Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (6): control jurisdiccional de la declaración del estado de alarma y de sus prórrogas.

Una de las cuestiones que se están empezando a suscitar estos días es la relativa al control jurisdiccional de los decretos gubernamentales que acordaron la declaración del estado de alarma y su prórroga, así como del acuerdo del Congreso de los Diputados que ha autorizado está última y, eventualmente, de los sucesivos acuerdos y decretos que nos esperan. 

A esta pregunta se le trató de dar respuesta, hace ya tiempo, en el ámbito académico, en un primer momento desde una perspectiva puramente teórica, pues nunca se habían aprobado en nuestro país disposiciones y actos de esta naturaleza. La cosa cambió en 2010 con la primera declaración del estado de alarma a través del Real Decreto 1673/2010, 4 de diciembre, por el que se acordó “el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo”. Ya teníamos un “caso real” para debatir y, como era esperable, el debate trascendió del espacio académico y se trasladó, con toda su intensidad, al plano jurisdiccional, primero ante el Tribunal Supremo y después al Tribunal Constitucional. 

Al margen de que se esté, o no, de acuerdo con lo que han dicho al respecto estos tribunales, lo cierto es que han dejado trillado el camino y podemos esperar, con bastante previsibilidad, qué podría ocurrir con, parece, probables recursos de índole jurisdiccional que se puedan plantear. En esta entrada nos ocuparemos exclusivamente de los recursos directos contra tales normas y los acuerdos del Congreso de los Diputados sobre prórrogas del estado de alarma y, en su caso, con las condiciones que establezca durante las mismas. Recordemos que, conforme a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, “la declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga” (art.6). 

Aunque, como ya he dicho ahora no nos ocuparemos de ello, la misma Ley dispone que “los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”. 

Pues bien, en su día, tras la aprobación del Decreto 1673/2010 y su prórroga, los controladores aéreos interpusieron diversos recursos contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) resueltos por siete Autos: AATS 857/2011, de 10 de febrero; 2985/2011, de 9 de marzo; 3816/2011, de 5 de abril; 5696/2011 y 5698/2011, de 30 de mayo; 6821/2011, de 8 de junio; y 6197/2012, de 1 de junio. 

¿Y qué paso, en pocas palabras, para los que no gustan de esperar para tener una respuesta? Todos fueron inadmitidos, algo -me permito una opinión muy personal-, que me parece sorprendente y, desde luego, muy discutible atendiendo a las razones que se dieron. 

Recordemos, brevemente, la fundamentación de primero de los Autos, el  857/2011, “en aplicación de lo establecido en el artículo 5.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA), procede declarar no haber lugar a declarar la admisión del actual recurso de contencioso-administrativo por carecer de jurisdicción este orden contencioso-administrativo para conocer la impugnación que a través de ese recurso pretende ejercitarse. La razón de que así deba ser es que la impugnación va dirigida contra un acto cuyo contenido ha sido asumido en su integridad por el Congreso de los Diputados desde el momento en que autorizó la prórroga del Estado de Alarma en los mismos términos en que inicialmente fue declarado y , por esta razón, no es encuadrable dentro del ámbito de conocimiento que para este orden contencioso-administrativo definen los artículos 1 y 2 de la LJCA”. 

En suma, y según el TS, el Gobierno actuó como órgano constitucional “que tiene atribuidas unas funciones reguladas directamente por la Constitución (CE) y no por el Derecho Administrativo” y su decreto fue asumido por el Congreso, que autorizó la prórroga, que “está fuera del genérico ámbito delimitado para el control jurisdiccional en el artículo 106.1 CE”. Admitiendo esto último, ¿quedaría fuera del control jurisdiccional el Decreto del Gobierno si no hubiera habido prórroga? A eso no responde el Supremo porque, entre otras razones, tal cosa sí se había producido. Pero, siendo así, ¿cambia la naturaleza jurídica del decreto inicial del Gobierno el hecho de que fuera acordada la prórroga y eso hace “incontrolable” esa norma en vía contencioso-administrativa. Diría que no, pero, obvia y afortunadamente, yo no soy el Supremo. 

En la misma línea del anterior, el Auto 2985/2011, de 9 de marzo, insiste en que “el Congreso de los Diputados, cuando autorizó la prórroga del estado de alarma en los mismos términos en que había sido declarado, lo que hizo fue asumir como decisión propia esa inicial declaración y, por tanto, le dio naturaleza y carácter parlamentario. Es claro, pues, que no se está ya ante una actuación del Gobierno sino ante una resolución de la Cámara ejercitando una de las funciones que la Constitución le atribuye, como también lo es que esta resolución, como fue razonado en el auto que se recurre y ahora debe repetirse, está fuera del genérico ámbito delimitado para el control jurisdiccional en el artículo 106.1 de la Constitución (CE) y tampoco tiene encaje dentro del concreto ámbito de conocimiento que para la jurisdicción contencioso- administrativa delimitan los artículos 1 y 2 LJCA” y que lo único que cabe es “el control atribuido al Tribunal Constitucional”. 

Se añade lo siguiente: “1.- la forma de Real Decreto no sólo está prevista para exteriorizar las disposiciones reglamentarias del Gobierno, pues el artículo 25 de la Ley del Gobierno establece que revestirán dicha forma también algunas de sus resoluciones y las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente. 2.- La decisión adoptada por el Gobierno en la declaración del estado de alarma no es ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 96 CE, sino de la competencia constitucional, diferente, regulada en artículo 116.2 CE”. 

Veamos, pues, qué dijo la jurisdicción constitucional. 

Primero entró en juego con el Auto 7/2012, de 13 de enero de 2012, que dio respuesta al recurso de amparo presentado por 322 controladores aéreos contra el acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados por el que se autoriza la prórroga del estado de alarma. 

La mayoría del TC ya nos anticipa aquí algo que se reiterará más adelante en la STC 83/2016, de 28 de abril y que debemos tener en cuenta para el actual estado de alarma: en el caso del acuerdo de prórroga nos encontramos “decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas, incluidas las provistas de rango de ley, normas a las que, como ya hemos señalado, pueden, con taxativas condiciones, suspender o desplazar durante el período de vigencia del estado de emergencia de que se trate. Dada su cualidad de decisiones o actos parlamentarios con valor de ley, el cauce para residenciarlos ante la jurisdicción constitucional no es, en lo que aquí importa, el recurso de amparo del art. 42 LOTC, para el que basta la legitimación individual del art. 162.1 b) CE, sino el de inconstitucionalidad, con la legitimación que le es propia, o, en su caso, la cuestión de inconstitucionalidad“ (FJ 4, la cursiva es mía). “Así pues, con base en las consideraciones que se acaban de exponer, el acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 16 de diciembre de 2010, de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en tanto que no subsumible en la categoría de decisiones o actos sin valor de ley no es susceptible de ser impugnado a través del recurso de amparo…” (FJ 5). 

Es interesante, no obstante, recordar que a la decisión de la mayoría se formuló un Voto particular por el Magistrado Luis Ortega Álvarez, al que se adhirieron los Magistrados Javier Delgado Barrio y Pablo Pérez Tremps, Sostienen lo siguiente: “en primer lugar,… la Constitución ya ha previsto que la decisión del Gobierno de declaración del estado de alarma, pese a provocar una alteración temporal de normas con rango de ley, se manifiesta a través de un decreto, sin que en modo alguno, la Constitución configure este decreto como una norma con rango de ley… por tanto, la Constitución deja claro el rango normativo de los instrumentos por los que se declara el estado de alarma y de excepción, sin que esta claridad pueda ser interpretada por este Tribunal en la forma que lo ha hecho la mayoría… El que se determine que los órganos judiciales pueden promover cuestión de inconstitucionalidad contra estos actos parlamentarios con valor de ley, no deja de situar la garantía de los derechos fuera de la voluntad de los ciudadanos, como sí sería posible de reconocerse que se trata de actos objeto del recurso de amparo que puede ser invocado ante este Tribunal. Por todo ello considero que el recurso de amparo debió ser admitido por este Tribunal”. 

La última palabra sobre estas cuestiones se ha dicho, de manera rotunda y por unanimidad, en la STC 83/2016, de 28 de abril, que resolvió el recurso de amparo interpuesto por 327 controladores aéreos contra el ATS 5696/2011 que negó la revisión jurisdiccional del decreto de declaración del estado de alarma, del acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicitaba al Congreso la autorización para prorrogarlo y del decreto de prórroga. 

Pues bien, en dicha STC, y resumiendo mucho los fundamentos jurídicos, se dice “… el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos (en similar sentido, ATC 114/1991, de 11 de abril, FJ 3) (FJ 9; las cursivas son mías). 

Pero, además de decir lo anterior sobre la prórroga parlamentaria se añade algo muy relevante sobre el decreto inicial del Gobierno: “las locuciones “valor de ley”, “rango de ley” o “fuerza de ley” no quedan exclusivamente circunscritas en nuestro ordenamiento a actos o decisiones de origen parlamentario, pudiendo predicarse también la cualidad de la que son manifestación aquellas locuciones, sin necesidad de entrar ahora en consideraciones más detalladas, de actos, decisiones o disposiciones de procedencia gubernamental. La decisión de declarar el estado de alarma por un plazo no superior a quince días es expresión del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE, en tanto órgano constitucional al que le corresponde ex art. 97 CE la dirección política del Estado. Se trata por lo tanto, …, de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración, como ya señalábamos en nuestras SSTC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2, y 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5. 

La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado, esto es, la concurrencia de alguna o algunas de las situaciones o “alteraciones graves de la normalidad” previstas en la de la Ley Orgánica 4/1981 (art. 4) que pueden dar lugar a la proclamación del estado de emergencia, ni se limita tampoco a la mera la declaración de éste. La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Esta incidencia sobre la legislación vigente antes de la declaración del estado de alarma, incluidas las normas con rango de ley que pudieran verse afectadas, encuentra cobertura en el propio texto constitucional (art. 116.2 CE) y en la Ley Orgánica 4/1981 (art. 6), que imponen como contenido necesario del decreto en el que se formaliza la decisión gubernamental de la declaración la determinación de “los efectos del estado de alarma”, efectos que pueden implicar, como se dijo en el ATC 7/2012, “excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria” (FJ 4). Esto es, la propia Constitución y la ley reclamada por el art. 116.1 CE para desarrollar sus previsiones habilitan los efectos jurídicos que sobre la legislación en vigor antes de la declaración, incluidas las normas con rango de ley, tiene o puede tener la decisión gubernamental que, revistiendo la forma de decreto del Consejo de Ministros, proclama el estado de alarma. Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma…” (las cursivas son mías, FJ 10). 

En definitiva, tanto el Decreto de declaración del estado de alarma y los decretos sobre sus prórrogas, así como los acuerdos del Congreso sobre las mismas son únicamente recurribles ante el Tribunal Constitucional y no ante el Tribunal Supremo. 

Y la impugnación puede articularse por la vía del recurso directo de inconstitucionalidad, para lo que están legitimados (art. 32 LOTC) a) El Presidente del Gobierno. b) El Defensor del Pueblo. c) Cincuenta Diputados. d) Cincuenta Senadores. También, eventualmente, los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, previo acuerdo adoptado al efecto. 

También cabria (art. 35 LOTC) que un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que alguno de estos actos que sea aplicable a un caso particular, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contrario a la Constitución”, en cuyo caso planteará la cuestión al Tribunal Constitucional. 

Una tercera vía sería que tras la estimación de un recurso de amparo el propio TC se autoplanteara una cuestión de inconstitucionalidad por entender que la lesión de un derecho fundamental en el marco del estado de alarma trae causa de la norma que lo acordó o lo prorrogó.

Veremos (teniendo en cuenta por ahora lo previsto en el Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional, de 16 de marzo de 2020, por el que se acuerda la suspensión de los plazos procesales y administrativos durante la vigencia del estado de alarma).

Pd, Para conocer con detalle las diferentes opiniones sobre el control jurisdiccional de las normas y actos que nos ocupan es muy útil la lectura del trabajo del profesor Carlos Garrido López: «Naturaleza jurídica y control jurisdiccional de las decisiones constitucionales de excepción», Revista Española de Derecho Constitucional, 110, 43-73.