En la Audiencia Nacional -¡nada menos!- se está juzgando en estos momentos al organizador de la pitada al himno en la Copa del Rey de fútbol de 2015 y la fiscalía pide 14.400 euros de multa para Santiago Espot por injurias al Rey y ultraje a España.
En su momento me pareció que la pitada al himno en ningún caso se podía considerar un hecho susceptible de ser sancionado con arreglo a la Ley contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, que define lo que son conductas violentas (art. 2.1) y actos racistas, xenófobos o intolerantes (art. 2.2): resulta evidente que la pitada no supuso incitación a la violencia, al terrorismo o a la agresión; tampoco fue un acto de manifiesto desprecio a las personas que participaban en el espectáculo deportivo; del mismo modo, no hubo en esa conducta elementos que permitieran entender que una persona o grupo de ellas había sido amenazada, insultada o vejada por razón del origen racial, étnico, geográfico o social, así como por la religión, las convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual, ni fue una declaración o gesto que atentase gravemente contra los derechos, libertades y valores proclamados en la Constitución.
Ahora ya no estamos ante una eventual sanción administrativa sino en presencia de algo mucho más grave: una hipotética condena por injurias al Rey y por ultrajes a un símbolo de España (arts. 490. 3 y 543 del Código Penal).
El primero de los preceptos me parece de dudosa constitucionalidad si se aplica a actos comunicativos, como, por ejemplo, una pitada, que son una forma de ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que debe poder desenvolverse con especial intensidad contra una institución como la Jefatura del Estado a la que la propia Constitución ha dotado de un régimen especialmente protector considerando a su titular exento de cualquier tipo de responsabilidad. Y, precisamente, cuanto menos rendición de cuentas quepa exigir a quienes desempeñan funciones constitucionales mayor nivel de crítica ciudadana tendrán que aceptar.
A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (casos Colombani c. Francia, de 25 de junio de 2002; Artun y Güvener c. Turquía, de 26 de junio de 2007; Gutiérrez Suárez c. España, de 1 de junio de 2010; Eon c. Francia, de 14 de marzo de 2013; Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, de 12 de junio de 2014). Esta jurisprudencia ha sido ampliada a aquellos casos, como es el de una monarquía constitucional o determinadas repúblicas, en las que el papel que juega el Monarca o el Jefe del Estado es de neutralidad política (así, caso Pakdemírlí c. Turquía, de 22 de febrero de 2005; o caso Otegi Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011). Así, la citada STEDH caso Otegi Mondragón c. España ha proclamado, en relación con una previa condena por injurias al Rey al amparo del art. 490.3 -el mismo que ahora se pretende aplicar al organizador de la pitada-, que “el hecho de que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, una posición de árbitro y símbolo de la unidad del Estado, no podría ponerlo al abrigo de toda crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o —como en el caso— como representante del Estado que simboliza, en particular para los que rechazan legítimamente las estructuras constitucionales de este Estado, incluido su régimen monárquico” (§ 56)”.
El segundo tipo delictivo que se invoca por la fiscalía -el artículo 543- justificaría el castigo de comportamientos expresivos, como la quema de una bandera de España o de las banderas de las Comunidades Autónomas, los pitos al himno nacional o a los himnos autonómicos… Podemos encontrar precedentes del castigo de estas conductas en la Ley de 23 de marzo de 1906, de represión de los delitos contra la Patria y el ejército, y luego en el Código Penal de 1944, vigente con reformas hasta la entrada en vigor del Código de 1995, que incluía esas conductas dentro del Capítulo de los “delitos de traición”.
Creo que también aquí nos encontramos con una represión penal dudosamente constitucional en un Estado democrático si, como ha reiterado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en una jurisprudencia acogida por el Tribunal Constitucional español, la libertad de expresión protege también las manifestaciones que “chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una «sociedad democrática” (asunto Handyside c Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976).
El propio TEDH, en el asunto Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia, de 2 de febrero de 2010, admitió que la quema de banderas “era una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de máximo interés público”. Y lo mismo se podría decir, en mi opinión, de la pitada al himno, nacional, autonómico o local.
Así pues, el amplio reconocimiento de la libertad de expresión otorgado por la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos debe ponernos en guardia frente a eventuales intentos de convertir en sancionables conductas como la pitada al himno. Que a mucha gente tal cosa la parezca irrespetuosa no es motivo suficiente para castigarla con arreglo a la legislación penal o administrativa.
Si es cierto que a la mayoría le resulta ofensivo ese comportamiento, ya estaremos ante una forma de sanción social y, en su caso, ahí debe quedarse, como se quedan otros muchos actos que a algunos perturban o desagradan. Y que en otros países de nuestro entorno sí se castiguen comportamientos similares tampoco es argumento de peso pues hay que tener en cuenta la configuración de los derechos que hace cada texto constitucional y el nuestro permite un amplio margen para la crítica a las instituciones y los símbolos, sin contemplar como límite a los derechos la defensa de la propia Constitución o de las instituciones que reconoce.
Puestos a parecernos a otros, me parece más sano, democráticamente hablando, fijarnos en los criterios “liberales” del Tribunal Supremo de Estados Unidos y, como dijo el juez Holmes casi 100 años, estar vigilantes para poner freno a quienes pretendan reprimir las manifestaciones de ideas y opiniones que detestemos salvo que sea necesario controlarlas para así salvar a la nación, lo que no parece que sea el caso de las pitadas al himno o al Jefe del Estado.
El derecho y el revés 
Excelente artículo. Pero no te parece más sensato no participar si no compartes lo que representa esta competición o que los seguidores de dichos clubes de fútbol manifiestan no oposición a participar en una competición en la cual no creen. Por comentar.
Un saludo.