acto ostensible de presencia en España y la aplicación del citado precepto se justifica, judicialmente, respecto de las personas que “se hallan alojadas o prestando su actividad laboral en un establecimiento hotelero donde se ha detectado la presencia de varias personas portadoras del coronavirus productor de la enfermedad conocida como COVID-2019, enfermedad de reciente aparición altamente contagiosa que se transmite de persona a persona” (FJ 3). Más abajo se dice, “… como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la ratificación judicial de tales medidas no puede otorgarse de una forma genérica y sin limitación del ámbito personal de afectación…”. Es decir, el artículo 3 LOMEMSP se aplica a personas concretas («los enfermos [y] las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos») y no de manera general e indiscriminada; lo que prevé el artículo 7 del Decreto de estado de alarma es de aplicación general e indiscriminado. Por todo ello, sigo sin ver el encaje de las citadas previsiones del artículo 7. 

Sea como fuere, y como recuerda en este texto el profesor Xavier Arbós, «la crisis sanitaria también ha pillado desprevenido al derecho, y hay que admitirlo. Cuando haya pasado, también habrá que ajustar sus disposiciones para mejorar su capacidad de reacción».