Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (1): el derecho a la salud.

Con esta entrada inicio una serie de comentarios, relativamente breves, sobre la incidencia de la epidemia de coronavivus SARS-CoV-2 sobre diferentes derechos fundamentales y empezaré con el derecho a la salud.

¿Con el derecho a la salud? Sí.

¡Pero si el derecho a la salud no es un derecho fundamental en la Constitución española (CE)! El artículo 43, incluido en el capítulo de los principios rectores de la política social y económica, dispone que “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto…”

Efectivamente, el artículo 43 CE reconoce el derecho a la protección de la salud pero no le confiere la condición de derecho fundamental, es decir, no lo configura como un apoderamiento jurídico que se atribuye a una personas para que pueda defender, asegurar o ejercer determinadas expectativas. Y ello a pesar de que nadie dudará de que es “fundamental” para las personas tener garantizada la protección de la salud. Simplemente no es derecho fundamental porque la CE no lo sitúa en esa posición normativa suprema; su configuración jurídica la encomienda por completo al legislador y solo podremos reclamar ese derecho en los términos dispuestos en la ley (art. 53.3 CE). Que la salud no sea, en rigor, un derecho fundamental tiene otra consecuencia: su regulación se hace por ley ordinaria (principalmente a través de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública) –no por ley orgánica- y dicho principio rector no está garantizado por un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios ni por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 

Dicho lo anterior, hay que recordar, en primer lugar, que la inclusión de la protección de la salud en el texto constitucional en los términos actuales no es algo baladí: en primer lugar, porque se hace un reconocimiento general de los beneficiaros como se deduce del empleo de la expresión “se reconoce”; en segundo lugar, porque se incluye un mandato claro: “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. Finalmente, ese precepto opera como parámetro de constitucionalidad de cualquier norma (estatal o autonómica) sobre la protección de la salud, que podrá ser expulsada del ordenamiento si contraviene lo previsto en la mencionada disposición. 

En segundo lugar, no siendo en rigor el derecho a la salud un derecho fundamental no me parece exagerado decir que es el “principio activo” de parte de las conductas protegidas por varios derechos fundamentales, pues es la salud la que ofrece la condición necesaria para constituir derechos tales como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y moral, y el derecho a la intimidad personal. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que la ausencia de cuidados médicos apropiados de la que resulta la muerte de una persona vulnera el art. 2 (derecho a la vida) del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (asunto Valentín Câmpeanu c. Rumanía, de 17 de julio de 2014); que un Estado falta a sus deberes positivos de proteger la vida de sus ciudadanos cuando no se legisla ni se toman medidas prácticas para protegerles y proporcionarles información de los riesgos para su salud a los que les exponen determinadas actividades (caso Brincat y otros c. Malta, de 24 de julio de 2014); que se vulnera el derecho a la vida cuando se niega la gratuidad de una asistencia médica o unas prestaciones farmacéuticas a las que el sujeto tiene derecho por reconocimiento legal o judicial (asuntos Nitecki c. Polonia, de 21 de marzo de 2002, y Panaitescu c. Rumanía, de 10 de abril de 2012), así como cuando el Estado no responde a las obligaciones positivas de protección de la salud y de prestación de una adecuada asistencia sanitaria que derivan de ese precepto allí donde esas obligaciones son exigibles (asuntos Oyal c. Turquía, de 23 de marzo de 2010, Mehmet Sentürk y BekirSentürk c. Turquía, de 9 de abril de 2013, AsiyeGenc c. Turquía, de 27 de enero de 2015, entre otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional español aludió (STC 48/1996, de 25 de marzo), a “la protección de la salud como expresión del derecho a la vida” (FJ 3) y concluyó que “…el derecho a que no se dañe o perjudique la salud queda también comprendido en el derecho a la integridad personal” (STC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3). 

Es evidente que de lo primero que estamos hablando cuando hablamos de la incidencia del coronavirus SARS-CoV-2 es de los estragos que está causando en la salud y, en muchos casos, en la vida de las personas, de todas las personas residentes en nuestro país, españolas o no, con permiso de residencia o sin él, y, de modo especialmente intenso, en las personas de mayor edad. El mandato constitucional del artículo 43 y la concreción legal del mismo imponen a los poderes públicos las prestaciones humanas y materiales adecuadas para hacer frente a la epidemia y, como es obligado, una eventual mala praxis dará derecho a reclamar a las personas afectadas o a sus familiares en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional.

Es obligado recordar, no obstante, que ni siquiera siendo la protección de la salud un derecho fundamental en sentido estricto, sería un derecho “ilimitado” y, por tanto, no puede garantizarse, como es obvio, la curación de las personas que hayan enfermado ni cabe concluir, a priori, que las miles de muertes producidas, y las que vendrán, son prueba de una actuación negligente de las autoridades competentes en la materia ni, por supuesto, de los profesionales que se están enfrentado a una situación terrible con un coraje, determinación y energía que no deberíamos olvidar nunca. 

Pero no cabe descartar, más bien al contrario, que muchos casos desemboquen en reclamaciones y es que, como recuerda el profesor Gabriel Doménech Pascual en este número extraordinario de El Cronista del Estado social y democrático de Derecho (págs. 102 y sigs.), “este es un problema de indiscutible relevancia práctica que, sin duda alguna, va a llevarse ante los Tribunales en cuanto la situación se normalice desde un punto de vista sanitario”. El coronavirus SARS-CoV-2 ¿es un caso de fuerza mayor? ¿Se han causado o se están causando daños individualizados? ¿Ha habido negligencia?… A estas y otras preguntas dedica el profesor Doménech su estudio “de urgencia”. 

Otra cuestión de extraordinaria trascendencia es el uso eventualmente selectivo de recursos médicos vitales en un contexto de centros hospitalarios al límite de su  capacidad, algo que no ocurre ahora exclusivamente pero que sí se revela en estos momentos de manera especialmente dura e intensa. En este reciente texto del profesor Borja Barragué y del médico Javier Padilla -“A quién (no) debemos dejar morir“- publicado en Agenda Pública, se recuerda que la Sociedad española de médicos intensivistas ha elaborado unas Recomendaciones éticas para la toma de decisiones donde se fijan una serie de criterios para decidir quién debe ser ingresado cuando no hay camas de UCI suficientes. 

Me permito concluir estas líneas reproduciendo las conclusiones de Barragué y Padilla: “el uso de criterios de justicia para la distribución de recursos sanitarios en una situación de aumento brusco de las necesidades, como ocurre en una pandemia como la actual, debe trascender el criterio de la edad como aspecto único de decisión e introducir otros parámetros que resultan mucho más igualitarios. De este modo, la necesidad de priorizar a unos pacientes frente a otros se basa en la asunción de que el sistema debe lograr los mayores beneficios para la mayor población, y ha de hacerlo mediante una distribución justa de dichos beneficios.

La priorización de pacientes en virtud de los recursos existentes y de la capacidad del sistema para aumentar esos recursos en un corto periodo de tiempo ha de hacerse dentro de un marco de total garantía del acompañamiento y tratamiento, dentro de lo clínicamente posible y deseable, para los pacientes que no son priorizados en el uso de un respirador o en la ocupación de una cama de UCI. En tiempos de emergencia sanitaria la generalización de acciones de priorización de recursos no ha de hacer que las obligaciones más básicas del sistema sanitario, relacionadas con el acompañamiento y el cuidado de los pacientes, queden relegadas. 

Por último, es preciso resaltar que el establecimiento de los criterios comentados en este análisis no es algo que competa exclusivamente a los profesionales sanitarios que toman decisiones a pie de cama, sino que ha de ser visto como un proceso en el que reflejar la visión y valores de los miembros de la sociedad…”

Pd. Este texto, en la parte de la que soy autor, resume la ponencia “40 años de Constitución y salud” presentada en el XXVII Congreso Derecho y Salud celebrado en Oviedo del 6 al 8 de junio de 2018. Agradezco a la Asociación “Juristas de la Salud” y al Comité organizador su generosa invitación, y al profesor Leopoldo Tolivar y al doctor Sergio Gallego su imprescindible mediación.

 

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