Como es bien conocido y ya se ha comentado también en este blog, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha reiterado, en sentencias de 23 y 24 de julio, que los centros educativos privados que estén financiados con fondos públicos no pueden llevar a cabo una enseñanza que separe a niños y niñas. El Supremo no rechaza que exista ese tipo de segregación pero concluye que, con arreglo a la legislación vigente (Ley Orgánica 2/2006, de Educación, de 3 de mayo), los centros docentes que opten por el modelo de enseñanza diferenciada no pueden ser concertados y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos.
Si el debate jurídico se limita a lo que plantea el Tribunal Supremo, una eventual reforma legislativa podría permitir dicha financiación. Y el cambio legal parece estar entre los planes del Gobierno si se atiende a lo que ha comentado el Ministro de Educación. Pues bien, lo que convendría aclarar es si estamos ante un mero debate de legalidad –la financiación de esa enseñanza depende de lo previsto en la Ley- o si es una cuestión de constitucionalidad, para lo que habría que determinar si dicha técnica pedagógica es compatible con la educación como derecho fundamental protegido por la Constitución española (CE). Y, en mi opinión, el auténtico debate es el relativo a la compatibilidad de ese tipo de enseñanza con nuestro sistema constitucional.
Antes de continuar mencionaré un antecedente histórico no idéntico al caso que nos ocupa pero sí con cierta relación: en 1896 el Tribunal Supremo de Estados Unidos (caso Plessy vs. Fergusson) analizó si una Ley de Luisiana que establecía en los trenes vagones separados para negros y blancos era constitucional. El Tribunal admitió su validez pues se garantizaba un servicio similar para una y otra raza –“separados pero iguales”- y rechazó que los prejuicios sociales se superaran promulgando leyes y mezclando razas: la igualdad es “el resultado de afinidades naturales, del reconocimiento de los méritos de cada uno y del libre albedrío de las personas”. No digo que los defensores de la enseñanza diferenciada siguen la doctrina del caso Plessy, pero, guardando las distancias, sí invocan argumentos similares: próximos a la idea del libre albedrío están la apelación a la libertad de enseñanza, la de creación de centros docentes o la de los padres para dar a los hijos la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones; y no muy lejana de las afinidades naturales y los méritos de cada uno está la supuesta bondad que esta enseñanza aportaría al aprendizaje.
Las libertades de enseñanza, de creación de centros docentes y la de los padres para dar a los hijos la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones están amparadas por el artículo 27 de nuestra Constitución (CE), que dispone lo siguiente: 1.- Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2.- La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3.-Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4.-La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5.-Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6.-Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7.-Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca. 8.-Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9.-Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. 10.- Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.
Pero la protección reconocida a las libertades mencionadas en los apartados 1, 3 y 6 del artículo 27 CE ha de insertarse en un marco constitucional que impone a la educación –concepto más amplio que la enseñanza, como ha explicado el profesor Gregorio Cámara Villar– “el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” (artículo 27.2 CE).
Y es que, como ha dicho el profesor Benito Aláez Corral, sólo orientando el contenido del derecho a la educación a la formación en el ideario democrático de la Constitución es posible proteger los intereses del menor de edad y garantizar, con ello, el progresivo ejercicio por sí mismo de sus derechos fundamentales. Dicho ideario democrático se nutre, en primer lugar, de los valores superiores de nuestro ordenamiento, que no en vano son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (artículo 1.1 CE). En segundo lugar, se deben proyectar en él, como en el resto de los derechos fundamentales, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, que, de acuerdo con el artículo 10.1, «son fundamento del orden político y de la paza social». En tercer término, debe respetarse la prohibición de discriminación –tratar de manera diferente situaciones similares sin motivos objetivos y razonables que lo justifiquen- por razón de sexo reconocida en el artículo 14 CE). Y lo que sí justifica constitucionalmente un trato diferenciado es el mandato dirigido a los poderes públicos de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (artículo. 9.2 CE). Pero, precisamente en la educación obligatoria de los menores de edad, parece que la consecución de la igualdad real de hombres y mujeres presupone su educación conjunta y no separada.
En lo que respecta a las supuestas diferencias entre niños y niñas a efectos de separarlos para su mejor aprendizaje, convendría recordar, como ha hecho el Tribunal Constitucional (STC 198/1996, de 3 de diciembre) en relación con las cuestiones físicas, que «la menor fortaleza física y mayor debilidad de la mujer en relación al varón, como algo que corresponde a la naturaleza de las cosas, puede constituir un prejuicio desde el que podría llegar a entenderse, infundadamente, que la diferencia física que existe entre los hombres y las mujeres es suficiente para justificar una prohibición del acceso de las mujeres a determinados puestos de trabajo. Este tipo de prohibición responde más a un estereotipo que a diferencias reales, naturales o biológicas, y produce en todo caso en el mercado de trabajo unos efectos claramente discriminatorios al suponer para la mujer un especial límite o desventaja».
Es cierto, como ha mencionado el Ministro de Educación, que la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, de 1960, no considera discriminación “la creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes…”. Pero se trata de una excepción al concepto de discriminación que prevé esa Convención que, tomada aisladamente, reduce la configuración democrática de la educación prevista en nuestra Constitución.
Además, si, como dispone el artículo 10.2 CE, acudimos al derecho internacional para interpretar este derecho fundamental a la educación, también hay que tener presente la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, que impone a los Estados “la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo”. De acuerdo con dicha Convención, casualmente no citada por el Ministro de Educación, España está obligada a eliminar los estereotipos masculino y femenino mediante los instrumentos que contribuyan a ese fin, mencionándose expresametne la educación mixta.
Los colegios que optan, con el beneplacito de nuestra Legislación, por la enseñanza diferenciada ponen en primer plano el criterio del sexo de los estudiantes pero aquí el Estado español tendría que aplicar la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otros muchos, asunto Gaygusuz c. Austria) que considera el sexo, la raza, la lengua, la religión, las opiniones políticas…, «circunstancias sospechosas», ante las cuales únicamente razones muy fundadas permitirán estimar que el trato diferenciado es compatible con la garantía de no discriminación. Y no son razones fundadas las libertades de enseñanza y creación de centros docentes o un supuesto mejor aprendizaje frente a la configuración democrática de la educación que prevé nuestra Norma Fundamental.
La doctrina “separados pero iguales” fue revocada por unanimidad por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1954 en el histórico caso Brown et al. v. Board of Education of Topeka et al., donde se juzgó la separación racial en las escuelas.Y el Tribunal aquí no se basó en una comparación punto por punto entre las escuelas para blancos y para negros sino que examinó los efectos de la segregación, en sí misma considerada, sobre la educación pública y ello para determinar si con ella se privaba a los demandantes de la protección equitativa. Dijo entonces el Tribunal que la educación era probablemente la función más importante de la Administración y valoró su importancia en una sociedad democrática como el fundamento básico de una auténtica ciudadanía pues representa el principal instrumento para despertar los valores culturales, para el aprendizaje profesional y para adaptarse con normalidad al medio en el que las personas viven. Y se preguntó el Tribunal si era discriminatorio segregar a los niños por razas aunque los medios materiales fueran equivalentes. Su respuesta fue que en la enseñanza no tiene cabida la doctrina “separados pero iguales” pues es intrínsecamente desigualitaria.
Algo similar se podría decir hoy en España sobre la separación por sexos en la enseñanza si la analizamos, como corresponde, a la luz del mandato constitucional de que la educación sirva al pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Se compartan o no estas opiniones, sí parece claro que antes de debatir sobre si debe financiarse con dinero público esta enseñanza hay que resolver si la misma es compatible con el tipo de educación democrática por el que ha optado nuestra Constitución.
Como elementos bibliográficos para el debate se pueden citar, a modo de ejemplo, los siguientes textos, que representan tanto opiniones jurídicas críticas como favorables a la enseñanza diferenciada en España:
Benito Aláez Corral: Límites constitucionales a la educación diferenciada por razón de sexo en los centros escolares sostenidos con fondos públicos, Libro homenaje al Prof. Jordi Solé Tura, Barcelona, 2009;
Benito Aláez Corral: El ideario educativo constitucional como fundamento de la exclusión de la educación diferenciada por razón de sexo de la financación pública, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 86, 2009;
Leonardo Álvarez Álvarez: La educación en el Estado social y democrático de derecho. El ideario educativo de la Constitución Española, Los derechos sociales como instrumento de emancipación, Thomson-Reuters, 2010;
Leonardo Álvarez Álvarez: Fines educativos y sociedades paralelas. Estructura y naturaleza normativa de los fines educativos en un sistema democrático, La inclusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad, Comares, 2012;
María Calvo Charro: La libertad de elección de centro docente. Historia de la conculcación de un derecho fundamental, Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº. 14, 2006;
María Calvo Charro: Apoyo de la jurisprudencia española a la educación diferenciada como una opción legítima dentro de la libertad de elección de centro docente de los padres, La Ley, núm. 6711, 2007;
Gregorio Cámara Villar: Sobre el concepto y los fines de la educación en la Constitución española, Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Introducción a los Derechos Fundamentales, vol. III, Madrid, Ministerio de Justicia;
Gregorio Cámara Villar: Constitución y educación (los derechos y libertades del ámbito educativo a los veinte años de vigencia de la Constitución de 1978), La experiencia constitucional: (1978-2000), CEPC, 2000;
Gregorio Cámara Villar: Educación y enseñanza, Reformas estatutarias y distribución de competencias, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2007;
Lorenzo Cotino/Remedio Sánchez: Derechos, deberes y responsabilidades en la enseñanza (un análisis jurídico-práctico a la luz de los dictados constitucionales), Conselleria de Educaciò i Ciencia de la Generalitat Valenciana;
Lorenzo Cotino: El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión social prestacional, CEPC, 2012;
Antonio Embid Irujo: La enseñanza en España en el umbral del siglo XXI: consideraciones jurídicas, Tecnos, 2000;
Antonio Embid Irujo: El acceso de los alumnos a los centros docentes en la educación no universitaria. El papel de la Administración pública, Justicia administrativa, Revista de derecho administrativo, nº. 30, 2006;
Alfonso Fernández-Miranda Campoamor: De la libertad de enseñanza al derecho a la educación: derechos educativos en la Constitución Española,Centro de Estudios Ramón Areces, 1988;
Alfonso Fernández-Miranda Campoamor: El derecho a la educación y la libertad de enseñanza en el mercado educativo, Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas, Fundación Europea Sociedad y Educación, 2006;
José Luis Martínez López-Muñiz: Discriminación en la educación según la Convención de la UNESCO de 1960 y especialización de centros o unidades escolares por razón de sexo, Foro Mundial de los Derechos Humanos de la UNESCO, 2004;
José Luis Martínez López-Muñiz: Siete tesis sobre la legalidad de la educación escolar especializada por razón de sexo, 2007.
Entre las publicaciones periodísticas recientes se pueden citar:
Francisco Bastida Freijedo: Colegios de enseñanza diferenciada por sexos y financiación pública, La Nueva España, 26 de agosto de 2012;
Reportaje de Aunión y Paredes: ¿Cómo se separa por sexo sin discriminar?, El País, 26 de agosto de 2012.
Miguel Ángel Presno Linera: Separados no somos iguales, La Nueva España, 2 de septiembre de 2012.
El derecho y el revés 
Excelente artículo y muy interesante la aproximación en relación con la constitucionalidad o no e dciho modelo educativo. Creo que el sr.Wert debería leerlo……
Su post me ha encantado, tanto por la claridad con la que expone su postura como por la ecuanimidad que demuestra faciltando la bibliografía en la que se recogen trabajos coincidentes con su tesis y estudios contrarios a la misma.
Yo fui alumno de un colegio de educación diferenciada, el mismo en el que ahora estudian mis tres hijos (para mi poca fortuna, no tengo hijas).
La verdad es que en mi decisión -y la de mi esposa- de llevar a nuestros hijos a tal colegio no ha pesado la opción por la educación diferenciada en lo más mínimo, sino otros factores y, especialmente, la educación moral y religiosa que queremos para nuestra prole.
Dicho lo anterior, yo considero perfectamente constitucional la educación diferenciada, e incluso entiendo que una norma que la prohibiera (la existencia de la misma, no simplemente su apoyo financiero público) sería inconstitucional.
Los ejemplos jurisprudenciales norteamericanos que usted propone, aunque usted mismo salva las distancias, no sirven: en la segregación -que no diferenciación- racial hay una razón discriminatoria (que una raza es superior a la otra) que no existe en la educación diferenciada por sexos. Además, la segregación racial en la educación es un elemento más de una concepción que se aplica integralmente a todos los aspectos de la vida económica, social y cultural, mientras que la diferenciación lo es en solo un aspecto: la enseñanza -concepto que, como usted apunta, es más estrecho que la educación- a través de la escolarización. Respecto de la sentencia Brown, además de versar sobre la segregación racial, trata un supuesto de hecho radicalmente distinto, la aplicación obligatoria de la misma en la esnseñanza pública. Obvio es decir que coincido plenamente con la esta decisión del tribunal Warren tanto como no comparto la decisión de la US Supreme Court en el caso Plessy, si bien es ésta una decisión de finales del siglo XIX, y se produce en un país que hace 130 años nos sacaba una diferencia considerable en respeto a los derechos y libertades fundamentales.
Respecto a la cita de la Convención contra la discriminación de la mujer, no creo que en la educación difenciada -al menos, en la de mi colegio, que pertenece a Fomento de Centros de Enseñanza- se enseñen roles estereotipados del hombre y de la mujer, salvo que por tales se considere enseñar que en la especie homo sapiens se produce el dimorfismo sexual propio de los mamíferos. A mí hace años -y a mis hijos hoy- me enseñaron en mi colegio que la mujer es mi igual en todo excepto en las diferencias fisiológicas, de las cuales no se deriva ninguna aptitud distinta a la mía en cuanto a titular de derechos y obligaciones. Y tengo tal enseñanza casi como una verdad de fe.
Además, la convención habla del estímulo a la educación mixta, no de prohibición de la enseñanza diferenciada, y no hay duda de que la preponderancia de la enseñanza mixta en España es casi absoluta, no existiendo, por ejemplo, enseñanza pública diferenciada.
Por otro lado, creo que su comentario pierde de vista el derecho de los padres a decidir sobre la educación de sus hijos, lo cual abarca no solo la educación moral y religiosa -expresamente citada por el artículo 27 de la Constitución- sino también la opción pedagógica que consideren oportuna, lo que enlaza con la libertad de enseñanza y de creacón de centros docentes.
Por último, una reflexión final: discriminar es hacer a una persona de condición jurídica distinta a otra, de modo que sus derechos y obligaciones sean diferentes a pesar de ser estas dos personas iguales. En la educación diferenciada, ¿qué derechos les faltan a las chicas sobre los chicos, o qué obligaciones pesan sobre ellas que no recaigan sobre ellos? Es más, ¿a quién se discrimina, a ellas o a ellos (porque la discriminación proscrita constitucionalmente no permite que ambos términos de la comparación sean los discriminados)?
En fin, le agradezco la oportunidad que me da su blog para reflexionar sobre esta cuestión y para compartir con usted mi opinión, que seguro que respeta tanto como yo a la suya.
Atentamente,
José Marí Olano
Diputado de las Cortes Valencianas
Abogado del Estado
Mezcla Ud. la segregación racial , que sí es discriminatorio, con la aplicación de distintos métodos educativos, que no contenidos que son iguales para todos y que fija la Administración, para niños y niñas, que ni es segregación ni es discriminatorio. Cruza Ud. todo un Océano para irse a hace 70 años a Estados Unidos y equiparar situaciones que no tienen absolutamente nada que ver. Y no hacía falta irse tan lejos ni tan atrás: recientísimamente el Tribunal Supremo Federal Alemán ha declarado que la verdadera discriminación es excluir un modelo como el de la educación diferenciada del sostenimiento con fondos públicos. Y en nuestro país el Consejo de Estado ha dicho, no una sino dos veces que no discrimina. Y lo ha hecho después de hacer un recorrido por todos los países de nuestro entorno, donde está admitida en los sistemas públicos que se tambalee nada. El Supremo ha declarado reiteradamente la legitimidad y legalidad del modelo, e incluso algún Tribunal Superior ha dicho sin ambajes que la constitucionalidad del modelo tampoco está discutida. Bueno es saberlo.