¿Ofensa de los sentimientos religiosos o libertad de expresión?

Según ha informado la agencia Europa Press, el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén ha condenado a D.C.D. al pago de una multa de 480 euros como autor de un delito contra los sentimientos religiosos por subir a Instagram un fotomontaje del Cristo de la Amargura, popularmente conocido en la Semana Santa de Jaén como El Despojado. En dicho montaje el rostro de la imagen religiosa fue sustituido por el del acusado.

La sentencia fue dictada oralmente el 7 de febrero una vez que el acusado reconoció en el juicio su culpabilidad y aceptó el pago de una multa de ocho meses a dos euros diarios. Se informa también que en su escrito de acusación la Fiscalía consideró que el montaje fotográfico se hizo con “manifiesto desprecio y mofa hacia la cofradía y con el propósito de ofender los sentimientos religiosos de sus miembros… Realizó una vergonzosa manipulación del rostro de la imagen, haciendo figurar en ella su propia cara y fotografía”; se trató, en suma, de un “escarnio”. Aquí puede verse el montaje en cuestión:

Nos encontramos ante la aplicación pura y dura del artículo 525.1 del Código Penal, que prevé: “incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican”.

Se acepta, pues, que los miembros de la cofradía Hermandad de La Amargura de Jaén fueron ofendidos en sus sentimientos religiosos y, de ahí, la condena al “ofensor”. Suponiendo -lo que es mucho suponer- que se pudiera constatar que una o varias personas se han sentido realmente ofendidas y que el montaje se realizó con el propósito manifiesto de producir ese resultado, ¿cabe justificar esta reacción penal del Estado que no se produce cuando, por ejemplo, las ofensas se producen en el ámbito ideológico y no religioso? Pero, sobre todo, ¿es posible fundamentar constitucionalmente esa garantía penal de los sentimientos religiosos de manera que esa tutela se imponga al derecho a la libertad de expresión también amparado por la Norma Fundamental? Veamos, en primer lugar, qué sucede en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del que España es parte y que ha de ser tenido en cuenta al interpretar el alcance de los derechos fundamentales garantizados en nuestra Constitución.

En Europa existen diferentes tratamientos jurídicos para estas situaciones y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) mostró, inicialmente, una gran deferencia hacia las legislaciones estatales con el argumento del necesario margen de apreciación nacional. Así, en el caso Otto-Preminger-Institut c. Austria, de 20 de septiembre de 1994, el TEDH concluyó que con la retirada de la película “Das Liebeskonzil” (El Concilio de amor), de Werner Schroeter, las autoridades austríacas habían “intentado proteger la paz religiosa en esta región e impedir que ciertas personas se sintiesen atacadas en sus sentimientos religiosos de manera injustificada y ofensiva. Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, mejor situadas que el juez internacional, evaluar la necesidad de tales medidas a la luz de la situación que existe a nivel nacional en una época determinada. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el Tribunal no considera que las autoridades austríacas puedan ser acusadas de haberse excedido en su margen de apreciación a este respecto”.

En el posterior asunto Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996, el TEDH argumenta que, seguramente, “el artículo 10.2 del Convenio no deja apenas lugar para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso político o de cuestiones de interés general… Sin embargo, generalmente se deja una mayor margen de apreciación a los Estados contratantes cuando regulan la libertad de expresión sobre cuestiones susceptibles de ofender las convicciones íntimas, en el ámbito moral y, especialmente, de la religión. Por lo demás, al igual que en el ámbito de la moral, y probablemente en un grado aún mayor, los países europeos no tienen una concepción uniforme de las exigencias correspondientes a «la protección de los derechos ajenos» cuando se trata de ataques contra las convicciones religiosas. Aquello que ofende gravemente a personas de cierta creencia religiosa varía mucho en el tiempo y en el espacio, especialmente en nuestra época, caracterizada por una multiplicidad creciente de creencias y confesiones. Gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus países, las autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que el Juez internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias en relación tanto con los derechos ajenos como sobre la «necesidad» de una «restricción» destinada a proteger contra este tipo de publicaciones a las personas cuyos sentimientos y convicciones más profundas serían gravemente ofendidos”.

A mí juicio resultaba mucho más convincente con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y, lo que no es trivial, con la jurisprudencia del propio TEDH en materia de libertad de expresión, la opinión disidente de tres jueces -Palm, Pekkanen y Makarczyk- al voto de la mayoría en el caso Otto-Preminger:  “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una «sociedad democrática», y se aplica no sólo a las «informaciones» o «ideas» acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino, especialmente, para aquellas que molesten, choquen o inquieten al Estado o a una parte cualquiera de la población. No sirve de nada garantizar esta libertad si sólo puede ser utilizada de conformidad con las opiniones aceptadas”. De ello resulta que los límites del artículo 10.2, que garantiza la libertad de expresión, deben interpretarse de forma restringida y sin que este criterio quede a expensas del concepto que las autoridades tengan del «progreso». Se concluye, así, que el CEDH no garantiza explícitamente el derecho a la protección de los sentimientos religiosos y que tal derecho no puede derivarse del derecho a la libertad religiosa, que, en realidad, ampara un derecho a expresar puntos de vista que critiquen las opiniones religiosas ajenas.

Parece que esta corriente proclive a la libertad de expresión frente al sentimiento de ofensa religiosa, opinión minoritaria en su día, se puede ir asentando en la actualidad; al menos eso se puede concluir del muy reciente fallo (30 de enero) en el asunto Sekmadienis Ltd. v. Lituania, en el que se juzgó la utilización de las imágenes de Jesucristo y de la Virgen María con fines comerciales y publicitarios, algo considerado por la autoridad nacional de protección de los derechos de los consumidores como lesivo de la moral pública y castigado con 579 euros. Los anuncios incluían las expresiones “Jesus, what trousers!”, “Dear Mary, what a dress!”, y “Jesus [and] Mary, what are you wearing!”. La última instancia judicial lituana concluyó: “symbols of a religious nature occupy a significant place in the system of spiritual values of individuals and society, and their inappropriate use demeans them [and] is contrary to universally accepted moral and ethical norms”.

Sin embargo, para el TEDH los anuncios ni parecen ofensivos ni incitaban al rechazo o al odio por motivos religiosos; además, las autoridades lituanas ni entraron a considerar los argumentos de la empresa anunciante de acuerdo con los cuales los mensajes tenían connotaciones emocionales cómicas en el idioma lituano y no tanto, o no solo, referencias religiosas. Para el TEDH también resulta relevante que las autoridades lituanas sostuvieran que los anuncios promovían un estilo de vida “incompatible con los principios de una persona religiosa” sin explicar cuál era ese estilo de vida ni los motivos por los que se concluye que un estilo de vida «incompatible con los principios de una persona religiosa» es necesariamente incompatible con la moral pública. Finalmente, se recuerda la jurisprudencia constante del Tribunal con arreglo a la cual la libertad de expresión ampara también las ideas que ofenden, incomodan o molestan y que, incluso, si la mayoría de las personas en Lituania se hubieran sentido ofendidas por los anuncios -como argumentó el gobierno lituano- los derechos garantizados por el Convenio a una minoría no pueden depender de su aceptación por la mayoría.

Si tenemos en cuenta lo que prevé la Constitución española en materia de libertades de religión y expresión y asumimos los criterios del TEDH, resulta que no hay ni el CEDH ni tampoco en nuestra Norma Fundamental “un derecho a sentirse ofendido en las propias convicciones”, sean políticas, filosóficas o religiosas, pues, precisamente, uno y otro texto jurídico adoptan como premisas el pluralismo y la libertad, y de la misma manera que en aras a la expresión del pluralismo se permiten expresiones que suponen la caricatura, la ridiculización o el menosprecio de concretas ideologías políticas o tendencias filosóficas, no parece que quepa sustraer de la mofa o el escarnio las creencias religiosas. Si no fuera así, ¿de qué estaríamos hablando cuando hablamos de que la libertad de expresión ampara las conductas que pueden ofender o molestar a personas concretas o a un sector de la población?

Volviendo al caso que nos ocupa, lo que tendría que acreditar la Fiscalía para solicitar la aplicación del artículo 525 del Código Penal es que el montaje se hizo, precisamente, para ofender los sentimientos religiosos y no por cualquier otra motivación, por peculiar o peregrina que pudiera parecer. Desde luego, si el acusado lo niega y no hay otros medios de prueba, no parece fácil que tal cosa se pueda acreditar más allá de toda duda razonable.

Todo ello nos lleva a plantear vías alternativas para el enfoque del caso. La primera, y más radical, sería que el juez de Jaén ante el que se celebró la vista, de oficio o a instancia de parte, planteara al Tribunal Constitucional una cuestión de constitucionalidad sobre el propio artículo 525, para que el Alto Tribunal decidiera si es compatible con el máximo valor que tiene la libertad de expresión en nuestro sistema una limitación penal de la misma basada en el castigo de las ofensas a los sentimientos religiosos y cuya aplicación puede estar cargada de subjetividad; recuérdense, a modo de contraste, la absolución de Javier Krahe cuando “coció” un crucifijo, la decisión de la Fiscalía de cerrar las diligencias abiertas tras la denuncia de la Asociación de Abogados Cristianos por la actuación de Borja Casillas, Drag Sethlas, en la Gala Drag Queen del Carnaval de Las Palmas de Gran Canaria en 2017 y el archivo de la causa contra el concejal de Culturas de A Coruña denunciado por la presidenta de la Asociación de Viudas de Lugo al considerar una ofensa a los sentimientos religiosos promocionar el carnaval en la ciudad con la imagen de una persona disfrazada de papa.

Otra posibilidad hubiera sido, tras una hipotética condena, la interposición de sucesivos recursos por la defensa del condenado, incluidos el de amparo ante el Tribunal Constitucional y el de violación de la libertad de expresión ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El acuerdo de conformidad con la Fiscalía, “sancionado” por el juez, ha frustrado esta opción. Aquí cabe, más allá de este caso concreto, preguntarse por el alcance de esos acuerdos de conformidad, cada vez más frecuentes, y el aval, cuasiautomático, conferido por los órganos jurisdiccionales; parece ser que así “ganan” todos: el acusado evita un castigo mayor, la Fiscalía asegura la condena y el juez se ahorra trabajo. Sin embargo, y al margen de los cálculos de Fiscalía y defensa, no hay que olvidar que el juez no debe, en todo caso, dar el visto bueno al acuerdo sino que, según lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 787.3), “en caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio”. En pocas palabras, el juez de este caso podría haber seguido adelante y haber absuelto al acusado.

Que este caso haya acabado así, sumado a otras condenas por conductas meramente expresivas (quemar una foto del Rey, organizar una pitada al himno nacional, tuitear frases desafortunadas,…), nos advierte de un retroceso creciente en materia de libertad de expresión, algo que parecía impensable hace cuarenta años en nuestro país: en 1979 se estrenó en España, sin problema alguno, La vida de Brian, película que algunos han considerado la mejor comedia de todos los tiempos y que, en esos años, estuvo prohibida en Irlanda y Noruega, lo que motivó que cuando se estrenó en Suecia se colocaran carteles en los que se decía: “Esta película es tan divertida que la han prohibido en Noruega”. Parece que en algunas cuestiones vinculadas a la libertad de expresión hoy estamos más cerca de la Noruega de 1979 que de la España de esa época y eso que, como pedían los Monty Python, tratamos de mirar siempre el lado positivo de la vida.