Belloch, Fernández Díaz, Texas et alii v. Johnson et alii. ¿Es sancionable quemar una bandera?

Durante la Convención del Partido Republicano celebrada en Dallas (Texas) en el año 1984 para proclamar como candidato a la reelección a Ronald Reagan, se celebraron varias manifestaciones en contra de su actuación política; en una de ellas Gregory Lee Johnson quemó, como forma de protesta, una bandera de Estados Unidos. Luego de la denuncia presentada contra él, fue juzgado y condenado a un año de cárcel y a pagar 2.000 dólares por un delito de ultraje a la bandera, tipificado como tal en el Código Penal de Texas; el recurso de apelación fue estimado por el Tribunal del Quinto Circuito, que apreció que esa conducta era una forma de ejercicio de la libertad de expresión; el Estado de Texas recurrió ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos.

De realizarse estos hechos en España, también podrían ser considerados constitutivos del delito previsto en el artículo 543 del Código Penal –Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses– o, de producirse tras la entrada en vigor –si tal cosa ocurre- de la Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana, de una infracción administrativa grave –Las ofensas o ultrajes a España, a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales o a sus instituciones, símbolos, himnos o emblemas, efectuadas por cualquier medio, cuando no sean constitutivos de delito (artículo 35.12 del Anteproyecto aprobado el 29 de noviembre por el Consejo de Ministros)- sancionable hasta con 30.000 euros. No deja de ser llamativo, por cierto, que pueda salir más cara la sanción administrativa que la penal.

En cuanto a la eventual consideración como delito de la quema de una bandera basta recordar que hay ya jurisprudencia de varias Audiencias Provinciales; a título de ejemplo, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 23 de enero de 2002 que confirmó una condena por arriar una bandera y luego “arrojarla y tirarla con claro ánimo menospreciativo a la calzada en clara muestra de agravio y ofensa”.

Llama la atención que esta sentencia del año 2002 invoque como precedentes una serie de sentencias, la mayoría de las cuales son de los años 50 y 60, época como bien se sabe no proclive a valores constitucionales como la libertad y el pluralismo político ni a derechos como la libertad de expresión: “lo expuesto precedentemente encuentra su concreto encuadre en el tipo delictivo que se analiza y por el que los recurrentes han sido condenados en la instancia, pues a este respecto es de destacar que la jurisprudencia en reiterados pronunciamientos ha estimado como integrantes de este delito hechos tales como el quemar una bandera (STS de 26 de junio de 1969), así como el hacer caer deliberadamente al suelo la insignia de la bandera nacional (STS de 21 de noviembre de 1969), no pudiendo atribuirse a los actos de descolgar, prender fuego y destruir por ignición varias banderas, otro significado que el voluntario, libre y consciente propósito de ultrajar dicho símbolo (STS de 7 de febrero de 1981). Así mismo y como incardinados en el tipo penal enunciado han sido recogidos hechos tales como sacar con violencia una bandera del lugar en que está sujeta y pisarla (STS de 26 junio 1969), hacerla caer deliberadamente al suelo y arrastrarla (STS de 25 mayo 1959) y (21 noviembre 1969); siendo un delito de simple actividad que se consuma cuando los actos ofensivos son captados o presenciados por alguna persona ajena (STS de 26 junio 1969) concurriendo el ánimo de vituperar como dolo específico necesario en esta infracción, cuya finalidad e intención resulta clara, manifiesta y probada en la premisa narratoria y del contexto de la resolución”.

Por si no fuera ya cuestionable la existencia del artículo 543 del Código Penal, apadrinado en su día por el entonces Ministro de Justicia e Interior Juan Alberto Belloch, resulta que para el hoy Ministro del Interior, Jorge Fernández Díaz, sin duda la quema de una bandera sería una de las conductas que sancionará la futura Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana; al menos ese fue el ejemplo que puso al ser preguntado sobre qué comportamientos pretende reprimir esa nueva infracción administrativa. La pregunta no es baladí pues aunque el Anteproyecto presume en su Exposición de Motivos de que huye “de definiciones genéricas que justifiquen una intervención expansiva sobre los ciudadanos en virtud de peligros genéricos e indefinidos, justificando una discrecionalidad administrativa y una potestad sancionadora genéricas”, hay numerosos preceptos que contradicen tal afirmación; uno de ellos es, precisamente, el artículo 35.12. Por cierto, también aclaró el señor Fernández Díaz que pitar la interpretación del himno nacional en un evento deportivo no encajaría en el tipo sancionador porque, nos advirtió, tal cosa ya está prevista en la Ley contra la violencia en el deporte, que prevé multas de hasta 650.000, prueba evidente de que cierto tipo de delirios sancionadoras son previos a la llegada de Fernández Díaz al Ministerio del Interior.

No aclaró el Ministro qué norma se aplicaría ante una pitada masiva al Jefe del Estado, que es “símbolo de su unidad y permanencia”, durante la final de la Copa del Rey de Fútbol (o de baloncesto, balonmano,…); tampoco –no fue preguntado al respecto- si es sancionable quemar una reproducción del escudo municipal como forma de protesta contra la instalación de chirimbolos varios en la vía pública o cantar en tono jocoso el Asturias patria querida –himno oficial de la Comunidad Autónoma- mientras se degustan, en una fiesta de prao, botellas de sidra, queso de Cabrales y bollos preñaos (no se olvide que el Anteproyecto alude también a las ofensas o ultrajes a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales o a sus instituciones, símbolos, himnos o emblemas, efectuadas por cualquier medio).

No deja de tener cierta ironía que este precepto –y otros similares- sigan a una Exposición de Motivos que proclama sin rubor aparente: “en otras épocas de nuestra historia, el concepto de orden público sustituyó al de seguridad ciudadana (Leyes de Orden Público de 23 de abril de 1870, de 28 de junio de 1933 y de 30 de julio de 1959), vinculándose durante ciertos períodos a una concepción en ocasiones metajurídica y referida al mantenimiento del normal funcionamiento de las instituciones y de la paz interior. No hace falta resaltar los riesgos que una visión tan amplia e indeterminada del orden público puede implicar para la garantía de los derechos y libertades de las personas”.

Insiste, además, el Anteproyecto en que se acoge la doctrina del Tribunal Constitucional. Lo cierto es que, según ha venido diciendo de forma reiterada este Tribunal, “si bien el derecho a expresar libremente opiniones no otorga un derecho al insulto, la Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas” (STC 232/2002, de 9 de diciembre, F.4); “…teniendo en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones. Se recuerda que la libertad de expresión es uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional, colocada en una posición preferente, objeto de especial protección y necesitada de un amplio espacio exento de coacción, lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor” (STC 9/2007, de 15 de enero, F. 4).

Ha de tenerse presente, además, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyos criterios interpretativos nos vinculan a la hora de aplicar los derechos fundamentales; dicho Tribunal dijo de forma rotunda (asunto Handyside c Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976) que “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [democrática], una de las condiciones primordiales para su progreso… Al amparo del artículo 10.2 es válida no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una «sociedad democrática”; doctrina reiterada, por cierto, en el asunto Herri Batasuna y Batasuna contra España, de 30 junio 2009, donde el Tribunal consideró conforme a derecho la ilegalización de esas formaciones políticas.

Esta interpretación amplia de la libertad de expresión fue la que hizo suya el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el mencionado asunto Texas v. Johnson 491 US 397, de 21 de junio de 1989 (aquí puede escucharse la grabación de los argumentos orales); en dicha resolución se recuerda el carácter expresivo no solo de las palabras sino de ciertas conductas: llevar brazaletes negros contra la guerra de Vietnam, una sentada de personas negras en una zona reservada a blancos, usar de forma satírica uniformes militares para protestar contra la guerra, negarse a saludar la bandera,… todas ellas conductas protegidas por la Primera Enmienda,… Insiste el Tribunal, por si no fuera conocido, en el enorme valor que tiene la bandera en un país como Estados Unidos: “simboliza esta nación tanto como las letras que componen la palabra América”.

Para el Tribunal Supremo, “si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva desagradable… Ni siquiera cuando la bandera nacional estaba en cuestión hemos admitido excepciones a este principio… La interpretación que el Estado de Texas da a la conducta del señor Johnson no tiene en cuenta lo esencial de nuestra jurisprudencia: el Gobierno no puede prohibir válidamente a una persona ejercer su derecho a la libre expresión únicamente porque no está de acuerdo con su contenido y ello no depende de la manera concreta que se ha elegido para manifestar o transmitir el mensaje”.

Como reacción frente a esta sentencia el Congreso aprobó una Ley de Protección de la Bandera, declarada luego inconstitucional por el Tribunal Supremo en United States v. Eichmann 496 U.S. 310, de 14 de mayo de 1990 (aquí puede escucharse la grabación de los argumentos orales).

En suma, y frente a Juan Alberto Belloch (y la mayoría parlamentaria que aprobó el Código Penal de 1995), Jorge Fernández Díaz (y la mayoría parlamentaria que aprobará la Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana), el Estado de Texas et alii, creemos que el señor Johnson y todas las personas que quemen una bandera como forma de protesta están ejerciendo el derecho fundamental a la libertad de expresión, y muy débil deben ser esas instituciones y símbolos que se pretenden proteger si no son capaces de soportar una crítica semejante.