Ejercicio del cargo representativo vs. “derecho procesal penal del enemigo”.

El 12 de enero de 2018 se hizo público el auto del magistrado instructor D. Pablo Llarena a propósito de la petición del preso preventivo D. Oriol Junqueras solicitando su traslado a una prisión situada en Cataluña y la autorización para asistir a los dos primeros plenos de la presente legislatura del Parlament de Cataluña.

Dicho auto resulta de interés por diversos motivos; aquí nos centraremos en el proceso argumentativo que sigue el magistrado y en los motivos en los que fundamenta su decisión.

Es llamativa, en primer lugar, la reiterada apelación al uso del criterio de la ponderación para resolver el asunto de que se conoce. Como es sabido, ese criterio resuelve los conflictos no a partir de los límites que la Constitución (CE) impone a los derechos fundamentales, sino de los datos del caso concreto, que, se dice, son los que determinan cuál de los derechos, bienes o intereses en conflicto debe prevalecer. En realidad, para quien defiende el uso de la ponderación el conflicto no se produce entre los derechos fundamentales -el ejercicio del cargo representativo- y otros derechos, bienes o intereses constitucionales o infraconstitucionales -evitar una posible reiteración delictiva-, sino entre los valores o intereses que según quien pondera -el magistrado Llarena- se encarnan en aquellos bienes y derechos. Por eso el conflicto no se resuelve examinando los límites de unos y otros, sino decidiendo cuál de esos valores o intereses debe prevalecer.

A nuestro juicio esta es una forma incorrecta de operar: primero, porque relativiza el valor normativo de los derechos fundamentales y, en último término, el de la Constitución misma; en segundo lugar, porque para resolver el asunto se deben jerarquizar los derechos o bienes, ya que uno de ellos cede en su aplicabilidad frente al de valor preferente (el Tribunal Constitucional  ha reiterado que no es posible jerarquizar los derechos fundamentales -SSTC 324/1990 FJ 2 o la 11/2000 FJ 7- si bien no se ha privado de acudir, en no pocos casos, a la teoría de la ponderación); y en tercer lugar, porque plantea los conflictos como una colisión entre los valores e intereses jurídicos encarnados en aquellos derechos, bienes e intereses, cuando en realidad ni siquiera hay colisión por cuanto se trata de fijar los límites del derecho fundamental en cuestión; en este caso, el del ejercicio del cargo representativo. Obviamente, el uso de la ponderación da un margen mayor de libertad al juzgador.

Veamos la argumentación del magistrado Llarena: en el fundamento Quinto dice “La ley no establece que las funciones parlamentarias, pese a su radical importancia en una sociedad democrática, hayan de prevalecer sobre otros fines constitucionalmente legítimos que puedan entrar en conflicto, por lo que es la ponderación judicial de los intereses en juego, la que debe regir la concesión o denegación del permiso de excarcelación que el artículo 48 de la LOGP atribuye al Juez instructor”.

Una vez arrogado el papel de “ponderador,” a continuación articula su razonamiento a partir de los siguientes puntos: “en primer lugar, existe una pacífica doctrina constitucional que, al evaluar los derechos que corresponden a los internos penitenciarios, niega la existencia de un derecho ilimitado a disfrutar de los permisos legalmente previstos”.

Es obvio que ningún derecho, ni siquiera la inmensa mayoría de los fundamentales, es ilimitado pero aquí se olvida que no está en juego exclusivamente el derecho del interno Oriol Junqueras a disfrutar de un permiso sino también, como el propio magistrado expone en fundamentos anteriores, el derecho fundamental de los representados (artículo 23.1 CE) a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes. Además, no se pide un permiso ilimitado sino uno para asistir a dos concretos plenos parlamentarios. Y eso es lo que tendría que tener en cuenta el magistrado Llarena: que está en juego el ejercicio de un derecho fundamental y que lo que debe hacer es analizar el alcance de ese derecho a partir, no de la ponderación, sino de los criterios de interpretación constitucional consolidados en nuestro ordenamiento; entre ellos, el principio de efectividad de los derechos, que impone a los poderes públicos -a los jueces también- la obligación de  interpretar la normativa aplicable -en este caso la normativa parlamentaria, penitenciaria y procesal- en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales (STC 17/1985, FJ 4).

En lugar de hacer eso, el magistrado lleva a cabo una suerte de interpretación analógica contraria al preso invocando un artículo -el 384 bis- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no es aplicable al caso –“Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión”- porque no hay un auto firme de procesamiento. El magistrado no ignora la situación procesal del preso pero el 384 bis le vale como percha en la que colgar una limitación menos restrictiva que la suspensión -luego la veremos-, para lo que también se sirve del artículo 3.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, que contempla que los internos podrán ejercitar los derechos políticos, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo cuando su ejercicio fuera incompatible con el objeto de su detención o con el cumplimiento de la condena.  

El primer resultado de la ponderación es que el preso no puede acudir a las dos sesiones parlamentarias “por la posibilidad de que su liderazgo volviera a manifestarse con movilizaciones ciudadanas colectivas violentas y enfrentadas al marco legal de nuestra convivencia… [que] el sustrato de riesgo subsiste hoy, se visualiza tanto por un extendido apoyo social a los investigados que han huido del ejercicio jurisdiccional de este instructor, como por haberse impulsado movilizaciones de decenas de miles de ciudadanos que rechazan explícitamente las medidas cautelares adoptadas en este proceso… Con estos precedentes y con estas condiciones actuales, afrontar unas conducciones de salida y de retorno del centro penitenciario, en fecha y horas determinadas, con un punto de destino y de regreso bien conocido, y hacerlo con la garantía de que se desarrollarán despejadas del grave enfrentamiento ciudadano que puede impulsarse o brotar con ocasión del traslado de unos presos que suscitan su apoyo incondicional, es algo que este instructor no percibe con la garantía que reclama el mantenimiento de la pacífica convivencia que precisamente justificó la adopción de la medida cautelar. La excarcelación debe, por ello, ser rechazada (Fundamento Sexto).

El bien al que se da prevalencia sobre el ejercicio del derecho fundamental a ejercer el cargo representativo es el riesgo de posibles movilizaciones ciudadanas que el juez teme puedan desembocar en graves enfrentamientos. ¿Entre los propios ciudadanos? ¿Con la policía? ¿Para liberar al preso durante su traslado? No se concreta.

Es evidente que la seguridad ciudadana y el orden público son bienes constitucionalmente protegidos pero los mismos deben poder tutelarse sin sacrificar un derecho fundamental tan relevante como el que nos ocupa. Y es que aquí entra en juego otro principio constitucional: el de concordancia práctica según el cual los bienes e intereses protegidos por la Constitución han de ser armonizados en la decisión del caso práctico, sin que la protección de unos entrañe el desconocimiento o sacrificio de otros (STC 154/2002, FJ 12).

Para tratar de salvaguardar este principio el magistrado acude al Reglamento del Parlament de Cataluña que, en su artículo 93.2, prevé que «los diputados pueden delegar su voto en los supuestos de hospitalización, enfermedad grave o incapacidad prolongada debidamente acreditadas». Y, a pesar de que el apartado 3 de ese precepto dispone que “la Mesa del Parlamento debe establecer los criterios generales para delimitar los supuestos que permiten la delegación”, el magistrado Llarena, apelando a su condición de “ponderador”, lleva a cabo por su cuenta esa delimitación y ello a partir de la idea de que la situación penitenciaria del señor Junqueras le coloca en una situación de incapacidad; textualmente: “se aprecia una incapacidad legal de que los investigados en situación de prisión preventiva -que no otros-, puedan ejercer su derecho de representación de manera prologada e indefinida” (Fundamento Séptimo).

Como conclusión, se dispone “declarar la incapacidad legal prolongada de estos investigados para cumplir el deber de asistir a los debates y las votaciones del Pleno del Parlamento de Cataluña, por lo que, si los investigados lo solicitaran, corresponde a la Mesa del Parlamento arbitrar -en la forma que entienda procedente y si no hay razón administrativa que se oponga a ello-, el procedimiento para que deleguen sus votos en otro diputado, mientras subsista su situación de prisión provisional”.

Me atrevo a aventurar que la calificación de “incapacidad legal” es, cuando menos, exagerada; parece que el Reglamento parlamentario está pensado en situaciones de hecho, similares a una enfermedad grave u hospitalización, que impiden al parlamentario acudir a la Cámara pero no son obstáculo para que, en ejercicio de su capacidad intelectiva, delegue el voto en otro parlamentario (algo, por cierto, expresamente prohibido por el artículo 79.3 de la Constitución a Diputados y Senadores). Porque si hablamos de “incapacidad legal”, a salvo de error u omisión por mi parte, el Código Civil dispone, primero, que “nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley” (artículo 199); en segundo lugar, que “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Tiene, pues, que haber un proceso judicial -el previsto en los artículos 756 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, unas causas tasadas y probadas y una sentencia; aquí, sin juicio civil específico, sin causa legal alguna y sin sentencia se declara una “incapacidad legal prolongada”.

En mi opinión, la decisión del magistrado Llarena podría haberse orientado en un sentido totalmente diferente, de manera que se compatibilizara el ejercicio del derecho fundamental del preso, el de los representados y la salvaguarda del orden público y la seguridad ciudadana.

En primer lugar, el ejercicio del cargo público representativo no se agota ni se reduce al voto en una sesión parlamentaria sino que incluye, entre otros derechos, el de participar en los debates de la Cámara respectiva. Si un parlamentario está incapacitado para acudir a una o varias sesiones debe permitirse que, como mínimo, pueda votar (por ejemplo, telemáticamente) pero ese mínimo no es el óptimo del derecho de participación política, por lo que en aras al respeto del citado principio de efectividad de los derechos debe interpretarse la normativa (parlamentaria y penitenciaria) de manera que se maximice el ejercicio de ese derecho, permitiendo la asistencia del preso a los dos primeros plenos (es lo que pide el señor Junqueras) y adoptando las medidas cautelares oportunas para que su traslado se realice sin mayores contratiempos (no lo son posibles manifestaciones que, en ejercicio del derecho fundamental de reunión -que exige sean pacíficas-, se puedan convocar para reclamar su libertad).

En segundo lugar, permitiendo la asistencia a dos sesiones parlamentarias del diputado Junqueras se operaría de acuerdo con el principio de interpretación conforme con la Constitución, que entraña la obligación de entender todo el ordenamiento jurídico -incluido el penitenciario- conforme a la Constitución, lo cual tiene como consecuencia dar la máxima efectividad a la pretensión de vigencia de la norma constitucional. De ello se deriva que, de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas, ha de prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales (STC 77/1985, FJ 4).

Al resolver en el sentido que lo hace, el magistrado parece acogerse a una suerte de “derecho procesal penal del enemigo”. Como es sabido, la construcción dogmática del “derecho penal del enemigo” fue obra de Günther Jakobs y se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, por lo que la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -corno es lo habitual- retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido); en segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas; en tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

Pues bien, y salvando las distancias entre los propósitos de Jakobs y Llarena, aquí nos encontramos, primero, con que la perspectiva del magistrado es un hipotético hecho futuro –“la posibilidad de que su liderazgo volviera a manifestarse con movilizaciones ciudadanas colectivas violentas y enfrentadas al marco legal de nuestra convivencia…”- que se maximiza y frente al que no parece haber alternativa; en segundo lugar, se adopta una medida desproporcionadamente alta como es acordar una “incapacidad legal prolongada” y, en consecuencia, rechazar la asistencia, al menos puntual, del diputado Junqueras a las sesiones del Parlament; finalmente, la garantía de una interpretación amplia y constitucionalmente adecuada del derecho fundamental de participación política es, cuando menos, relativizada.

Al margen de lo que se piense del comportamiento -pasado, presente o futuro- del señor Junqueras, el respeto y garantía de sus derechos fundamentales como diputado electo no condenado ni procesado, y de los derechos fundamentales de quienes votaron su candidatura, me parecen poco compatibles con la interpretación que se acogido en el auto aquí comentado. Veremos qué ocurre con los eventuales recursos ante los tribunales nacionales (Supremo y Constitucional) y, en su caso, internacionales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos).