Banderas, libertad de expresión, citaciones judiciales y niños de cinco años.

Según informa el diario El País, el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid ha admitido a trámite una denuncia contra Dani Mateo, interpuesta por la organización Alternativa Sindical de Policía, por sonarse con una bandera de España en el programa de humor El Intermedio de La Sexta. El juez lo cita, además, a declarar como imputado el próximo lunes 26 de noviembre a las 11.30, según ha informado el Tribunal Superior de Justicia, que subraya que al investigado se le atribuye la supuesta comisión de un delito de ofensas o ultraje a símbolos de España con publicidad, correspondiente al artículo 543 del Código Penal y castigado con una multa de hasta 12 meses; y por un delito de odio, previsto en el precepto 510 y penado con hasta cuatro años de prisión. 

El artículo 543 dispone que “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”. 

Por su parte, el extenso 510 -que reproducimos parcialmente- prevé “1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos. 

2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses: a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos. b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución…

El caso de Dani Mateo, ¿encaja, en apariencia, en los tipos delictivos previstos en los artículos 510 y 543 del Código penal?

No parece ofrecer duda alguna de que lo acontecido nada tiene que ver con las conductas contempladas en el artículo 510 y que han venido siendo catalogadas como delitos de odio, dirigidos a proteger, en esencia, a las personas y los grupos vulnerables. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha articulado, en buena medida, el “discurso del odio” a partir de la obligatoriedad que tienen los poderes públicos de combatir expresiones que incidan en la estigmatización que ya padecen los grupos vulnerables. Según el propio TEDH la vulnerabilidad es un concepto relacional (depende de factores históricos, institucionales y sociales), particular (las personas que pertenecen a estos grupos son más vulnerables que otras) e implica un daño o estigmatización, especialmente en un contexto de discriminación. Así, en un pronunciamiento reciente  (Savva Terentyev c. Rusia), se entiende por vulnerable “una minoría o grupo desprotegido que padece un historial de opresión o desigualdad, o que se enfrenta a prejuicios arraigados, hostilidad y discriminación, o que es vulnerable por alguna otra razón, y por lo tanto puede, en principio, necesitar una mayor protección contra los ataques cometidos a través del insulto, la ridiculización o la calumnia (así, en Soulas y otros c. Francia, de 10 de julio de 2008, y Féret c. Bélgica, de 16 de julio de 2009, donde las declaraciones controvertidas se dirigieron contra las comunidades de inmigrantes no europeos en Francia y Bélgica respectivamente; Balsytė-Lideikienė c. Lituania, de 4 de noviembre de 2008, donde dichas declaraciones se referían a minorías nacionales en Lituania poco después del restablecimiento de su independencia en 1990, o Vejdeland y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012, donde la declaración impugnada había sido dirigida contra los homosexuales). 

Por su parte, la Recomendación General n. 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, adoptada el 8 de diciembre de 2015, ha definido como discurso del odio “el uso de una o más formas de expresión específicas –por ejemplo, la defensa, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones- basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico, al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual”. 

¿Y qué pasa con lo previsto en el artículo 543? Ahí sí se tipifican las “ofensas o ultrajes… de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad,…”, pero este precepto, para salvar su constitucionalidad, si es que tal cosa es posible, debe interpretarse teniendo en cuenta el especial valor reconocido en los Estados democráticos a la libertad de expresión, que como han reiterado el TEDH y el Tribunal Constitucional, ampara “no sólo las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una «sociedad democrática» (por citar algunos de los casos más recientes en los que se reitera esta doctrina, Morice v. Francia 2015; Pentikäinen v. Finlandia, 2015; Perinçek c. Suiza, 2015 y Bédat v. Suiza, de 2016). 

Son, pues, ejercicio de la libertad de expresión discursos que manifiesten aversión, hostilidad, odio… a la bandera de un Estado (STEDH Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia, 2010), a próceres o a un alto cargo institucional (Murat Vural c Turquía, 2014; Stern Taulats y Roura Capellera c. España, 2018), a las fuerzas de seguridad del Estado (Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018)… Si es libertad de expresión, como ha dicho el TEDH, quemar la bandera de un Estado o la foto del Rey de España para exteriorizar aversión o discrepancias políticas, ¿cómo no va a ser libertad de expresión llevar a cabo esas conductas con una mera intencionalidad satírica u humorística? ¿Es libertad de expresión quemar una bandera nacional y no lo es sonarse con ella, o aparentar sonarse, los mocos? 

Como diría Groucho Marx, ¡hasta un niño de cinco años sería capaz de entender eso! Por tanto, busquen a un niño de cinco años y llévenlo el 26 de noviembre al Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid para que, de paso, le recuerde al titular del mismo que el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que “formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente”.