El alcance de la libertad de expresión en Estados Unidos es un tema “clásico” en la jurisprudencia de su Tribunal Supremo, que, en contra de lo que a veces se piensa, no mantiene una concepción absolutamente unitaria sino que ha dado lugar, cuando menos, a una corriente “liberal”, a otra que podría calificarse como “equitativa”, “igualitaria” o “republicana” y, finalmente, a una tercera, a la que se ha dado en llamar “libertaria”.
La concepción “liberal” ha sido la dominante a lo largo de la Historia y concibe la Primera Enmienda como un instrumento al servicio de los derechos individuales y de la autonomía ciudadana frente a las amenazas procedentes del Estado, tutelándose así el derecho de cada uno a decir lo que piensa y, de este modo, su autorrealización personal. La libertad de expresión sería, pues, y conforme a esta orientación, un fin en sí mismo y las estructuras del “mercado” ofrecerían las condiciones adecuadas para su desenvolvimiento.
Recordemos otra vez las famosas palabras del juez Holmes en su voto particular en el asunto Abrams v. United States: “cuando los hombres se dan cuenta de que el tiempo hace fracasar muchas de las creencias por las que lucharon, comienzan a pensar que… al ansiado bien supremo se llega mejor a través del libre mercado de las ideas, que la mejor prueba a que puede someterse la verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en un mercado en el que compita con ideas y pensamientos opuestos…”
En consecuencia, esta corriente encuentra en la Primera Enmienda un asidero esencial para un derecho individual negativo, dirigido, por tanto, contra el Estado, al que, como contraposición al mercado y a la iniciativa individual, considera, en las conocidas palabras de Owen Fiss, “el enemigo natural de la libertad”.
Entre las sentencias emblemáticas de esta tradición “liberal” cabe citar el asunto Whitney v. California, de 16 de mayo de 1927, donde el juez Brandeis, en un voto concurrente respaldado por Holmes, sostuvo que los Fundadores “pensaban que el fin último del Estado era hacer libres a los hombres para que así pudieran desarrollar sus facultades y que en su gobierno las fuerzas deliberativas prevalecerían sobre las arbitrarias. Consideraban que la libertad era tanto un fin como como un medio y creían que era el secreto de la felicidad”.
Otro ejemplo de esta corriente lo encontramos en la bastante posterior sentencia del caso Cohen v. California, de 7 de junio de 1971, donde el Tribunal Supremo analizó la condena impuesta en el Estado de California a Paul Robert Cohen, detenido en el edificio de los Juzgados de Los Ángeles por llevar una camiseta con la frase “Fuck the Draft”. El magistrado ponente del caso Cohen, John Marshall Harlan II, recordó las palabras de Brandeis en el asunto Whitney para insistir en que la Primera Enmienda protege la inviolabilidad del mercado de las ideas imaginadas por los Padres Fundadores, de manera que autorizar al Estado de California a suprimir discursos como el enjuiciado en ese caso sería destructivo para el propio mercado.
Harlan añadió otros tres argumentos: primero, los Estados (en el litigio el de California) no pueden censurar a sus ciudadanos con el objetivo de construir una sociedad “civil”; segundo, es muy difícil trazar la línea que separa la emoción elevada de la vulgaridad inofensiva; tercero, las personas aportan pasión a la política y la vulgaridad es simplemente un efecto secundario de un libre intercambio de ideas, sin importar lo radicales que puedan ser.
La segunda de las corrientes jurisprudenciales derivadas de la Primera Enmienda es, como ya se ha dicho, la igualitaria, equitativa o “republicana” y se caracteriza por concebir la libertad de expresión como un “bien social” y por entender que la autonomía de cada uno no se alcanza a través de los mecanismos del mercado sino mediante las previsiones “positivas” articuladas por el Estado o por la sociedad civil.
Un autor clave en el desarrollo de esta orientación fue Alexander Meiklejohn, que investigó de manera decisiva la relación entre la libertad de expresión y el autogobierno democrático, concluyendo que para que el sistema democrático funcione es imprescindible contar con una ciudadanía y un electorado informados: es al bien público del autogobierno al que está orientada la Primera Enmienda. En esta misma línea, Owen Fiss hablará más tarde de que la libertad de expresión es esencial para la autodeterminación colectiva.
Una sentencia en la que se reflejaría esta corriente es la del caso Turner Broadcasting System, Incorporated, et al., Appellants v. Federal Communications Commission, et al., de 27 de junio de 1994, donde, a propósito de las reglas impuestas a las compañías de televisión por cable, el Tribunal Supremo resolvió que asegurar por parte del Gobierno que el público tiene acceso a una multiplicidad de fuentes de información es un propósito gubernamental del más alto orden, ya que promueve valores centrales de la Primera Enmienda. Se reconoce así la existencia de un interés público en el acceso a diferentes canales de comunicación y, en consecuencia, se legitima al Estado para adoptar decisiones en ese sentido.
Finalmente, la corriente “libertaria” se fue articulando a partir de una serie de casos en los que el Tribunal Supremo expandió la doctrina de la libertad de expresión para tutelar los derechos comunicativos de las corporaciones empresariales y el ejemplo “de libro” sería el famoso caso Citizens United v. Federal Election Commission, de 21 de enero de 2010, donde la mayoría sostuvo que “el Gobierno no puede privar al público del derecho y del privilegio de determinar por sí mismo qué discurso y qué oradores son dignos de ser tenidos en consideración”.
Sin embargo, parte de la doctrina, Kathleen Sullivan por ejemplo, remonta el nacimiento de la visión “libertaria” al asunto Virginia State Pharmacy Board v. Virginia Citizens Consumer Council, de 24 de mayo de 1976, donde el Tribunal Supremo concluyó que un Estado no podía limitar el derecho de las compañías farmacéuticas a proporcionar información sobre los precios de los medicamentos recetados.
Esta concepción del “gasto corporativo como discurso protegido por la Primera Enmienda” alcanzó su punto culminante en el ya citado asunto Citizens United, que al revocar dos de los precedentes en materia de financiación de campañas electorales –Austin v. Michigan Chamber of Commerce, de 27 de marzo de 1990, y McConnell v. Federal Election Commission, de 10 de diciembre de 2003- consolidó la idea de que las empresas y corporaciones tienen libertades de expresión similares a las personas físicas.
Para finalizar conviene volver al principio y eso significa mencionar de nuevo a Holmes, que hace casi 100 años, en el citado asunto Schenk, dijo, con extraordinaria lucidez, que «hay que estar siempre vigilantes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifestación de ideas y opiniones que detestemos”.
Pd. con mensaje publicitario: Miguel Presno/Germán Teruel La libertad de expresión en América y Europa, Juruá, Lisboa, 2017.
El derecho y el revés 