El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la maternidad subrogada.

En sus sentencias de 18 de marzo de 2014 (C‑167/12, C. D. y S. T. y C‑363/12, Z. y A Government department and the Board of management of a community school) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que el Derecho de la Unión no prevé a favor de las madres subrogantes un derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción.

En lo referente a la Directiva 92/85/CEE sobre las trabajadoras embarazadas, el Tribunal de Justicia recuerda que el objetivo de esa Directiva es promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o se encuentren en período de lactancia; personas a las que se considera integrantes de un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles. En esa Directiva, la disposición relativa al permiso de maternidad se refiere expresamente al parto, y tiene la finalidad de proteger la salud de la madre durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo. El Tribunal de Justicia añade que si bien el permiso de maternidad también pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, ese objetivo sólo abarca sin embargo el período posterior «al embarazo y al parto». De ello resulta que la atribución de un permiso de maternidad con fundamento en la Directiva requiere que la trabajadora que se beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño. Por tanto, una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Por consiguiente, los Estados miembros no están obligados en virtud de esa Directiva a conferir a esa trabajadora el derecho a un permiso de maternidad.

No obstante, el Tribunal de Justicia añade que, puesto que la Directiva referida tiene por objeto establecer algunas exigencias mínimas en materia de protección de la trabajadora embarazada, los Estados miembros tienen la libertad de aplicar reglas más favorables en favor de las madres subrogantes.

En cuanto a la Directiva 2006/54/CE relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de empleo, el Tribunal de Justicia observa que la denegación de un permiso de maternidad a una madre subrogante no constituye una discriminación basada en el sexo porque un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución tampoco tiene derecho a un permiso de esa clase, y la denegación no perjudica especialmente a las trabajadoras en comparación con los trabajadores.

Por otro lado, el hecho de denegar un permiso retribuido equivalente a un permiso por adopción a una madre subrogante no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre la igualdad de trato. Ésta reconoce la libertad de los Estados miembros para conceder o no un permiso de adopción. La Directiva dispone únicamente que cuando se conceda ese permiso las trabajadoras interesadas deben tener protección frente al despido y derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente.

Finalmente, respecto a la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe toda discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito del empleo y de la ocupación, el Tribunal de Justicia considera indiscutible que la imposibilidad para una mujer de gestar un hijo puede ser causa de grave sufrimiento para ella. Sin embargo, el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva supone que la limitación que aqueja a la persona, al interactuar con diversas barreras, puede impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Ahora bien, la incapacidad para tener un hijo por medios convencionales no constituye en principio un impedimento para que la madre subrogante acceda a un empleo, lo ejerza o progrese en él.

Siendo así, el Tribunal de Justicia aprecia que la incapacidad para tener un hijo no constituye una «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78, y por tanto esa Directiva no es aplicable en una situación como la del asunto principal.